<h1>כפי אהרן חלק ב</h1>
ר' אהרן בן עזריאל
<h2>אורח חיים</h2>
<h3>סימן א</h3>
<b>מעשה</b> שהיה שהיו קוראים בתורה בחול ונמצא פיסול בס"ת והחזן לבלר בקולמסו תיכף ומיד תיקן כנעית ועדין לחלוחית הדייו קיימת וגמר הקריא' עם העולה ובירך. ויש שפקפקו שכיון שעדין, הדייו לחה לא עלתה הקריאה והס"ת אינו כשר עד שיתיבש הדייו משום דהוי כתב שיכול להזדייף לשאול הגיעו האם יש מקום לדברי' אלו
<b>תשובה</b> נלע"ד דאין כאן מקום פקפוק דאיברא לגבי גט כתבו הרבה מהראשונים ז"ל הוב"ד ביתה יוסף סוף סי' ק"ל דצריך שלא ליתן הגט ליד האשה עד שוהיו החתימות יבישות ופ'. גם בש"ע שם. מ"מ נראה דלאו מטעם שהכתב כשהוא עדיין לח אינו נקרא כתב אלה מט' אחרינא ודבר זה מבואר בגיטין דכ"ב פלוגתא דר"י ן' בתירא וחכמים והכי איתא התם אין כותבין לא על הנזיר המחוק ולא על הדפתרא מפני שהוא יכול להזדייף וחכמים מכשירין ובש"ס מוקי פלוגתייהו בפלוגתא דר"א ורבנן דר"י ן' בתירא ס"ל כר"מ דעידי חתי' כרתי והאשה הבאה להינשא מתירין אותה ע"י קיום עידי חתי' וחיישי' דילמא הוה כתיב בגט איזה תנאי ומחקתיה ואינו ניכר כיון דיכול להזדייף. וחכמים סברי עידי מסי' כרתי והאשה הבאה לינשא אין ב"ד מתירין אותה עד שתביא עידי מסי' לפנינו ויראו את הגט ואי איתא דהוה ביה תנאה מדכר דכירי עיין בפירש"י ותוס' ופ' כל הפוס' ה' כחכמים ותו איתמר התם אמר ר"א לא הכשיר ר"א אלא בגיטין אבל בשטרות לא דכתיב ונתתם בכלי חרש למען יעמדו ימים רבים ור"י אמר אפי' בשטרות ופירש"י לא הכשיר אלא בגיטין דאינן עשוים אלא להיתרא לאלתר ושוב אינה צריכה לגט אבל בשטרות דקיימי לגוביינא עד זמן ארוך שמא ישכחו עידי מסי' את הדבר ע"כ וע"ש בתוס' ד"ה אבל. וז"ל הטור סי' קכ"ד על כל דבר תלוש כותבין את הגט אפי' על העלה של זית אפי' שהוא דבר המזדייף ולא חיישי' שמא היה בו תנאי ונמחק והוא שיהיו עידי מסי' לפנינו אבל בעידי חתי' אפי' הם לפנינו פסול וכן פ' בש"ע.. הנה מכאן מתבאר דכתב שיכול להזדייף שפיר מקרי כתב וט' דפסול לר"י ב"ב הוא משום דחיישי' שמא יהיה בתוכו איזה תנאי ויזייף אותו ואינו ניכר והיי"ט משום דס"ל. עידי חתי' כרתי ורבנן דס"ל דע"מ כרתי מכשרי ואם אי' דכתב שיכול להזדייף לא מקרי כתב הא בעינן וכתב לה וליכא אל"ו פשוט דשפיר מקרי כתב אלא דאיכא למיחש לזיופא ומשו"ה מכשירי' בעידי מסי' דמדכר דכירי. ולא עוד אלא כי לדעת ר"א ר"א מכשיר בגיטין ופוסל בשטרות ואעג"ב דבגט נזכר כתיבה וכתב לה ובשטרות לא מצינו לשון כתיבה אלמא אין הדבר משום דלא מקרי כתב אלא הכל תלוי בחשש שמא זייף הילכך סובר ר"א דוקא בגיטין התיר ר"א לפי שאין צריך לגט אלא לשעתו אבל השטר שהוא לראיה לימים חיישי' דילמא מישתלו העדים לזמן ארוך ור"י סבר אפי' לזמן ארוך מדכר דכירי ומעתה צריך להבין דברי הראשונים ז"ל הנז' שהביא הר' בב"י סי' קל"ג הנה הר' כתב כן בשם סמ"ג וסמ"ק וכל בו ומרדכי והגהות מרדכי והגהו' מיימו' הנה סמ"ג בעשין ן' בס' הגט כ' בזה"ל אחר שנכתב הגט כהלכתו ונתייבשו החתי' יבטל הבעל כל מודעות וכו' הנה הר' לא הזכיר ט' שיכול להזדייף ק בסמ"ק כ' סתם אך בס' הגט שבמרדכי בסי' תנ"ב. כ' ולא ירחיקו החתי' יותר משיטה אחת וכו' ואח"כ יניחנו עד שיהא יבש שלא יהא קרוי כתב שיכול להזדייף פ"כ גם בהגמ"י בה' י"ג בהגהה הגדולה כתוב בס' התרומה והמצות וכו' ולא יתננו לה עד שיתייבש יפה פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף ע"כ אך במרדכי פ"ב סי' ש"מ כ' בזה"ל וכל שהוא מתקיים וכו' מכאן יש ליזהר שלא ליתן גט לאשה כשהוא לח שהרי אינו של קיימא תוספתא עכ"ד גם הכל בו ד' צ' ע"ד כ' כלשון הזה ויהי' יבש בשעת נתינה כדי שיהא ראוי להתקיים ע"כ. הנה הראשונים הנז' ז"ל כל חד נקיט טעמא חדא ההגהו' מיימו' וכן הוא בס' התרומה בסי' קל"א בס' הגט וס' הגט של המרדכי נקט ט' מפני שלא יהא קרוי כתב שיכול להזדייף אבל המרדכי והכל בו כ' ט' אחר כדי שיהא ראוי להתקיים והנה רבינו הב"י ז"ל כשהעתיק דבריהם בסי' קל"ג לא כ' אלא הט' דיכול להזדייף והשמיט הט' דראוי להתקיים. ונראה דלשיטתיה אזיל דבריש סי' קכ"ד הביא דברי התוס' והר"ן על מתני' על העלה של זית דדוקא עלה של זית שהוא מתקיים כשר אבל לא עני בצלים וכיוצא שאינו מתקיים דעכ"פ בעי' על דבר המתקיים ושכ"כ להדיא בתוספתא אך הר' המגיד כ' שהרמב"ם לא סמך על תוס' זו לפי שלא הוזכרה בתלמוד עכ"ד ובש"ע נמשך אחר הה"מ וכ' כותבין על דבר שיכול להזדייף וכו' על הנייר המחוק ועל העלין ע"כ הנה דקדק לומר על העלין ולא אמר עלה של זית כדעת הה"מ ז"ל דכל העלין כשרים ולא בעינן דבר המתקיים ושאין לסמוך על התו' הנז' והר' פר"ח ז"ל חלק עליו כי מי יעצור כח לחלוק על התוס' ואף אם לא הוזכרה יש הרבה תוספ' שלא הוזכרו בתלמוד והן הלכות פסוקות וע' להגאון הר' מהרד"ף ז"ל מה שהליץ בעד הרמ"ב ומרן ז"ל בפ"ב דגיטין פי' ו' ז' ודבר גדול דיבר הנביא כי סיפא דתוספ' הנז' חולקת על הרישא ופלוגתא דתנאי היא והרמב"ם פ' כסיפא דדריש ספר לספי' דברים וכן איתא להדיא בתלמוד ע"ש. וע' גם להר' דברי אמת קונ' ד' ד' כ"ב ע"ג:
<b>נקוט</b> מיהא דעת עליון מרן הק' ז"ל דהתוס' הנז' לאו דסמכא היא ולא בעי' על דבר המתקיים ועל כן בכיונה מכוונת כשהעתיק כאן בסי' קל"ג דברי, הראשונים הנז' אף כי עינו ראה המרדכי והכל בו נקטו ט' דדבר המתקיים השמיטו לפי שלדעתו אין צריך דבר המתקיי' ונקט ט' אחרינא דכתב שיכול להזדייף שכ' בס' הגט והגהות מיימו'. אלא דעדיין גם לט' זה ק' כנז' דגם מט' שיכול להזדייף לא היה צריך שהרי שם בסי' קנ"ד כ' שכשר לכתחי' על דבר שיכול להזדייף אי איכא עידי מסי' ולא ראיתי לשום א' מרבני האחרונים ז"ל שנתעוררו בזה. וצ"ל דלכתחילה קאמר דשמא אם ימחק יצטרך אח"כ לעידי מסי' ושמא לא ימצא אותם משו"ה הצריך שיהיו יבישות כדי שיספיק לה בעידי חתי' אם תצטרך ומעין זה כ' הב"ח והר' ג"פ ז"ל הוב"ד הר' ג"מ למהרמ"ב ז"ל בסי' כ"ה אות מ"ה עמ"ש מרן ז"ל בסי' קכ"ה סי"ט ועכשיו נהגו להחמיר שלא לקיים מחק בגט דק' למה והלא הוא פ' בסי' קכ"ד דאי איכ' עידי מסי' כשר כתב שיכול להזדייף ותי' דלכתחי' קאמר ומשום שמא תצטרך לע"מ כשתרצה לינשא ותבקשם ולא תמצאם ע"ש וכ"כ הר' תורת גיטין ס"ק ל"א ע"ש אוף אנן נמי נימא הכי בהא דסי' קל"ג וזה ברור בלי ס':
<b>ונמצא</b> עלה בידינו דט' דכתב שיכול להזדייף דפסו' לאו מט' דלא מקרי כתב אלא להינצל מחשש זיוף וכי איכא עידי מסי' דתו ליתא לחששא דזיוף כשר אלמא חשיב שפיר כתב וא"כ ה"ה כתב לח דמדמו לה הראשונים הנז"ל לכתב שיכול להזדייף דשפיר מקרי כתב וכשר הוא לס"ת כי אין כאן שום חשש זיוף ואפי' ר"א דפליג על ר' יוחנן הטיל חי' בין גט לשאר שטרות דהגט אין צריך לו רק לשעה קלה והשטרות שהם לימים רבים חיישי' לשכחה אלמא יש לחלק בין דבר הצריך ויש, לחוש בו לזיוף לדבר שאין לחוש בו ומכ"ש לדעת ר' יוחנן דלא מפליג בין גט לשטרות וגבי ס"ת מה חשש זיוף איכא. הלא תראה דגבי גט החמירו שלא לכתוב על המחק וגבי ס"ת פ' מרן ביו"ד סי' רע"ו ס"ז מותר לכתוב השם על מקום המחק והגרד ע"כ באופן דנר' פשוט דאין מקום לפקפוק הנ"ל מט' דיכול להזדייף והס"ת כשר לקרות בו גם בעוד לחלוחית הדייו קיימת דשפיר מקרי כתב:
<b>אלא</b> דעדיין יש לצדד דלדעת המרדכי והכל בו והתוס' דנקטו הך תוספתא להלכה דבעינן דבר המתקיים ולדעתם דיו לחה אינו דבר המתקיים והפר"ח ז"ל חלק על מרן דצריך לחוש לדברי התוס' הנ"ל א"כ לדעתם ז"ל אפשר דדיו לחה כיון שאין מתקיים לא מקרי כתב ולא יהיה הס"ת כשר עד שיתייבש וכדברי המפקפק הנז'. ואמנם אנכי הרואה דלא יתכן לומר דדיו לחה לא מקרי כתב שהרי סוגיא ערוכה היא בפ' כל כתבי ד' ק"ך ע"ב דדיו לחה מקרי שפיר כתב דאמרי' התם ורמי דרבנן אדרבנן ורמי דר"י אדר"י דתניא הרי שהיה שם כתוב על בשרו לא ירחץ נזדמנה לו טבי' של מצוה כורך עליה גמי ריה"ג אומר יורד וטובל כדרכו ובלבד שלא ישפשף ומשני שאני התם וכו' ופריך איה קשיא דרבנן אדרבנן וכו' ופריך ותסברא האי גמי היכי דמי אי דמיהדק הא הוי חציצה אי לא מיהדק טיילי ביה מיא ופריך חציצה תיפ"ל משום דיו ומשני בלחה מ"מ קשיא אלא אמר רבא הי"ט דרבנן קסברי אסור לעמוד בפני השם ערום וכו' ע' בפירש"י הנה מבואר דאחר דמוקי לה בדיו לחה דמצד הדיו אינו חוצץ קאמר מ"מ קשיא ר"ל ק' הקו' הראשונה אי דמיהדק הא הגמי חוצץ אי דלא מיהדק עיילי ביה מיא ואיכא איסור במוחק את ה' אלמא דיו לחה כתב גמור הוא ואסור למחוק את ה' בעודו לח. וזה מבואר שלא כדברי הראשונים הנז' דמדמו דיו לחה לדבר שאינו מתקיים הרי סוגיא ערוכה היפך דבריהם ובאמת יש מקום לחלק ביניהם דלא דמי לעלי בצלים שאמרו בתוספ' דהנהו בזמן קל עתיד הכתב ליפסל מחמת שיכמשו וייבשו העלין משא"כ בדיו דאעפ"י דעתה היא לחה בזמן קל יתייבש ויהיה חזק ויתכן זהו טעמו של מרנא הב"י ז"ל דבסי' קל"ג השמיט ט' דבר המתקיים ונקט דבר המזדייף דמסתמיך ואזיל אסוגיא הנז'. ונוסיף עוד ונאמר אם נודה לדברי הראשונים הנז' דאין לחלק בין עלי בצלים לדיו לחה ודא ודא אחת היא דב' מיקרו דבר שאין מתקיים א"כ יתחזקו יותר דברי הה"מ ומרן ז"ל שכתבו שאין לסמוך על התוס' הנז' ולא כטעמייהו שכתבו שלא הוזכרה בתלמוד אלא עדיפא מינה נאמר שמצינו סוגיא מפורשת בתלמוד היפך התוספ' הנז' דלשיטת הנז' בתוס' דדבר שאין מתקיים לא מקרי כתב נפק"מ דליכא איסור מחי' ה' בעודו לח והסו' בתלמודין צווחת בהיפך דבריו לחה איכא איסור מחי' ה' הרי דגם כ' שאינו מתקיים שפיר מקרי כתב וה"ה לעלי בצלים ונמצא דבר ה' בפי מרן והה"מ אמת דאין לסמוך על התוס' הנ"ל ושלא כדברי הפר"ח ז"ל. וטלה בדעתי להעמיס פי' אחר בק"ו הש"ס דפריך מ"מ קשיא דאין הכונה קשיא כדמעיקרא אי לא מיהדק עיילי ביה מיא והוי מוחק את ה' אלא הכונה דהשתא דמוקמת לה בדיו לחה למה לי גמי ימחוק וימחוק כיון דעדיין לא קידש ה' ודו"ק בפרש"י שכ' מ"מ קשיא גמי לרבנן למה להו ט"כ. אבל אין זה נכון בפי' הגמ' מסרי ט' חדא דהך קו' לא לרבנן לחוד היא אלא גם לריה"ג שלא התיר אלא גרם ובפי' אמר ובלבד שלא ישפשף וק' למה לא ישפשף כיון שלא קידש השם. ותו דלא אתי שפיר תי' הש"ס כמובן דאי לא קידש לענין מחי' כ"ש דמותר לעמוד לפניו ערום. ואין לומר דהמרדכי סמך אמסכת סופרים פ"ה פיס' י"ב ששם הובאה ברייתא זו בנוסח אחר הכותב את השם על בשרו הרי זה לא ירחץ ולא יסוך ר"י מתיר ובלבד שלא ישפשף וכ' הר' נחלת יעקב הב"ד הר' חיד"א ז"ל בכסא רחמים דהך ברייתא אתיא כס"ד דתלמו' דידן דמשום מחי' השם הוא ולא כמסקנא משום דאסור לעמוד לפני ה' ערום ע"ש והנה שם לא הוזכר גמי ואין צורך לתי' הש"ס בלחה ושפיר מצינן למימר דבדיו יבישה מיירי ותו ליכא למשמע מינה מידי לענין דיו לחה דאית ביה איסור מחי' ה' ול"ק להמרדכי מסו' הנ"ל דהוא סמך על מס' סופ' אבל באמת זה לא ניתן ליאמר חדא דק' לשמוע דמס' סופ' חולק אתלמוד דידן ואדרבא צריך להגיה הברייתא הנז' כדי שיהא מכוון עם תלמודין וכדברי הר' חיד"א שם ותו גם כי נודה להר' נח"י דחולקת ודאי אית לן למינקט כתלמו' דידן מה גם דביומא ד' ח' ודפ"ח הובאה ברייתא זאת ואמרו ואסיקנא דבטבי' בזמנה קמפלגי אלמא תי' זה הוא הלכה פסוקה
<b>ועלה</b> בדעתי לישב שי' המרדכי ובקושי מתוך דוחק והוא זה דהנה בגיטין ד' י"ט אי' המעביר דיו ע"ג סיקרא בשבת ר"י ור"ל דאמרי תרוייהו חייב משום כותב ומשום מוחק וכו' בעא מיניה ר"ל מר"י עדים שאינ' יודעי' לחתום מהו שיחתמו להם בסיקרא ויחתמו כתב עליון כתב או אינו כתב א"ל אינו כתב א"ל והלא למדתנו רבינו כתב עליון כתב לענין שבת וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ופירש"י וכי מפני שאנו מדמין מאומד לבנו להחמיר נעשה מעשה להקל אפי' לענין שבת אם בא מעשה לידינו לא היתי סומך על דברי להביא חולין בעזרה ע"כ. ומסו' זו למד התשב"ץ בח"א סי' קכ"ז דס"ת שכתובים האזכרות בזהב אין לו תקנה וז"ל שאם תאמר יעביר עליהם זהב אי אפשר מתרי ט' חדא דהוי מוחק את הכתב התחתון ואסור למחוק את ה' והכי אמרי' בפ' המביא המעביר דיו ע"ג סיקרא וכו' עד מפני שאנו מדמין נעשה מעשה דדוקא לענין שבת אמרי' דכתב עליון הוי כתב אבל לענין חתימת העדים לא סמכינן למימר דכתב עליון הוי כתב וכ"ש לענין מחיקת ה' דכתב תחתון הוי כתב וכתב עליון לית לן דהוי כתב והוי מוחק את ה' עכ"ד ועי' להר' ברכ"י יו"ד סי' רע"ו אות י"א ואות כ"ד ולהר' ער"ה א"ח סי' ל"ב אות א'. מפשט דברי התשב"ץ אומרו וכ"ש לענין מחיקת ה' משמע דאית לן להחמיר גבי מחי' ה' יותר מבשבת ודכוותה נימא אנן לדעת המרדכי דדיו לחה אף דלא שמיה כתב לענין גט' מ"מ לא נעשה מעשה להתיר לענין מחי' ה' ומתוך חומר שבו אמרי' דהוי כתב ואסור למוחקו. אלא דק' לפי"ז דא"ה מאי מקשה תלמו' מעיקרא דרבנן אדרבנן לימא ליה שאני מחי' ה' דאית ביה חומרא טפי ומשו"ה גורם מחק אסור ואפשר לידחק ולומר דה"ה דהו"מ לתרוצי הכין אלא דעדיפא ליה קאמר ותסברא וכו' שהיא קו' מוכרחת מצד עצמה ובהכרח צריך לאוקומי פלוג' באסור לעמוד לפני השם ערום כ"ז יש לידחק ולומר כדי לישב קצת דברי המרדכי כדי שלא יהיו דבריו היפך סוגיא ערוכה אך בקושטא אין בכל זה כדי שביעה דמה ט' לחלק באיסור תורה בין איסור שבת לאיסור מוחק את ה' ולא הביא הרב שום ראיה לזה אבל עיקר הדבר כמו שפירש"י שאם אמרו להחמיר גבי איסור שבת דלא הוי כתב לא יאמרו להקל גבי גט ודכוותא כ' התשב"ץ לגבי מוחק את ה' שאין לסמוך ולומר דכתב עליון לא הוי כתב ולהעביר דיו על גבי האזכרות של זהב דלהקל לא אמרי' וצריך לחוש לחומרא דשמא הוי כתב ונמצא מוחק את ה'. ומ"ש הר' וכ"ש לגבי מחי' ה' אפשר דכונתו דאפי' לגבי עידי הגט דאית ליה ע"מ והם עיקר הכריתות ואין העדים חותמים על הגט אלא מפני תיקון העולם אפי"ה לא סמכו להקל ולומר דכתב עליון לא הוי כתב לקולא כ"ש לגבי מחי' ה' דהוי איסור דאוריי' דודאי לא סמכי' לקולא ודומיא דשבת גופיה וכפירש"י שאם היה בזמן בהמ"ק לא היינו אומרים הוי כתב ולהביא חולין בעזרה. ונמצא טעמו של דבר גבי כתב עליון האמוראים נסתפקו בו ואמרו דלהחמיר הוי כתב ולהקל הוי כתב וכ"ז אינו ענין לסוגיין דשבת הנז' דרבנן אמרו דגורם כיבוי מותר הרי אמרו דגרמא לאו כעשיה היא אף להקל ומק' בחוזק השתא התם דאיכא למימר אדם בהול התירו רבנן גבי מחי' ה' דליכא האי ט' לא כ"ש שיש להתיר וע"ז תי' הש"ס ותסברא וכו' באופן דכולא סוגיא מדינא קאמר ולא להחמיר מכח ס' וחזרה תמיהתינו על המרדכי ככל הנז"ל:
<b>ודע</b> דריהטא דלישנא דהמרדכי משמע דמדינא פוסל דעל מ"ש הרי"ף כותבין בדיו בסם בסיקרא ובכל דבר שהוא של קיימא אין כותבין לא במשקין ולא במי פירות ולא בכל דבר שאינו של קיימא כ' המרדכי וכל דבר שהוא מתקיים וכו' מכאן יש ליזהר שלא ליתן גט לאשה כשהוא לח שהרי אינו של קיימא תוספתא עכ"ד והנה בתוספ' אי' והביאה הר"ן לשם בזה"ל על עלה של זית על עלי חרוב ושקמה על כל דבר שהוא של קיימא כשר על עלי בצלים ועלי ירקות וכל דבר שאינו ש"ק פסול זה הכלל אינו כשר עד שיכתוב בדבר ש"ק על דבר ש"ק ע"כ. והתוספתא אין ס' דפסול מדאורייתא קאמר וכ"כ ריא"ז שם וכיון דהמרדכי משמע ליה דמ"ש בתוספתא ש"ק הוא לאפוקי דיו לחה דלאו בר קיימא הוא נמצא דמדאורייתא פוסל. ובאמת הדבר תמוה וכמה זרות יש בסברא זאת כי באמת דיו לחה אינו דומה למי משקין ומי פירות ולא לעלי בצלים כמ"ש לעיל דדיו לחה כמעט רגע מתקיים לעולם הוא ותו דהוי היפך הסוג' הנז"ל. ותו דלדבריו דדיו לחה לאו בר קיימא הוא א"כ אם כתב בשבת ב' אותיות ותיכף בעודן לחין מחקן לא יתחייב לא משום כותב ולא משום מוחק ואי איתא להא לא הוו שתקי מיניה הפוס' להשמיענו חי' גדול כזה ועל כן אין ס' דס' המרדכי הנז' ס' יחידאה היא וזרה היא ולית דחש לה ואמנם לאידך גיסא יש לצדד דהמרדכי לא מדינא קאמר אלא חומרא בעלמא ולכתחילה ולא שפוסל בדיעבד ומדויק זה ממ"ש יש ליזהר וידוע בדברי הפוס' ז"ל דכשכותב יש ליזהר ר"ל דלכתחילה נכון ליזהר אבל בדיעבד אינו פוסל ומצינו כעין זה גבי שבת דאעג"ב דמשנה שלימה שנינו בשבת ד' פ"ה כתב במשקין ובמי פירות פטור משום דלאו כתב הוא ובתוס' דשבת פ' י"ב אי' ממש כמ"ש בגיטין זה הכלל כ' בדבר שאינו מתקיים או על דבר שאינו מתקיים פטור אינו חייב עד שיכתוב בדבר המתקיים על דבר המתקיים ואפי"ה כ' הא"ז הביאו התה"ד הובא בהרב ב"י סי' ש"מ ופ' בש"ע ס"ד יש ליזהר שלא לכתוב באצבעו במשקין על השולחן או באפר ע"כ. והנה מל' זה יש ליזהר שכ' נר' דלאו הכא ככל פטורי דשבת דפטור אבל אסור דא"ה הול"ל אסור בהדיא אבל מאומרו יש ליזהר משמע דהאי פטור פטור ומותר הוא אלא שנכון ליזהר. אך מדברי הב"ח והר' פרי מגדים והר' אלי' רבא נר' דהוי ככל פטורי דשבת דפטור אבל אסור ובאמת הדין עמם עפ"י הכלל דכל פטורי דשבת פטור אבל אסור. אבל לשון יש ליזהר כמה ק' ולא יכולתי להולמו ובפרט למרן בש"ע דדייק בלישניה הול"ל אסור ככל פטורי דשבת דנקיט אסור. איך שיהיה עכ"פ דברי המרדכי כאן אין ס' דמ"ש יש ליזהר היינו כדאמרן בעלמא דנכון ליזהר לכתחי' ובדיעבד אינו פוסל:
<b>ואיך</b> שיהי' הנה לדאתאן עלה נר' דלענין דאתשיל גבי ס"ת אין לחוש אם עדיין הדיו לחה דבין אם נאמר דהמרדכי דינא קאמר ובין אם נאמר דנכון ליזהר קאמ' סו"ס ס' יחידאה היא ל"מ לדעת הר' ב"י שסמך על דברי הר' המגיד שסוברים שאין לסמוך על התוספתא הנז' אלא גם לדעת הר' פר"ח דחש לה מסתייה לחוש להדין המפורש בתוס' דאם כתב על עלי ירקות ועלי בצלים שאין הגט כשר מפני שהוא על דבר שאינו מתקיים אבל לומר שגם דיו לחה שלא הוזכר בתוספתא הוא דבר שאינו מתקיים זו לא שמענו אלא מדברי המרדכי ונר' דשאר הפוס' דלא נקטו האי ט' אלא ט' דיכול להזדייף אינם מודים לו ומה גם כי המרדכי עצמו בס' הגט שינה את טעמו וכ' משום דיכול להזדייף. שו"ר להפר"ח גופיה ס"ס הנ"ל ס"ק כ"ו שממ"ש מרן ס"ט לא יתננו לה עד שתתיבש הכתיבה והחתי' יפה פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף ע"כ הביא דברי הח"מ שהביא דברי המרדכי הנז' שכ' מפני שאינו של קיימא וכ' עליו וליתא דזה מקרי ש"ק וכו' ע"ש הרי מבואר מה ששערנו בדעתו ז"ל דגם דס"ל דדין התוס' אמת לענין עלי בצלים מ"מ דיו לחה אינו דומה להן ודבר מתקיים מקרי. ואעפ"י שראיתי להר' ב"ש ז"ל שם ס"ק כ"א נר' מדבריו שמסכים לדברי המרדכי לפסול בדיעבד כמו בכתב במי משקים אבל באמת אין זה כונתו וכמו שהארכתי לקמן בה' גיטין סי' קחנו משם. ודברי הכל בו שכ' ויהיה יבש בשעת נתינה כדי שיהא ראוי להתקיים ע"כ לדעתי יש לידחק ולפרש שר"ל ראוי להתקיים שלא יוכל להזדייף ולשון מושאל הוא אבל בדברי המרדכי שמסיים תוספ' א"א לפרש כן. באופן לכל הדברות אין לחוש לזה גבי ס"ת ויש לסמוך בפשי' אסברת רוב הפוס' שלא הזכירו דבר זה ודאי דדיו לחה כתב גמור הוא. ועוד נלע"ד לחלק מסברא דנפשין בין לחה גמורה שהוא תיכף אחר הכתי' שאז אין מתקיים להיכא דהתחיל להתיבש מעט אלא שנשאר בו מעט לחות וזה דבר נגלה אל החוש דאם התחיל להתיבש מעט דבר מתקיים הוא ויש סמך לזה מדברי הר' המאירי על שבת ד' ק"ך בפיסקת מי שהיה שם כתוב ועל בשרו וכו' בתוך דבריו כ' ז"ל מ"מ הואיל ואינו נמחק לאלתר דיו מתחיל להתיבש מעט ואפשר שלא תמחק ומ"מ הואיל ויש בה לחות אינו חוצץ וכו' עכ"ד. אעפ"י שדברי המאירי אלו תמוהים וצריכים ביאור וכבר הרגיש בהם הר' הגדול חיד"א ז"ל שם בס' כסא רחמים והניחם בתימא מ"מ יש להתלמד מהם כנז'. והמיקל לא הפסיד. ופוק חזי מאי עמא דבר והכי חזינא שמתקנים הס"ת בחול ואין פוצה פה ומצפצף. וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר:
<b>אחר</b> שכתבתי זה הראוני ס' לב חיים ח"ב להר' הגדול כמהרח"ף ז"ל ובסי' כ' שאלה קטנה על נדון זה וכתב לאסור הס"ת עד שיתייבש הדייו והביא דברי הר' ב"י דסי' קל"ג בשם הראשונים הנז'. ובזה סיים דבריו והעלה לאסור. ואני אומר אחרי המחילה רבא מכבוד תורתו קיצר במקום שאמרו להאריך ואגב שיטפיה. לא עיין במקורי ושורשי הדברים ולדעתי הקצרה יש להתיר כאשר העליתי והבוחר יבחר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם תו"ב:
אענ"ה ס"ע. (עי' בהשמטות שבסוף הספר) 
<h3>סימן ב</h3>
יו"ד אח' שבט תרל"ז פה עיר בראליוב מדינה וואלחיומה. ישאו הרים שלום אל כבוד הרב הגאון המובהק פאר הדור נשיא כרבן גמליאל החריף ובקי סיני ועוקר הרים המאיר לארץ ולדרים נ"י פ"ה ע"ה קש"ת מ'
<b>אברהם אשכנזי</b> יצ"ו רב ואב"ד בעה"ק ירושת"ו נ"י לעד עד ביאת ינון.
<b>שאלה</b> גדולה יש לי לשאול והנני שואלה ממרן יחיה כי שמעתי שומעו הטוב מפאריז. לאשר אני מתגורר בעיר גדולה בראליוב והעיר הזאת פרוצה אין לה חומה. אך משני צדדי הקריה נהר טונא חומתה והנהר ע"פ כל העיר יש לו חוף גבוה כמה קומות אך באיזה מקומות יש אשר נעשה דרכים מהטונא ע"י חפירה בשפוע למען יוכלו המשאבים ללכת עם העגלות לשאוב מים ויש מקומות אשר השפוע אין מתלקט והדרכים האלה המה כמו פרצות. ומב' הצדדין יש חריץ עמוק ורחב מאד עלי כל הקריה העשוי מטעם הממשלה לשמור מבוא הקריה לבל יביאו העירה מרכולת מבלי תשלומי מס הקצוב רק מתקנים דרכים לבא העירה עם שרנאקין. והנה לא היה לאל יד אנוש לתקן מבואות העיר בעירובין כמו בכל ערי ישראל כי גדלה שנאת עם ישורון בעיני התושבים אשר לא מבני ישר' המה וגם בעיני הממשלה עד כי בכל הון לא יתנו לעשות ברחובותיהם צוה"פ או לחי ועל מחיצות החפירה לא יוכלו לסמוך כי היה הפסק ביניהם עד עתה. אמנם כעת החפירה נגמרה עד שמגיע להעמק הסמוך לנהר טונא. והנה עד כה החרשתי לגול חרפת ההוצאה בשבת מעיר זו יען הי' הפסק ביניהם. אכן עתה אשר מחיצת החפירה ביצע מעשיו ויש להקריה ד' מחיצות טובות ב' מחיצות מהנהר וב' מחיצות מהחפירה נכמרו ניחומי להקריב משפט העיר לפני הדר"ג ויחוה דעת קדשו וכאשר ירים ידו בכחא דהיתרא שכר הרבה יטול ממי שהזהיר על השבת:
<b>והנה</b> לדבר משני מחיצות הנהר אם לחוש לקרח בעתות מעתותי הסתיו (כי הטונא לא יאריכו ימי קרישותה שבועות ב' או ג' ברוב השנים וירח ימים בחורף חזק) ב' הנה אשר שמו לפי מחסום. הא' ערכי מכתבי זה לפני גאון ישר' אשר נפתחו לפניו ארובות המדע ודברי ראשונים ואחרונים חרותים על לוח לבו. והשנית כי דבר הקרישה אינו מפורש בראשונים אך ב' המגינים העירו בזה והטו"ז פיזר כפור כאפר על כל שבתות השנה ויחיד הוא בזה לא הודו לו הבאים אחריו אך המג"א הוא המגן אשר תלו עליו כל שלטי הגבורי' משיבי מלחמה שערה וזה לשלג וכפור יאמר הוי ארץ וזה ישלח דברו וימסם עד כי רבו הרועים על מחיצה זאת וקראוה שטנה כולם שטטו בעים רוח בכל פינות התעוד' לא השאירו עוללות. ומי אנכי לטייל בגן נטוע מגבעות עולם הררי נמרים לזאת שמתי רסן לשרעפי אף קסתי הקימותי לדממה. אך רגע אדבר דהנה ראיתי לחכמי זמנינו בספרם שכתבו שלא זכו להבין דברי השבות יעקב ח"ג סי' כ"ח במ"ש דמשמעות הש"ס דלא חיישי' לקרישת הקרח מעירובין ד' ו' במבוי א' שצדו א' עולה לים וכן בדף כ"ג וכ"ד בשביל של כרמים דאזיל לגודא דנהרא וכן בדף פ"ז גבי אמת המים לא הזכירו בש"ס ותו' חשש דקריש'. והק' דהא אמת המים עוברת בחצר ומה חשש דקרישה יש כאן. הא כשנקרש יש להחצר מחיצות ואני אומר כי האמת אתם שלא הבינו כי מלבד מה הועילו בתירוצם על מבוי א' שצידו לים או בשביל כרמים דאזיל לגודא דנהרא. עוד זאת הבינו כונת השבו"י דאמאי לא חשו בהך דאמת המים בחצר שמא יקרוש ותשאר החצר פתוחה למקום האסור לה וכקושי' הראב"ד ז"ל ותירצו דהאמה גופיה הוא מחיצת החצר וזה אין תי' ליום הקרח וע"ז הקשו הא האמה עומדת בחצר וכשיקרוש יותר במחיצות החצר והבל הוא דגם השבו"י ידע שיש מחיצות לחצר אך כונתו היה דהא מהך מתני' מוכח דמים תורת מחיצה עליהם והי"ל להש"ס או לבעלי התוס' להזכיר דדוקא כשאמת המים עוברת באמצע החצר דכל זמן שאינה נקרשת היא עצמה מחיצת החצר כתי' הראב"ד ז"ל. ואם יקרוש הרי יש להחצר מחיצות אבל אם האמה עומדת בשפת החצר או כשמקפת החצר משנים או ג' רוחות לא נסמוך עליה להתיר טלטול בחצר כי להט"ז בטלו המחיצו' מכל וכל מחמת הקרישה ואפי' להמג"א עכ"פ בימי הקרח ומדלא אשתמיט חד מנייהו להזכיר זאת ש"מ שלא חשו לה וכ"כ השבו"י בפי' לעיל גבי מבוי א' שצידו לים ובזה אין צריך לדחוק כמ"ש החתם סופר בא"ח סי' פ"ט שהיה ברור להם שגם באותם המקומות איכא כפור וקרח ע"ש. דאפי' נימא דבאותם המקומות לא היה כפור מ"מ הא ידעו רבנן דאיכא מקומות שנקרשו המים דהא דברו מגליד וכפור גבי בניהו ן' יהוידע בדרשת והוא הכה את הארי ביום השלג ועיין שלהי במה טומנין אין מרסקין את השלג ולא את הברד בשבת ע"כ והכונה על כפור כמ"ש המרדכי שם א"כ היה להם לפרש דבמקומות דאיכא קרח מבטל המחיצה אל"ו הקרח לא היה נורא למו לענין בעול מחיצה מהטעמים בס' אבן העוזר ושבו"י ושו"ת יעבץ ומה שיש לפלפל בדבריהם הא לענין שבת מחיצה נכרת בעי' כבר מלאו שו"ת האחרונים מזה ותלאה עטי מלהביאם וכ"ש בעירינו בראילוב מחיצת המים נכרת אף בימי הקרח הנורא מחמת שפתה הגבוה מן המים והעיר מוקפת מד' רוחותיה ויצאנו מחשש איסור תורה דאף אם פתוח כל רוח רביעית סגי בלחי כל דהוא כמבואר בהרמב"ם ריש פי"ז מהל' שבת ובהר' המגיד שם ובפרט כמ"ש הח"ס בתשו' הנז' מש"ס עירובין יע"ש:
<b>ובפרט</b> בנ"ד דרק איזה פירצות מדרכי שואבי מים מרוח אחת ולית דין צריך בושש כי מי יאמר לנו שאין לסמוך על הגאון הח"ס שכ' דהט"ז יחיד הוא ועוד בנ"ד גם הט"ז מודה כמו שסיים שם דאם יש על הנהר ביבשה מקום מדרון נחשב למחיצה אם יש במקום ההוא גובה יו"ד במשך ד"א עכ"ד. א"כ בנ"ד דהחוף הולך על פני כל הנהר לית כאן בית מיחוש אך ביום הקרח אם יחוש הד"ג להאוסרי' ולקול תרועת הכנסת יחזקאל ולהשב"י וכן נר' קצת מהמרדכי שלהי במה טומנין ז"ל וראבי"ה כ' דמותר לשבר הברד כדי ליקח מים מתחתיו דגדולה מזו אמרו בפר' חבית מתיז את ראשו בסיף ותנן שובר החבית ע"כ הרי דהוי כסותר בנין. ואף כי הכנ"י ושבו"'י סבבו על כותל השאלה שהמים היו מקיפים מכל צד אבל במוקפת מחיצות גמורות כמו כאן שים חוף גבוה על הנהר וגם מחיצות החפירה ורק המים סותר לאיזה פרצות הא דמי כי כולם מתירים ועכ"פ כדאי הם המתירים עכ"ז אתו הבחירה להפקיד עלי לצאת בשבתות הנקרשים לבל יוציאו משא בשבתות האלה. ואם שכה האחד. לחוש ליושבת בראילוב פן לא תשמע לקול ההכרזה מחשש זה נאסור לה יכל שבתות השנה ההוצאה נשיב אמרי לו אתה חשת על הקרח שבין לילה ובין לילה אבד ולא תשת על עיר גדולה כבראילוב אשר בה אנשים לאלפים הנושאים משא בכל שבתות השנה ובפרט אם הממאנים לשמוע לא יענשו אף בדרבנן כי רבו המתירים והלכה כדברי המיקל בערוב. ואף דביד מלאכי כתב דבמחיצות לא אמרינן כן מ"מ ביחיד נגד רבים או בשוים נלך לקולא ועכ"פ מידי ספק דרבנן לא נפיק כמבואר בתשב"ץ ח"א סי' ל"ח. ומעתה לא נשאר לנו לברר רק דבר א' דהנה דרכי מבוא העיר העוברים חריץ העשוי למשמרת המם עשוים עם שראנקין שמצידו א' קורה המכביד את קורה החוסמת ומצידו הב' שלשלת לסוגרו כמ"ש הח"ס סי' כ"ח שתיקן בעירו כך ואין לנו להרהר ע"ז אכן המסילת הברזל היא המוכ' להחפיר' הנעשה מהממשלה לכמה דרכים עוברים לרוחב מסילת הברזל מעבר לעבר. וגם על החפירה בגשרים אכן למען חסום את העוברים בעת הליכת עגלת הקיטור נעשו כמו שראנקין. והנה כל השערים הנעשים לסגור את הדרכים נעשים ע"ז האופן. מצד אחד קורה גבוה הרבה וכנגדו קורה קטנה וקורה ארוכה תחובה ע"י ציר באמצע וקורה הגבוה היא החוסמת את העוברים והיא תסוב כדלת על צירה עד הקורה הקצרה שכנגד בקצה הב' מהדרך ומניחי' אותה על הקורה הקצרה ונמצא הדרך סגור אין עובר כזה נמצא בהסגר הקורה החוסמת את העוברים הוה כעין צוה"פ אך מאשר בעמוד הגבוה תחובה קורה החוסמת ע"י ציר באמצע והוי צוה"פ מהצד ופסול אף כי בהעבר הב' מונחת ע"ג קורה קצרה כדת דאין חילוק בין אם משני קנים מהצד או בא' מהם כי לא מצאתי מי שיחלק כן (זולת במרדכי פ"ק דעירובין בתשו' מהר"מ ב"ב שרצה השואל לומר כן ודחה אותו) ועוד בעבור עגלת הקיטור תסוב הקורה החוסמת ע"י ציר זה לצורך המבוי וגם שם זקוף קנה שתהא מונחת עליו בהפתח וניתן רשות לעוברים ושבים וכעין זה מבואר בנב"י מהד"ת סי' מ'. והנה בחשש הא' דאף בעת שנסגר הוי צוה"פ מהצד אמינא דהנה בהך דצוה"פ מהצד כ' הג"א בשם א"ז ז"ל ולא שיהיה תחוב מזה לזה באמצעיתן ע"כ. והמכוון הפשוט בהג"א הוא שלא יעמיד ב' קנים זה לעומת זה וינעוץ המשקוף בין שניהם כזה אבל לא שיהיה המשקוף משולב בחורי המזוזות קורה בתוך קורה כזה דכה"ג הוי צוה"פ גמור דרואין אנו כאלו חתוך מהחור ולמעלה וגם מהצדדין די בקלה משהו ומה יזיק לנו הבליטה למעלה מהחור והצדדין וכ"כ הגאון מליסה בתקון ערובין שלו א"כ בנ"ד אף דתחוב' באמצע מצד א' אמרי' דמה שלמעלה הוי כחהוך והוי צוה"פ גמור בפת הסגירה. ואם לא יסכים הדר"ג לזה לא בשביל פרצה א' או ב' תשחת עיר גדולה כי עיתה עת דודים לתקן מבואותיה ע"י רצי כסף לפעול אצל הפקודים על מסילת הברזל לסמוך אצל המזוזה הגבוה אסר בה תחוב' באמצעי' קורת המשקוף לחי בברזל גבוה יו"ד. טפחים מכוון תחת קורה החוסמת ואז יהיה בזמן הסגירה צוה"פ גמור כי הלחי הברזל יהיה למזוזה הימנית והעמוד הגדול יהיה למגן ואין בזה שום חשש רק מ"ש המג"א סי' שס"ב ס"ק ך' והיכא דלא אפשר לא חיישי' כמ"ש בשו"ת ח"ס סי' צ"א. אף מוטב שיסכים הדר"ג בלי שאלה על תחבול' זאת כי מי יודע אם נוכל פעול אצלם אף במאיר דב לנעוץ יתד לתועלת העברים כי מאד גדלה השנאה לישראל:
<b>והנה</b> בעת פתיחת השערים כבר האריך החת"ס להוכיח
<b>דכל</b> היכא שהוא כשר כשהוא נעול לא איכפת לן אף אם הוא פתוח ובלבד שיהא נסגר בשום דבר דהרי הוי רק מחוסר קריבה ולאו כמחוסר מעשה דמי ולא דמי לצוה"פ:
מן הצד דהתם הוי מחוסר נתיצה ובנין אבל הכא אינו רק. מחוסר קריבה לסגור ע"י גלילים העשוים לכך עכ"ד. אמנם אני תמהתי על גאון כמוהו דאישתמיט מיניה ש"ם מפורש ביומא דס"ג שחטן בחוץ קודם שנפתחו דלתות היכל מ"ט מחוסר פתיחה כמחוסר מעשה ע"כ וקשה הרי פתיחה דמי לנעילה דאין צריך לעשות מעשה רק לסוב הדלת על צירה ולפותחו ואפי"ה הוי מעשה א"כ ה"ה נעילה הוי מעשה אף דהולכת על גלילים. והנה לכאורה יש לחלק דהתם לאו בידו אבל בההיא דח"ס בידו הוא וכ"כ התוי"ט ביומא שם החילוק בין כשהוא בידו ומצינו ג"כ כזה בקידושין אמר ר"י כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי וגם בנדרים דפ"ו מתקיף לה רב ששת בדר"א מי דמי שדה בידו לפדותה והר"ן כ' וז"ל ומשו"ה כי אמר לכשאפדנה ממך תקדש קדשה דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה ויעויין בתוס' יבמות צ"ג בד"ה מייתי ובש"ס חולין קל"ו וביבמות דנ"ב ובהר"ן פ' האומר. אמנם כ"ז לא העלה ארוכה דהרי גרסי' בש"ס נידה ד"ס ת"ר תולה בשומרת יום כנגד יום בשני שלה ובסופרת ז' שלא טבלה דברי רשב"ג ר' אומר אינה תולה ע"כ וכ' הרשב"א קסבר רשב"ג תולין את הקלקלה במקולקל ואע"ג דבידה של זו לטבול עכשיו ולטהר מ"מ מחוסר טבילה היא וטמאה ור' סבר כיון דבידה לטבול לאו כמחוסרת מעשה והוי כטהור' ולפיכך אינו תולה בה ע"כ. והרי אנן פסקי' ביו"ד סי' ק"ץ דתולה בסופרת ז' שלה טבלה דבדרבנן לקולא הרי מבואר אף דבידו הוי כמחוסר מעשה ומכל המקומות הנ"ל אין ראיה כו"ך דאליבא דר' הוא. וראיתי להר"ן בגיטין דכ"ג שכ' ותמהני איך האשה כותבת והא מחוסרת הקנאה. וי"ל דהקנאה כיון שאינו מחוסר מעשה בגופו לא הוי מחוסר מעשה והובא בב"ש סי' קכ"ג ובבית מאיר שם הביא קו' מש"ס חולין כסוי הדם אינו נוהג במוקדשין ולפקרינהו ולכסייה אמר קרא ושפך וכסה יצא זה שמחוסר שפיכה פדייה וכסוי ע"כ. וק' הא פדיה לאו מחוסר מעשה בגופו הוא ודחר עצמו ליישב:
<b>ולענ"ד</b> נר' דהר"ן לשיטתיה בפסחים דל"א בסוגייא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו וא"ל מעכשיו יהא שלך אם לא אפרע לך לזמן פ' מותר הק' הר"ן לימא הואיל ובידו לפדותו בפסח עובר עליו וי"ל כיון דמחוסר ממונא לא אמרי' הואיל עכ"ד. וא"כ ג"כ א"ש דמשו"ה קרי לפדייה מחוסר מעשה דהרי הוא מחוסר ממונא וזה החסרון כיס גדול מחסרון מגופו דהרי ע"י זה שוב לא מקרי בידו וע' ש"ם קידושין כ"ג. ולכאורה יש לדחות דל"ד דהתם גבי חמץ אינו עושה כן ואינו חפץ לעשות כן רק הואיל שבידו לעשות כן שפיר אמר הר"ן דלא אמרי' משום מתוס' ממונא אבל בההיא דכסוי הדם דבאמת פודה אח"כ ולא מחמת הואיל בזה לא נימא דהוי מחוסר מעשה. אמנם באמת לאו דחייה היא דהא בחלה טמאה ביו"ט עובר עליו לר"א, משום הואיל אי בעי מתשיל עלה עיין ש"ס פסחים והרי החלה היא משום הקדש ואמרי' הואיל ובידו למתשל עלה אם ירצה אעפ"י שבודאי לא יעשה כן למתשל על החמץ מ"מ כיון שיש לו כח ע"ז מקרי שלו הרי אף דאינו עומד לכך מקרי בידו וע"כ הט' גב חמץ נכרי שהלוה הוא רק משום מחוס' ממונא אבל אי לאו הכי הוה מקרי בידו ולא הוי מחוס' מעשה וע' ש"ס פסחים מ"ז ומ"ח מידי דברי בזה אמרתי להעיר בהא דר' יוחנן בקידושין כל שבידו לאו במחוסר מעשה סותר להו' דגיטין ד' ע' אמר כתבו גט ואחזו קורדייקוס ואמר אל תכתבו אמר רשב"ל כותבים גט ונותנין לאלתר ור"י אמר לכשישתפה במאי קא מפלגי ר"ל מדמה לישן ר"י מדמה לשוטה ור"י נדמייה ליש ישן לאו מחוסר מעשה האי מחוסר מעשה ורשב"ל נדמייה לשוטה שוטה לאו סמיה בידן האי סמיה בידן ע"כ הרי אף דסמיה בידן מקרי מחוס' מעשה לר"י והוא פלא. ואמרתי לישב דבירוש' ריש מי שאחזו גרסי' ר"י או' איתפלגון ר"י ור"ל ר"י אומר עודהו קורדיקוס עליו כותבין גט ונותנין לאשתו ור"ל אמר לכשישתפה ע"כ הרי דמוחלפת השיטה ואף כי הלכה כבבלי נגד ירושלמי מ"מ היכא דפליגי איך אמר ר"י אזלי' בתר ירושלמי דר"י חיבר הירושלמי הודאת בע"ד כק' עדים דמי כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קמ"ה ונאמן הירוש' בזה וא"כ ר"י לשיטתיה דנותנין לאלתר דסמי בידן. אמנם לפי הגרס' שלנו לענד"ן דדברי ר"י בקדושין תלי בהאי פלוגתא דר"ש ורבנן בב"ק ע"ו ושבועות י"א ומנחות ק"ב אי כל העומד לזרוק כזרוק ולשרוף כשרוף יעוין חולין ע"ב ופסחים פ"ה ובב"י יו"ד סי' קצ"ח כל העומד לקצוץ כקצוץ דמי ובש"ך ח"מ סי' צ"ה ובאבן עוזר סימן קכ"ג ור"י ע"כ יסבור כר"ש וראיה לזה דכתבו תוס' בסוטה דכ"ה דט' של ר"ש דסובר כזרוק משום דבידו הוא לעשות כן הרי דדברי ר"ש הן הן דברי ר"י וכיון שכן א"ש דבספר מלא רועים כ' דרק לחומרא אמרי' דכזרוק דאיך אפשר למיכל הרי כתוב ודם זבחיך ישפך והדר והבשר תאכל ואנן נימא דהוא כבר כזרוק ע"כ. ולפ"ז א"ש גבי אחזו קורדיי' אע"ג דבידינו לרפאותו אעפ"כ לא נוכל לומר כיון דבידינו יהיה גט מיד כאילו כבר נתרפא דלקולא לא אמרי' כן רק לחומרא ומשו"ה ניחא גבי תרו' ג"כ דאמרי' דהוא לחומר' שו"ר דא"א לומר דר"י יסבור כר"ש דכל העומד לזרוק כזרוק דהרי בש"ס נזיר ד' נ"א גרסי' בעי חזקיה שערו העומד לגלח וצפורן העומד לגזוז מאי מי אמרי' כל העומד לגזוז כגזוז דמי או דילמא השתא מיהא מחוברין ותפשוט ליה מדרבה בב"ח אמר"י גזז שערו ט' משום דגזז הא לא גזז לא ומסיק הש"ס דבלא גזז מבעיא ליה ופי' התו' דלרבה בב"ח גופא מבעיא ליה היכא דלא גזז ולהכי נקיט גזוז דבגזוז פשי' ליה ע"כ. הרי מבואר דר"י לא ס"ל כר"ש דעומד לגזוז כגזוז וא"ל דשאני שיער כמבואר בש"ס סנהד' ע"ו וגיטין ל"ט דר"מ מודה בשערו העומד לגזוז דלאו כגזוז יע"ש. ל"ד דהתם מיירי בחי דאשבוחי אשבח כל מאי דקאי יע"ש. ובתוס' סוטה דכ"ה ע"ב בד"ה לאו כגבוי אבל במת דמיירי בנזיר לא שייך ט' זה. ועוד הרי גם בצפורן העומד לגזוז מבעיא ליה ובזה ודאי לא שייך ט' הלז וכיון דר"י קם בשי' דר"ש שוב נשאר בקושיא:
<b>לזאת</b> נ"ל ליישב לפי מ"ש התוס' בסוטה דכ"ה ע"ב בשטר העומד לגבות דלאו כגבוי דמי דכ"ע מודו בזה ולא שייך הכא פלוגתא דר"ש ורבנן דכל העומד לחחוך כחתוך דלאו בחדא מחתא מחתינהו שהרי צריך דיינים ולאו בידו מי יימר דמזדקקי ליה ב"ד כדאמר גבי גר הרי דבעי' שיעמוד לכך בודאי לא בספק ולפ"ז ניחא גבי אחזו קורדיי' ג"כ. דהרי אינו עומד ודאי לכך פן לא יעשו לו מזור ותרועה מש"ה לא אמר י' כבר אבל גבו תבואה וקידושין דודאי עומדת לתלוש שפיר אמרי' דלאו כמחוס' מעשה וחי' זה מוכרח לר"י דאם אינו עומד ודאי לכך לא אמרי' באלו כבר נעשה דהרי בש"ס גיטין דל"ז ע"א אי' שם דר"י ס"ל ומשמט דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי א"כ ק' דר"י אדר"י מש"ס קי' כל שבידו ע"כ ס"ל הס' משום דאינו עומד ודאי לכך. דמי יימר דמזדקקי ליה ב"ד משו"ה לא אמרי' דזה לא הוי כמחוסר מעשה. סו"ד הכל נשמע דברי הח"ס אינני יכול להעמידם אמנם לדינא הרי גם הגאון חת"ס בתשו' סי' ו' כ' דסברא דכל שבידו אמרי' אף היכא דאינו עושה כן ורק דבידו לעשות כן ויעויין במח"א ה' גירושין וה' דשלב"ל. וכן מצאתי בהרבה אחרונים שסמכו ע"ז לדינ' א"כ ג"כ נסמוך ע"ז דעומד לנעול כנעול וא"כ יש לנו ד' מחיצות מד' רוחות העיר יש להתיר לישא משא ביום השבת אחרי קניית רשות מאת אדון העיר כדאי הגאון ח"ס לסמוך עליו בשעת הדחק כזה דא"א בענין אחר. ונא להשיבני בלי איחור כי מיחלים אנו לתשובתו מלבד כי יציל קריה גדולה כבראליוב מחטוא לאלדי"ם באיסור הוצאה בשבת עוד זאת מצוה רבה לתקן עירובין ואף בעיירות הגדולות אשר לא יוציאו משא ביום השבת מבלי תקון כמבואר בתשב"ץ ח"ב שאלה ל"ז ומדברי הש"ס פ' הדר וסיים וזכות גדולה הוא לתקן ובפ"ק דביצה אמרי' על האי מרבנן דאסר לערב ע"ח ביו"ט דהוי הוראה לקלקולא דמקלקלי בה רבים ובאים לטלטל בלי עירוב ואם בדור הש"ס אמרו כן כ"ש אנחנו בדור הפרוץ הזה ויעויין בחת"ס שכ' דעל זה נתקן הברכה על מצות עירוב ומי שיגדור פרצותינו הוא יגדור פרצותיו ויבלה ימיו בטוב ושנותיו בנעימים עוד ינוב בשיבה טובה ויהי נועם ה' עליו דשן ורענן יהיה ועל הטוב יזכר למזכרת נצח כנפשו הטהורה ונפש המתאבק בעפר רגלי רבנן ותלמידיהון דוש"ת:
הק' שלמה משחר ראבד"ק בראליוב והגליל יע"א
<b>תשובה</b> השאלה והתשובה המוצגת לפנינו הנה היא שלוחה לכבוד והדר מופת הדור והדרו נשיא שאין ע"ג אלא ה' אלדי"ו הגאון המפורסם מוה"ר הגדול ראש"ל אחד היה אברהם יצ"ו ותורה יבקשו מפיהו כי רב דומה למלאך ה' הוא. והנה מוה"ר יצ"ו להיותו טרוד בעניני דשמיא ודמתא עשה את שאינו זוכה כזוכה ופקד עלי אשנה פרק זה ואגלה לו דעתי הקצרה לאין נוטה. ועם כי מכיר אני את מקומי ולא בינת אדם לי כ"ש כי מכותלי כתב"ו של הר' הפוסק יצ"ו ניכר דרב גובריה וחיליה ולא הניח פינה וזוית שלא נשתטח עליה ואני אנה אני בא. אכן להיות כי אין מסרבין לגדול גאון ירושלם שיחל"א לעשות רצון צדיק אגלה דעתי הקצרה והוא יצ"ו ברוחב מבינתו את אשר יבחר בו יקריב אליו ואומר הנה בסניף הראשון אשר אסף הדר"ג הר' הפוסק יצ"ו מענין קרישת הנהר בעת הקרח ואייתי בידיה דברי כל רבני האחרונים ז"ל דשקלי וטרו בזה והסכים דעתו לסמוך על דברי גדול הדור האחרון הגאון המפורסם בחת"ס ז"ל בסי' פ"ט שנטה דעתו להתיר הטלטול אף בזמן הקרישה כן דעתי הקצרה נוטה ג"כ לסמוך בפשי' להקל וכן הורה ה' למעשה הגאון האמיתי בעל ספר זרע אמת בח"א סי' מ"ה ע"ש שהאריך ברוחב מבינתו וכמעט ב' הנביאים נתנבאו בסגנון א' ועליהם יש לסמוך אפילו באיסור תורה כי גדולי הדור היו ולבם פתוח כפתחו של אולם כיש במידי דרבנן אשר הם אמרו הלכה כדברי המיקל בערוב דיש לסמוך ולהתיר בשופי ולית דין צריך בושש הכל כמ"ש והעלה הדר"ג הר' הפוס' יצ"ו דאין כאן איסור' תורה כלל אחרי שהיא מוקפת חיל וחומה ואין מה להוסיף על דבריו כי את הכל עשה יפה בעט"ו:
<b>אכן</b> ע"ט לדבר בסניף הב' אשר הביא לנו הר' הפוסק יצ"ו בענין צוה"פ מן הצד שלפי שהקורה של השראנקין תחובה באמצע הקורה הארוכה והיה מקו' לומ' לפי דברי הג"א בשם א"ז שלפי שאינה מונחת הקורה החוסמת על גבי ב' הקורות הנצבות מימין ומשמאל אלא תחובה בה יקרא מן הצד וע"ז חדית לן הדר"ג הר' הפוסק יצ"ו שאין זאת כונת הג"א אלא דבריו הם בשנעץ הקורה בין ב' הקורות מבלתי תחיבה אבל אם תחוב בתוך עובי הקורה אמרי' סלק את העליון כמי שאינו והרי קורה מונחת ע"ג העמוד אלו דבריו ישצ"ו. ואני בעניי אומר שאין זה מספיק למי שרואה הדברים בשורשן בס' א"ז הנד"מ והוא בח"ב דכ"ח סו' ע"א שכ' שם בזה"ל צוה"פ שעשאה מן הצד שנתן ב' הקנים מזה לזה באמצעיתו ולא על ראשיהן לא:
עשה ולא כלום אלא צריך שיהא מונח על ראשי אותן ב' הקנים ע"כ הנה מאומרו על ראשי ב' הקנים אפשר דקפיד שיהיו בראשיהן דוקא והט' כדי שיהא צוה"פ ניכרת ואפשר כשהיא תחובה באמצע הקורה אף שתתובה ממש בעובי הקורה הנצבת אולי פתחא כי האי לא עבדי אינשי באופן דאין להחליט בכונתו כאשר פשוט לו להר' הפוסק ישצ"ו ותימא על הר' הפוס' דשמעתיה דהגאון חת"ס ז"ל בידיה ובהדיא כ' הר' בסי' ץ' דהג"א אוסר אף משולבות זה תוך זה וכ' שכ"כ הר' תוספת שבת ודברי הגאון מליסא שציין הר' הפוס' אין מצוי בידי. ומ"מ אומר אני דיש להקל בנ"ד מט' אחר וטרם נקרב לענין דינא אגלה דעתי הקצרה בשורש דין זה דצוה"פ מן הצד אשר נמצא בזה סברא לרבינו האיי גאון ז"ל וכל הפוס' נדחה קראו לה ואין חולה מהראשונים והאחרונים להעלות ארוכה לשבר זה אדמה מקום הניחו לי מן שמיא ליישב דברי גאון עולם רבינו האיי ז"ל גרסי' בעירובין די"א ע"א ואף ר"י סבר להא דרב דצוה"פ לא מהני למבוי רחב מעשר דאמר רבין מעשה באדם א' שנעץ ד' קונדיסין וכו' והתירו לו ואמר ר"ל כדרך שהתירו לו לכלאים התירו לו לשבת ור"י אמר לכלאים התירו לשבת לא התירו במאי עסקינן אילימא מן הצד והאמר רב חסדא צוה"פ שעשאה מן הצד לא עשה ולא כלום אלא על גבן ובמאי אילימא בעשר בהא לימא ר"י בשבת לא אלא לאו ביתר מעשר ודחי לא לעולם בעשר ומן הצד ובדרב חסדא קמפלגי פרש"י מן הצד שמתח הזמורה מזה לזה באמצעיתו ולא על ראשיהן וז"ל הרא"ש פירש רב האיי גאון צוה"פ שעשאה מן הצד כגון שעשאה מן צדו של כותל דהו"ל פתחא בקרן זוית ופתחא בקרן זוית לא עבדי אינשי ופי' זה אינו מובן דלענין כלאים שמתח זמורה ע"ג קונדיסין לא משמע הכי דקאמר אילימא וכו' אלא על גבן ולא משמע אלא כפרש"י שפי' מן הצד שלא נתן העליון על ב' הקני' העומדי' אלא חיברו להם מן הצד שאז אין דומה לפתח שהמשקוף נתון על ב' המזוזות והיינו כברייתא דלקמן צוה"פ שאמרו קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן עכ"ד מדברי' האלה כ' הר"ן ז"ל ספ"ק דסוכה והרשב"א בס' עבודת הקודש והריטב"א בחי' עירובין עש"ב:
<b>ןבקושטא</b> דברי הגאון אלו מרפסן איגרי והיותר תימא שגם הרי"ף הביא דברי הגאון אלו להלכה גם הרמב"ם פ' כן להלכה בפ' ט"ז דשבת וכ' הה"מ ז"ל דהרמב"ם קאי בשי' רבינו האי' והרי"ף ושהאחרונים ז"ל הרשב"א והר"ן תמהו עליו והנה אלה שלשה עמודי ההוראה קיימי בשו' חדא ומצוה לישב דבריהם לפי שי' הש"ס מהנהו תרי תמיהי דפריכו עליה חדא דלגבי כלאים ד' קונדיסין לא שייך לומר פתח מן הצד אלא כפרש"י ותו אומ' אלא על גבן משמע שעל גבן הוא היפך מן הצד דהיינו באמצען כפרש"י ולפי' הגאון היל"ל אלא באמצעו שהוא היפך מן הצד ע' בקרבן נתנאל. ותו צריך לדעת אמאי נייד הגאון ולא ניחא ליה כפירש"י ז"ל. והנלע"ד לישב כ"ז דהנה התוס' ד"ה אילימא היק' דכיון. דמהני צוה"פ מד' רוחות אמאי הצריכו בפסי ביראות ד' דיומדין וגבי שיירא ג' חבלים ותי' ריצב"א דהכא לא איירי בד' דפנות וה"פ כך התירו לעניין שבת במפולש דהיינו ב' מחיצות דב' מחיצות לעניין שבת הוו כ"ד מחיצות לעניין כלאים וכו' ע"כ. וכונתו דמש"כ התירו לעניין שבת ר"ל במבוי מפולש שיש לו ב' דפנות וכן כתבו התוס' סוכה ד' ח"י ד"ה אכסדרה דאין פיאה מתרת בשבת וזהו דעת הרמב"ם פט"ז דשבת הט"ז כמ"ש הה"מ שם. והשתא נאמר דהגאון ז"ל קאי בשי' ריצב"א ופריך במאי עסיקינן אילימא מן הצד ר"ל שזה המבוי המפולש היה בראש הכותל הא' פירצה וכשמותח הזמורה עליהן יבא מן הצד והוא ממש ע"ד מ"ש בד' ה' ע"א דפתח לה בקרן זוית וכפרש"י טפח מן הפתח בדופן האמצעי וג"ט בדופן המשך וכו' וע"ש הצורה ברש"י וה"ן דכוותה אם נפרץ בראש הכותל האחד כשמותח הזמורה לכותב המבוי ומושך אותה עד פרצת הכותל הב' נמצאת מתוחה באלכסון ושפיר נקרא מן הצד והוי נמי דומיא דההיא דד' ו' ע"א כגון שעשה בקרן זוית ופתחא בקרן זוית לא עבדי אינשי ומעתה נתיישבה הקו' הראשונה שהקשו על הרי"ף דלענין כלאים שמתח זמורה לא משמע הכי דליתא דלעניין שבת לאו בד' קונדיסין מיירי אלא במבוי מפולש:
<b>והשתא</b> דאתינא להכי מייתבא גם הקושייא הב' שהיק' מלשון על גבו והוא בשנדקדק דמה הלשון, אומרת על גבו או על גבן הנה מצינו גבי טומאה כלי חרס' מטמא מתוכו וכלי שטף מגבו ודכוותה מצינו גבי ריאה יתרת מגבה כשירה מגוואי טריפה אלמא מה שהוא היפך התוך נקרא גב ומצינו באדם שמה שהוא אחורי החזה נקרא גב כמ"ש מותר לקורעו כדג ומגבו דמשמע דמה שהוא היפך הפנים נק' גב אבל מצינו גבי סכין משיאה על גבי חבירתה ודכוותיה טובא ואין שייך בזה א' מהפירושים הנ"ל. ומצאתי בערוך ערך גב ז"ל במ"ק בפ' אלו מגלחין ר"א אומר משחרב ביהמ"ק כל עטיפה שאינה כעטיפת הישמעאלי' אינה עטיפה עד כמה אמר ר"נ עד גובי דיקנא פי' רב שרירא גאון עד עובי דיקנא ואינו עד גבי דיקנא וגובי דיקנא הוא שיער שעל השפתות והרי עטיפה זו למעלה מן החוטם היא וכו' ועיקריה דכתיב לא תעטה על שפם עכ"ד הנה הר' ז"ל מפר' כי לשון גובי הוא לשון שפה כמו ועל שפם יעטה שמשם נלמד בגמ' עטיפה לאבל וז"ל הרמב"ן בס' תוה"א הביאו הר' ב"י ביו"ד סי' שפ"ו ומדכתיב על שפם יעטה למדו שצריך להתעטף ראש וזקן עד גובי דיקנא הוא שיער שעל הלסתות וכו'. ובירושלמי לא תעטה על שפם מכאן שצריך לכסות פיו ופריך ולכסיניה מלרע ומשני דלא להוו אמרין פומיה הוא חשיש עכ"ל הנה לפי' רב שרירא גוב הוא לשון שפה א"כ כל לשון גב מתיישב בזה והוא מל' צד כי כן פי' כל המפרשים בשפת הים ושפת היאור ושפת היריעה ושפת המעיל וטובא דכוותייהו. וע' מידות פ"ב מ"ג כל השערים היו להם שקופות חוץ משער עדי שהיו ב' אבנים זו ע"ג זו ולפי הצורה שהובאה שם בתוי"ט בשם הרמב"ם היו כמין צריף ואינם זו על זו ודו"ק. וע' הרי"ף בסוכה בסוגייא דיסכך ע"ג אכסדרה. שאין לה פצימין פי' לאו פ"ג ממש אלא סמוך וכדברי הר"ן שם. ובזה מיושב הכל כי גב היד הוא הפוך פני היד כי הוא שפתה וכן גב הכלים וגב האונא וגב האדם הוא שפתו ממול פניו ומזה השורש נגזר כל גבן וגבייכו וגבייהו המוזכר בתלמוד זיל לגבייהו ואתא לגבן וכיוצא שר"ל שיתקרב לצידו כי מאיזה צד שיתקרב נקרא לגביה אזל לגביה או אתא לגביה ונמצא מילת גב פעמים הוא לשון גובה כי גם הצד העליון שפה הוא ופעמים הוא הצד שאחורי הפנים ופעמים גם הפנים יקרא גב ע' בפי' רבינו גרשום שהביא שם בערוך גבות היינו הפנים ע"ש. ולפי שעל הרוב יהיה לשון גב על צד העליון או לשון סמוך כמו זיל לגביה. אמר רב שרירא שפי' גובי דיקנא אינו גבי דיקנא שר"ל העליון של הזקן או סמוך לזקן אלא פירושו שפה ממש מל' שפתיים וכדדייק לה בירוש' שיכסה פיו שנקרא שפה ע"ש ועל שפם יעטה ונמצא גם לגי' דגרים גוב אינו מלשון חפירה כמו גוב אריות וראיה שלא הביא זה הערוך בשורש גוב אלא הכל הוא משורש גב ועיקר שרשוהי הוא מל' צד ושפה כי מזה השורש גם השפתיים נקרא כן שהם שפה למעלה ושפה למטה וכאן פי' גובי הוא ג"כ משורש גב אבל פירושו שפה ממש כנלע"ד פי' דברי רבינו שרירא ז"ל:
<b>ומעתה</b> תו על רבינו האיי מה שתמהו עליו ממאמר על גבן והשתא שפיר הוי על גבן היפוך מן הצד כי לגבי הס"ד דהאי מבוי יש בו פרצה בראש הכותל כדפרשתי וכשמתח הזמורה מהכותל השלם להכותל הפרוץ נקרא פתח מן הצד כי הפרצה שבראש הכותל גורמת עיקום הזמורה וההיפיך מזה אמר לא על גבן ר"ל שאין פרצה בכותל הב' אלא ב' הכותלים שלימות ויש להן שפה היינו גב ומתח הזמורה מגב לגב וזהו על גבן ר"ל משפת הכותל האחד לשפת הכותל ב' ועיקר הכונה להודיענו דבמבוי מפולש שכותליו שלמים עסיקינן ולא מיירי במן הצד ומעתה גם מל' הברייתא קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן אין שום סתירה לפירושו כי מאמר על גביהן לדעתו ז"ל א על עובי הקנים אלא ר"ל על שפתן ובין אם יהיה ע עוביין ובין אם יהיה דבוק בהן על שפתם החיצון הנראה לצד רה"ר הכל גבן מקרי ול"ש לן בין אם למעלה ממש בעוביין כפרש"י בין אם הוא בשפתן החיצונה דבוק בהן או מכוון אעפ"י שאינו נוגע כמסקנת הש"ס בכל גוונא נקרא גבן וכשר. באופן דלדעת רבינו האיי ז"ל ודעמיה אפילו אין הקורה מונחת על ראשיהן ממש אלא מן הצד דבוק או מכוון כשר ושלא כפרש"י ז"ל והקפידה הוא שלא יהא פרצה בכותל הב' אלא שיהא שפת הב' כותלים שוה ושלם:
<b>ונראה</b> דעעמו של רבינו האיי ז"ל דחולק על רש"י וחילי' מהא דאי' בירושלמי דסוכה פ"ק סו' משנה א' דאי' שם פלוגתא דרשב"ל ור"י בסגנון אחר רשב"ל בשם ר"י ב"ח נעץ ד' קונדיסין בד' זויות של כרם וקשר גמי מלמעל' מציל משום פיאה אמר ר"י כמחיצת שבת כן כלאים וכו' מעשה וכו' אמר ר' חגאי מתניתין אמרה כן מקיפין ג' חבלים אם אמרת פיאה מצלת יותר מעשר דיו חבל אמר ר' יונה ר"א בעי הדא פיאה מה את אמר מלמעלן מן הצד אין תימר מלמעלן כ"ש מן הצד אין תימר מן הצד הא מלמעלן לא ופשוט אין תימר מלמעלן יאות אמר ר' חגי ודחי רבנן דקיסרין תפתר בעשוים כמין דקרים ע"כ ופי' הר' קרבן העדה ז"ל מלמעלן שקשר מלמעלה של הקנים העומדים או מן הצד שמקח הזמורה מזה לזה באמצעותו ולא על ראמהן אין תימר מלמעלן ר"ל שיש נפקותא א"ת מלמעלן מהני אע"ג דלא הוי אלא כצוה"פ כ"ש מן הצד. דדמיא למחיצה דמהני וכו' עש"ב כל הפירוש הנה מתבאר מהירושלמי הזה דיותר פשוט לומר דעדיף משום מחיצה כשהשפיל הקורה באמצעיתן מכשהגביה למעלה על ראשיהן ושקיל וערי תלמו' בזה למפשט מר' חגי ודחי אלמא סברא אלימתא ונכונה היא וסוגיא זאת דירושלמי הובאה גם בערובין בפ"ח על מתני' דמקיפין ג' חבלים ע"ש ולעיל בירוש' משנה א' אי' צוה"פ שאמרו קנה מכאן וקנה מכאן וגמייא על גביהן הרי דאף דשמיע להו ברייתא דגמי על גביהן אפ"ה אמרו דבאמצען עדיף מלמעלן הרי מכאן סיעתא גדולה לשיטת רבינו האיי ז"ל שמיאן בפרש"י שפי' דעל גבן מהני לאפוקי אמצעיתן ומהירושלמי הזה מוכח דאמצעיתן עדיף טפי מראשיהן שניכר לכל שהוא משום מחיצה משו"ה נייד מפרש"י ופי' מן הצד בקרן זוית אע"ג דבעיקר פלוגתא דר"ל ור"י לא שוו תלמוד דידן עם התלמוד ירוש' מ"מ דוחק לומר דבמידי דפשיט ליה להירוש' מכח הסברא דפליג עליה הבבלי כל שלא ראינו הדבר מבואר לכן פי' פירוש אחר. ושו"ר להר' פ"מ ז"ל על סוגיא דעירובין שפי' כפי' הר' קרה"ע ושם במראה הפנים כ' שבחידושיו האריך והעלה דמהירוש' הזה יש סיעתא גדולה לפי' רבינו האיי ושלא כפירש"י ז"ל עלץ לבי שכונתי לדעת גדול:
<b>הנם</b> הלום ראיתי עוד בירוש' דכלאי' פ"ד מ"ב דאי' גיר' אחרת בסוג' זאת והכי אי' התם אין תימר מן הצד הא מלמעלן לא אין תימר מלמעלן לא א"ר חגי כלום וע"ש בפי' מהר"א לב שפי' מכוון עם פרש"י דמלמעלן כשר ומן הצד פסול דהיינו באמצען ע"ש וכן ראיתי בחי' גליון הש"ס שנדפסו מחדש סביב הירוש' שכ' שזה תלוי בחילוף הגרסאות בירוש' ע"ש. נקוט מיהא דברי רבינו האיי ז"ל יש להם על מה שיסמוכו ושורשו פתוח אל הירושלמי הנז' כפי גרסתו אשר היה גורס וכל מה שהיקש' עליו משי' התלמוד בבלי ברי נתיישב בס"ד והרי נתלבנו דבריו של גדול ז"ל וכ"ש בהיות ב' עמודי ההוראה הרי"ף והרמב"ם קיימי כוותיה אין ספק דבמקום דוחק כנדון שאלתינו שאין השררה נותנת רשות לתקן המבואות דפשיטא ופשי' דראוי לסמוך על הני תלתא סמכי קשוט רבינו האיי והרי"ף והרמב"ם דפי' מן הצד היינו בקרן זוית והא הוא דלא עשה כלום אבל אין הפרש בין הניח הקורה למעלה או באמצע דהכל שרי ובפרט לשיטת הירוש' הנז' דעדיף באמצע מלמעלה. ולדעתי הקצרה בלי ס' ג' הרועים הנז' חולקים על פרש"י ומתירים הקורה באמצע ועליהם יש לסמוך במקום דוחק:
<b>ומשתכל</b> הוית לרבינו הגדול מרנא הב"י ז"ל בסי' שס"ב שהביא דברי רש"י הנז' ודברי הה"מ שכ' בפט"ז בשם הרשב"א שכ' שפרש"י הוא שלא כדברי הרי"ף והרמב"ם וכ' הרב"י ז"ל ואעפ"י שהרי"ף והרמב"ם לא פירשו מן הצד כפרש"י מ"מ לענין דינא משמע דאף לדידהו אם חיבר הקנה העליון לב' הקנים מצידהן לא מהני דלישנא דקנה. על גביהן משמע ודאי על גביהן ולא מצידהן וכ"נ מדברי הרא"ש שכ' אהא דאמר רב חסדא צורה הפתח שעשאה מן הצד לא עשה ולא כלום פי' רבינו האיי כגון שעשאו מצידו של כותל ולא משמע אלא כפרש"י וכו' והיינו כברייתא דלקמן צוה"פ שאמרו קנה מכאן מכאן וקנה על גביהן ע"כ משמע מדבריו דלכ"ע בעייא על גביהן ול"פ אלא בפירוש מן הצד עכ"ד. ואני עבדו ותלמידו לא זכיתי להבין דברי קדשו איך יתכן לומר דל"פ אפרש"י ולענין דינ' מודים דאם עשה הקנה באמצע פסול דאי הכי היה להם לבאר דבר זה בהדיא ללמד דעת את העם כדרכן לבאר כל הדינים לא לסתום הדברים מכ"ש ביודעינו כי שורש דין זה הוא מסוגיא זאת והם יש להם פירוש אחר בסוגי' במן הצד מאין להוליד פיסול בקורה באמצע ואם מל' הברייתא דקורה על גביהן הלא גם בסוג' זאת אמרו על גבן ולפירוש אין הכונה ע"ג ב' הקנים ממש כמו שפירשנו בכונ' דבריה' וכמו שאין מכאן הכרח גם מהברייתא אין שום הכרח וכבר הוכחנו לעיל מדברי הירוש' דאע"ג דבמתני' א' הביאו בריי' זאת דקנה מכאן וקנה מכאן וגמי על גביהן אפי"ה אמרו בפשי' במתני' דחבלים ובסוכה דבאמצע עדיף מלמעלה. נמצא אין שום הכרח נוסף מהברייתא ובפרט מ"ש רבינו הב"י ז"ל שכן משמע מדברי הרא"ש נפלאו דבריו ממני כי לא מצאתי שום הכרח בדברי הרא"ש ואפי' ברמז שיובן מדבריו כן כי הוא הביא דברי רבינו האיי ז"ל ודחאן מכח פשט הסוגיא וכ' שמסתבר פירש"י דמסייע ליה בריי' דקנה מכאן וכו' ור"ל דלהרי"ף שממאן בפרש"י וסו' דל"ש מלמעלן ל"ש באמצע כשר ק"ל נמי מהברייתא הנז'. ולא זו בלבד שאין מדברי הרא"ש הכרח כנז' אלא אדרבא מדברי הר"ן פ"ק דסוכה בשמעתא דצוה"פ משמע איפכא דבד"ה אמר רבא וניתרת בצוה"פ בסופו כ' ובר מן דין צריך ליזהר לפי פי' הר' אלפסי בההיא דצוה"פ שעשאה מן הצד וכו' כמ"ש בסמוך ובסמוך ד"ה להך כ' ז"ל גרסי' בערובין ופי' הר' אלפסי וגו' לא נהיר' וכו' לפיכך נר' עיקרן של דברי' כדברי רש"י וכו' ולפיכ' צרי' ליזהר וכו' עסוה"ד מאומרו ולפיכך משמע דמשום דנר' לו ד' רש"י עיקר צריך ליזהר הא לשי' ר"א א"צ וזה שלא כדברי רבינו הב"י ז"ל. סו"ד אחרי נשיקת הרצפה ובקשת גלגול מחילות מכבוד תורתו וקדושתו של רבינו הב"י ז"ל אומר אני דודאי רבינו האיי והרי"ף והרמב"ם חולקים על פרש"י ולדעתם ל"ש מלמעלן ל"ש מאמצען הכל כשר ואעפ"י שלכתחילה ראוי לחוש לדעת רש"י והרשב"א וכמה גדולים דקיימי בשי' מ"מ לא לדחות באמת הבנין חלילה ס' הני רבוואתא תלת סמכי קשוט הנז"ל ובודאי בשעת דחק כגוונא דנ"ד יש לסמוך עליהם ולהתיר מן הצד כזה:
<b>ועוד</b> מט' אחרינא נלע"ד להקל בנ"ד כיון דשארנקין זה כל כונתו הוא למנוע דריסת הרגל משם בעת שעובר עגלת הקיטור וחוסמת היא את העוברי' א"כ מחיצ' גמורה היא זו ועדיף מצוה"פ ואם אמרו דצוה"פ מן הצד לא מהני לא אמרו אלא בצוה"פ ואינה פתח ממש וכן כתבו התוס' בד' ו' ע"א דפתחא בקרן זוית וז"ל פתחא בקרן זוית לא עבדי אינשי מיהו אם עשאה כעין פתח במזוזות ומשקוף הוי שפיר פתח כדאמר לעיל דפתח ליה בקרן זוית עכ"ד וכן כ' הר"ן בסוכה בשם הראב"ד ז"ל וצריך לעיין בשו"ת מהר"י אלמידא סי' ע"א. ומינה נילף לנ"ד דזו הקורה החוסמת את העוברים מטעם הממשלה פתח גמור מקרי ועדיף עכ"פ מצוה"פ שאינו אלא להיכר בעלמא וכאן מונע בפועל דריסת רגל האנשים ואטו בריח ודלתים בעי' הלא אפי' דלת של קנים מהני כנלע"ד כעת וצריך אני להתיישב קצת בזה אך הנח"ץ השיאני ואין לי פנאי להתבונן בזה ומ"מ יש להקל בנ"ד בצירוף כל הטעמים הנ"ל ומה גם ט' רבא איכא כתבו הגאון בעל חת"ס ז"ל בסי' צ' לא ידעתי למה השמיטו הר' הפוס' יצ"ו ולדעתי תבלין יש בו בע' הנ"ל דבעיר שהיא מוקפת מחיצות דאין כאן רה"ר דאורייתא אלא דרבנן די בכ' פסין משהויין וצוה"פ שלה קיל טובא וכיון שעכ"פ הקורה הזאת חוסמת העוברים בעת מן העתים די בזה ע"ש ובזה קיים מנהג הראשונים שנהגו כן הרי שכבר פשט מנהג זה במדינתם להתיר בכעין נ"ד כ"ש. בצירוף כל הנז"ל לית דין צריך. בושש:
<b>ונבא</b> אל הסניף הג' שהאריך בו הר' הפוס' לא נצרכ' אלא לפלפולא כי לדינא כבר סמך ב' ידיו על דברי הר' חת"ס והוא להיות שארנקין דנ"ד עשוי ע"י גלילים. פעמים הגור ופעמי' פתוח ומאן לימא לן דבכה"ג הוי צוה"פ ולזה הביא בידו הר' הפוס' יצ"ו דברי הגאון חת"ס בסי' צ' שכ' בפשי' דכל היכא שהוא כשר כשהוא נעול לא איכפ' לן אף אם הוא פתוח ובלבד שיהא נסגר בשום פעם דהרי הוי רק מחוסר קריבה ולאו כמחוסר מעשה דמי ולא דמי לצוה"פ מן הצד דמחוסר נתיצה וקריבה אבל הכא אינו רק מחוסר קריבה לסגור ע"י גלילים עכ"ד החת"ס וכ' עליו הר' הפוס' יצ"ו ז"ל תמהתי על גאון כמוהו דאישתמיט מיניה ש"ס ביומא ס"ג שלמים ששחטן קודם שנפתחו דלתות ההיכל פעור מ"ט מחוסר פתיחה כמחוסר מעשה דמי ע"כ והרי פתיחה דמי לנעילה דאין צריך לעשות מעשה רק לסוב הדלת על צירה ולפותחו ואפי"ה הוי מעשה א"כ ה"ה נעילה אף דהולכת על גלילים עכ"ד יצ"ו. ואני תמיה על חכמתו ובקיאותו של הר' הפוס' דמבין כתביו ניכר דנהירין ליה שבילי דתלמודא איך שכח משנה שלימה במס' תמיד פ"ג משנה ו' וז' שמבואר שם ובפי' הר' רעו"ב ז"ל כמה טורח היה לפתוח שער ההיכל וכמה פתחים ופשפשין היה צריך לפתוח קודם עד שיוכל לפתוח שער ההיכל והיה צרי' לפותחו ע"י ב' בני אדם וב' מפתחות ובטורח גדול העל שער כזה יאמר מחוסר פתיחה לאו כמחוסר מעש' דמי אתמהא ומדוע לא שמע הר' הפוס' יצ"ו קול השער הגדול שנפתח כאשר היו שומעין אותו מיריחו כמבואר שם משלה ח'. וקרוב אני לומר כי אפי' בפתחים פשוטים יש חי' בין פתיחה לנעילה כי הנעילה הנצרכת אל השבת אינו נעילה במנעולים רק הגפת הדלת והחוש יעיד כי גם נער קטון ידע להסיב הדלת על צירה ולסוגרה ובזה הוא שדיבר החת"ס בקורה הסובבת ע"י גלילים אין ס' כי ידיו גלילי זהב. ואולי בפתיח' שער שנעולה ע"י מפתחות ומנעולים אפי' פשועים כעין שלנו יודה הר' דהוי מחוסר מעשה דיש דברים אחרי' המעכבי' זולת הצירים כ"ש בשער הגדול של היכל שהיה בו טורח מרובה ודאי מקרי מחוסר מעשה וזה פשוט:
<b>גם</b> מה שכ' הר' הפוס' יצ"ו לחלק דשאני פתיחת דלתות היכל שאין בידו גם זה חי' אמיתי הוא ומה שהוקש' לו להר' הפוס' על דברי הרשב"א בתוה"א שכתב בההיא דשומרת יום כנגד יום דפלוגתייהו דרשב"ג ורבי בנדה ד"א היינו דלרשב"ג אעפ"י שבידה לטבול מ"מ הרי טמאה היא ותולין בה ולרבי כיון דבידה לטבול לאו כמחוסר מעשה דמי ותמה הר' הפוס' דפסקי' בש"ע סי' ק"ץ כרשב"ג וזה היפך כל הנך סוגי' דקיי"ל כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ומה שרצה הר' הפוס' לישב לזה דכל אינך סוגיי אתו אלי' דרבי אן נוח לי כי כל אותם הסוגייאות הלכות פסוקות הן ותיקשי הילכתא אהילכתא. ולקוצר ענ"ד אין ענין זה לזה כלל ורב המרחק ביניהם כי ודאי כי כל העושה או מתנה על דבר ואותו דבר תלוי בעשית דבר אחר אם הוא בידו אמרינן שהמעשה הראשון קיים הואיל ויש בידו לעשו' הדבר הב' בלי טורח כידוע דג' מי יימר לא. אכן הך דנדה בעלת החלוק שרוצה לתלות בחבירתה אם אינה מקלקלת את חבירתה כי בלא"ה טמאה היתה תולין משום דלולין הקלקלה במקולקל כדפירש"י שם במתני' אבל אם רוצה לקלקל את חבירתה הטהורה אז לא תלינן והט' לזה כתבוהו התוס' שם ד"ה באנו למחלוקת דאם באתה לקלקל את חבירתה הטהורה מיחזי כחוכא לטמאת את זו ולטהר את זו ע"כ ב' טמאות אבל כשהאחת טמאה כבר תולין הקלקל' במקולקל ובעלת החלוק טהורה ואין כאן חוכא ומ"ש הרשב"א בט' פלוגתייהו דרשב"ג ורבי מבואר הוא בש"ס שם ודברי רש"י בדברי רב חסדא שם ב' שבילין וכו' באנו למחלוקת רשב"ג ור' ובדחיית הש"ס שם כי רשב"ג סובל הואיל ולא טבלה עדיין והרי היא טמאה יש במה לתלות ולא מיחזי כחוכא ור' סובר הואיל ובידה לטבול עתה הוי כב' טהורו' ואמרי' מאי חזית ואי תלינן מיחזי כחוכא. באופן דאין ענין מחלוקת זה לאותו הדין דכל שבידו לאו כמחוס' מעש' או לא והכא באומדן דעת העולם קמפלגי אי מיחזי כחוכא בכה"ג או לא ובלא"ה האשה שתולין לה אין היא בעלת הטבי' כי הטבי' היא לחבירתה והתליה לבעלת החלוק:
<b>תו</b> חזיתי' להר' הפוס' יצ"ו אייתי בידיה דברי הר"ן פ' כל הגט שהיק' איך האשה כותבת את הגט ומקנה לבעל ואמאי לא אמרי' יצא זה שמחוסר כתיבה הקנאה ונתינה ותי' שאין מחוסר מעשה בגופו אלא הוא מעשה חיצוני והיק' הר' בית מאיר מההיא דפ' כסוי הדם יצא זה שמחו' שפיכה פדייה וכסוי והר' הפוס' יצ"ו רצה לתרץ דבמידי דבעי ממונא מקרי מחוסר מעשה זה קיצור דבריו יצ"ו. הנה אנא זעיר' בסה"ק כפי אהרן ח"א בה' חליצ' סיכ"א דק"ו ע"א וב' הבאתי דברי הר"ן אלו וכ' שמתוך ד' מהרש"ך בח"א בחי' על הרמב"ם פ"ד מתבאר דהרשב"א והרמב"ם אית להו ט' אחרינא בההיא דהקנאת הגט דתקנתא דרבנן היא ואפקעתא דממונא ע"ש ולפי"ז איפשר לית להו האי חי' דהר"ן ויעויין בהר' פני יאושע בחי' גיטין ד' ל' מן הספר. ולקו' הבית מאיר הבאתי שם קו' זאת משם הר' מהר"י עייאש בס' לחם יאודה ושם תי' ב' תירוצים והתי' הב' מכוון לתי' הר' הפוס' יצ"ו:
<b>ומאי</b> דמותיב הר' הפוס' יצ"ו דר"י אדר"י דבקידושין אמר ר"י כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ובגיטין פ' מי שאחזו ד' ע' מצאנוה סברא זו לר"ל דאמר כותבין ונותנין משום דסמיה בידן ור"י לא ס"ל האי ט' דסמיה בידן ומדמי ליה לשוטה וכ' שהוא פלא ומכח קו' זאת נאחז בסבך בדברי הירוש' והאריך ככתוב בד"ק לדעתי הקצרה הכל משנה שאינה צריכה ואעיקרא קו' ליתא והפלאה זו לא ידענ' מה היא כי מה שאמרו כל שבידו ר"ל ביד האדם עצמו שאינו צריך דבר מאחרים כי ההיא דלכשיתלשו שבידו לתולשן אבל מי שאחזו קורדיקוס הוא בעצמו לא יוכל לרפאו' עצמו כי הוא אין בו דעת כמו שוטה אלא שרפואתו ידועה ואחרי' עושין לו והיינו דדייק בגמ' ואמר סמיה בידן לא אמר סמיה בידיה כי הוא אינו בדעתו שלימה ור"ל שאין חולי זה כשאר החולאים שאין לו רפואה ידועה ומנוסית לאפוקי מזה אמר סמיה בידן שרפואתו ידועה ובדוקה ומנוסית היא כי בודאי יתרפא ומ"מ אין בידו של החולה היא וצריך הוא לאחרים ובזה לא אמר ר"י דדבר התלוי ביד אחרים דלאו כמחוסר מעשה דמי. ועוד כל דבר שצריך להביא דברים אחרים אין בידו מקרי כי צריך הוא עכ"פ בשרא סומקא וחמרא ערקא ואולי כא ימצא ולא אמרו כל שבידו אלא גבי תלישה כי בידו יכול לתלוש ולא יצטרך שום דבר וכן גבי גר קודם המסקנא דגר צריך ג' כי בידו הוא להתגייר מבלי שום דבר וכ"ז פשוט מאד. וביתר השקלא וטריא של הר' הפוס' יצ"ו בדין כל העומד לזרוק הי' רצוני להאריך ולהתבשם מתורתו אך אני כותב בנחיצה רבא ואין לי פנאי. סו"ד לענין דינא להלכה למעשה בנ"ד הנני מסכים עם מע' הר' הפוס' יצ"ו להתיר הטלטול בעיר בראיילוב כוותיה וכטעמיה דהר' הפוס' יצ"ו. כ"ז כתבתי בנחיצה רבא לעשות רצון צדיק הדר"ג מוה"ר אלקפתא וריש גלותא מאריה דאברהם יהיה בעזרו יצ"ו והוא ברוחב מבינתו את אשר יבחר בו יקריב אליו. ומאת האל העוזר אשאל עזר שלא נכשל בדבר הלכה. ויהיה למודינו נר' לפניו ונזכה לעובדו ולעשו' רצונו בכח ואל. זעירא מאנשי ירושלם
<b>אענ"ה</b> ס"ע
<b>הלכות פסח</b> 
<h3>סימן ג</h3>
<b>עמ"ש</b> בנד' תא"ח סי' י"ב על מ"ש רבנן בתראי אי יש דין חצי שיעור במצות עשה והבאתי לשם ראיה מסו' דבכורות דחמש ולא חצי חמש דאין דין חצי שיעור במ"ע שלח לי אחד המיוחד מרבני אשכנז יע"א שקו"ט בזה וז"ל:
<b>להוד</b> והדר מעלת הרב הג' המופלא וכבוד ה' לא רבין חסידא ראב"ד מקודש רבינו <b>אהרן</b> <b>עזריאל</b> ס"ט שליט"א.
<b>בס'</b> היקר כפי אהרן ח"א סי' י"ב בחא"ח הביא להקת האחרונים השבות יעקב והבני חיי והחק"ל ומרן מהריט"א בס' קהלת יעקב נסתפקו בהא דקיל"ן כר"י דחצי שיעור אסור מה"ת אי גם במ"ע כגון אכילת מצה בכזית ואין לו אלא חצי זית אי חייב לאוכלו מן התו' כדין חצי שיעור וכתב מר דאישתמיט מנייהו סוג' דבכורות דמ"ח דקאמר ד"מ אם נתנו עד שלא חלקו חייבים ואם לאו פטורים ומוקי לה הש"ס דהאי פטורים היינו בדליכא אלא חמש ולא חצי חמש הלא הם חייבים בחצי חמש מדין חצי שיעור אל"ו דאין חצי שיעור במ"ע. ויותר תימא על מהרי"ט אלנאזי שבס' קדושת יו"ט מפלפל בזה הסוגיא ואיך שכחה עכ"ל ואני אומר אחרי המחילה מכבוד תורתו לא עיין מר בסו' דברי התוס' שם וז"ל אעפ"י שיכול לשלם ליו"ד כהנים בזא"ז לא דמי הכא דלא משתעבד אלא בחצי חמש ואם נאמר דכונ' התוס' לחלק דהא דאמרינן ולא חצי חמש היינו בשאינו נותן רק חצי חמש אבל כשנותן חמש אפי' זא"ז שפיר דמי דא"כ אמאי כ' לשון דלא משתעבד אלא בחצי חמש הכי הו"ל למימר דלא דמי הכא דאינו נותן רק חצי חמש ע"כ כונתם לומר דבעינן שישתעבד ויהא מחויב בחמש דכל שאינו מחויב בכל החמש לא מחייבינן ליה אפי' באותו מקצת שנתחייב אבל לעולם אם חייב מה"ד בחמש ונשתעבד בכולהו חמש אינן מעכבין זל"ז דאם לא יש לו רק חצי חמש מחמת שהוא עני לא יחמיץ המצוה להמתין עד שיזמין לו הקב"ה ה' סלעים בב"א שבחצי חמש נמי מקיים חצי מצוה ואם לא יזכה להשלים הרי מקצת מצוה יש בידו ומש"ה אמרינן דבזא"ז נמי יוצא. וא"כ לא שייך זה לעניין שאר מ"ע שיש עלינו חיוב לקיים הכל רק מחמת אונסו הוא מקיים חצי אבל דכאן לא נשתעבד אלא בחצי מצוה וזה לא אמרי' ואדרבא מתוס' מוכח עוד להיפיך דלכאורה מאי מק' התוס' מזא"ז הא שם י"ל שאינו זוכה הכהן בחצי שנתן תחי' פד שישלים בעליו את השאר והוי ב"א וע"כ דפשי' להו להתוס' דה' סלעים אין מעכבין זא"ז ואם נתן חצי מקיים חצי המצוה וכיון שכן קמא דיהיב בכהן זכי ביה והוי זא"ז דס"ל להתוס' דמקיים מקצת מצוה אפי' בחצי חמש דכמו דלעניין איסור קייל"ן כר"י דחצי שעור אסור מה"ת ה"ה לעניין מ"ע דאם אין לו רק חצי שעור מקיים קצת מצוה וזה ברור בלי פקפוק:
<b>שוב</b> האיר ה' את עיני ומצאתי שמהרי"ט אלגאזי בעצמו בה' בכורות דפ"ז ע"א למד בעצמו פשט דברי התוס' כמו שכ' והוכיח מזה דינו. ואין כאן פליאה על מרן מהריט"א מאחר שירד לדברי התוס' אחלה מאת כת"ר גאונו להשיבני ע"ז והיה אם אמצא חן בעיניו והיה זה שכרי. אלה דברי ידידו המנשק עפרות זהב של ארץ קדשינו ותפארתינו כותב בדמע עין מצפה לתשועת ה' עין בעין. הצעיר יהושע העשל מרגליות בלא"א מו"ר הרב הצדיק וכו' מו' אלי מרגליות ס"ט:
וזאת תשובתי על דב"ק:
<b>למאן</b> דזיו ליה כבר בחייה. עמו עז וחשיה מעלת הר' המובהק. לנוגה ברק. נחל נובע מקור חכמה. מוציא לאור תעלומה. מוה"ר יהושע העשיל מרגליות נר"ו יאיר כאור החמה כיר"א:
<b>אחרי</b> פרישת סוכת שלום ועמו תפי' יהי ה' את יהושע ויהי שמו בכל הארץ לתורה ולתעודה בלי שום טרדה מכתבו הבהיר הגיעני ונתמלא כל הבית כולו אורה ושמחה מידיעת שו"ט ושובו בשלום אל עירו ואל שער מקומו וממכון שבתו פרש עלי אותיות פורחו"ת פרח שושן קצת שקו"ט על דברתי בספה"ק כפי אהרן ח"א בח' א"ח סי' י"ב ככ' בד"ק לזאת אשיב כל דברי מר לקוחים מדברי מרן מהריט"א בס' הלכות יו"ט וקושטא דמלתא כי נעלמו ממני דברי הר' אלו ואפשר באותו פרק שלמדתי ענין זה לא היה מצוי אצלי ס' הקדוש הליו"ט. ואמנם גם עתה אחרי ראותי דברי הר' אלה אני אדון לפני גדולת מרן מהריט"א ז"ל בקרקע כתלמיד הדן לפני רבו ואומר בחינם חזר הרב מדבריו שבס' קה"י כי שם העלה להלכה דאין דין חצי שעור במ"ע וכאן בשחיק' חזר בו מתוך דברי התוס' אלו או שכוונתו לומר דהוי פלוג' דתוס' דלולב הגזול עם תוס' דבכורות ואני עבדו אומר שאין כאן צורך לחזרה. ולקענ"ד נר' דהתוס' כונתם בסיום דבריהם הוא לומר דכיון דאינו נותן אלא חצי חמש אין כאן מצוה ומה שדקדק הר' דא"כ אמאי כ' דלא דמי דהכא לא משתעבד הכי הול"ל דלא דמי הכא דאינו נותן אלא חצי חמש עכ"ד. לדעתי אין זה דקדוק כלל שהרי הכא במת האב איירינן והניח ה' סלעים וכבר נתחייבו נכסים אלא דמחמת שבא בע"ח ולקח החצי חמש דמלוה ע"פ אינו גובה מהבע"ח לא נשאר מהנכסים המחוייבים אלא חצי חמש והבעלים המחוייבים ליתנהו בעולם כדי שישלימו כשיהיה להם אח"כ וע' ברש"י ד"ה חייב גברא ע"ש ונמצא מ"ש התוס' דהכא לא משתעבד אלא בחצי חמש ר"ל שאין כאן מנכסים משועבדים אלא חצי חמש וא"כ לא הוו מצו נקטי התוס' בלשונם דאינו נותן אלא חצי חמש משום שאין כאן נותן מחויב כי הבעלים המחויבים כבר מתו ואנו מדברים על הממון המחויב ושפיר נקטו דלא משתעבד ועוד נרחיב הדברים לקמן בע"ה.
<b>ומה</b> שהכריחו עוד להר' ז"ל להוכיח כן משום דהוקשה לו דמאי מק' התוס' מזא"ז הא שפיר י"ל דלגבי פדיון אינו זוכה הכהן בחצי שנתן תחי' עד שישלים וכוי אני אומר גם בזה אחהמ"ר מכבוד גדולת הר' ז"ל יש ליתן כנגד היסוד הנה קודם זה הביא הר' דברי התוס' דפ' לולב הגזול דמתבאר מדבריהם דכל מצוה א' ל"מ בזא"ז אפילו בשדעתו להגביה כל המינין אלא שרצה ליטול כל חד בלחודי' וע"ז הוק' לו מדין פדיון דמצוה א' היא ה' סלעי' ועכ"ז מועיל בזא"ז ותי' וז"ל וי"ל כיון דפדיון וכו' תלוי' בנתינת הממון א"כ קמא קמא שנותן לא קנאו הכהן עד שישלים דכל שלא השלים לא יצא וכו' וחשיב כנותנו בב"א דעד שעה שישלים כל מה שהתחיל ליתן חשיב כפקדון ואפילו אם נתעכלו המעות וכו' ואם לא היה משלים היה חייב הכהן להחזיר נמצא דבשעה שמשלים זוכה הכהן בכל ובב"א וכו' ע"ס הדבור. ואח"כ עפ"י יסוד זה הוק' לו דאמאי לא ניחא להו להתוס' לתרץ כן ותי' דשאני הכא דלא משתעבד וכו' ומזה הוליד הר' דהתוס' סברי דיש דין חצי שעור במ"ע וכל מאי דיהיב לכהן מצוה פורתא אית ביה וכיון שכן אין הכהן צריך להחזיר וכו' ומשו"ה לא תירצו התוס' תי' הנ"ל זה קיצור דבריו הקדושים. ואני עבדו אומר אחר אלף גלגול מחילות היסוד אשר יסד תחי' דקמא קמא שנותן לכהן לא קנאו והא פקדון בידו ואם לא השלים חויב להחזיר הוא דבר תימא דא"כ יצטרך הכהן המקבל לשמור מעות אלו כדין מעות פקדון שלא הותר להשתמש בהם אלא לשולחני דוקא ולא לבע"ה כמבואר בח"מ סי' רצ"ב ופשי' דאם קדש בהם את האשה אינה מקודשת דהא שולח יד בפקדון גזלן הוי והמקדש בגזל אינה מקודשת אם אין ידוע בודאי שנתיאשו הבעלים כמבואר באה"ע סי' כ"ח. ובדוחק היינו יכולים ליישב זה לפי שי' רש"י בדף נ"א ע"ב על ברייתא דנתנו ליו"ד כהנים בב"א יצא בזא"ז יצא כ' רש"י בזא"ז ולכהן א' הכי גרסי' ליה בתוספתא עכ"ד האף אמנם שהתוס' והרא"ש והטור וכל הפוס' לא פ' כן אלא נקטו כפשט הברייתא אפי' ליו"ד כהנים ובזא"ז. מ"מ צריך ע' ליישב התוספתא הנ"ל מה ט' לחלק בין יו"ד כהנים לא' אכן עפ"י דברי הר' ז"ל יש ליישב דדוקא לכהן א' כדי שיהיו מופקדות אצלו עד שישלים כל הה' סלעים ולא ישלח בהם יד ואי אתרמי שמת ולא הספיק להשלים יחזירם ליורשיו משא"כ אם נותן ליו"ד כהנים ובזא"ז מנא ידע הכהן שקיבל מידו תחי' אם השלים לכהנים אחרים או לא ונמצא לעולם לא יוכל להשתמש במטות אלו ואין זה נקרא נתינ' ומשו"ה לכהנים הרבה בזא"ז לא יצא. וצ"ל דרישא דקתני ליו"ד כהנים בב"א יצא מיירי שכל היו"ד כהנים היו במקום א' וראו איך נתן כל הה' סלעים לכהנים רבים כי אז כל א' רשאי בשלו להוציאו וט' זה נכון לישוב התוספתא הנז' וכעת לא ראיתי מי שנתעורר בזה. אכן להתוס' דידן שכתבו ליו"ד כהנים בזא"ז אינו מתיישב כלל דמנא ידעי המקבלים הראשונים אם השלים לשעור ה' סלעים לכהנים אחרים או לא. ומעתה אומר אני דגם לדעת התוס' דלולב הגזול דחצי מצוה אין בה מצוה כלל ל"ק מהא דיו"ד כהנים בזה אח"ז דלעולם אינו מקיים מצות הפדיון עד שישלים כל הה' סלעים ומעיקרא כשנותן לכהנים מעט לחש' הפדיון אדעתא דהכי יהיב שאם יזכה וישלים הה' סלעים לכהנים רבים שיהא לשם פדיון ואם לא יספיק להשלים מעכשיו יהיו מתנה ביד הכהן ויוכל הכהן להוציאו מעכשיו בכל אשר תאוה נפשו וניחא ליה לנותן בזה כדי דליקבלו מיניה הכהנים שאל"כ שום כהן לא יקבל ממנו מהט' הנ"ל ולא יקיים המצוה ומשו"ה גמר ויהיב לשם מחנה לכשלא יספיק ליתן כל הה' סלעים ואם יזכה ליתן כל הה' סלעים אזי יקיים מצות פדיון ולעולם כל שלא קיים כל המצוה אין במקצתה אפי' מקצת מצוה ומ"ש ליו"ד כהנים בזא"ז ר"ל כשישלים כל הה' סלעי' יצא:
<b>וא"ת</b> גם לדברינו ק' אמאי לא תי' התוס' כן כי היכי דקשיא ליה להר' ז"ל י"ל כי מה שכתבתי עם דברי התוס' הכל הולך אל מקום אחד ונרחיב קצת הדברי' ונאמר ג' חלוקות בדבר המצוה שאין בה נתינת ממון כגון נטילת לולב ואכילת מצה ודאי כולה מצוה בבת אחת בעינן ובמקצתה לא קיים המצוה כלל. והמצוה שיש בה נתי' ממון כגון פדיון הבן ודכוותה יכול לקיימה פסקי פסקי ולכשישלי' קיים המצוה ואם לא השלים לא קיים והט' דכיון דהתורה חייבתו בממון זה הו"ל כמלוה וכן קראוהו חז"ל מלוה הכתו' בתו' וע"כ לא קמפלגי אלא אי הוי ככתובה בשער או כמלוה ע"פ אבל לכ"ע מלוה הוי וכי היכי דבמלוה פרעון זוזא זוזא פרעון הוי ה"נ במלוה הכתובה בתורה יכול לפרוע פסקי פסקי ובתשלום כל הפרעון קיים המצוה והטעם כי שעבוד דאוריי' ונשתעבד גופו ונכסיו לפרעון החוב הזה. והסוג הג' הוא המוזכר בש"ס דילן שמת האב והשאיר ה"ס והמחצה לקח הבע"ח באופן שאין בנכסים המשועב' שעור מצוה רק חצי והגוף החייב אינו בעולם כדי שישלים ממה שירויח עוד כדין שעבוד גוף ונכסים דעלמא בזה אמרי' חמש ולא חצי חמש כיון דבחצי מצוה ליכא מצוה כלל והשתא התוס' בקושייתם חשבו דממאי דאמרי' ליו"ד כהני' בזא"ז יצא משמע דאיכא מצוה בחצי חמש וכס' מרן מהריט"א ז"ל והראיה דמחייבינן ליה ליתן המקצת מה שבידו לכהן ולא אמרי' ימתין עד שיהא בידו הה' ס' שלמים וק' לסוגיין וע"ז תירצו דשאני התם דלא משתעבד אלא בחצי חמש ר"ל דלעולם דאין המצוה מתקיימת במקצת מיהו היכא דהאיש בחיים משועבד גופו ונכסיו גם מה שיקנה אח"כ משו"ה ליו"ד כהנים יצא ומחייבינן ליה ליתן מה שבידו מיד ולכשתשיג ידו ישלים אבל הכא לא משתעבד אלא בחצי חמש פי' אין כאן נכסים משועבדים אלא חצי חמש ואין עוד מי שירויח ויתן כי האב מת ומשו"ה לא יהבינן לכהן דאין כאן מצוה כלל זה נלע"ד נכון בפי' דברי התוס'. ומ"ש התוס' בתחי' דבריהם ול"ד לחמשה בקר דמסקי' דאפי' חמשה חצאי בקר דתשלומין נינהו ויש לו לשלם מה שהוא חייב כונתם לומר דמשום דעבד איסורא קנסינן ליה שיתן מה שבידו אפי' ה' חצאין ע' תוס' ע"ז ד' ו' ע"א ד"ה ר' מאיר. ונמצא עלה בידינו גם מסיום דברי התוס' ראיה חותכת למה שנסתפקו הרבנים הנ"ל במי שהיה במדבר או בספינה ואין לו רק חצי זית מצה ובודאי לא יבא לו חצי זית אחר בלילה הזאת אי איכא מקצת מצוה באכי' חצי זית הזה דודאי ליכא שום מצוה וכמ"ש בספרי הנז' ואתיא במכ"ש וק"ו הדברים ומה הכא דנתי' ממון יש במצוה זו והכהן שלוקח חצי החמש נהנה בהם אפ"ה אמרי' חמש ולא חצי חמש אלמא ליכא מצוה כלל בחצי חמש דאילו איכא מקצת מצוה היה לנו ליתנ' לכהן כדי שיזכה המת במקצת מצוה אל"ו דליכא מצוה כלל וזוהי שק' לדעת רבינו הגדול מוהריט"א ז"ל לפי דרכו ושיטתו. ק"ו הדברי' במצות אכילת מצה דאין בה הנאה לזולתו אלא לאוכלה דפשי' דבחצי זית ליכא אפי' מקצת מצוה ואין צריך לאוכלה זה נלע"ד והבוחר יבחר:
<b>הל' פסח</b> 
<h3>סימן ד</h3>
<b>נשאלתי</b> בחיטים שבשעת שריקדו אותם מצאו בהם קצת גרגירי מלח והוציאו אותם ע"י הכברה ואח"ך ביררו אותם ב' וג' פעמים ולא מצאו עוד אי שרי לטחנן ולעשות מהם מצה לפסח. והשבתי נלע"ד דמותר ואעפ"י שנמצא בס' ארחות חיים בה' חמץ ומצה אות ס' ז"ל כ' הרא"ה ז"ל אלו שמערבין מלח עם החטים ה"ז אסור בפסח ומלח שניתך אותן במים ודאי מחמירין וכן מי הים ולא עוד אלא שממהרין להחמיץ וט' איסור טחינת המלח עם החטים לפי שפעמים מתלחלח הקמח והמלח ניתך ומחמיץ עכ"ל. מ"מ לעיל בסמוך הביא בשם הראב"ד דדוקא באינו נאכל מחמת מלחו אסור אבל במעט מלח תאפה מיד ומותרת באכילה וכ' עוד שגם במלח מרובה יש מתירין ומביאין ראיה מחלות תודה וכו' עכ"ל הרי דבמחלוקת הדבר שנוי וכבר רבינו הטור ז"ל בסי' תנ"ה כ' הרבה נוהגי' שלא ליתן מלח במצה ואין ט' ברור לאוסרו ורבינו הב"י ז"ל כ' שכ"כ הרא"ש והר"ן והרשב"א בתשו' שאין ט' לאסור אלא שכן נהגו והגהמ"י כ' ג"כ פלוגתא בזה אך המרדכי כ' לאסור והכל בו בשם הראב"ד כ' לאסור במרובה ובמועט תאפה מיד עכ"ד וכן מרן בש"ע בס"ה כ' ונוהגין שלא ליתן מלח אלמא משמע ליה דאין איסור בדבר אלא מע' מנהג וטעמו כי רבים הם המתירים כפי מה שהעתיק בב"י ואין אוסר רק המרדכי והמתירי' הם הרא"ש והטור והר"ן והרשב"א והראב"ד כי לא אסר אלא באינו נאכל מחמת מלחו ואין זה דרך העולם ליתן מלח הרבה אבל מור"ם בד"מ תמה על הטור שכ' דאין ע' ברור לזה דהלא הוא עצמו לקמן כ' דמלח הוי מי פירות א"כ פשי' דאסור דהוי מי פירות עם מים ומש"ה כ' גם בהגהת ש"ע ואפי' בדיעבד יש לאסור מרדכי ודעת עצמו. ואני בעניותי אומר תמיהת הגאון רמ"א ז"ל על הטור אינה תמיהא ובנקל יש ליישבה ומי שיעיין בדברי הר"ן פ' כ"ש גבי ותיקא במשחא ומלחא שרי והב"ד מרן ז"ל ביתה יוסף סו' סי' תס"ב כ' ז"ל משחא ומלחא שרי ולא אסרי' ליה משום מלחא שהוא כמים ומעורב עם השמן לפי שהוא מועט ונשתנה צורתו ואין בו כח עם השמן וכו' ע"ש ועי' להר פר"ח ז"ל בסי' זה אות ז' כ' להדיא כן בדעת הטור דאע"ג דלדעתו מלח הוי מי פירות מ"מ כ' בסו' סי' תנ"ה. דאין ט' לאסור נתינ' המלח במצה כיון דהוי דבר מועט וע' עוד להר' פר"ח בסי' תס"ז אות ט"ו באמצע ד"ה מעכשיו וז"ל צדקו דברי בעל של"ה שאסר השומן וכו' והם דברי תימא כמדומה לי שהבין הר' בדין עיפת מים של בציר דנתבטלו דקאמר היינו אפי' שנפל בו מעט מים שנתבטלו ויש לו דין מי פירות וכו' וזה אינו מחוור דמי פירות עם מים סתם אמרו ואפי' טיפת מים עם יין הרבה ותדע שהרי המחבר כ' דין טיפת מים של בציר ובסו' כ' חטה שנמצא בדבש וכו' ונמצא סותר את עצמו והר"ן פ' כ"ש כ' גבי ותיקא דמשחא ולא אסרי' ליה משום מלחא שהוא כמים משום שהוא מועט ונשתנה צורתו וכו' אלא ע"כ לפרש כמש"ל משם מהרי"ט דלאו שנתבעלו מתור' מים מחמת מיעוטן אלא מפני שנתיישנו המים עם התירוש ונשתנו מברייתן ונעשה הכל יין עכ"ד. והר' קרבן נתנאל בפי' על הרא"ש פ' כ"ש השיג על הר' פר"ח מדברי מהרש"א על ד' ל"ח ע"ב ד"ה רביעית היא ומתחלקת לכמה חלות שכ' ואין להקשו' כיון שלא היה אלא רביעית שמן לכמה חלות א"כ היו מים הרבה והו"ל מי פירות עם מים דממהר להחמיץ וכו' ועי"ל דכיון דאינו אלא רביעית לכמה חלות אינו ממהר להחמיץ בשביל דבר מועט כזה עכ"ל וי"ל על הר' הר"ן ז"ל דאדמקשה על הפר"ח מדברי מהרש"א יותר הי"ל להקשות מדברי עצמו מדבריו הנז"ל בסי' תס"ב שכ' להליץ בדעת הטור שכ' שאין ט' לאסור המלח במצה דאע"ג דהוו מי פירות לדעתי מ"מ דבר מועט אינו מחמיץ והיינו דומיא דההיא דשמן דמהרש"א והוי היפיך דידיה אדידיה. ואולי יאמר הרב דשניא מלח שכיון ששרשה מן המים בנקל נעשה מין א':
<b>איך</b> שיהיה הנה דעת רובא דהראשונים ז"ל דאין לאסור נתינת המלח במצה מדינא אלא ממנהגא ודעת הרא"ה ז"ל שכ' הר' א"ח נר' שהוא יחיד שאפי' המרדכי שהעתיק הרב"י יש ליזהר קאמר ואעפ"י שסיים כאלו אוכל חמץ בפסח אולי מט' המנהג הוא שהחמיר. אך שו"ר דברי המרדכי במקומן והם בהגהו' מרדכי ס"פ כ"ש והביא ראיו' לדבר זה ומשמע דמדינא קאמר ונמצא הרא"ה והמרדכי בחדא שי' לאסור מדינא וכל הראשונים הנז"ל מתירין מדינא ואוסרין ממנהגא. ובלי ס' טעמייהו דכל הראשונים הנז"ל הוא או דסברי דהמלח כיון שהיא תולדת המים כמים חשיב ולא מי פירות או אפי' אם יסברו כדעת העור דחשיב מ"פ צ"ל לדעתם דהאי תערובת מועט דמלח אינו כדאי להחמיץ אבל במלח מרובה אה"ן דהוי מ"פ עם מים וכדעת הר"ן והראב"ד הנז'. ומזה יש להעיר על הר' מטה יאודה בסי' תס"ב דין ב' במה שחלק על המג"א נר' שלא זכר דברי הר"ן אלו. ומכל האמור נראה דבנ"ד דנמצאו קצת גרגירים וכבר יהבו אדעתייהו הני נשי בעת הבירור ולא מצאו עוד דודאי אריך ושרי לכתחילה לטחון חטים אלו דלמאי ניחוש הלא אפי' אם יהיה שנשאר איזה גרגיר שם הלא הלכה רווחת דאינו מחמיץ כאמור מפי כל הראשונים הנז"ל וכן פ' מרן שקבלנו הוראותיו. ולא עוד אלא כי אפילו מ"פ מרובין עם מים אם עברו ולשו בהם פ' הטור שם משם הרי"ץ גיאת והרא"ש דיאפה מיד וכן פ' בש"ע ס"א ומור"ם לא הגיה ונר' דטעמם דאעפ"י שהביא הטור משם בה"ג דישרף מיד מ"מ הוי יחיד נגד הרי"ץ גיאת והרא"ש והטור שפ' דתאפה מיד. ומכ"ש בהצטרף דעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"ץ והרמב"ן דמתירין אפי' במ"פ עם מים ולכתחילה דפשי' דהוי בה"ג יחיד נגד רבים מהראשונים. ע' תשו' מהראנ"ח ח"ב סוף סי' ע"ד קיבץ כל דעות הראשוני' בזה ושם נפל טעות הדפוס וכן צריך להיות לבה"ג ישרף ולרי"ץ והרא"ש תאפה מיד ודו"ק. והיה נראה לדקדק מתוך דברי הגמ"י בשם סמ"ק שאכתוב בסמוך שהביא מרן ב"י סי' תנ"ג בדין החיטים הנשוכים מאכילת עכבר ועוד דהא לאחר מכן כשמערבין בו מים ממהרין להחמיץ ע"כ ואי ס"ל יאפה מיד ק' ומה בכך הלא בלא"ה צריך לאפות מיד בשביל שלש במים אל"ו ס"ל כדעת רי"ץ גיאת דישרף. ויש לדחות דאולי דוקא לכתחילה קאמר ואם עבר ולש מודה להרי"ץ והרא"ש דיאפה מיד. ופי' יאפה מיד פשי' דר"ל שלא ישהא שיעור מיל כדרך שנזהרין בכל המצות וכ"כ בשה"ג פ' כ"ש ז"ל ג' מ"פ עם מים שימהר לאפות העיסה כדרך שממהר לאפות העיסה הנילושה במים וע' להר' ברכ"י בסי' תס"ב אות ו' ז'. וע' להר' נחב"כ ז"ל ח"א ד' קע"ו ע"ד כ' כן להדיא. וכן כתב מהרי"ט ז"ל בס' חוקת הפסח סי' תס"ב אות ג' משם הר' מנוח ורי"ו ודלא כהלבוש. והכי נמי בנדון דידן אנו מתירין לו לעשות מצה במים כי בלא"ה צריך הוא ליזהר לאפות מיד. ואע"ג דהך דיאפה מיד אינו אלא בדיעבד מ"מ התם ליכא ט' אחרינ' להיתר אך בנ"ד דאיכא ט' אחרינא להיתר בודאי שרינן בצירוף דשני גם לכתחי'. וההיא דהגמ"י דנשיכח עכבר שלא התיר לכתחי' היינו דאין שם ט' אחר שאם הוא מים הרי החמיץ בשעת נשיכה ואם הוא מ"פ מחמיץ כשמערבין אותו עם מים. משא"כ הכא דהמלח בעודו יבש אין מחמיץ ואין לנו חשש אלא בשעת לישה שמערבין אותו עם מים הא אית לן ט' אחרינא דלמא כל מלח אינו מ"פ אלא מים. ונוסף ע"ז שכ' הר' הגדול בעל נחב"כ ז"ל בח"א ד' קע"א ע"א דמלח הנעשה בירוש' ת"ו שהוא נעשה ממים פשי' דלכ"ע לאו מ"פ חשיב אלא מים ע"ש והב"ד הר' ברכ"י שם סו' הסי' ובזה לא נשאר שום חשש כלל. והנה הר' הרא"ה ז"ל אסר גם הטחינה שכ' בסו"ד וט' איסור טחינת המלח עם החטים לפי שפעמים מתלחלח הקמח והמלח ניתך ומחמיץ ע"כ פשט דברים אלו משמע שאוסר אפי' לטחון ולהשהותו לאחר הפסח וע' לפי שלפעמים מתלחלח הקמח או ע"י שנופל עליו מים או ע"י זיעת החומה וניתך המלח והו"ל מ"פ עם מים כשיטתיה דלעיל שכ' דמלח שניתך במים ודאי מחמיץ ולא עוד אלא שממהר להחמיץ דר"ל כס' ר"ת דמ"פ עם מים ממהרין להחמיץ ודבר זה של איסור הטחינ' בלי ס' סברת יחיד היא שלא הוזכר בשום פוסק. סו"ד מכל הט' הנז"ל נ"ל להתיר.
<b>ועוד</b> איכא בנ"ד ט' רבא שכבר ביררו החטים וכבר נזהרו והסירו המלח שבו ובלי ס'. הבירור מועיל ומספיק שלא ישאיר ס' דאפי' בחטים מבוקעות התיר הר"ן בתשו' סי' נ"ט לבררן וכ' וז"ל בררו אותן והסירו החטים המבוקעות והשאר מותר ע"כ ותשו' הר"ן זו הביאה ה"ר ב"י ז"ל בקיצור בסי' תס"ז. גם בהגמ"י בשם סמ"ק הב"ד רבינו הב"י סי' תנ"ג על מ"ש הטור יש נוהגין לברר החטין מאכילת עכבר וז"ל ובהרבה מקומות נוהגים לברור חטין בפסח מאכי' עכבר ויש רוצים להתיר משום דהוי כמי פירו' וכו' ועוד דהא לאחר כן כשמערבין בו מים ממהרין להחמיץ עכ"ל הרי דאף דלדעתו נשיכת עכבר הוי מ"פ עם מים מ"מ התיקון הוא לברר וסגי בהכי כשמוציא משם הנשוכי' ולא תלינן שנשאר עוד. עוד שם בב"י בסמוך כ' הגמ"י בשם סמ"ק על הדגן שצמח שזהו חימוץ גמור וכשהוא מעורב בתבואה אחרת צריך לבררו יפה וכו' ע"כ הנה מכ"ז מבואר דאחר הבירור יפה תו אין להסתפק בשום דבר וכן מצאתי להדיא בשו"ת הגאונים הנקרא חמדה גנוזה הנד"מ בירושת"ו סי' קנ"ה והיא שאלה להגאון רב יצחק בר יעקב ע"ש ואעפ"י שמדברי הכל בו שהב"ד ביתה יוסף סי' תס"ז נר' היפיך מזה שכ' שם עמ"ש הטור בשם הרי"ף בחטה שנמצא' בתבשיל דאם אינה מבוקעת מותר התבשיל ז"ל כ' הכל גו בשם הראב"ד דוקא אי לא משתכחי בהא בישולא אלא תרי חטי או שערי הוא דלא אסרי' אלא בנתבקעו אבל תלתא חזקה דאיכא טובא ושמא נתבקעו ע"כ ולכאורה משמע מדבריו שאין מועיל הבירור בתבשיל דאל"ה למה אסר אותו אית ליה תקנתא ע"י שיבררו ויעיינו היטיב בתבשיל בענין שלא ישאר בו חטים. אלא דמשמע ליה דכל דהוחזק אין הבירור מוציא מידי ס' וזה היפיך כל הנ"ל. מ"מ יש לדחות חדא דבלא"ה דברי הכל בו הנ"ל הם דחוים מהלכה ודברי יחיד הם ומרן בס' הקצר השמיטם וכ' הר' פר"ח שם והר' מג"א דיפה עשה שהשמיטן שאינם הלכה דבהדיא כ' הרי"ף והרא"ש אפי' תלתא חיטי גם הר' ב"ד ז"ל בח"א דף ס"ד ע"ג כ' שדברי הראב"ד הנ"ל הם דברי יחיד נגד כל הראשו' שסוברים בהיפיך ואין. ראיה מדין הירקות שנמצאו בהם תולעים שנתבאר ביו"ד סי' פ"ד וסו' סי' ק' ע"ש כמה חי' שחילק. ועוד אפ"ל דהראב"ד מיירי בתבשיל שאין יכול להתברר דומיא דמולייתא ע' להר' מאמר מרדכי בסי' תס"ז ואף שהר' מהר"ש צרור רבו של ה"ר בית יאודה חלק על הפר"ח ונקיט להלכה כדעת הכל בו כמבו' בדברי הר' ב"י במנהגים דק"ח סוף ע"ד מ"מ המעיין בדבריו יראה דדוקא בתבשיל שאי אפשר לברר יפה הוא שחלק על הפר"ח אבל בבירור החטים שמתבאר מדברי כל הראשונים הנז"ל דיש לסמוך על הבירור בודאי מוד' להפר"ח. מכל אלין ט' הוריתי להתיר לעשו' מהם מצה בפסח. ושו"ר לה' ברכ"י ז"ל בסי' תס"ב אוה י' שכ' אם נמצאו בחטי' גרגי' מלח יבשי' והנם מעטים נהגנו להתיר כהורא' הר' מ"מ ז"ל ח"א סי' ב' עכ"ד עלץ לבי:
<b>ואשימה</b> עיני על דברי הר' הגדול בעל משאת משה ז"ל וראיתי לו האריך הרחיב כמדתו לכל רוח והעלה להיתר שלא כדברי הר' בני חיי ז"ל שהעלה לאסור ואפי' להשהותם אחר הפסח עש"ב. והנה יש לי מן הקושי בדברי הר' מ"מ ז"ל שבד' ח' ע"ג אחר שהביא דברי הר"ן שהבאתי בעניותין לעיל דמעט מלח כ"ד לא חשיב מ"פ עם מים עשה ס"ס באופן זה אימור כדברי הר"ן ואת"ל שלא כוותיה אימור לא נתלחלח המלח לבא לידי מידה זו וכו' ולא יכולתי להלום דברים אלו דמאי נ"מ אם לא נתלחלח המלח והלא הוא ז"ל מתיר לטוחנם ולעשות מהם מצה לאכול בפסח והלא בשעת הלישה מתערב המים עם המ"פ שהוא המלח וכדברי הא"ח ז"ל שהבאתי לעיל ועם כי הר' ז"ל לא ראה הא"ח כי האר"ח נדפס בש' התק"י וס' מ"מ נדפס בש' התצ"ד מ"מ דברי הא"ח אינם דחוקים והיה צריך הר' ז"ל להרגיש בזה ומכ"ש שהוא ז"ל הביא בידו דברי הסמ"ק שהביא הב"י בדין החיטים הנשוכים מאכי' עכבר שכ' הא לאחר כן כשמערבין בו מים ממהרין להחמיץ. ואולי דעת הר' ז"ל כמ"ש בעניותין דכיון דנזהר הוא באפייתו מפני שלש במים תו ליכא למיחש וכדפסקו הפוס' דיאפה מיד וע"כ לא חשש אלא דשמא נתחמץ מקודם ע"י שנגע המלח בחיטים ומ"מ הי"ל להר' לבאר זה וגם לא הזכיר הר' עניין הבירור ואולי שבמקומו לא ידעו הנשים לברר החיטים והר' גם בלי בירור רוצה להתיר. עכ"פ דברי הר' בני חיי ז"ל שאסר אפי' להשהותם ואפילו ע"י בירור הפריז על המידה ובלי ס' לא זכר דברי כל הראשונים שהבאתי לעיל דהבירור מועיל ומספיק. ואם יאמר הר' דהחיטים המבוקעות נקל לבררם מתוך שאין מבוקעות יותר מן המלח בתוך החיטים הנה החוש יכחיש זה. סו"ד נלע"ד להלכה ולמעשה להתיר לטחון החיטים האלו ולעשות מהם מצה ולאכול בפסח בשופי. וצור יש"ר יצילנו משגיאות כי"ר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם אעב"ה ס"ט:
<b>שנת תרל"ו</b> 
<big><b>הל'</b></big> <big><b>פסח</b></big> 
<h3>סימן ה</h3>
<b>האי</b> <b>שתא</b> התרל"ו חל ער"פ להיות בשבת ונראה בעיני מוה"ר הגדול ראש"ל מגן אברהם יצ"ו לענין הדרשה של שבת הגדול ועשאה בשבת שקודם ער"פ עפ"י הוראת הר' הכנה"ג ז"ל ואעפ"י שבזמנינו אין נוהגים לבאר הדינים הנוהגים בפסח כאשר היה בזמן הראשונים ז"ל מ"מ הואיל ולא נמצא חולק על הר' הכנה"ג להדייא הסכים לעשות כהוראתו. (אה"נ עיין בספר הנחמד מועד לכל חי סי' א' אות י"ט). ובענין עירובי חצירות הזהרנו את העם שיעשו ע"ח בע"ש שהוא יום י"ג בניסן ואעפ"י שבשנה שעברה עירבו עד פסח הבא ושבת זה. כבר נכנס בכלל העירוב הקודם מ"מ הואיל ומנהג כל ישר' כששורפין החמץ בכל שנה שורפין גם המצות של העירוב. ועתה ג"כ ביום י"ג שהוא זמן הביעור שורפין העירוב א"כ לא נשאר להם עירוב לשבת זו ומבואר בסי' שס"ח דאם כלה ונאבד העירוב ולא נשתייר הימינו אפי' כל שהוא צריך לערב מחדש ע"כ הזהרנו את העם שיערבו כמנהגם במצות בע"ש זה ויאמרו עד שבת של פסח השני הבע"ל, ויש שהיו מפקפקים מלערב במצה עניה משום דאסור לאכול ממנה ע"פ ולדעת המחמירים גם בליל י"ד אסור ומבואר בסי' שפ"ו סעיף ה' דבעינן שהעירוב יהיה ראוי לאכילה בשבת זו ועל כן רצו לעשות ב' עירובין עירוב לשבת זו דוקא במצה עשירה ולעשות עירוב שני לכל השנה כולה בתוך הפסח במצה עניה לפי שהמצה עשירה אינה מתקיימת כל השנה כולה כי היא נפסדת. אכן אחר ההשקפה ראינו שאין צורך לזה שהרי רוב הפוס' הסכימו דבליל י"ד מותר לאכול מצה עניה כמבואר בחק יעקב סי' תע"א ס"ק ז' ושלא כמשמעות המג"א ע"ש ועוד גם להמחמירין לא יהא זה חמור משבות דרבנן ואפי' בכל שבות דרבנן קייל"ן לא גזרו על שבות בין השמשות שהוא ס' יום ספק לילה כמבואר סי' שמ"ב ודין העירוב הוא שיהא ראוי לבהשמ"ש כמבואר במור"ם בסי' שצ"ד ע"ש ובלי ספק דבין השמשות של י"ד יכול לאכול מצה. עניה אפי' להמחמירים ודו"ק בסי' שפ"ו ס"ט אמר על ככר היום חול וכו' וא"כ אין להסתפק בדבר דשפיר דמי לערב במצה עניה על כל השנה כולה כמנהג:
<big><b>הל'</b></big> <big><b>פסח</b></big> 
<h3>סימן ו</h3>
<b>שנת תרל"ז</b>
<b>נשאלתי</b> על שק של קמח שאחר שלשו י"ד שיעורין מצה מצאו בו פירורין יבשין והכניס השומר ידו עד תחתית השק ומצא בצק יבש דבוק הרבה בשק ונתחכם. השומר לקשור מקום הדבוק והוריקו כל הקמח ואעפי"ך נמצאו בו פרורין יבשין ושאלו ממני אם מותר לאכול המצה שכבר אפו לפסח והוריתי לאסור ולפי שקצת ת"ח יצ"ו תמהו על הוראה זו הנני להודיע ט' האיסור נתבאר בש"ע סי' תס"ו ס"ד נפלו מים על קמח או נתלחלח יאחוז וכו' ודוקא כ"ז שהוא לח אבל אם נתיבש הלחלוחית לא מהני ריקוד דמיפרך ומתערב עם השאר וכו' ע"ש והאחרונים ז"ל תמהו על מר"ן דהלא פ' בסי' תמ"ז ס' ג"ד כמ"ד דאין חו"ן והרבה חי' נאמרו בזה ודעת המ"א והכנה"ג דהכא שאני דהוי פירורין ולא מתערבי קודם פסח ובפסח מתערב ונ"ט דומיא דחיטה בתרנגולת והרבה מן האחרונים נמשכו אחריהם ע' מאמר מרדכי וחוקת הפסח וע' בט"ז אעפ"י שנאמרו תירוצים אחרים בישוב דעת מר"ן ע' פר"ח ולהר' ב"ד ולהר' דב"מ ז"ל ולאותם התי' אין חי' בין פירורין לליכא פירורין. מ"מ יש כאן ס"ס להחמיר דהנה השגור בפי כל יושבי ירושת"ו דמנהגינו כמאן דאית ליה חו"ן וזה ממה שאנו מחמירין לברר החיטים וכן מנהגינו שלא לאכול גבינה ודגים וכמה חומרות נוהגים שהם למ"ד חו"ן וכ"כ הר' זכויל ריש ה' פסח שכן מנהג בני טורקייא בכל החומורות ואית להו חו"ן. ואעפ"י שאין דבר זה פשוט אצלינו הדברים ממשמשין ובאין כן ועכ"פ הדבר מידי ס' לא נפקא והשתא יש לעשות ס"ס להחמיר ע"ז האופן ס' מנהגינו כמ"ד חו"ן ואת"ל דמנהגינו כמ"ד אין חו"ן דילמא הלכתא כהני פוס' דסברי דבפירורין אף למ"ד אין חו"ן הכא חוזר ונ"ט בפסח דומייא דחטה וע"כ הוריתי לאסור ומפי איזה ת"ח שמעתי שהיו רוצים להתיר מט' כאן נמצא וכאן היה וזה שבוש דלא אמרי' כ"ן וכאן היה אלא בב' מקמות לא במקום א' כמבו' בש"ע סי' תס"ז סי"א בהגהה, ומ"א ס"ק י"ו וכ"ה וט"ז שם וכן הוא הסכמת האחרונים ז"ל וזה פשוט. והמתיר בזה אינו אלא מן המתמיהים:
הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם ת"ו
<b>אענ"ה</b> ס"ט:
<b>שנת תרל"ח</b> 
<big><b>הלכות</b></big> <big><b>פסח</b></big> 
<h3>סימן ז</h3>
<b>זיכני</b> ה' ועשיתי תופת נכדי אברהם יצ"ו חכם וותיק בליל פסח התרל"ח והתבוננתי איך לעשות בליל פסח בעניין הז' ברכות בכדי שלא יהיה כמוסיף על הכוסות וראיתי שהרבה סברות נאמרו בזה ומסקנת הר' הגדול אבי התעודה הרב חיד"א ז"ל בחיים שאל ח"א סי' ע"ד ס"ק י"ג גם ביוסף אומץ סי' מ"ז דיברך על כוס א' היינו על כוס של ברהמ"ז יברך ז"ב כיון דמר"ן פסק כן בסי' ס"ב וכ' שכן הוא המנהג והגם שעתה אין המנהג כן עתה בליל פסח הנכון לברך ברהמ"ז וז"ב בכוס א' ע"כ דבריו ביו"א שם. וכן ראיתי למוה"ר ברכות המים ז"ל בא"ח סי' תע"ט שהסכים כן ע"ש. אלא שראיתי שיש הפרש בין שני הרבנים ז"ל דהר' חיד"א ז"ל ביאר דבריו בחיים שאל וכ' דיברך בפה"ג ואחריה שש ברכות ע"כ. אכן הרב ברכוה"מ כ' ז"ל שלפי מנהגינו שנהגו לברך ו"ב על כוס א' המברך ברהמ"ז יברך על היין אחר שא' מן המסובין יברך שש ברכות על אותו כוס שהיה בידו לברהמ"ז והמברך ברהמ"ז יברך על היין וכו' עד וכן נכון לעשות שהמסובין א' יברך ו' ברכות והמברך ברהמ"ז יברך על כוסו עכ"ד. נמצא לדעתו אין לשנות כלל מן המנהג שא' מברך ו' ברכות תחי' ואח"ך אותו שבירך ברהמ"ז מברך בפה"ג אך לדעת הר' חיד"א המברך ברהמ"ז הוא בעצמו מברך ו' ברכות אחרות ועושה שינוי שמברך תחי' בפה"ג ואחריה ו"ב. ואעפ"י שאין הכרעת תלמיד קטון כמוני מכרעת מ"מ נלע"ד הקצרה להכריע כדברי הר' ברכוה"מ ז"ל וכן עשיתי מעשה שא' מן המסובין בירך ו' ברכות ואח"ך בירך אותו שבירך ברהמ"ז בקו"ר בפה"ג כמנהגינו תמיד בלי שום שינוי. אף שלכאורה דברי הר' חיד"א ז"ל נראין דנימוקן עמם משום דפשיטא ליה להר' דכשמברכין על כוס א' מברך תחי' בפה"ג ואחריו ו"ב וכשמברכין על ב' כוסות מברכין תחי' ו"ב ואחר כך בפה"ג ועתה בליל פסח שכולם חייבים בכוס של ברכה אין חי' בין אם יברך המברך ברהמ"ז בקו"ר להאחרים דכולם הכוסות שלפניהם של ברהמ"ז הם ונמצא סו"ס מוכרחים לברך כל הז' ברכות על כוס א' וכשמברך על כוס א' צריך לברך בפה"ג תחי'. מ"מ לדעתי הקצרה מילתא דפשיטא ליה להר' ז"ל מבעייא לי טובא שהרי מתוך דברי התוס' והרא"ש בפ' ע"פ דק"ב ד"ה שאין אומרים ב' קדושו' משמע דכל אותו המחלוקת שהוזכר שם אם מברך על כוס א' או על ב' כוסות הכל באדם אחד איירי שהמברך ברהמ"ז עצמו אחר גמר ברהמ"ז היו מביאים לו. כוס ב' ומברך עליו ו"ב ואח"כ הוא בעצמו לוקח הכוס של ברהמ"ז בידו ומברך עליו בפה"ג וכן כ' הרא"ש להדיא וכן בדברי הטור והש"ע לא הוזכר ב' בני אדם שמברכין אלא א' מברך על ב' כוסות והר' ב"ש ס"ק י"א כ' כדברי הרא"ש ברהמ"ז על כוס א' וו"ב על כוס ב' ובפה"ג על כוס ברהמ"ז ע"כ וכן מבוא' להדיא בטור בשם תוספות ז"ל אין מברכין ברהמ"ז וברכת חתנים על כוס א' אלא מביאין כוס ומברכין עליו ברהמ"ז ולאחר שסיים ברהמ"ז מניחו לפניו ומביאים לו כוס אחר ואומר עליו ו"ב ומניחו ונוטל הכוס שבירך עליו ברהמ"ז ואומר עליו בפה"ג וכן דקדק והעתיק מרן בש"ש הרי מבואר דגם באדם א' כשמברך על ב' כוסות מברך בפה"ג באחרונה:
<b>וטעם</b> הדבר שמניח בפה"ג באחרונה נתבאר במרדכי פ' ע"פ אות ל"ז שאלו לרבינו נסים גאון ז"ל מ"ש דבכל הברכות תקנו בפה"ג תחי' ובברכת המזון באחרונה והשיב דשאני ברהמ"ז דעקר דעתיה משתיה ואם היה מברך בפה"ג תחי' היה ברהמ"ז מפסיק לכך תקנו אותה סמוך לשתיה אבל קידוש דעתיה לשתות ולא הוי הפסקה לכך מברכים בפה"ג קודם וא"ת אכתי כשמברכין ברהמ"ז בחופה למה נהגו להמתין בפה"ג עד לאחר ו"ב הי"ל לאומרו מיד לאחר ברהמ"ז י"ל כיון שנתקן כבר לאומרו אחר ברהמ"ז סמוך לשתיה לכך גם בחופות נתקן לאומרו סמוך לשתיה ממש אבל בברכת נישואין דליכא ברכת המזון, ודעתו לשתות שם היין קודם מט' שהוא תדיר עכ"ד. וע' תוס' שם דק"ב ע"ב ד"ה יקנ"ה ובהרא"ש לשם הוב"ד בעור א"ח סי' ק"ץ ע"ש קרוב לדברי המרדכי בשם גאון הנ"ל ומעתה לא ידעתי מאין פשי' ליה להר' חיד"א דלמקומות שנהגו לברך ברהמ"ז וז"ב על כוס א' דמברכין בפה"ג תחי' ומזה הוליד דעתה בליל פסח כיון שמוכרח לברך על כוס א' יברך בפה"ג תחי' וזו מנין לנו ואדרבא מלשון המרדכי משמע דבעינן סמוך לשתיה ומאן פלג לן בין מברך על כוס א' לב' כוסות והלא כולה חד ט' הוא הואיל ונתקן בברהמ"ז סמוך לשתיה ולא דמי לברכת נישואין:
<b>איברא</b> דראיתי חי' בין דברי הרא"ש לדברי התוס' דהרא"ש כ' שמברך ו"ב על כוס אחר ואח"ך חוזר ולוקח בידו כוס הא' שבירך עליו ברהמ"ז ומברך עליו בפה"ג ואילו התוס' כ' להיפיך ז"ל ויש נוהגים בחופה מט' זה שלא לומר ז"ב על כוס ברהמ"ז אלא מביאין כוס אחר ואין מברכין על הב' בפה"ג כיון שכבר בירך על כוס ברהמ"ז כי אין נכון לברך פעמים ע"כ. פשט דבריהם משמע שתחי' מברך בפה"ג תכף אחר סיום ברהמ"ז ואח"ך מברך על כוס הב' ו"ב ואינו מברך בפה"ג וזה היפיך דברי הרא"ש גם הטור כתב כדברי הרא"ש ממש בשם התוס'. והנראה לומר דהרא"ש והטור הבינו בכונת התוס' ולא היה מברך בפה"ג בתחי' אלא באחרונה היינו אחר שבירך ו"ב על כוס הב' מניחו ונוטל כוס של ברהמ"ז בידו ומברך עליו בפה"ג ומ"ש ואין מברכין על השני בפה"ג ר"ל שאחר ששתה הכוס של ברהמ"ז שבירך עליו בפה"ג חוזר לשתות הכוס הב' שבירך עליו ו"ב וצריך הדבר לאומרו שיש מקום לטעות שיברך ב' בפה"ג הואיל וכל כוס וכוס מצוה בפ"ע היא מעין מש"כ הרי"ף הב"ד העור בסי' תע"ד לענין כוס ב' של פסח יעו"ש ע"ז הוא שאמר שאין צריך לברך על כוס הב' בפה"ג כיון שכבר בירך על הא' אבל לעולם דבפה"ג אינו מברך אלא אחר ו"ב וזה מדוייק יפה בדברי הרא"ש שהביא ראיה מרב אשי דבריך אכסא קמא כנלע"ד. ובחפשי בספרי האחרוני' ראיתי להר' פחד יצחק מער' ב' אות ברכת חתנים בברהמ"ז שהרעיש העולם על קו' זאת כי דברי התוס' הם היפיך ממה שכ' הטור בשמם וע"ש שהאריך ולדעתי הקצרה אין כאן תימא ובפשי' יתפרשו התוס' ע"ד שפירשתי. ואגב ראיתי לו שם דבר תמוה שתחי' העתיק דברי המרדכי הנז"ל אות באות כל הדיבור ואח"כ כ' בשם בית הלל ז"ל הטעם למנהג זה שבסעודה מברכין לאחר ברהמ"ז ו"ב ואח"כ על היין ותחת החופה מברכין על היין ואח"ך ו"ב נראה לי הט' משום דברהמ"ז טעונה כוס וגו' עד סוה"ד כנ"ל וק"ל עכ"ד. ולא ידעתי מה ראה על ככה לחדש ט' מדעתו והרואה יראה שהט' הוא קלוש והלא בדברי המרדכי שהעתיק בשם תשו' גאון מבו' יפה ט' לשבח כי תחת החופה שאין שם סעודה צריך להקדים בפה"ג ככל המקומות ומה שמברכין בסעודה באחרונה הוא מפני שכבר נתקנה אחר ברהמ"ז סמוך לשתיה עדיף ומה צורך עוד לתת ט' כאילו לא מצא בדברי הראשונים ז"ל ט' מפורש לזה והי"ל לומר כי הב"ה אישתמיט מיניה דברי המרדכי:
<b>ועוד</b> ראיתי שם בסו' הלשון אייתי דברי הר' ישראל פינצי בתשו' כ"י שכ' ז"ל במקום שנוהגין שמברכין שתיהן על כוס א' ודאי ימתין לברך בפה"ג אחר נישואין כי ברכת נישואין במקום סעודה אחר ברהמ"ז היא נגררת כדאמרי' בגמ' פ"ק דכתובו' וכו' שמתוך כך יהא ניכר שכולן נסדרו אחר בהמ"ז וכו' עכ"ד. הנך רואה דעת הר' מהרי"ף ז"ל כמו ששיערתי דל"ש אומרם בב' כוסות. ל"ש אומרם בכוס א' תמיד מברך בפה"ג באחרונה וכדעת הר' ברכוה"מ ז"ל ושלא כדברי הר' חיד"א ז"ל:
<b>בתר</b> דנא חזה הוית להר' חיד"א ז"ל גופיה שם בחיים שאל ח"א סי' מ"ד שנשאל כשאין בבית חתנים יו"ד שמברכין אשר ברא דוקא ומברכין על כוס א' אם יאמר בפה"ג תחילה ואח"כ אשר ברא או איפכא והעלה דיברך בפה"ג תחי' ואח"כ אשר ברא ויסודתו בהניח דהא מילתא תליא בהך פלוגתא אי מברכין על כוס א' או בעינן ב' כוסות דהסוברים דבעינן תרי כסי סברי דברכ' חתנים לא שייכי לברהמ"ז ולא דמי ליקנה"ז א"כ צריך לברך בפה"ג לבסוף דלא ליהוי הפסק אבל מאן דסבר דברכת חתנים שייכי נמי לברהמ"ז הו"ל כיקנה"ז דמברכינן אחד כסא וכו' ולדידיה מברך תחי' בפה"ג ואח"כ ברכת חתנים ולא הוי הפסק כיון דכולהו שייכי להדדי עכ"ד. ומעתה נמצא שהר' ז"ל כאן בסי' ע"ד לשיטתיה אזיל וכללא הוא דכל שמברך על כוס א' היינו משום דס"ל דשייכי אהדדי ולא הוי הפסק ומברך בפה"ג תחי' ומשו"ה בליל פסח נמי שמברך על כוס א' מברך בפה"ג תחי'. גם ראיתי לו שם שפי' בדברי התוס' דפסחים הנז' קרוב למ"ש בעניותין אלא שאני עבדו אחרי בקשת המחי"ר מכת"ר יש לי לדון על כל ראיותיו שם וליתן כנגד היסוד אשר בנה עליו בנינו כמו שאבאר. הנה היסוד שהניח דהא בהא תליא ליתא לענ"ד ודברי המרדכי בשם ר"ן גאון שהבאתי לעיל הויין תיובתיה וידוע דאין לחלוק על דברי גאון דדבריהם דברי קבלה ואפי' אילו היה ראיות הר' ז"ל מדברי הטור ואבודרהם והריטב"א קיימות יש מקום לומר דאי הוו חזו דברי הגאון הוו הדרי בהו כ"ש שיש לדחות כל אותם הראיות כמו שאבאר לקמן בעה"י,. ועכ"פ דברי הגאון הם כנגד היסוד של הר' ז"ל שהרי תחי' כ' ט' שבכל הברכות תקנו בפה"ג תחי' הברכה אך בברהמ"ז תקנו לבסוף משום דבברהמ"ז עקר דעתיה משתיה ואם היה מברך בפה"ג תחי' היה ברהמ"ז הפסק אבל קידוש דעתו לשתות ולא הוי הפסקה ושוב הק' מחופה למה נהגו לברך בפה"ג אחר ז"ב הי"ל לאומרו מיד אחר ברהמ"ז ותי' הואיל וכבר נתקן לבסוף סמוך לשתיה אבל בנישואין וכו' ע"כ. והשתא צריך להבין מאי דעתיה דגאון בענין ברהמ"ז וז' ברכות אי צריך ב' כוסות או סגי בכוס א' ממ"ן אי דעתו כדעת רוב הראשונים דצריך ב' כוסות ומשום שאין אומרים ב' קדושות על כוס א' ולפי דברי הר' הגדול חיד"א ז"ל דכשצריך ב' כוסות לא שייכי אהדדי והוי הפסק א"כ ק' מאי מקשה הגאון מחופות הא ל"ד ליקנה"ז דשייכי אהדדי ולא הוי הפסק אבל ברהמ"ז וברכת חתנים כיון דצריך ב' כוסות ולא שייכי אהדדי אם יברך בפה"ג תחי' הוי הפסק ונמצא מוכרח הדבר מעצמו לברך בפה"ג' באחרונה וטעמו בו ולא היה צריך לדחוקי נפשיה למימר' טעמא הואיל ונתקן לבסוף אל"ו שאינו תלוי זב"ז דאף אי הוו תרי מילי דלא שייכי להדדי בהמ"ז וברכת חתנים אפ"ה יכול לברך בפה"ג תחי' ואין כאן ליתא דהפסק ושלא הדברי הר' חיד"א ז"ל. והטעם הוא פשוט לענ"ד כי הם לא הקפידו אלא שלא יפסיק ברהמ"ז בין בפה"ג לשתיה לפי שברהמ"ז הוא סילוק סעודה אבל אחר גמר ברהמ"ז למה לא יברך קודם ו"ב ויהיה עולה בברכתו לכאן ולכאן והפסק אין כאן. והרי תחת החופה מברך תחי' בפה"ג לכ"ע ודלא כראביי"ה שהביא המרדכי פ"ק דכתובות הב"ד בד"מ אות ג' ולא חששו להפסק. אבל העיקר כי ליתא דהפסק אין כאן. רק שאם הם ב' קדושות דלא שייכי אהדדי הצריכו כוס לכל א' כדי שלא לעשות מצות חבילות אבל אם יברך ברכת בפה"ג בסיום בהמ"ז וקודם ו"ב או יניח ברכת בפה"ג לסוף הו"ב בזה לא דברו ונשאר הדבר בפלוגתא דהאחרונים שהביא הריטב"א יבואו דבריו לקמן ובסברא בעלמא פליגי כמ"ש לקמן ולא מט' הפסק נגעו בה כי אין שייך בזה הפסק ודו"ק היטיב.
<b>ואם</b> דעת הגאון כדעת רבינו משולם שאין צריך ב' כוסו' אלא די בכוס א' ומשום דב"ח שייכא לברהמ"ז א"כ בהדיא כ' הגאון שלא כדברי הר' חיד"א ז"ל דגם כשמברך ב' הברכות על כוס א' היינו ברהמ"ז וב"ח מברך בפה"ג לבסוף ונמצא ממ"נ דברי הגאון הויין תיובתיה. ועתה אבאר איך אין מכל הראיות שהביא הר' ז"ל שום הוכחה לדבריו. הנה מה שהוכיח מתוך דברי הטור והש"ע דלמ"ד דבעינן תרי, כסי פירשו דאח"כ חוזר ולוקח כוס ברהמ"ז ומברך בפה"ג ובסברת מ"ד דמברך הכל על כוס א' סתמו ולא פירשו אימתי מברך בפה"ג דסתמו כפירושו דמברך ברישא בפה"ג ואח"כ ב"ח כיקנה"ז עכ"ד. אחר המחי איני רואה בזה שום הכרח ולמה לא נאמר סתמו כפירושו שמברך בפה"ג סמוך לשתיה ומסתמיך ואזיל הטור ז"ל אמה שכבר ביאר בא"ח סי' ק"ץ שהביא דברי התוס' והרא"ש בנותן ט' למה מברכין בבהמ"ז בפה"ג לבסוף לפי שהוא סילוק והיסח הדעת למה שלפניו וכו' ונמצא בהמ"ז נשתנה מיקנה"ז והואיל וקבעוהו לבסוף גם עתה תהיה לבסוף כד' הגאון ואין שום הכרח לומר שתהיה כיקנה"ז כדברי הר' ז"ל. ועוד למה לא נאמר סתמו כפירושו אדסמיך ליה שכ' דכשמברכין בב' כוסות בפה"ג לבסוף וגם בכוס א' בפה"ג לכסו' וזה יותר פשט לומר סתמו כפירושו ולא הוצרך לכפול הדברים דסמך אדבסמוך דבפה"ג לבסוף וההפרש הוא בזה דוקא דלדיעה א' בב' כוסות ולדיעה ב' בכוס א' וזה ההפרש יש ביניהם ותו לא.
<b>גם</b> מה שסיים הר' וכ' והכי מוכח מדברי הר' מהר"ר אבודרהם ד' קט"ו ע"ד ע' בדבריו ובחון בהם עכ"ד בחנתי בעוניי ובדקתי ולא מצאתי בדבריו שום הכרח ואי דייק הר' ממ"ש שם וי"א שאין לשנות המנהג מזה הטעם שכיון שברהמ"ז וז"ב מחמת אכילה הם באים כענין א' הם נחשבים וכו' ודומיא לקידוש והבדלה שאין חוששין משום חבילות וכו' ע"כ הרי ביאר דבריו דמה שדומה לקידו' והבדב' היינו לענין דלא קרינן ביה מצות חבילות לא דמדמי להו' ליקנה"ז לברך. על היין תחי' וכל מה שפירשנו בדברי הטור יתפרש בדברי האבודרהם זיל. ומאי דאייתי בידיה הר' ז"ל שם להכריח דבריו מתוך ד' הריטב"א ז"ל הוב"ד בא"ז לכתובו' על ד' ז' ע"ב והוא בד' ל"ט מהספר ריש ע"ג החי' הביא ב' הסברות דיש מצריכים ב' כוסות וי"א דדי בכוס א' וכ' והמנהג בכוס א' וכ' ויש לתת ט' למנהגינו וכו' ושוב כ' ולפי מנהגינו יש מרבותינו בעלי התוס' אומרי' שאין לברך בפה"ג כדינו אלא לאחר ברכת חתנים דבכל ברהמ"ז בפה"ג בסופה ואחרים כתבו כי סמוך לברכת המזון יש לומר בפה"ג ומסדר עליה ברכת חתנים ובפה"ג עולה לו לכאן ולכאן ולא חשיב ב"ח הפסק לברכת הנהנין כיון דכולהו מעין הכוס והו"ל היקנה"ז אבל הדבר צ"ע ע"כ כתוב בא"ז והוסיף הר' חיד"א וכ' שראה בעיניו דברי הריטב"א בכ"י בשורשן ושם מסיים בזה"ל והו"ל כיקנה"ז וזה ודאי עיקר לפי המנהג שסבורי' דברכת המזון ובר"ח חזא מילתא כיקנה"ז עכ"ל וזה נשמט מהא"ז הרי מבואר דעת הריטב"א דהכריע שיברך בפה"ג תחי' כיקנה"ז הואיל ומנהגם לברך בכוס א' ולא חשיב הפסק אם כן כיקנה"ז ממש דיינינן ליה ומברך בפה"ג ברישא אל"ד ז"ל.
<b>ואני</b> עני אומר אמת דב' הסברות נזכרו בדברי הריטב"א ז"ל כשמברך טל כוס א' די"א דמברך בפה"ג בריש' וי"א לבסוף ואמנם במה שהביא הר' ז"ל סיום דברי הריטב"א שמצא בכ"י שפ' וזה ודאי עיקר וכו' והבין הר' ז"ל כדבריו שכונתו להכריע כהצד הב' דבפה"ג תחילה ומה שסיים וכ' והדבר צ"ע אעיקריה קאי שלא נהגו כמסכת סופרים וכו' כל זה לא שמיע לי אחרי המ"ר מכת"ר ומשום דק"ל טובא דאם כונתו כן להכריע כהצד הב' לא ידעתי מה הכרעה היא זו שהרי תחי' הביא הריטב"א שורש המחלוקת אי בעינן ב' כוסות או די בכוס א' וביאר דבריו עליה דט' דמ"ד שצריך ב' כוסות הוא משום דמדמו ליה לברכת המזון וקידוש דב' קדושות הן ולא דמי לקידושא ואבדלתא דיקנה"ז דחדא מילתא היא וט' למ"ד דסגי בכוס א' כ' דברהמ"ז בא אחר סעודה והיא הגורמת ובר"ח נמי הסעודה גורמת כחדא מילתא חשיבי ודמי ליקנה"ז. ושוב כ' דגם במנהג שנהגו בכוס א' יש מחלוקת י"א קמא ס"ל דמברך בפה"ג לבסוף דבכל ברכת המזון בפה"ג בסופה ודבריהם ממש הם דברי הגאון דהואיל ונתקן סמוך לשתיה גם עתה יהיה סמוך לשתיה והנה. האי י"א קמא לא אשתמיט מנייהו דחדא מילתא היא ואין כאן הפסק ודמי ליקנה"ז וזה מוכרח ממה שמברכין על כוס א' דאילו. הוו תרתי מילי היה צריך ב' כוסות אלא שאעפ"י דחדא קדושה היא ושיוכי אהדדי דומיא דיקנה"ז מהני לן האי ט' לענין דסגי בכוס א' אבל לא לברך בפה"ג תחי' דומיא דיקנה"ז דשאני הכא שהוא אחר ברכת המזון ובכל ברכת המזון הברכה היא סמוך לשתיה ומעתה מה הוכח יוכיח הריטב"א ז"ל להכריע כהצד הב' ואמר וזה ודאי עיקר לפי המנהג שסבורים. דברכת המזון וב"ח חדא מילתא כיקנה"ז ע"כ. ובאמת א שום הכרח מזה דגם המה ידעו שפיר דחדא מילתא היא אבל בסברא קמפלגי דחדא מילתא הוי דוקא לענין שלא להצריך ב' כוסות אבל לא לברך בפה"ג תחילה והא לא תליא כהא אלא בפה"ג לבסוף סמוך לשתיה כיון דבא אחר ברכת המזון ונמצא אין כדאי בזה להכריע כהצד השני. אכן פי' דברי הריטב"א בזה הסיום שמצא בכ"י כך הוא לע"ד שלפי שבדברי הי"א בתרא כ' בזה"ל ואחרים כ' כי סמוך לברכת המזון י"ל בפה"ג וכו' ולא חשוב ברכת הנהנין הפסקה כיון דכלהו מעין הכוס והוי כיקנה"ז ע"כ ע"ז הוק' להריטב"א שדברים אלו נראים כיתרים דפשטא משמע דלהי"א קמא לא ניחא להו לברך בפה"ג תחי' משום דיהיה ב"ח הפסק אח"כ וע"ז באו לחדש הי"א בתרא דלא הוי הפסק דכולן שייכי לכוס וחדא מילתא היא. והאמת אינו כן דגם להי"א קמא מודים הם דלא הוי הפסק וחדא מילתא היא מדברכו על כוס א'. וזהו שכ' הריטב"א וזה ודאי עיקר ר"ל זה שכתבו הי"א בתרא דלא הוי הפסק זה ודאי עיקר דגם הי"א קמא מודים בו לפי המנהג שסוברים דחדא מילתא היא ואין בזה מחלוקת. אלא דבסברא קמפלגי דלהי"א קמא דמי ליקנה"ן דוקא לענין דסגי בכוס א' אבל לא לברך בפה"ג תחי' והט' משום דגבי ברכת המזון צריך בפה"ג סמוך לשתיה והי"א בתרא סוברים דמדמי' לגמרי ליקנה"ז ובפה"ג תחי' וזהו שסיים הריטב"א וכ' והדבר צ"ע כי בגוף המחלוקת הזה או מדמינן ליה לגמרי ליקנה"ז או במקצת אין בידו להכריע וצ"ע:
<b>באופן</b> כי ב' הסברות האלו הוזכרו בדברי הריטב"א ולא הכריע ואנן דחזינן להגאון דהכריע וכתב דמברכינן לבסוף פשי' דאליו שומעין וכדברי הר' מהר"י פינצי ז"ל והר' ברכוה"מ ז"ל דהוו להו תרי לגבי הר' חיד"א וכן ראוי לעשות בתרווייהו בין בליל פסח בז"ב ובין בברכת אשר ברא כשאין שה יו"ד לברך בפה"ג לבסוף דלא כהר' חיד"א ז"ל. אחרי כן ראיתי בס עהד"ט שהביא דברי הר' חיים שאל ודברי הר' ברכוה"מ והסכים לעשות כדברי הר' ברכוה"מ אעפ"י שקוצר בדבריו ולא כ' שום ט' מ"מ דבר ה' בפיהו אמת מכל מה שביארנו בעניותין. כנלע"ד הקצרה וצוי"מ כי"ר. זעירא מאנשי ירושלם אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט.
<b>הל פסח</b> 
<h3>סימן ח</h3>
<b>נשאלתי</b> אם נשים רוצות לעשות הסדר של ליל פסח בחבורת נשים לבד ע"י אשה חכמה שיודעת ללמוד ההגדה ולעשות כל הסדר עפ"י הדין אי אריך או לא.
<b>תשובה</b> לכאור' היה נר' דשפיר מהני שהרי נת' בטוש"ע סי' קצ"ט דנשי' מזמנות לעצמן ודוק' עם עבדי' וקטני' אסור משום פריצו' אבל לבדן מזמנות לד' רש"י ותוס' רשות ולדעת הרא"ש והטור חובה ע"ש. גם בסי' תרפ"ט כ' הטור בשם בה"ג מסתברא כי היכי דנשים מזמנות לעצמן ואינן מצטרפות לברכת זימון ה"נ אינם מצטרפות ליו"ד לכתחי' והנה כיון דנשים חייבות בכל דיני ליל פסח כמבואר בסי' תע"ב סי"ד והט' הואיל ואף הן היו באותו הנס. א"כ הוי דומיא דמגילה וזימון ושפיר דמי שיעשו חבורה לעצמן ויברכו כל הברכות ויקראו ההגדה וכל הסדר כיון שאף הן היו באותו הנס. אלא שבלא"ה אין דומ' ליל פסח לזימון ומגילה דהתם צריך צירוף או ג' או יו"ד למגיל' שלא בזמנה אבל בסדר ליל פסח אין צריך שום צירוף כי כל אדם חיוב לעשותו אפי' ביחיד וא"כ הצירוף של הנשים אינו מעלה ומוריד ונשים רבות כאשה יחידה הם וכיון דאין צורך שום צירוף בודאי האשה היודעת ללמוד ולעשות כל הסדר מוציאה את עצמה וה"ה שמוציאה את חבירותיה כיון שאף הן היו באותו הנס. ונר' דאף לדעת הרמב"ם שהביא הטור בסי' קצ"ט שכ' דנשים מזמנות לעצמן אבל לא בשם וכ' הרב"י ז"ל הט' משום דהוי דבר שבקדושה וכל דבר שבקדושה לא יהא אלא ביד אנשים וכו' התם שאני משום דבעי צירוף מינכרא מילתא משא"כ הכא דל"ב צרוף ע' בהר' פר"ח ה' מגיל' סו"ס תר"ץ ובהר' תוי"ט מ"ז פ"א דפסחים:
<b>אכן</b> מצד אחר יש למנוע לנשים לעשות לבדן משום דיש בלילה הזאת כמה מצות דאורייתא ודרבנן וכבר כ' התוס' בפסחים דק"ח ע"ב ד"ה היו דט' שאף הן היו באותו הנס אינו מספיק אלא למצוה דרבנן כעין ד' כוסות שהוא תקנתא דרבנן ואע"ג דכל דתקון רבנן כעין דאוריי' תקון והיה ראוי' לפוטרן משום שהז"ג חייבום מט' שאף הן היו באותו הנס אבל גבי מצות דאורייתא שהז"ג דנשים פטורו' אין מועיל ט' שאף הן היו באותו הנס לחייבן וראיה מסוכה דפטורות משום דהוי מ"ע שהז"ג אף דהן היו באוה"ן ע"כ וכ' הר' בית דוד ז"ל סי' רנ"ו דדוקא ב' כוסות חייבים הנשים דהוי דרבנן ומט' הנ"ל אבל במצות ספור יצי"מ דהוי דאורייתא והוי הז"ג כדכתב הרמב"ם שמצוה לספר ביצי"מ בלילה הזאת והיא ברייתא בספרי יכול מר"ח ת"ל ביום ההוא הנשים פטורות בכל מ"ע שהז"ג ע"ש. ודרך הלוכי ראיתי להר' ב"ד שם היקשה על דברי התוס' הנז' דאמאי הוצרכו להוכיח זה מסוכה ולמה לא הוכיחו מדאצטריך היקישא לחייב נשים באכילת מצה דכתיב לא תאכל עליו חמץ ז' ימים תאכל עליו מצות כל שישנו בב"ת חמץ ישנו בק"א מצה ואי מהני ט' שהן היו באותו הנס לדאורייתא היקישא ל"ל והניחו בתימא. ולענ"ד בקל יש לישב זה עפ"י דברי התוס' במגילה ד' ד' ע"א ד"ה שאף שכ' ז"ל גבי מצה י"מ ל"ל היקישא דכל שישנו תפ"ל שאף הן היו וכו' ור"י איש ירושלמי תי' דס"ד למיפטריה מג"ש דט"ו ט"ו מחג הסוכות ע"כ והשתא התוס' כאן לא מקשו מהיקישא דכל שישנו משום דבקל יכול לדחותו דאצטריך כי היכי דלא ניליף ט"ו ט"ו מג"ש מחג הסוכות על כן מכרי מן השורש שהוא חג הסוכות. אך את זה ק' על התוס' דמגילה בתי' הר"י דהא בסוכה ד' כ"ח אמרינן האזרח להוציא את הנשים ופריך ל"ל קרא הא מ"ע שהז"ג היא ומשני דהלכתא למ"מ היא וסד"א תשבו כעין תדורו וכו' א"נ ניליף ט"ו ט"ו מחג המצות וכו' קמל"ן ופרש"י ט"ו מחג המצות מהיקישא דכל שישנו וכו' ע"כ נמצא דאדרבה אצטרי' מיעוט לנשים גבי סוכה כי היכי דלא ניליף ממצה והר"י איש ירוש' כ' להיפיך דהיקישא איצטריך גבי מצה כי היכי דלא ניליף מסוכה וק' לישתוק מהיקישא ואנא ידענ' לחייבו באכילת מצה משום שהיו באותו הנס ואתי הלכתא גבי סוכה למעוטינהו כי היכי דלא נילף ממצה. ועוד ק' על התוס' דמגילה דמתבאר מדבריה' בין להקושיא בין להתירוץ דמועיל ט' שאף הן היו באוה"ן לחייבן אף מדאוריית' ושלא כדברי התוס' דפסחים הנז' וק' דאי הכי אמאי דחיק תלמוד בסוכה למימר סדיא תשבו כעין תדורו וכו' ותי' ב' סד"א ניליף ט"ו ט"ו וכו' ואמאי לא משני בפשיטו' סד"א לחייבו משום שאף הם היו באותו הנס:
<b>מיהו</b> לזה י"ל דתלמודא לא בעי למימר סד"א הואיל והן היו באוה"ן לחייבו משום דיכול הדוחה לדחות דל"מ ס' שהן היו באוה"ן לחיובינהו והראיה מדאצטריך היקישא דכל שישנו ולא סגי בט' הן היו באוה"ן לחיובינהו באכילת מצה וכקושי' התוס' דמגילה משו"ה ניחא ליה למימר הנך חי' או דתשבו כע"ת או דניליף ט"ו ט"ו וכו' ור"ל אין צ"ל אי מהני ט' דאף הן היו באוה"ן לחיובינהו דא"ש דאצטרי' הל' בסוכה למעוטינהו אלא אפי' אם תאמר דל"מ ט' דאף הן הו וכו' לחיובינהו ותכריח כן מדאיצטריך היקישא דכל שישנו אפי"ה איצטריך מיעוטא גבי סוכה כדי ולא תיליף ג"ש ט"ו ט"ו מחג המצות לחיובינהו ולקו' קמייתא י"ל וגם אפשר שמתוך דברינו אלה נוכל לומר שהתוס' דמגיל' בתי' הר"י איש ירוש' הנז' אינו חולק על דברי' התוס' דפסחים והוא דנוכל לומר דלא מסיימי קראי דהנה יש כאן בי הוכחות סותרות דמדאצעריך היקישא דכל שישנו לחייב נשים באכי' מצה משמע דלא מהני ט' דאף הן היו באותו הנס לחייב את הנשים במצוה זו להוציאה מכלל כל מ"ע שהז"ג וממאי דחזינן דאצטריך הלכתא למענו הנסים מסוכה אע"ג דהיא מ"ע שהז"ג משמע איפכא דהיה מקום לחייבן אעפ"י שהיא מ"ע שהז"ג מט' שאף הן היו באוה"ן ואצטריך קרא למעוטינהו והוו תרתי דסתרן ע"כ אמרינן דאין בידינו כח לחייבם מדאורייתא ולא לפוטרן דזיל הכא קמדחי לה וזיל הכא קמדחי לה דאם באנו לחייבם מכח הלכתא נוכל לדחות ולומר דלעולם דל"מ האי ט' ופטורות והלכתא אצטריך כי היכי דלא ניליף ט"ו ט"ו מחג המצות לחיובינהו ואם באנו לפוטרן וליליף מהיקישא נוכל לדחות ולומר דלא היא ולעולם מהני האי ט' לחייבן וא"ת א"ה היקישא ל"ל י"ל סד"א ניליף ט"ו ט"ו מחג הסוכות למפטרינהו וכיון דלא מסיימי קראי על כן אין בנו כח לחייבם מדאורייתא מט' שאף הן היו באוה"נ אלא מדרבנן דוקא ונמצא דברי הר"י איש ירושים מכוונים עם דברי התוס' דפסחים הנז'. אחר שכתבתי זה נזכרתי שכבר עמדו רבני האחרונים ז"ל בכל מה שהקשינו ע' להר' הגדול ברכ"י ז"ל בסי' תע"ג אות ע"ו אייתי דברי הר' ב"ד הנז"ל ודברי כל רבני האחרונים ז"ל שעמדו בכל זה והקשו כל מה שהקשינו בעניותין וע' להר' שע"ה ה' חו"מ פ' ששי ה"א ולהר' למודי ה' למוד קצ"א וכעת אין פנאי לעמוד על דבריהם עכ"פ מה שכתבתי נר' בעיני נכון להשוות דברי התוס' שלא יהיו סותרין. נקוט מיהא דעת הר' ב"ד ז"ל דבהגדה הנשים פטורות ד"ת דבדאוריי' לא מהני ט' שאף הן היו באוה"ן. אך הר' ברכ"י שם חלק עליו והרבה ראיות להוכיח מדברי הראשונים דגם לדאוריית' מהני ט' שאף הן היו באוה"ן ונשים חייבות בהגדה מדאוריי' עש"ב. וע' להגאון המפורסם מהרי"ט ז"ל בס' הבהיר חוקת הפסח בסי' תע"ג אסף גם הוא דעות הפוסקים בזה והמורם מדבריהם דמידי פלוגתא לא נפקא וע' להר' חקת הפסח שם כ' דגם במ"ע שהז"ג שהנשים פטורות אי חייבות מיהא מדרבנן הני פלוגתא דר"ת ומהר"מ ע"ש:
<b>ומעתה</b> למאי דאתשיל קמן אי רשאות הנשים לעשות הסדר לעצמן נר' דבאנו למחלוקת הראשונים בכל מ"ע שהז"ג לענין הנשים שהובא בטור ה' שופר סי' תקפ"ט דדעת ר"ת והרא"ש והר"ן והרשב"א דכל מ"ע שהז"ג אעפ"י שהנשים פטורות אם ירצו מקיימות ומברכות ואין כאן ברכה לבטלה אבל הה"מ כ' שדעת הרמב"ם שאין רשאות לברך וכן דעת רש"י וסמ"ג תמה על ס' ר"ת כי איך יאמרו וציונו והן לא נצטוו והאגור כ' דבלא ברכה רשאות ובברכה לא כמבואר כ"ז בב"י ז"ל וכן בש"ע סתם וכתב אעפ"י שהנשים פטורות יכולות לתקוע אבל אין מברכין ולא יברכו להן ומור"ם ז"ל כ' והמנהג שהנשים מברכות על מ"ע שהז"ג ע"ש. ודעת ריא"ז בס' המפריע הב"ד הר' ברכ"י ז"ל כדעת הרמב"ם. וכבר ידוע כמה צווחות צווחו רבנן בתראי על הני נשי חסדניות המברכות על שופר ולולב פעה"ק ירוש' ת"ו היפיך דעת מרן שקבלנו הוראותיו וה' הגדול בעל נחב"כ ז"ל ומר תלמידו הר' חיד"א ז"ל' בברכ"י סי' תרנ"ד אות ב' כ' שהנכון לבטל מנהגם ושוב מצא להם סמך מתשובות מן השמים ע"ש. וט' גם בספרו ס' יוסף אומץ סי' פ"ב. ובאמת שאין זה מספיק כי לא בשמים היא אך מה נעשה וק' לבטל מנהגם. והנה אעפ"י שאין ברכה מיוחדת על סיפור יצי"מ בלילה הזאת וכבר הוו בה רבנן קמאי ובתראי בנ"ט ע' להר' שמחת הרגל ד' ז"ך ולהר' מהרק"ף ז"ל בס' הבהיר חיים לראש ד' מ"ח ע"א שם נקבצו כל התי' הנאמרים בזה ולחד תי' כבר יש די בברכ' הקידוש ע"ש והנה ברכת הקידוש ביו"ט היא מדרבנן כמ"ש הר' ברכ"י ז"ל בסי' ער"א ובמחב"ר וכבר כ' דבדרבנן לכ"ע מהני ט' שאף הן היו באוה"ן מ"מ כבר הר' פר"ח שדי נרגא בתי' זה ובפרט דלפי מה שנתבאר דקידוש יו"ט הוא דרבנן לא א"ש תי' הנ"ל דאתי דרבנן ומפיק דאורייתא ויותר מחוור מכל התי' לע"ד הוא מה שתי' הר' חיד"א בשם הר' דב"מ דקריאתה זוהי ברכתה ע"ש. איך שיהיה לכל הדברות בהגדה שהיא מ"ע דאורייתא לא נכון לעשות מעשה היפיך פ' מרן והנה ברכת אשר גאלנו בלי ס' על נס יצי"מ הוא וכיון שהיא מ"ע שהז"ג למה נעשה מעשה בידים שיברכו הנשים. ודע דהזכרת יצ"מ דכל יום וכל לילה גם היא מ"ע שהז"ג ונשים פטורות כמו שהעלו הר' פר"ח א"ח סי' ג"ן והר' שאגת אריה בסי' י"ב ע"ש. ואעפ"י שנהגו לברך בשופר ולולב שנייא הנהו בשופר מפני שאין הנשים יכולות לבא לבהכ"נ לצאת בתקיע' האנשי' ובלולב שהיא מצוה מעשית ואין אדם יוצא בנטי' לולב של חבירו אבל מצות ההגדה שהיא תלויה בדבור והאשה יוצאה י"ח ע"י לימוד האיש ובנקל יכולות לשמוע ההגדה מפי האנשים למה נכניס עצמינו בסלע המחלוקת הנז' ולעשות היפיך פ' מרן ז"ל ואף למסקנת הר' חיד"א ז"ל בס' יוסף אומץ שם עם שיש בדבריו מן הדוחק כמו שיראה המעיין מ"מ מסתייה הט' הנ"ל להמצות שכבר נהגו הנשים לברך לא לתקן מחדש שיברכו על סיפור יצ"מ אשר לא נהגו מעולם. ע"כ נלע"ד דאין להקל לנשים לעשות סדר לעצמן אלא ישמעו מפי האנשים ויצאו י"ח. הנלע"ד כתבתי וצויי"מ. כ"ד זעירא מאנשי ירושלם אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט:
<b>הל' פסח</b> 
<h3>סימן ט</h3>
<b>בענין</b> מכירת החמץ לגוי שמוכרים החנות או הבית שבו החמץ לגוי רבו המבוכות בין רבני האחרונים ז"ל באיזה אופן הוא היותר מחוור לשיקנה הגוי דידוע פלוג' דרש"י ור"ת בע"ז ד' מ"א אי' גוי קונה בכסף או במשיכה פלוגתא דאמימר ורב אשי וכ' הרא"ש ריש בכורות ד' ג' דלרש"י כסף קונה בגוי ומשיכה אינו קונה ולר"ת איפכא משוכה קונה וכסף אינו קונה ולהסתלק מן הספק צריך שיקנה הגוי בשניהם שיתן דמים וגם שימשוך החפץ לרשותו וכ"כ התוס' בע"ז שם ד"ה רב אסי ע"ש והב"ד הטור ביו"ד סי' ש"ך לענין מכירת הבכור לגוי עיין שו"ת נחלת שבעה סי' כ"ט וכ"כ המ"א סי' תמ"ח לענין מכירת החמץ. אלא שהרא"ש שם הב"ד הטור שם כ' דהמחוור שבקניינים הוא שיקבל מן הנכרי פרוטה ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אוזן הבהמה עכ"ד. נלמד מדבריו אלה דקנין חצי מועיל לגוי כמו שמועיל לישראל וזה מחוור שבקנייני הגוי וע"ז תמהו רבני האחרונים ז"ל הרב בעל אמונת שמואל הוא הרב המחבר ס' ברכת הזבח הובאה תשובתו כס' נחלת שבעה סי' ל' וכן הק' מוה"ר מהריע"א ז"ל בס' קה"י בתוד"ר אות משיכה ובס' הלכות יו"ט בד' ט"ז דאיך יתכן יועיל קנין חצי לגוי הלא מסקינן בב"מ ד' יו"ד דחצי דגברא משום שליחו' אתרבאי ואין שליחות לגוי וז"ל הר' בעל ברה"ז שם הרא"ש והטור וש"ע כ' גבי בכור המחוור שבכולן קניית מקום וכן אנו נוהגין, לענין מכירת חמץ. שמקנין לו בכסף ובשער החדר שבתוכו החמץ והמקום קונה לו החמץ וכמ"ש הב"ח בטא"ח ותמיה לי מילתא דהא דחצר קונה הוא מדין שליחו' וכו' וקיי"ל דאין שליחות לגוי וכו' ודוחק לומר דגוי לגוי יש לו שליחות וכו' ומצאתי ברבינו ירוחם שכ' לצאת ידי שמים יקבל מהכותי מעות וגם ימשוך הבהמה או יקנה להגוי מקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אגבן אוזן הבהמה עם העובר ע"כ מבואר שלא מדין חצר קני ליה אלא מטלטלין אג"ק דקנה הקרקע ואגבן המטלטלין וכה"ג משני פ"ק דב"מ וכו' ולפי"ז גם במכירת החמץ יש לנו להזהר למכור להגוי החדר שהחמץ בתוכו ויקנה חדר והחמץ אגביה ולא שנותן בתו' חצר עכ"ד:
<b>ובא</b> רעהו מרן מהריט"א ז"ל שם בס' היו"ט והרבה:
להשיב עליו כמבואר בד"ק שם ולנו בעניותינו קצת שקו"ט עם מוה"ר ז"ל ככתוב לקמן בחיו"ד בה' שלוח הקן קחנו משם. וסו"ד אסיק מוה"ר דלא כהר' ברה"ז שאין קנין אגב מועיל בגוי ודברי הרא"ש הם כפשטן קנין חצר דוקא וגם דברי רי"ו כן כונתם ומ"ש ואגבן יקנה הוא לשון מושאל. ולעיקר הקושיא על דברי הרא"ש דחצר מט' שלי' ואין שליחו' לגוי כ' לישב דדעתו כדעת הר' מ"ב דגוי בחבירו יש שליחו' ואעפ"י שאין נר' כן מדברי הירוש' מ"מ. מת"ד מוכח כן זה קיצור דבריו ע"ש. ובשיטתי' קאי הגאון בעל עבודת הגרשוני ז"ל סו' סי' ק"ב וסי' ע"ה הבי"ד הרב מחצית השקל בסי' תע"ח ס"ק ד' גם הגאון בעל המחבר ס' חתם סופר בחיו"ד סי' ש"י ושי"ז דעתו נוטה דקנין חצר דמדעתו מיהא דגוי שיודע שהוא קונה דבר זו ע"י קנין חצר מועיל לגוי כמו שמועיל לישראל ושלא כדברי הר' בעל ברה"ז ז"ל. אך הרב חק יעקב והר' מחצי' השקל נמשכו אחרי דעת הר' ברה"ז דקנין חצר אינו מועיל בגוי ע"ש. ובל"ה מה שישבו הרבנים מהריט"א והעה"ג דעת הרא"ש במונח דגוי בגוי יש שליחות היא גופא בפלוגתא מתנייא עיין להר' מ"א שם ולהר' ארעא דרבנן אות ה' ובקה"י אות ד' ע"ש:
<b>ואולם</b> הרב מחצית השקל ז"ל שם לא הונח לו הקנייה מדין חצר מהט' הנ"ל דאין שליחו' לגוי וגם דברי הר' בעל ברה"ז שהקניה היא מדין אגב מקרקעי אג"מ גם זה לא הונח לו ופקפק ע"ז דכל קנין בעינן דעת הקונ' והגוי אין דעתו לקנות באגב וכן כ' הר' עה"ג ודמי לההיא דאמרי' בב"מ ד' ט' כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני וכ' שגם הרב או"ת בסי' קכ"ג כ' שאין קנין אגב מועיל בגוי ע"ש. ולכן בחר לו הרב מח"ה ז"ל דרך לעצמו הקנאה חדשה לגוי שיקנה החדר עם החמץ שבתוכה לאשה אלמנה גויה ובכה"ג איכא למימר דגם הר' ברה"ז מודה דמבואר בח"מ סי' רמ"ג דקטן אין לו חצר דחצר דאיש מט' שליחות אתרבאי אבל קטנה יש לה חצר דגבי אשה חצר משום יד אתרבי וקטנה יש לה יד וא"כ אשה גויה יש לה חצר דהא יש לה יד ואע"ג דחצר דאשה דמשום יד ילפינן מגט וכו' וגט ליתיה בגוי י"ל כיון שלא נתמעט גוי מקנין זה גם באשה גויה הדין כן תדע דהא קנין אגב לא הוזכר אלא בישראל וכו' ואפי"ה פשי' ליה להר' ברה"ז דמהני בגוי עכ"ד. וחזיתיה להגאון בעל חת"ס ז"ל בסו' סי' שי"ו שכ' שהר' המופלג מהר"ר פייטאל ז"ל גמגם קצת על הוראה זו והוא ז"ל תריץ יתיב וישב דבריו מאותו גמגום. אכן איהו דידיה קרא ערער על הוראה זו וז"ל לא נלע"ד לסמוך ע"ז והנה התוס' בגיטין ד' כ"ג ד"ה מה אתם ב' וי"ל דמסתמא לא ילפי' בעלמא אלא דומיא דאתם ע"כ והקושיא מפורסמ' דגם לדידן למאי אצטריך אתם לפסול שליחות גוי הא מגט ילפי' וגט לא שייך בגוי ובחידושי אמרתי דהוא פשוט דזה תליא בדון מינה ומינה ודון מינה ואוקי באתרין וכו' עד וא"כ לפ"ז כיון דחצר דמט' יד לא כתיב אלא בגט וניליף מיניה בנין אב בעלמא א"כ אי אמרי' דון מינה ומינה וגוי לא שייך בגט א"כ אין לגוי ולא לארמית חצר לא מט' יד ולא מט' שליחות עכ"ד:
<b>ואנכי</b> לא ירדתי לסוף דעת הגאון ז"ל בהשגתו זאת אחרי שאלת המחי"ר מכת"ר ואין ענין זה לזה שהרי כל דרכי הקנינים שהם דאורייתא אין חי' בין גוי לישר' דכמו שהישר' קונה בהם כן קונה הגוי וכמ"ש הריטב"א ז"ל הוב"ד בהרב ב"י ז"ל ח"מ סי' ס"ו מחו' י"ו ובסמ"ע סק"א ע"ש ואפי' קצין דכסף או דמשיכה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה שאינו מועיל בגוי היינו ט' משום דמעטיה קרא בהדיא מיד עמיתך בכסף הא מגוי בקנין אחר ולמר מיד עמיתך במשיכה הא מגוי בקנין אחר וכ"כ הגאון עצמו ז"ל לעיל בסי' ש"י כי כל הקנינים המוסברים שרגילות ב"א לקנות בהם אין חי' בין גוי לישר'. רק בקנינים בלתי מוסברים רק שחי' הוא שחידשה תו' בהם שיקנו ע"י בזה יש חי' בין ישר' לגוי והם דברים נכונים מאד בטעמם ע"ש אלא דאפי' בישר' גופיה בקנין החצר נסתפק לנו אי הוי מט' יד או מט' שליחות ומזה יצא לנו נפקותא בדין כמבו' בב"מ די"א חצר מע' יד אתרבאי ולא גרע משליחות גבי גט דחוב הוא לה בעינן עומדת בצד חצירה כמו יד בסמוך ולא אתי מט' שליחות דאין אדם עושה שליח לחובתו גבי מתנה דזכות הוא וגם איכא דעת אחרת מקנה הוי חצר מט' שליחות ומהני אפי' ברחוק דומיא דשליחות עיין שם בפרש"י ובכל דברי הראשונים שהובאו בא"ז והב"ד לקמן באורך בה' שלוח הקן ואיפליגו רבוואתא בענין מצי' והפקר דהוי זכות ואין דעת משלח מאיזה ט' הוא ע"ש. והשתא בחצר דאשה דמגט ילפי' דהוי מט' יד דמה"ט אית לה חצר לקטנה משא"כ בקטן משום דחצר דגדול מט' שליחות אתרבאי ואין שליחו' לקטן אבל קטנה כי היכי דאית לה יד אית לה חצר כל אלו הילפותו' באו ללמוד דין חצר דישר' מאיזה ט' הוא ויצאו אלו הנפקותו' לא שבאו ללמוד לשאר דוכתי ואין שייך כאן דון מינה ומינה. אלא כיון דחצר גבי איש הוא מע' שליחות מוכרח שלא יהיה שייך קנין זה בגוי מט' אחרינא ואין שליחות לגוי אבל באשה נכרית כיון דחצר דידה מט' יד הוי הרי הוא ככל הקנינין דישר' וגוי שוין הם דהא יד אית ליה וגם חצר דאשה דהוי מט' יד אית לה. ואין לך קנין מוסבר ושכליי בכל הקנינים כמו קנין החצר וכמ"ש הר"ן בא"ז לשם והב"ד לקמן שם כי כל דבר שקונה האדם וחביב עליו שומרו תוך חצירו וזהו גמר הקנין ע"ש. ומה שלמדנו מגט אינו אלא גלוי מילתא בעלמא דחצר דאשה הוי מט' יד ודאיש מט' שליחות. וחוזר לדינו שהחצר קונה בגוי היכא דהוי מט' יד דהיינו באשה. דהא יד אית ליה לגוי דאי לא הוה ליה יד לא היה גזילו אסור וכיון דאית ליה יד ממילא אית לי' חצר לא דילפי' מגט ואין שייך זה לדון מינה ומינה כלל. וזהו שהר' מח"ה סיים וכ' תדע דהא קנין אגב לא הוזכר אלא בישר' ופשיט ליה להר' ברה"ז דמהני בגוי עכ"ד וכונתו עמ"ש דבכל הקנינין שהם מע' יד ישראל וגוי שוים הם ולא שייך כאן לומר דון מינה וזה פשוט לענ"ד. ועוד י"ל דנר' דאין נפק"מ מזה דהא איפסיק הלכתא כמ"ד דון מינה ואוקי באתרין כמ"ש הרב י"מ ז"ל אות ל' בש הריטב"א והכריתות והר' גו"ר חאה"ע כלל ב' סי' ג' מ"ש:
כתב הגאון בעל חת"ס על דברי הגאון בעל מח"ה ז"ל שם ובשגם בעובדא דהרב הנ"ל לא עמדה ארמית לצד חצירה ולא נשאר רק וכו' עכ"ד. הנה קיצר מאד בדברים אלו ויש לפרש דבריו על ב' פנים ועל ב' יש להשיב אם כונתו דדברים אלו נמשכים אקושייתו הראשונה דדון מיתה ומינה וכי היכי דבאשה ישראלית מגט ילפי' בעינן מינה ומינה שתהי' ישראלית ולא ארמית וגם שתהי' תוך ביתה ממש דהכי בעינן בגט בתוך ביתה ממש דומיא דיד בסמוך כמבו' בסו' דב"מ שם ובש"ע אה"ע ריש סי' קל"ט ע"ש ובנדון הרב לא היתה ארמית בצד חצירה. לזה יש להשיב דהא גבי קטנה דקיי"לן דיש לה חצר כמבואר בח"מ סי' הס"ח ס"ה ביאר הר' ש"ך ז"ל כסי' רמ"ג ס"ק יו"ד דסגי במשתמרת לדעתו וא"צ שיהיה עומד בתוכו דחצר דקטנה הוי כמו כל דין חצר דסגי במשתמר לדעתו או בעומד בצדו כמבואר בסי' ר' ושזה דעת הרמב"ם וסמ"ג והש"ע ע"ש והשתא:
לפי קושית הגאון עדיפא מינה תקשי ליה בחצר דקטנה איך סגי בנשתמר לדעתה והא בעי' דון מינה ומינה ובעינן דומיא דגט ממש שיהיה עומד בתוכה. אל"ו הוא הדבר אשר דברתי דאין שייך דון מינה ומינה לכאן ואם כונתו ז"ל דמ"ש בשגם וכו' אינו מקושר עם הקודם ומלתא באנפי נפשה היא וסובר הרב בפשי' דכל חצר דקטנה צרי' שיהיה עומד בתוכו דומיא דגט דמיניה ילפי' וכדעת אינך רבוואתא דאייתי הש"ך שם ומשו"ה מק' דאף אי אמרי' דון מינה ואוקי באתרין מ"מ כל חצר דאשה בעינן עומד בתוכו דומי' דגט ובנדון הרב לא היתה הארמית בתוכו. אם ככה הוא דעתו ז"ל אשתמיט מיניה דברי הש"ך הנז' דרבים מרבוואתא הם הסוברים דדוקא גבי גט משום דחוב הוא בעינן עומדת בתוכו אבל בשאר זכיות סגי במשתמרת לדעתו ובנדון הרב הרי מוכר לו החדר שהחמץ בתוכו ומוכר לו המפתח כמבו' במ"א שם וכיון דמשתמר לדעת הארמית סגי. באופן דלדעתי הקצרה הוראת הגאון בעל מחצית השקל למכור לארמית נכונה היא ואין להרהר אחריה (אה"נ עכ"מ וחע"ד):
מצות ששולחים על ידי גוי ע' שו"ת זרע אמת ח"ג סי' צ"ו:
<b>הלכות סוכה</b> 
<h3>סימן י</h3>
<b>אשר</b> שאלתני ידידי שראית סוכה א' שהיתירה ע"י צוה"פ והיה הקנה העליון דבוק לב' הקנים מן הצד החיצון ולא היה על גבי ב' הקנים העומדים ממש ואמרת שאולי לא תהיה כשירה ודקדקת כן מלשון הש"ע סי' תר"ל ס"ג שכ' וגם בזה צריך צוה"פ שיתן קנה מהפס על הדופן האחד וכן בסעיף ב' יעשה לה צוה"פ שיעמיד קנה עליו ועל הטפח ואחרים אמרו דל"ש בין אם הוא על גביהן בין אם הוא מן הצד ורצית לעמוד על דעתי הקצרה להוכן נוטה:
<b>תשובה</b> אל ה' ויאר לנו לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. דע ידידי כי זו מחלוקת ישינה. היא בין רש"י ורבינו האי גאון ז"ל דרש"י בעירובין די"א על דברי רב חסדא שאמר צוה"פ שעשה מן הצד לא עשה ולא כלום פרש"י שמתח הזמורה מזה לזה באמצעיתן ולא על ראשיהן והרא"ש ז"ל כ' שרבינו האי פי' מן הצד מצד הכותל דהיינו בקרן זוית אפאחא בקרן זוית לא עבדי אינשי וכ' שאין פי' מובן לפי שי' הסוגייא וכ' שהעיקר כפרש"י וכדאי' כברייתא לקמן קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן וכ"כ הטור בה' שבת סי' שס"ב כדברי רש"י גם הרשב"א בס' עבודת הקודש והר"ן פ"ק דסוכה והריטב"א בחי' עורבין דחו פי' רבינו האי ז"ל וכ' העיקר כרש"י וכן פ' בש"ע שם ואני בעוניי לעיל בה' עירוב סי' ב' הלצתי בעד רבינו האי ז"ל וישבתי דבריו לפי שי' והצלתי את הארי מבין שיני אריות ושם ביארתי דעיקר שרשוהי דרבינו האי תלוי בדברי הירושלמי לפי גרסתו עש"ב ודע דהרי"ף והרמב"ם קיימי בשי' רבינו האי ז"ל ככתוב ביתה יוסף. ודע שרבינו הב"י ז"ל שם כ' דאע"ג דרבינו האי והרי"ף והרמב"ם קיימי שלא כשי' רש"י מ"מ היינו בפי' מן הצד אבל לדינא מודים הם לרש"י ז"ל דאם לא הניח הקנה ע"ג ב' הקנים אלא מן הצד פסול ועפי"ז פ' כדברי רש"י בש"ע בסתם ולא חש להביא ס' רבינו האי והרי"ף והרמב"ם אפי' בשם י"א כדרכו דרך הקודש. ואני בעוניי שם תמהתי על דברי רבינו הב"י ז"ל דלא יתכן לומר דלדינא מודו לרש"י דא"כ הו"ל לפרש דצריך דוקא להניחו על גביהן ושאם הניחו מן הצד דפסול וגם מש"כ רבינו הב"י ז"ל שכן משמע מדברי הרח"ש תמהתי עליו דאחרי המחי"ר מכבוד תורתו וקדושתו לא משמע מידי מתוך דברי הרא"ש ואדרבא מתוך דברי הר"ן פ"ק דסוכה משמע איפכא ע"ש הדברים בארוכה. ומ"מ לעניין שאלתין לא נפק"מ מזה אין צ"ל לדברי רבינו הב"י ז"ל דסובר דרבינו האי ודעימיה מודים לדינו של רש"י א"כ הוא מוסכם לכ"ע דצריך שיהיה הקנה על גביהן ממש ואם הוא מן הצד פסול אלא אפי' לפי מה שצדדתי בעניותין לומר דרבינו האי והרי"ף והרמב"ם חולקים על פרש"י ומכשירים מ"מ הרא"ש והר"ן והרשב"א והריטב"א וסמ"ג וסמ"ק והטור והש"ע פ' כדברי רש"י ופשי' דצריך לחוש לדבריהם לחומרא וצריך ליזהר שהסוכה הניתרת ע"י צוה"פ צריך שיהיה הקנה למעלה על גבי ב' הקנים ממש ולדעת כל הראשונים הנז"ל אם הניחו מן הצד פסול ובפי' כ' כן הר"ן ז"ל לשם וכ' שצריך להזהיר לעם שאין נזהרין בזה ויש להעיר על רבינו הב"י ז"ל שבסי' תר"ל העתיק הלשון הראשון של הר"ן ולא העתיק זה הל' הב' וגם בה' שבת לא הזכיר ל' הר"ן זה וגם על האחרונים ז"ל יש להעיר שלא פירשו זה כאן בה' סוכה. עכ"פ בלי ס' דברי הש"ע הם בדקדוק גדול כאשר כתבתי וכבר בה' שבת סי' שס"ב כ' בפי' שאם הניחו מן הצד דפסול וזו אינה צריכה לפנים
<b>ומלתא</b> דאתיא באגב אודיעך מה שיש להסתפק בדין זה. הנה בסוגייא הנז' דעירובין דמן הצד עיקר פלוגתייהו הוא בד' קונדיסין והכי אי' התם ואף ר' יוחנן סבר להא דרב דאמר רבין מעשה באדם א' שנעץ ד' קונדיסין בד' פינות השדה ומתח זמורה עליהן ובא מעשה לפני חכמים והתירו לו לענין כלאיים פירש"י ומתח זמורה עליהן כעין צוה"פ והוי כעין מחיצה ותנן זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן ר"ל אמר כדרך שהתירו לו לכלאיים כן התירו לו לשבת ור"י אמר לכלאיים התירו לשבת לא התירו ופריך במאי עסיקינן וכו' ודחי לא לעולם בעשר ומן הצד ובדרב חסדא ורמי דר"י אדר"י ורמי דר"ל אדר"ל דאר"ל משום ריב"ח פיאה מותרת לענין כלאי' אבל לא לשבת ור"י אמר כמחיצות לשבת דלא כך לכלאיים דלא וכו' אלא אי אמרת אידי ואידי מן הצד מאי איכא למימר התם בעשר הכא ביותר מיו"ד ומנא תימרא וכו' עד ש"מ. הנה מסוגייא זו ומפרש"י מתבאר דדוקא מן הצד הוא דלא מהני אבל. אם הניח הזמורה על ד' קונדיסין על גביהן ממש שהוא כדין צוה"פ מהני שפיר לשבת ולכלאיים משום דצוה"פ חשיב כמחיצה גמורה וכ"כ העור בסי' שס"ב ופי' הר"י אפי' לא נעץ אלא ד' קונדיסין ועשה צוה"פ עליהן סגי ע"ש ודוקא בחצר ובמבוי וכו' וע' בדברי הרב"י שם. ומעתה מספקא לי אם גם לענין סוכה חשיבא מחיצה כזו דופן שאם נעץ ד' קונדיסין והניח צוה"פ עליהן וסיכך על גביהן אי מהני דומיא דשבת וכלאיים דהוי מחיצה גמורה או דלמא שאני סוכה דמדאורייתא בעינן ב' מחיצות שלימות דילפינן לה מבסכת בסכת ומצאתי בירושלמי דסוכה הלכה א' דאייתי האי פלוגתא דר"ל ור"י דפיאה לעניין כלאיים ושבת ויש קצת שינוי מן הבבלי ע"ש ובתר הכי קאמר וז"ל בעון קומי ר' זעירא פיאה מהו שתציל בסוכה אמר לון פיאה מצלת בסוכה סוף סכך מהו שיציל בסוכה א"ל אין סוף סכך מציל בסוכה אמר ר' אבהו כל אילין מיליא לענין משא ומתן הא להורות אסור להורות מה אם סוכה קלה את אמר אסור שבת החמו' לא כ"ש ר' בון וכו' אידהי תנא ע"כ ופי' הר' קרבן העדה ז"ל כל אילין מילייא כל אלו הדברים שאמרנו בפיאה אינו אלא למשא ומתן לפלפול אבל להלכה אסור להתיר פיאה בשבת מה אם סוכה קלה את אמר אסור לא התירו צוה"פ אלא מרוח אחת ובעינן ב' מחיצות שלימות ע"כ הנה דפשי' ליה להירוש' דגבי סוכה ל"מ פיאה ובעינן עכ"פ ב' מחיצות שלימות ובשלישית הוא דמהני צוה"פ והנה לא פי' הר' קרה"ע מאין לנו דבסוכה לא מהני ואין ס' משום דלעיל מייתי בירוש' הך דרשא דבסכת בסוכות לילפותא דב' כהלכתן וג' אפי' טפח ומשמע ליה דכהלכתן ר"ל מחיצות שלימות לא ע"י פיאה משום דמקרא ילפי' להו מחיצו' דפי' בסוכו' ר"ל דפנו' כדאי' בסוכה ד' ו' ע"ב סככה לא בעייא קרא. אעפ"י שראיתי להר' פ"מ שם שפי' דכולא מילתא אסוף סכך איירי אין פי' מחוור לענ"ד שהוא מפרש מ"ש לעיל ואין סוף תקרה מציל משום פיאה בתמיה ואין זה פשט הש"ס כן והנכון כפי' הר' קרה"ע ז"ל בזה. ולפי"ז נר' דגם דלשי' הבבלי דמתיר פיאה לענין שבת אין לעשות ק"ו ומה שבת החמורה פיאה מציל סוכה קלה לא כ"ש דשאני סוכה דמחיצות שלה מפורשות בתו' ולאו בכלל מחיצין דהלמ"מ הן ולב' מחיצות דבעינן כהלכתן לא סגי להו בצוה"פ אלא בעינן מחיצה גמורה ודוקא לשלישית דאתאי הלכתא וגרעתיה ואוקמא אנופח הוא דאמר רבא בסוכה ד' ז' דבעייא צוה"פ ע"ש:
<b>ומקום</b> יש בראש להכריח כן לכאורה גם מן התלמוד בבלי דבסוכה ד' ד' ע"ב אי' תיר נעץ ד' קונדיסין וסיכך ע"ג ר' יעקב מכשיר וחכמים פוס' ופליגי בה רב הונא ור"נ ר"ה אמר מחלוקת על שפת הגג דר"י סבר אמרי' גוד אסיק ור"נ ס' באמצע הגג מחלוקת ואיבעייא לן מחלוקת באמצע אבל על שפת הגג ד"ה כשירה או דילמא בין בזו ובין בזו מחלוקת תיק"ו וע' בהרא"ש שהביא פלוגתא דרב שרירא והרמב"ם לענין שפת הגג וכן הביאה בטוש"ע דיש גורסין אבעייא להו תיק"ו וצריכא למיעבד לחומרא בשתיהן ויש דלא גרסי לה ופ' כר"נ דאמרי' גוד אסיק בשפת הגג ע"ש נקוט מיהא באמצע הגג לכ"ע פסול משום דליכא למימר גוד אסיק וכן אי' בהדייא בסו' הסוגיא הנ"ל ח"ר נעץ ד' קונדיסין בארץ וסיכך ע"ג ר' יעקב אומר רואים וכו' דיומדי סוכה טפח וחכמים אומרים עד שיהו ב' כהלכתן וג' אפילו טפח ע"כ וכיון דה' כחכמים לגבי ר"י נמצא דאין מועיל ד' קונדיסין לסוכה ואפשר דע"ז סמך הירושלמי שחמר סוכה קלה אמרת לא דהיינו דמסתמיך ואזיל אברייתא זו דהאי מילתא דפיאה בסוכה הוי פלוגתא דר"י וחכמים וקיילין ה' כחכמים הרי מבואר גם מתלמודא דידן מועיל פאה בסוכה ועכ"פ ב' מחיצות שלימות בעינן. מיהו יש לדחות דאימור דלא היה לאלו ד' קונדסין צוה"פ כדינו שצריך שיהא קנה ע"ג דאע"ג דאמר וסיכך על גבן מ"מ הד' קונדיסין לא היו מחוברין זה עם זה ע"י קנה ע"ג אלא ע"י קנה מן הצד שהוא פסול לדעת רש"י ודעימיה כנז' אבל אה"ן אם הקונדסין היו מחוברים בקנים על גביהן כדינם דהו"ל מחיצה חשובה לשבת ולכלאיים אימור לסכך ע"ג נמי חשיב מחיצה:
<b>שבתי</b> וראיתי דדבר זה מבואר בתלמוד דידן אבל הוא פלוגתא דרש"י עם תוס' וכל הראשונים דבסוכה די"ח אי' סיכך ע"ג אכסדרה שאין לה פצימין אביי אמר כשירה ורבא אמר פסו' אביי אמר כשירה אמרי' פי תקרה יורד וסותם ורבא אמר פסו' לא אמרי' פי תקרה יורד וסותם ופריך א"ל אביי לרבא לדידך אפי' הפחית דופן אמצעי א"ל מודינא בההיא משום דהוי כמבוי המפולש תו אי' התם לימא אביי ורבא בדרב ושמואל קמפלגי דאתמר אכסדרה בבקעה רב אמר מותר לטלטל בכולה דאמרי' פי תקרה יורד וסותם ושמואל אמר אין מטלטלים דלא אמרי' פי תקרה יורד וסותם ודחי אביי כרב ורבא אמר לך עד כאן לא קאמר רב התם אלא דמחיצות לאכסדרה הוא דעבידי אבל הכא דלאו להכי עבידי לא ע"כ ע' כל הסוג' עם פרש"י עד והלכתא כלישנא קמא ועובדא דרב אשי ותמצא דרש"י סובר דאכסדרה שאין לה דפנות כלל רק ד' קונדסין ותקרה ע"ג הוי רה"י גמור לשבת ומחיצות גמורות לסוכה אם נעשו לשם סוכה משום דאמרי' פי תקרה יורד וסותם והיינו ממש כמו ד' קונדסין וסיכך ע"ג דאמרי' גוד אחית אכן התוס' שם ד"ה סיכך ובעירובין ד' צ"ד ד"ה בב' רוחות דחו פירש"י וכתבו בשם ר"י ור"ת ור"ח דכולה סוגייא איירי בדאיכא ב' דפנות שנימות והדופן הג' סומכו לאכסדרה וכן ההיא דאכסדרה בבקעה לענין שבת בהכי איירי דאיכא ב' דפנות כמין גם וכל הפלוגתא הוא על הג' דלאביי אמרי' גוד אחית ופי תקרה וכו' ולרבא לא אמרי' והט' הואיל והתקרה הנז' לא נעשית אלא לתוכה ולא לאויר שחוצה לה ובהדייא כ' התוס' שם בד"ה אכסדרה ז"ל אין לדמות כלאיים לשבת דאפי' פיאות מותר לכלאיים ע"כ. וכדעת התוס' קיימי כל הראשונים הרי"ף והרא"ש והרשב"א והריטב"א בחי' עש"ב וכן פ' הטוש"ע בסי' תר"ל ונמצא הך מילתא פלוגתא דרש"י עם כל הראשונים ורש"י ז"ל כמעט הוא יחיד בסברא זו:
<b>וראיתי</b> להר"ן ז"ל פ"ק דסוכה על ד' ז' על מימרא דרבא בענין ג' אפי' טפח דבעינן טפח שוחק ואמר רבא וניתרת בצוה"פ איכא דאמרי וצריכה צוה"פ כ' הר"ן ז"ל אמר רבא ואינה ניתרת אלא בצוה"פ כ' רש"י בעירובין וכו' ומדבריו ז"ל נראה לי שאין צוה"פ מתיר בב' דפנות של סוכה אעפ"י שהוא מתיר לשבת ולכלאיים שאם אתה אומר כן להאי לישנא קמא דרבא מאי קולא דדופן ג' דאמרי' בה אפי' טפח כיון שיש בה צוה"פ על פני כולה אפי' בב' הדפנות הוא מתיר וכו' וללישנא בתרא דרבא נמי דאמר וצריכה נמי צוה"פ כלומר וכו' מאי קולא דדופן ג' הרי לבוד וצוה"פ בכל הדפ' הם מתירי' אל"י אין צוה"פ מתיר בסו' אלא בדופן ג' בלבד דמחמירינן בהא בסוכה מבשבת כשם שהחמירו בצוה"פ עצמו של דופן ג' דלענין שבח סגי' במשהו כו' והכא בעי טפח וכו' וכבר כ' דאין צוה"פ מועיל לסוכה אעפ"י שמועיל לשבת ולכלאים וכן ממ"ש הרב אלברצלוני בס' העיתים ובשם גאון עכ"ד. הנה מ"ש דלא מהני צוה"פ לב' המחיצות גבי סוכה אלא לג' מכוון כדעת כל הראשו' אך תימה שלמד כן מתוך דברי רש"י והנה מבוא' דעת רש"י בהיפיך בסוכה ובעירובין דסובר דגם בסוכה מהני ואמרי' פי תקרה יורד וסותם וט' דרבא דפסל הוא דסיכך ע"ג האכסדרה שהמחיצות לתוכן עשויות אבל אם עשה ארבע קונדסין והניח קנים ע"ג לשם סוכה שפיר אמרי' פי תקרה יורד וסותם ולדברי הר"ן הוי היפיך רש"י דידיה אדידיה. ונר' ליישב זה לפי שכ' רש"י שם בסוכה ד"ה לדידך דאמרת פי תקרה תימא ה"נ בסוכה העשויה באמצע חצר וכו' ונפחת דופן אמצעי וב' דמכאן ומכאן קיימים וכו' פי תקרה יורד וסותם ופי' התוס' דבריו שיותר יש לפסול כשאויר החצר מקיף סביב לסכך מהיכא דחקרת האכסדרה מקפת לו משום דהאי דמי טפי למבוי מפולש ע"כ אלא שהתוס' כ' שסברא משונה היא ע"כ. גם הרשב"א ז"ל כ' בחי' וז"ל והוי יודע שלא אמרו פי תקרה יורד וסותם אלא בבנין קבוע אבל לא בסוכה שהוא בנין עראי דא"כ לא בעינן דופן ד' דקורת הסכך יורד וסותם עכ"ד וכן כ' הר"ן עצמו שם בסו' דדף ח"י ע"ש ויש להכריח כדבריהם ז"ל ממאי דלא אמרו בסוכה די"ח על פלוגתא דאביי ורבא וכן על פלוגתא דרב ושמואל באכסדרה בבקעה לימא בדר' יעקב ורבין קמפלגי נעץ ד' קונדסין, וסיכך עליהן ר"י מכשיר וחכמים פוס' ודו"ק. והשתא א"ש דברי הר"ן דדף י"א דדייק מדברי רש"י שאין פיאה מועיל בסוכה ולא אמרו צוה"פ גבי סוכה אלא לדופן הג' דוקא והך דפי תקרה אינו ענין לכאן דהתם שאני או משום דאיכא תקרה סביב כפרש"י משא"כ הכא דאיכא אויר זכר לדבר אתי אוירא דהאי גיסא ואוירא דהאי גיסא ומבטל ליה. א"נ דשאני התם דהוי תקרה קבוע משא"כ הכא דנעשה לשם סוכת עראי כדברי הרשב"א והר"ן ז"ל. עכ"פ ההוכחה שהוכיח הר"ן מדברי רש"י ומתוך הסוגיא דדף י"א מדברי רבא היא אמתני ותקיפא דאין מועיל צוה"פ לב' הדפנו' הסוכה אלא ב' דפנות שלימות בעינן וזה דעת הגאון והרב אלברצלוני ז"ל:
<b>אכן</b> ראיתי להרא"ש ז"ל פ"ק דסוכה ס"ח שכ' ז"ל תניא דופן סוכה כדופן שבת ירושלמי פ"ק דעירובין וסוכה ה' א' יש דברים כשרים בסוכה ופסולים במבוי פסולים בסוכה וכשרים במבוי דוקרנין כשרין בסוכה ופסו' במבוי ותניא כן הביא ד' דוקרנין וסיכך ע"ג במבוי פסול בסוכה כשירה ב' דפנות כשירות בסוכה ופסו' במבוי ותני כן ב' כהלכתן וג' אפי' טפח ובמבוי עד שיהא מגופף מארבע רוחותיו וכו' עכ"ד ולשון זה של הירושלמי הוא ריש סוכה ועירובין. משמע שהרא"ש דעתו לפסוק להלכה כזה הירוש' דאם סיכך ע"ג ד' עמודים דכשירה דאמרי' גוד אחית ופי תקרה יורד וסותם וטובא יש לתמוה חדא שהרי לשון הירושלמי שהבאנו לעיל הוא להיפיך שאמר שאין להורו' כן להתיר פאה בשבת ק"ו מסוכה קלה אלמא פשיט לי' דבסוב' לא מהני ותו דמתלמודא דידן נר' בהדיא דלא מהני כדהוכיחו הגאון והריבר"ץ והר"ן. ותו ק' טל הרא"ש דמשמע שהוא פוסק כאן כהירוש' דלענין שבת לא מהני פיאה ואילו בעירובין די"א העתיק כל הסוגיא דר"ל ור"י ואסיק דפיאה מהני לענין שבת אעפ"י שהביא שם הרא"ש בשם הירושלמי דמודה ר"ל לענין שבת שאין פיאה מתרת כבר תרגם הטור גטי ז"ל כונתו דרצונו לחלק בין בקעה לחצר ע' קרבן נתנאל לשם. וכבר ראיתי להרב קרבן נתנאל בסוכה שתמה בכ"ז על הרא"ש וכ' ז"ל תימא דהא בנעץ ד' קונדסי' וסיכך ע"ג לעיל ד' ד' פ' רבינו לעיל סי' ז' כחכמים דפוסלין ואין לומר דעשה צוה"פ ע"ג דא"כ במבוי נמי כשר ועו"ק דבסוכה לא מהני צוה"פ כמ"ש הר"ן בפיס' דרבא ואינה ניתרת אלא בצוה"פ וכו' ש"מ דבסוכה ל"מ ובמבוי הוא מתיר ולא ראיתי א' מן הפוס' ופרשנים שהרגישו בזה ע"כ נ"ל להגיה כל הספרים וכן צ"ל כשרין במבוי ופסו' בסוכה ומיירי שעשה צוה"פ עכ"ד. וכל דבריו נכונים. אך ק' מאד לשבש כל הספרים של הירוש' חדשים גם ישנים וגם כל ספרי הרא"ש גם רבינו ירוחם נתיב ח' ח"א העתיק הירושלמי הזה להלכה כדברי הרא"ש וצריך לשבש גם שם וזה רחוק. גם ראיתי להר' קרה"ע ריש עירובין שהק' על הירוש' הנ"ל דהא פלוגתא דר' יעקב ורבנן היא ותי' דמסיק בבבלי באמצע הגג מחלוקת אבל על שפת הגג ד"ה כשירה ואילו במבוי אם העמיד ד' דורקנין על הגג והם גבוהים למעלה מג' והניח ע"ג קורה פסו' ומכאן יש סיעתא לגי' הגאונים והרמב"ם וכו' וב' התלמודי' שוים עכ"ד. הנה דבריו נכונים בישוב שי' הירוש' אבל להרא"ש לא יתישב בזה שהרי הרא"ש בסי' ו' לא ניחא ליה בגיר' הגאונים והרמב"ם והעלה דבשניהם פסולים:
<b>ואשר</b> אני אחזה לי לישב כ"ז בלתי להטעות לשון הירו' ויתיישב דעת הרא"ש הוא זה דהנה לענין פיאה בשבת אינו מוסכם מן הפוס' שמועיל דאעפ"י שכ' התוס' בעירובין די"א משם ר"י ליישב הך קו' דפסי ביראות ושיירא ולשי' הך סוגיא כולה אליבא דהלכתא היא דדוקא מן הצד אין מועיל אבל הוא על גביהן מועיל לכ"ע וכן כתב הטור בסי' שצ"ב בשם ר"י להתיר פיאה בשבת מ"מ דעת ריצב"א שהובא שם בתוס' אינו כן אלא דמאי דמדמי שבת לכלאים היינו למבוי מפולש שיש לו ב' דפנות ע"ש ובהדיא כ' התוס' בסוכה דח"י ד"ה אכסדרה שאין פיאה מציל בשבת אלא דוקא בכלאים ע"ש וזהו ג"כ דעת הרמב"ם ז"ל כמ"ש הה"מ פט"ז מה' שבת הט"ז ז"ל רבינו תפס פשט הברייתות ופשט מימרא דר"י דאמר לכלאים התירו אבל לא לשבת ע"ש. וע' להריטב"א בחי' עירובין דאסברא לן טובא דכלאים אין צריך אלא מחיצה א ודיו משא"כ שבת וסוכה שצריך הרבה מחיצו' ביחד ותליין וכו' ע"ש. והנה הרא"ש בעירובין די"א בסוגיא הנז' דפלוגתא דרשב"ל ור"י אי התירו לכלאים דוקא או גם לשבת כ' ז"ל מעשה באדם א' שנעץ ד' קונדסין וכו' ור"י אמר וכו' ומוקי לה במן הצד אבל ע"ג מודה ר"י דצוה"פ מהניא אף מד' רוחות וא"ת פסי ביראות ושיירא וכו' ותי' ב' תי' של התוס' משום גמלים וכו' א"נ חי' בין בקעה לחצר ואח"ז כ' ז"ל ובירוש' דמסכת כלאים גרס אמר ר' זעירא מוד' ר"ל לענין שבת שאין פיאה מתרת וכו' אמר ר' חגאי מתניתין אמרה כן מקיפין ג' חבלים עכ"ד הנה הרא"ש ז"ל הביא לבסוף ד' הירוש' לפסוק כמותו שאין פיאה מצלת בשבת משום דמחיצו' בעינן ואעפ"י שבירוש' אמרו שאין פיאה מצלת ביותר מעשר דמשמע הא בעשר מציל סובר הרב דלאו דוקא אלא אינו מציל כלל וכדמסיים התם בירוש' כל אילין מיליא למשא ומתן אבל להורות אין פיאה מציל בשבת פי' שאינו מציל כלל ואפי' בעשר משום דמחיצו' בעינן וכדעביד ק"ו מסוכ' קלה וכד' ריצב"א והתוס' והרמב"ם שזכרנו. ואין לתמוה איך שביק תלמודא דידן ופ' כירוש' לפי שכ' הר' ש"ך ביו"ד סי' קמ"ה דבפלוגתא דר"י ור"ל אם נמצא בירוש' הפלוגת' בגוונא אחרינא אית לן למינקט כהירוש' משום דר"י חיבר הירוש' והוא נאמן יותר על עצמו ע"ש ובפרע הכא דעיקר מימרא דר"י וריב"ל הנז' בתלמו' דידן לאו לגופא אתא אלא להתלמד ממנה דר"י ס' כרב לענין צוה"פ ביותר מעשר ותלמו' דחי לה וע"כ ראה הרא"ש לסמוך יותר על הירוש' לומר שאין:
פיאה מועיל לשבת. ומעתה תו ל"ק על הרא"ש שהביא כאן בסוכה אידך ירושלמי דדוקרנין כשרים בסוכה ופסו' במבוי ומיירי ביש עליהם צוה"פ לפי שזה דעתו ז"ל דבמבוי אין פיאה מציל ובסוכה מועיל דהכי אייתי הירוש' ברייתא דתני כן. אלא שעדיין צריך ליישב לדעת הרא"ש הראיה שהביא הר"ן ז"ל והגאון וריבר"ץ ז"ל מההיא דרבא וצריכה צוה"פ דמאי גריעותא דדופן ג' כיון דגם לב' הדפנו' שני צוה"פ:
<b>ואפשר</b> ליישב גם זה דלדעת הרא"ש אין אותה הראי' מכרעת דיש לדחות דרבא ס"ל דפיאה מציל בשבת ולא בסוכה והט' שמציל בשבת הוא משום דאי' התם בירוש' מה בין קורה מה בין פיאה קורה מתיר מרוח א' פיאה אינה מצלת עד שתהא מוקפת מד' רוחותיה ואתיא כי הא דאמר ר' זעירא פיאה אינה מצלת אלא עד שתהא מגופפת מד' רוחותיה ע"כ וסובר דענין הפיאה הוא כמו גזירה שצריך שתהיה מוקפ' מד' רוחו' ואפי' לענין כלאים שאין צריך רק מחיצה א' לזרוע אחריה אפי"ה אינו מציל בפיאה אלא עד שתהא מוקפ' מד' רוחות ואפי' כדי לזרוע מרוח א' דהכי משמע פשטא דברייתא. ומעתה תו ל"ק מאי רבותיה דמחיצה ג' יותר מהב' מחיצו' דמהני בהו פיאה כמו שהק' הר"ן דודאי פיאה לב' מחיצו' אינו מועיל אלא דוקא לארבעה שתהא מוקפ' מכל ד' מחיצותיה ובסוכה אין צורך ד' מחיצו' ודי בג' ומאלו הג' לשתים אין מועיל צוה"פ ולג' מועיל והיינו רבותיה. ומ"מ הרא"ש לא נראה לו לפסוק כרבא בזה אלא פ' דבסוכה מועיל פיאה ומשום דאשכח ברייתא דאייתי ר' זעירא בהדיא ולענין שבת פ' דאין מועיל פיאה כלל משום דבירוש' אמרו דמודה רשב"ל לענין שבת
<b>שאין</b> מציל והכל דלא כרבא. זה היה נר' לישב דעת הרא"ש מבלי להטעות הספרים:
<b>אמנם</b> אחר ההתבוננות אין זה כלום וכמה דוחקים יש בזה וצריך לעיולי פילא בקופא דמחטא ועוד שהטור ז"ל דבקי במילי דאבוה הבין בדעת אביו ז"ל דקאי בשי' ר"י דפיאה מציל בשבת כמו שכתב שם הרב ב"י ז"ל. ובר מן דין תמהני טובא על ב' המאורות הר' קה"ע והר' קרבן נתנאל שהבינו בכונת הירושלמי הראשון דמ"ש דוקרנין כשרין בסוכה ופסו' במבוי איירי בנעץ ד' דוקרנין בארץ שהתירן מט' פיאה וצוה"פ וזה תימא גדולה דאי הכי איך קאמר באידך ירושלמי כל אילין מיליא למשא ומתן אבל להורות לא ומה סוכה קלה את אמר אסור שבת החמורה לא כ"ש איך יאמר את אמר אסור והברייתא מפורשת שהיא כשירה והי"ל לתלמודא לצווח עליו ככרוכיא איך את אמר אסור והברייתא התירה בהדיא. לכן אני אומר אחר המח"ר מכבוד ב' הרבנים הנ"ל בחינם הרעישו העולם ואין זאת כונ' הירושלמי ומ"ש דוקרנין כשרין בסוכה ופסולין במבוי מילתא אחריתי קאמר ואינו ענין לההיא דפיאה כלל ואין צורך לדברי הקה"ע דאיירי בנעץ על שפת הגג ופי' הירוש' כן הוא דוקרנין כשרין בסוכה הביא ד' דוקרנין וסיכך ע"ג כשירה היינו בסוכה שיש בה דפנות והניח ד' דוקרנין ע"ג הדפנות וסיכך ע"ג הדוקרנין כשירה דלא בעינן דפנות מגיעות לסכך וכן הדין פשוט בסוכה ד' ב' ובד' ט"ז במשלשל דפנות מלמעלה למטה בכל הסוגיא שם וכן פ'
הטוש"ע סי' תר"ל ובמבוי פסול אם הניח ד' דוקרנין על ב' צידי המבוי והניח הקורה ע"ג פסול כדאי' להדיא בעירובין ד' ט' ע"א כגון שנעץ ב' יתידות עקומות על ב' כותלי מבוי וכ' רש"י ותוס' דאם גבוהות ג' פסול דקורה ע"ג מבוי בעינן וכ"כ הטור סי' שס"ג. והיינו דמחלק הירושלמי בין סוכה למבוי ובזה נחה שקטה כל הארץ ואין שום סתירה בדברי הירוש' ולא בדברי הרא"ש ומודה הרא"ש לדינו של הגאון והר"ן דאין דין פיאה בסוכה והכל מיושב על מקומו ועל כנו:
<b>ודע</b> דיש להעיר על פי' הר' קרה"ע ז"ל שם ובסיום ל' הירוש' הדא דתימא בגבוהין ג' למעלה מכותלי המבוי אבל אם אינם גבוהים ג' מכותלי המבוי כשר בשאין בהן רוחב ד' אבל אם יש בהן רוחב ד' כשר ופי' הקה"ע הדא דתימר הא דאמרי' דהקנים פסו' במבוי כשהקנים גבוהים למעלה מכותלי המבוי ג' וה"ה בסוכה אם גבוהים מן הארץ ג' פסול. ותו הא דפסולין במבוי דוקא כשאין רחבים ד' אבל רחבין אפי' גבוהים הרבה כשרים ובסוכה נמי ברחבין ד' מיירי שרוב הסוכה בהכשר דאל"כ ודאי פסו' דהא מחיצות בעינן בסוכה עכ"ד ויש לתמוה על פי' דהא מפרש ומשני הדא דתימר שזה הוא דחיי' ותי' על הקושיא שהיק' שדין הסוכה אינו כדין המבוי שהסוכה כשירה בדוקרנין והמבוי פסו' א"כ מאי מתרץ דבמבוי פסו' למעלה מג' ובסוכה נמי פסו' למעלה מג' מן הארץ והלא לענין מחיצות עדיין אינם שוים כי הסוכה ניתרת בד' קונדסי' ופי תקרה יורד וסותם ואין צריך מחיצות ובמבוי אין מועיל זו עד דאיכא ד' מחיצו' א"כ במה שטענו לא הודה לו. ותו מה שכ' בסיום דבריו ובסוכה נמי ברחבים ד' מיירי שרוב הסוכה בהכשר הוא תמוה מאד דהא מבואר בסוגיא דבבלי בברייתא דד' קונדסי' לפי דמיון הר' דבהא איירי הירוש' דכולה שמעתא בשאין שם דופן כלל אלא ד' קונדסי' כ"ש ומט' צוה"פ ומה זה שכ' ברחבים ד' מיירי ולכן פירושו אינו מחוור ופי' הירוש' כך הוא לענ"ד שלפי שאמר שהסוכה אם הניח דוקרנין ע"ג הדפנות וסיכך עליהן כשירה ובמבוי אם הניח דוקרנין והניח קורה עליהן פסו' ונמצא שאין מבוי וסוכה שוין לזה השיב הדא דתימ' בגבוהין ג' אבל אם אינם גבוהים ג' כשר ונמצא משכחת לה שם דוקרנין שיהיו כשרץ בסוכה ובמבוי היכא דפחותין מג' וכיון שיש אופן שהם שוין מבוי וסוכה בפחות מג' אעפ"י שלמעלה מג' אינם שוים עדיין אנו אומרים שמבוי וסוכה שוין וכן היכא דהם רחבים ד' שוין הם סוכה ומבוי ויהיה זה התי' כמו שתי' אח"ז על הדלה עליה את הגפן הדא דתימר על בית סאתים ופי' הר' קרה"ע וכיון דלאו לכל מילי מקרי מחיצה וכו' ע"ש ודו"ק. וכ"ז לשיטתי' דהר' קרה"ע שפי' דמ"ש הדא דתימר הוא תי' על הקושיא אבל יותר מחוור לע"ד פי' הרב פ"מ ז"ל בזה שפירש שאינו תי' על הקושיא אלא מבאר ומפרש הדינים דו"ק בדבריו:
<b>ומעתה</b> לדאתאן עלה סלקא בידן דאין צוה"פ מועיל לב' הדפנות אלא לדופן הג' דוקא וזה מוסכם מב' התלמודים ומדברי הגאון והר"י אלברצלוני והר"ן ז"ל וראיתי לגאון א' מאחרוני זמנינו. מוהר"ר יוקב אוטלינגאן ז"ל בס' בכורי יעקב על ש"ע ה' סוכה בסי' תר"ל ס"ק ט"ו שכ' ז"ל הרא"ש בסוכה די"ט כ' דצוה"פ נמי מהני מן התו' נמי לדופן סוכה וגם בירושלמי פ"ק דסוכה משמע שיוכל לעשות סוכה בלא מחיצה כלל ע"י ה' צוה"פ כמו לענין שבת וכלאים ולפיכך מי שאין לו סוכה אחרת טוב שיעשה ע"י ד' קנים דסוכה כשירה מדאורייתא עכ"פ היא עכ"ד. ובמחי' כבודו דבריו לא האירו מ"ש בשם הרא"ש ליתא דלא כ' הרא"ש כן שם אלא לצוה"פ דרוח ג' וי"ל דמיירי דעשה צוה"פ לרוח ג' וכו' מדאורייתא סגי לי בהכי וכו' ע"כ אבל בב' המחיצות לא אמר ומה שהביא מהירושלמי כבר ביארתי כל הצורך דאדרבא אמר שאין להורו' כן ומהירושלמי הראשון אין לו ראיה אין צ"ל לדעת הקרבן נתנאל שמשבש הספרים אלא גם לדעת הר' קוה"ע אין לו ראיה דהא מוקי ליה בסיכך על שפת הגג ומשום גוד אסיק. הא אין לדבריו קיום אלא עפ"י פירוש הרב פ"מ. אבל מיניה ומהרב פ"מ אשתמיט דברי הר"ן ז"ל הנז' דאילו היו רואים דברי כל הראשונים הנז' שהוכיחו מתלמו' דידן בפשי' דאין דין פיאה בב' מחיצו' סוכה אלא בג' דוקא לא היו מפרשים דברי הירוש' כפשטן כדי שלא יהיו ב' התלמו' סותרי' ובפרט שהרא"ש ורי"ו העתיקו הירוש' הזה להלכה והיו דוחקים עצמם לפרש דברי הירוש' כמו שפירשתי בעניותין ותל"מ. והאל יצילנו משגיאות ויראינו מתורתו נפלאות כי"ר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם אענ"ה ס"ט:
<b>הל' לולב</b> 
<h3>סימן יא</h3>
<b>בדין</b> שאול וחסר כ' מרן ז"ל ומור"ם ז"ל בסי' תרמ"ט ס"א וס"ה דאין פסול אלא ביו"ט א' ובשאר הימים כשר והט' דשאול פסול הוא דבעינן לכם משלכם ואין פיסול זה אלא ביום א' והכי אמרי' בהדיא בגמ' ריש פ' לולב הגזול בשלמא יו"ט א' גזול פסול משום דבעינן לכם משלכם אבל יו"ט ב' אמאי וכו' וכן אי' שם דמ"א ע"ב מפני שאמרו אין אדם יוצא י"ח ביו"ט א' בלולבו של חבירו אלמא בב' וכן בשאר ימות החג לא בעינן לכם משלכם וזה פשוט ולפי שראיתי לא' מרבני זמנינו ה"ה הגאון המפורס' מוהר"ר יעקב עטטלינגר ז"ל בס' בכורי יעקב בסי' תרנ"ח אות א' יצא לדון בדבר חדש שהדרים בירושלם ת"ו גם בזה"ז צריכי' ליזהר שהשאול והחסר פסול כל שבעת הימים עפ"י ב' יסודו' שהניח. הא' עפ"י ס' הרמב"ם שפי' בפירוש המשנה על מתני' דפ"ג דסוכה בראשונה היה לולב ניטל במקדש שבעה ובמדינה יום א' דמקדש ר"ל כל ירושלם וכן פי' בפ"ב דר"ה על מתני' במקדש היו תוקעין אבל לא במדינ' והוא היפיך פי' רש"י והר"ן שפי' להדיא דירושלם הוי כגבולין א"כ לפי ס' הרמב"ם הנ"ל בירוש' איכא חיוב מדאורייתא כל ז' הימים. ועוד המציא לפי דעתו ז"ל מחלוק' בין התוס' והריטב"א דלפי דעתו התוס' סוברים דבמקדש איכ' איסור דשאול לכל ז' ולא אמרי' לכם משלכם ביו"ט ראשון דוקא אלא בגבולין והריטב"א סובר דגם במקדש אמרינן לכם משלכם דוקא ביום א' וא"כ כשתצרף ס' התוס' עם ס' הרמב"ם דירוש' כולה יש לה דין מקדש א"כ שאול וחסר פסו' בירושת"ו גם בזה"ז כל ז' הימים ובצירוף עוד סברו' דקדושת ירושלם לא בטלה גם בזה"ז זה קיצור דבריו ולקמן יובאו יותר בהרחבה. והזכיר זה הרב הגדול כמהרח"ף ז"ל באסיפתו הנקרא מועד לכל חי בסי' מ"ב אות קנ"ד וכ' שזה דבר חידוש ע"ש ומאשר ראיתי הרבה מחכמי עירנו נמשכו אחר דברי הגאון הנז' ראיתי להודיע מה שדעתי הקצרה נוטה שלא צדק הגאון הנ"ל ודמיונותיו אינם עולי' יפה ואנו אין לנו אלא פשט דברי מרן ומורים ז"ל אשר בית ישראל נכון עליהם שאין לפסול שאול וגזול אלא ביו"ט הא' דוקא וכן ראינו ושמענו מפי הרבנים והזקגי' בפשי' להכשיר החסר והשאול מיום ב' ואילך דלא בעינן לכם משלכם אלא ביו"ט הא' וגם תוככי ירושת"ו ואין חי' בין ירושלם ליתר ארצות ל"ש א"י ול"ש ח"ל ולא תציתו להני כללי חדשים מקרוב אשר לא שערום אבותינו ורבותינו ועל יסודות אשר עליהם סמך הגאון בנינו אבנה דייק ואשפוך עליהם סוללה וכאשר אפיל יסודותיו יהרס כל בנינו:
<b>הנה</b> בראשית מאמר כ' הגאון ז"ל ראיתי לחקור איך הדין בירושלם בזה"ז אי ניטל מן התורה בו כל ז' והנה כבר כתבתי בחי' סוכה דמ"א דאם ירוש' יש לו דין מקדש לענין לולב בזה פליגי רש"י והרמב"ם דלרש"י ירושלם יש לו דין גבולין ולהרמב"ם בפי' המשנה ירושלם יש לו דין מקדש וכ"כ ג"כ הערוך ערך גבל וממה דלא חשיב נטי' לולב כל ז' בהדי מעלות דפ"א דכלים אין ראיה וכו' גם כתבתי שם שמהירושלמי בר"ה פ"ד וסוכה פ"ג מבואר דושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם ז' ימים קאי על ירוש' הרי מפורש כדעת הרמב"ם ושגם משמעות הכתוב כן דהא גם במעשר ב' כתיב ואכלת לפני ה' אלדי"ך שנאכל בירוש' הרי שגם ירושלם מקרי לפני ה' אלדי"ך וכן משמע נמי לשון המשנה דקאמר במקדש ז' ובמדינה יום א' משחרב בהמ"ק וכו' משמע בפי' דמקדש לחוד ובהמ"ק לחוד ובזה מיושב מה שהק' בשם חכמי א"י מהך דיומא פתח במקדש וסיים בירושלם וכו' עכ"ד. וככל החזיון הזה כ' הרב הנ"ל בשי' למס' סוכה הנקרא ערוך לנר ע"ש. ואני אומר הרב ז"ל רצה להכריע בפלוגתא זאת דהרמב"ם ורש"י ז"ל מדברי הירוש' ז"ל חברייא בעון קומי ר' יונה היך מה דאמר והקרבתם אשה לה' ז' ימים אין ז' בלא שבת דכוותא ושמחתם לפני ה' אלדיכם ז' ימים אין ז' בלא שבת אמר לון שניא היא דכתיב ולקחתם לכם ביום הראשון חלק הראשון מהן מעתה במקדש ידחה בגבולין לא ידחה אמר ר"י אילו הוה כתיב ולקחתם לפני ה' אלדיכ"ם היתי אומר כאן מיעט ובמקום אחר ריבה אלא ולקחתם לכם מ"מ ושמחתם לפני ה' אלדיכים ז' ימים בירושלם ע"כ ופי' הרב קרה"ע דאמתני' פריך דתנן חל יום א' בשבת דמשמע דבשאר ימים אינו דוחה דהא כתיב ז' ימים ואי אפ' לז' בלא שבת וידחה כל ז' השבת ומשני שאני התם דכתיב ולקחתם לכם ביום הראשון שהראשון חלוק מן השבעה ופריך מעתה מדחילק הראשון מן השבעה שמעינן דדוחה שבת נימא דוקא במקדש דוחה הראשון שבת שבו הוא חלוק ולא בגבולין ומשני אלו כתיב וכו' הייתי אומר דהראשון אינו דוחה שבת אלא לפני ה' דהיינו במקדש אבל השתא דכתיב ולקחתם לכם משמע דהנטילה ביום א' שוה לכולם ודוחה שבת בירושלם אפי' בירושלם לפני ה' תוא שבמעשר ב' כתיב ואכלת לפני ה' אלדי"ך והיינו בירושלם עכ"ד ובשיירי קרבן כ' הרב במס' ר"ה שמכאן ראיה לדעת הרמב"ם שפירש מקדש ירושלם שכן כתוב בהדיא בירוש' זה בירושל' ונמצא הרב קרה"ע והרב גאון יעקב ב' לדבר א' נתכוונו דהירוש' הזה מסייע לפי' הרמב"ם ודעימיה והוייא חיובתייהו דרש"י ותוס' ודעתייהו הסוברים דירושלם הוי כגבולין:
<b>ואנא</b> עבדא במימרא ובס"ד אתקן דברי חכמים ש יקשה לרש"י ותוס' מהך ירושלמי ואפרש פי' אחר בדברי הירוש' ותחי' אודיע שלא נתיישב לענ"ד לא פי' הר' קרה"ע ולא פי' הר' פ"מ במשך לשון הירושלמי וקשה על פירושם תרתי חדא מה היה צורך לומר בירושלים כי אין זה צריך לתי' הקושיא והיה די לומר ושמחתם לפני ה' אלדיכ' המקדש כיון שכל עצמו לא בא אלא ליישב הקו' שלא ידחה בגבולין כלל וע"ז מתרץ דולקחתם לכם מ"מ בין במקדש בין בגבולין מדלא כ' לפני ה' אבל ושמחתם ז' ימים לפני ה' היינו במקדש והו"ל למינקט כלישנא דמתני' מקדש וגבולין ואי לאשמועי' דמקדש דמתני' היינו נמי ירושלם וכדעת הרמב"ם וכשיטתייהו דהרמב"ם ז"ל הי"ל להשמיענו דבר זה בהדיא לא להבליעו כלאחר יד תוך תירוץ הקושיא. ב' ק' אומרו כאן מיעט ובמקום אחר ריבה והר' פ"מ נדחק בפירושו וכ' ז"ל אילו הוה כתיב ולקחתם לפני ה' ביום הראשון שפיר הייתי אומר כאן מיעט בגבולין שאין דוחה שבת אף בראשון ובמקום אחר ריבה כלומר אם אינו בשבת ריבה אף לגבולין שיהא נוהג בראשון אלא השתא דכתי' וכו' עכ"ד. ותמוה הוא פי' זה דהא השתא קיימינן בקו' השנית דמקשה מעתה במקדש ידחה בגבולין לא ידחה דר"ל השתא דאמרת חלק הראשון מהם שכל שבעת הימים קשורים ומחוברים יחד והראשון דכתיב ברישא מוסב על ז' ימים דסיפיה דקרא וכאילו אמר הכתוב ושמחתם ז' ימי' ולקחתם ביום הראשון וכיון דבז' ימים כתיב לפני ה' דהיינו במקדש א"כ גם יום ראשון שחילקו מהם לענין דחיית שבת במקדש דוקא איירי וע"ז מק' דבגבולין לא ידחה כיון שאין לנו שום לימוד לחיוב לולב בגבולין כל עיקר דכוליה קרא אלפני ה' דהיינו מקדש קאי וכן פי' הר' פ"מ בד"ה מעתה. והשתא מאי קאמר אילו הוה כתיב ולקחתם לפני ה' הייתי אומר כאן מיעט בגבולין שאין דוחה שבת אף בראשון ובמקום אחר ריבה אם אינו בשבת שיהא נוהג בראשון אף בגבולין ולא ידעתי היכן ריבה שיהא נוהג בגבולין בראשון אי הוה כתיב ולקחתם ביום הראשון לפני ה' אין לנו אלא במקדש ובגבו' כלל כלל לא. ואם הבין הרב ז"ל דמ"ש אילו הוה כ' ולקחתם לפני ה' ר"ל אילו אמר הכתוב ולקחתם לפני ה' ביום הראשון ושמחתם ז' ימים שבשמחה לא יאמר לפני ה' זה לא יתכן דאי הכי היה מן הקצה אל הקצה שהראשון לא ידחה בגבו' וכל השבעה ידחו מפני הקו' הראשונה דאין ז' בלא שבת. ועוד דהרב ז"ל על יום א' דוקא כ' שריבה שידחה סו"ד פי' זה תמוה מאד לע"ד:
<b>לכן</b> לבי אומר שפי' הירושלמי הזה כן הוא דמ"ש חברייא בעון קומי ר' יונה הוא מקושר עם הקודם דאיתא התם תחי' הסוגיא כתיב ושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם שבעת ימים אית תנויי תני בשמחת לולב הכתוב מדבר מ"ד בשמחת שלמים הכ' מדבר ביום הראשון דבר תורה ושאר הימים דבר תורה ורבן יוחנן ן' זכאי מתקין על דבר תורה מ"ד בשמחת לולב הכתוב מדבר ביום הראשון דבר תו' ושאר הימים מדבריהם וריב"ז מתקין על דבריהן ויש תקנה אחר תקנה חברייא בעון קומי ר' יונה וכו' ופירוש הסוג' והגרסא הוא ממש כאשר פי' הר' פ"מ והרב קרה"ע. והן קדם צריך להציע הצעה א' כי כל מקום שנאמר בתורה לפני ה' ר"ל במקדש פעם יאמר על ההיכל ופעם על האולם ופעם על העזרות וכ"ז מבואר בדוכתי טובא במתני' וגמ' וספרא וספרי רק גבי שלמים ובכור ומעשר מצינו שנאמר לפני ה' ור"ל בירושלם תוך החומה כמ"ש פ"ה דזבחים ונאכלין בכל העיר וכבר התוס' בזבחים ד' נ"ו ע"ב ד"ה ונאכלין היק' ז"ל ויש לתמוה אמאי לא בעי בכור ומעשר מחיצה כיון דכתיב בהו לפני ה' כי היכי דדרשינן בשחיטה וכו' ועוד אמרי' בתמורה וכו' ונר' דנפקל"ן מדכתיב לא תוכל לאכול בשעריך מעשר וכו' ובכורות משמע בשעריך לא תוכל לאכול הא בירושלם אכול ומיהו ק' דבההוא קרא כתיב חטאות ואשמות וכו' ונר' דנפקל"ן מדמקשינן בגמר' לחזה ושוק של שלמים הנאכלין לב' ימים וה"ה לכל הנאכלין לב' ימים ותודה ואיל נזיר ושלמים נפקל"ן מקרא דחזה ושוק של מילואים עכ"ד. ומ"ש התוס' בסיום דבריהם חזה ושוק של מילואים רמזו להברייתא בת"כ פ' שמיני פ' א' פרק א' פי' ט' תאכלו במקום טהור אמר ר' נחמי' וכי הראשוני' אינ' במקום טהור אלא זו טהרה שאינה ממין טומאה לומ' שיהיו נאכלין תוך ירושלם ע"כ והביאה רש"י בפי' החומש ועיין בפי' הרב קר"א ובהרא"ם ז"ל. ונמצא שלולי שיש לימוד מפורש לקדשים קלים שנאכלין בכל העיר היה לנו לומ' שגם הם צריכים מחיצה ושיהיו נאכלין במקדש אלא דלמדנו מזה דלפעמים יקרא גם ירושלם לפני ה' וזה למיעוט אבל על הרוב כל היכא דכתיב לפני ה' היינו במקדש:
<b>ולפי</b> שלהאריך בראיות על זה ילאה הקולמוס לכן אעתיק דברי הגאון המלבים יצ"ו בספרו הנחמד התורה והמצוה שם אסף כעמיר גרנה כל השייך לזה וזה קיצור דבריו בד' ע"ב ע"ב בתורה אור דע כי לפני ה' הכתוב בתו' אין מקומו שוה בכל מקום כי מצאנוהו שמציין המקום היותר מקודש שהוא קה"ק וכו' ומצאנוהו על כלל ירושלם וכו' ומעשר ובכור נאכלין בכל העיר וברוב פעמים יכוין אל ההיכל וכו' לפעמים יהיה כלל ההיכל וכו' ולפעמים על צד מזרח וכו' ולפעמים על צד צפון וכו' ולפעמים על שער נקנור וכו' וע"ש כל הלשון עד גמירא ותמצא כי רוב הפעמי' מאמר לפני ה' הוא על המקדש חוץ מקדשים קלים שאע"פ שנאמר בהם לפני ה' יש לנו למוד אחר כמ"ש התוס' הנז' שנאכלין בכל ירושלם כי על המועט יקרא גם ירוש' לפני ה' ודי בהערה זאת. ומעתה נפרש סוגית הירושלמי הנ"ל אית תנויי תני בשמחת לולב דלפני ה' קאי אמקדש ככל ורוב המקומות ולא בירושלם ונמצא דושמחתם לפני ה' ז' ימים קאי אלולב במקדש ואית תנויי תני שמחת שלמים שנאכלין בירושלם ולפני ה' קאי אירושלם שנאמר בהדיא בשלמים לפני ה' וכבר קדם לנו למוד אחר שנאכלין בכל ירושלם אבל לתנא דתני בשמחת לולב אין לנו לומר דאירושל' קאי אלא אמקדש דוקא דיש לנו ללמוד מן הרוב שבכתוב לפני ה' דהיינו מקדש ולא ירושלם. ומהדר תלמודא לאוקומי ברייתא דשמחת לולב ולדחות בריית' דבמחת שלמים דבשלמא למ"ד בשמחת לולב א"ש מתני' בראשונה היה לולב ניטל במקדש ז' ובמדינה יום א' משחרב בהמ"ק התקין ריב"ז שיהא לולב ניטל במדינה ז' זכר למקדש דבמקדש איתיה כל ז' דאורייתא וריב"ז מתקין על דבר תו' אבל למאן דתני בשמחת שלמים א"כ לולב ליתיה כלל כל ז' דאורייתא לא במקדש ולא במדינה כי לא חייבה תורה ליטול לולב אלא יום א' דוקא ולא נאמר בו לפני ה' כי כולל בין במקדש בין בגבולין. ומ"ש ושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם ז' ימים לאו אלולב קאי כלל אלא לאכילת שלמים בירושלם ונמצא מה שהיה הלולב ניעל במקדש ז' אינו אלא מדבריהם וא"כ ק' ריב"ז מתקין על של דבריהם ויש תקנה אחר תקנה אל"ו מחוורתא כהך ברייתא דבשמחת לולב מיירי ובמקדש היה מן התורה כל ז':
<b>בתר</b> דנא קאמר דחברייא בעון קומי ר' יונה ואסיקו בהיפיך ממש דהך ברייתא דשמחת לולב היא משבשתא ואידך דשמחת שלמים היא מתרצתא ומשום דקשי' להו דאי ושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם ז' ימים בשמחת לולב איירי מדוע יום א' דוקא דוחה שבת ושאר הימי' לא דחי והלא אמרי' התם בפסח והקרבתם אשה לה' שבעת ימים דאין ז' בלא שבת וכל ז' הימים דוחין שבת ואילו הכא תנן דוקא יום א' דוחה שבת ולא שאר הימים אמר לון שניא היא וכו' נוכל לומר שהחברים היק' כן עד אמר ר' יונה שאמר ר' יונה דעתו. או נוכל לומר שתחי' השיב להם שניא היא דכתיב ולקחתם לכם ביום הראשון חלק הראשון מהם דר"ל סרס הכתוב כאילו אמר ושמחתם לפני ה' אלדיכ' ז' ימים ומאלו הז' ולקחתם לכם ביום הראשון לומר ראשון דוחה שבת ולא השאר ופריך תו מעתה במקדש ידחה בגבולין לא ידחה פי' מעתה שאתה מחבר ומקשר מאמר ולקחתם לכם עם ז' ימים נמצא כוליה קרא במקדש איירי ואין לנו למוד לגבולין כלל ולא ידחה אפי' יום א'. כ"ז היו החברים נושאים ונותנים ביניהן אמר ר' יונה ר"ל ר' יונה השיב להם ליישב כל קושיותיהם או שהוא עצמו חזר בו ממה שאמר תחי' ועתה אומר אילו הוה כתיב ולקחת' לפני ה' ר"ל אילו הוה כתיב ולקחתם לפני ה' ביום הראשון ושמחתם לפני ה' ז' ימים דכוליה קרא הוה איירי בחדא גוונא במקדש היה צודק מה שאמרתם או מה שאמרתי חלק הראשון מהם שר"ל מאלו ז' הימים לא ידחה שבת אלא יום הראשון וז"ש כאן מיעט ובמקום אחר ריבה ר"ל כאן בחג הסוכות מיעט שלא ידחה אלא יום הא' ובמקום אחר היינו בפסח ריבה דכתב והקרבתם אשה ז' ימים ואין ז' בלא שבת אלא ולקחתם לכם מ"מ ר"ל דבכ"מ יהיה חיוב לולב יום א' ל"ש במקדש ל"ש בגבולין וכתיב הראשון לומר דדחי שבת בכ"מ ונמצא הם ב' ענינים נפרדים כי ולקחתם לכם הוא ציווי כולל לכל המקומות אבל ושמחתם לא קאי אלא אמקדש דוקא וא"כ לאו מילתא היא דאמרי או דאמריתו חלק הראשון מהם דאין זה שייך לזה ונמצא אין מקום למה שאמרנו חלק הראשון מהם וגם אין מקום להקשות במקדש ידחה ובגבולין לא ידחה דהא ולקחתם לכם אכל ישראל קאי. ובכן חזרה הקושיא הראשונה למה אינו דוחה שבת כל ז' דומיא דפסח. לזה מתרץ דושמחתם לפני ה' אלהיכם ז' ימים בירושלם ר"ל באכילת שלמים בירושלם כהך ברייתא דשמחת שלמים ואין חיוב לולב כלל כל ז' מדאורייתא לא בגבולין ולא במקדש ונמצא דר' יונה מקיים הברייתא דשמחת שלמים ודחי ברייתא דשמחת לולב דלא כדאסיק הסוגיא מעיקרא דדחי ברייתא דשלמים ומקיים ברייתא דלולב זהו פי' הסוגיא לדעת רש"י ותוס' ולא קשה להו מידי ואדרבא סיעתא אית להו מהירוש' הזה כנלע"ד:
<b>ונראה</b> דר' יונה לא חש לה להך קו' קמייתא דריב"ז מתקין על של דבריהם ויש תקנה אחר תקנה דיש לישבה בפשיטות דריב"ז זכר למקדש עשה ואמרו בגמרא שם ע"א מנלן דעבדינן זכר למקדש דכתיב ציון היא דורש אין לה מכלל דבעיא דרישה ולא ימצא דבר שייך לכללות ישר' לעשות זכר למקדש אלא בלולב כי כל המצות היו נוהגות בכהנים אבל הלולב שהיו כל ישר' נוטלים אותו במקדש מדבריהם התקין ריב"ז זכר למקדש שיטלו אותו בגבולין כל ז' ואין זה שייך לגזירה לגזירה ותקנה לתקנה לא עבדינן דאמרי' בכל דוכתא דהכא רצה לעשות זכר למקדש ולא אפשר במצוה אחרת אלא בלולב. ועדיין צריך להתבונן לפי דרכנו מה יענה סתמא דתלמו' דירוש' דתחי' הסוגי' דהעלו כהך מתני' דתני בשמחת לולב וכן היא שיטת הת"כ פ' אמור כמ"ש רש"י בסוכה דף מ"א ע"א במתני' דבראשונה היה לולב ניטל במקדש ז' ובמדינה יום א' כדאמרי' בת"כ ושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם ז' ימים ולא בגבולין ז' ימים ע"כ וק' להו הך קו' דאקשו קמיה ר' יונה דבמקדש מיהא יהיה דוחה שבת כל ז' דומיא דפסח דאין ז' בלא שבת ומחמת קו' זו דחי ר' יונה ברייתא זו ואוקי בשמחת שלמים. ונר' לומר, משום דאיתא בבבלי ד' מ"ג ראשון דאיתיה מן התו' בגבולין מנ"ל דתניא ולקחתם שתהא לקיחה לכל א' וא' מכס לכם משלכם להוציא את השאול וכו' ביום ואפי' בשבת ראשון אפי' בגבולין הראשון מלמד שאינו דוחה אלא ירט הראשון בלבד פרש"י ראשון אף בגבולין לאו מרבוייא דריש אלא ולקחתם ביום ראשון ולא פי' מקדש משמע אף בגבולין הראשון ה"א מיעוטא הוא כלומר בראשון לחודיה הוא דאמינ' לך ואף בשבת ע"כ והתוס' בד"ה הראשון כ' ז"ל מיתור' דה"א קדריש וכן הירך וכו' וכן העולה וכו' וזמניך דאתייא ה"א לרבות כדאמרינן לעיל האזרח לרבות את הנשים וגבי סוכה לרבות את הגרים עכ"ד. והשתא נאמר דר' יונה לא דריש ה"א דהראשון מיעוטא אולי משום דלא פסיק' ליה כיון דאשכחן ה"א גם לרבוייא כדברי התוס' אלא דריש חלק הראשון מהם כיון דאפסקינהו קרא אמר ולקחתם לכם ביום הראשון והדר אמר ושמחתם לפני ה' ז' ימים אלמא חלוקים באיזה דין הם ואמר שהחי' הוא שהראשון דוחה שבת והז' אינם דוחים שבת והיינו דקאמר חלק, הראשון מהם וכאשר הוק' לו דאי אתה יכול לומר חלק הראשון מהם לפי שהם ענינים נפרדים ולקחתם לכם כולל לכל ישר' וושמחתם לא קאי אלא אמקדש והיה בהכרח הכתוב לחלקם ולא אפשר לערבם ואי אתה יכול לומר חלק הראשון מהם חד אמר ר"י כי ושמחתם לפני ה' ז' ימים קאי אשלמים וליכא חיוב לולב כלל יותר מיום א' ואפי' במקדש. אכן הת"כ וסתמא דתלמודא דירוש' דרישא דסוגיא סברי כתלמו' דידן דה"א דהראשון מיעוטא הוא ראשון דוחה שבת ושאר הימים אין דוחין שבת ועל כרחינו לומר דאמקדש קאי שאין דוחה שבת בשבעה דאי בגבולין הא אין חיוב כלל כל ז' כדי שנטעה לומר שדוחה שבת דאצטריך קרא למעוטי אל"ו אושמחתם לפני ה' דבתריה קאי האי מיעוטא דה"א דהראשון לומר דבמקדש לא ידחה שבת בשאר הימים ונמצא כבר בא מיעוט מפורש בהדיא בתו' שלא ידחה שבת לולב בשאר הימים ולא מדיוקא דחלק הראשון מהם ומשום הכי אסיקן בהך ברייתא דושמחתם בשמחת לולב קאי וזה נכון:
<b>ונחזור</b> לדברי הר' גאון יעקב ז"ל הנה העמוד החזק אשר עליו נשען להכריח להלכה כד' הרמב"ם ודעימיה דבפי' מקדש נכלל גם ירושלם מסוגיית הירושלמי' הנז' כבר הפלנו אותו ארצה והוכרחנו שאין מזה שום קושיא להתוס' ורש"י ואדרבא לשיטתם ז"ל מתפרש יפה יפה דבר דבור על אופנו. ומתוך כל מה שביארנו תשובה מוצאת גם להכרעתו האחרת שכתב ז"ל והרי גם במעשר ב' כן שכתב לפני ה' אלדי"ך ונאכל בירושלם הרי שהרי גם ירוש' נקרא לפני ה' עכ"ל. ואחרי המחי"ר מכת"ר תמהני איך יצאו דברים אלו מפה קדוש דאחשבינהו (לרש"י ותוס' והר"ן והראב"ד והריטב"א כטועים ח"ו דאפי' מקרא לא ידעו חלילה הס כי לא להזכיר אבל קושטא דמילתא כבר כתבנו לעיל כי ברוב הפעמים מאמר התו' לפני ה' הוא מדבר על המקדש וגם במעשר וקדשים קלים אלמלא היה לימוד ערוך בידינו ממקום אחר שנאכל בירושלם מן הדין היה שיהיה נאכל בעזרה משום דכתיב לפני ה' אלא דכתב רחמנ' בהדיא שיאכל בירושלם ואין לך בו אלא חידושו שנמצא פעם א' שנקרא ירושלם לפני ה' ולא ללמד על אחרים יצא אלא ללמד על עצמו דוקא יצא אבל בלי ס' שבכל מקום שנמצא בתורה לפני ה' בודאי דמרובא יליף לא ממיעוטא ומאותו שיצא מן הכלל וזה ברור. ולכי תידוק תמצא שזהו בעצמו פלוגתא דב' הברייתות שהוזכרו בירוש' הנז' דמר דריש בשמחת לולב ור"ל לפני ה' במקדש דוקא ומר דריש באכילת שלמים ור"ל בירושלם. והנה בת"כ נקטו בפשי' דבשמחת לולב איירי והכי אזלא שי' תלמודא דידן עיין סוכה ד' מ"ג ע"ב לולב נמי לידחי ובפרש"י לפרסמו שהוא מן התו' וכו' ודו"ק:
<b>ועתה</b> לכו ונפילה גם היסוד השני אשר יסד הגאון ז"ל דהתוס' סברי דמ"ש בגמר' לכם משלכם להוציא את השאול ביום א' דוקא אבל בשאר הימים לא בעי' לכם זה דוקא לגבולין אבל במקדש בכל שאר הימים בעינן לכם ושאול פסול ושלא כדברי הריטב"א ז"ל ובמחי' מכבוד הדר"ג אינו כן כמו שאבאר. הנה כ' הרב ז"ל ואפי' לענין שאול יש נפקותא לפי מה שהוכחתי בחידושי מדברי תוס' סוכה ד' כ"ט ע"ב ד"ה בעינן וד' מ"ג, ע"ב ד"ה והביאו דס"ל דבמקדש בעינן כל ז' שלכם להוציא שאול וכנגד דעתו הריטב"א ר"פ לולב הגזול עכ"ד. ואנכי לא ראיתי שום רמז מזה בדברי התוס' דד' כ"ג וז"ל התוס' שם עמ"ש בגמרא קפסיק ותני לולב הגזול והיבש פסול ל"ש ביו"ט א' ל"ש ביו"ט ב' בשלמא יבש הדר בעינן וליכא אלא גזול בשלמא יו"ט א' דכתיב לכם משלכם אלא ביו"ט ב' אמאי כ' התוס' בעי' הדר וליכא משמע דפשי' ליה דבעינן הדר לכולהו יומי ולכם משלכם לא מתוקם אלא ביו"ט א' וכן ולקחתם דבעי' לקיחה תמה וממעטי' חסר כדאמרי' לקמן וכו' ותימא מאי שנא זה מזה הא כולהו כתיבי בחד קרא ואי משום דמשמע ליה דהני דכתיבי ביום א' עליה קיימי אבל הדר בתריה כתיב אכתי ק' מלקיחת ד' מינים וכו' וספירה לכל א' וכו' לכך נר' דהי"ט משום דיום א' דאורייתא בגבולין ושאר יומי דרבנן זכר למקדש הילכך בעיקר הלקיחה כגון ד' מינים ולקיחה לכל א' תקון בשאר יומי כעין דאורייתא וכן בהדר משום הדור מצוה אבל בחסר ובשאול לא תקון ובגזול פלוגת' וכו' עכ"ד. והריטב"א ז"ל בחי' ריש פ' לולב הגזול תי' קרוב לדברי התוס' אבל הרחיב בביאור הדברים וכ' בהדיא דודאי דפיסול לכם ליתיה בשאר הימים אפי' במקדש אבל הדר נוהג כל ז' מה"ת והט' שמצות לכם אינו חומר בגופן של ד' מינים אלא שהחמיר הכתוב ביום א' כמו שהחמיר בו שנוהג בגבולין לפיכך לא למדו ממנו לשאר הימים אבל כל שפסולו מחמת שאינו הדר נוהג בכולן מן התו' בימים של תורה וכו' נמצינו למדים שיש פיסול שאינו נוהג אלא יום א' ואפי' במקדש וזהו הגזול והשאול וכל שאינו שלו וכו' עד מפי מורי הרמב"ן ז"ל עכ"ד:
<b>והנה</b> כ' הרב בספרו ערוך לנר על דברי התוס' דדכ"ט הנז' ז"ל עיין בריטב"א מה שתי' לקו' התוס' דקו' הגמרא אמתני' מיירי נמי מז' ימים דמקדש וכו' אבל לכם שאינה בגוף המינים וכו' אבל התוס' לא ניחא להו לתרץ כן משום דסברו דגם מה דפסול מט' לכם דהיינו בזול ושאול פסול כל ז' במקדש מדכתבו לקמן דבהני לא גזרו כל ז' בגבולין שהם זכר למקדש משמע הא במקדש גופיה פסול מדאורייתא וכן נר' מדבריהם לקמן ד' מ"ג ד"ה והביאו עכ"ד. וכשאני לעצמי איני רואה שום הכרח מדברי תוס' אלו להמציא מחלוקת חדש בין הריטב"א להתוס' ומה שסמך על דברי תוס' דלקמן ד"ה והביאו לקמן אבאר שגם שם אין דעתם כן. ודברי התוס' דכאן איני רואה בהם שום משמעות דההפרש שיש בין הריטב"א להתוס' הוא דהריטב"א מישב סו' הש"ס דסובר דמתני' במקדש איירי והתוס' רצו לישבה דגם בגבולין איירי וכתבו שבעיקר הלקיחה כגון ד' מינים וכו' תקין בשאר יומי, כעין דאורייתא דהיינו יום א' אבל בלכם לא תקון ואולי טעמם כדכתב הריטב"א שאינה בגוף הד' מינים ומה שדקדק הר' ממ"ש התוס' דבהני לא גזרו בגבו' שהם זכר למקדש משמע הא במקדש גופיה פסו' מדאוריית' במחי' כבודו אין כאן משמעות של כלום דהתוס' קושטא דמילתא קאמרי שכיון שהם תקנתא דרבנן לא ראו להחמיר בשאול כמו ביום א' ולעולם מודים לדברי הריטב"א דגם במקדש לא בעינן לכם אלא ביום א' ומי דוחקינו לחלוק את השוין לעשות פלוגתא בין התוס' להריטב"א ואין מזה שום משמעות בדברי התוס':
<b>ואעידה</b> לי עד נאמן בזה להרב הגדול כמהר"מ ן' חביב ז"ל בס' כפות תמרים שהבין כדברי בדברי התוס' וז"ל שם ק"ל איך ס"ד דתוס' לומר דלכם לא מתוקם אלא ביום א' והדר בכולהו יומי וכו' והלא אין לקיחת לולב בגבולין מן התו' אלא ביום א' וכו' י"ל דכאן רומזים הדרך שכ' הרמב"ן הביאו הר"ן והה"מ פ"ה דלולב דין ט' דבמקדש מצות לולב כל ז' דבר תורה ובמקדש הוא דקאמר דלכם לא מתוקמא אלא ביום א' והדר כל ז' ע"ז היק' וכו' ותי' דהי"ט משום דיום א' בגבולין דאורייתא דהסוגיא איירי דיום א' דאורייתא בגבו' ושאר יומי דרבנן כפרש"י ולאפוקי פי' הרמב"ן וצריך לדעת מה יתרץ הרמב"ן לקו' התוס' וכו' וי"ל דאה"ן דשאר יומי מן התו' סגי במין א' אבל חכמים תקנו במקדש וכו' ובשאול לא תקון וכו' אך אכתי ק"ל על התוס' אמאי נדו מפי' הרמב"ן יפרשו דרכו עפ"י דרכם וי"ל וכו' עכ"ד הנה המסתכל יפה בכל משך לשון הרב ז"ל בעיניו יראה דהבין בפשי' בדעת התוס' דלקושטא הם סוברים דהשאול אינו פוסל אפי' במקדש אלא ביום א' דוקא וכדעת הריטב"א ז"ל והוא דעת הרמב"ן שהביאו הר"ן והה"מ ז"ל ואין התוס' מנגדים לזה וכן הבין הרב הגדול מהרי"ן ז"ל בספרו ג"מ בחי' על תוס' הרא"ם ז"ל ע"ש בד' קי"ח ע"ד וד' קי"ט ע"א למסתכל יפה בכל משך לשונו ע"ש. אעפ"י שראיתי להרב זרע אמת ז"ל בח"א בחי' על סוכה בדף נ"ה ע"ג בתוך דבריו לפרש דברי רש"י כ' מסברא דנפשיה דבמקדש אמרי' לכם משלכם כל ז' ע"ש אחרי בקשת המחי"ר אין דבריו נראין ואשתמיט מניה דברי הריטב"א והרמב"ן הנז' ולא זכרם כלל. סו"ד אין שום הכרח מדברי התוס' הנז' לומר שחולק על הריטב"א והרמב"ן לומר דגם במקדש בעינן לכם כל ז' וזה ברור ועיין להרב פ"מ על הירוש' ריש פ' לולב הגזול במראה הפנים ד"ה תני ר"ח שכ' תו"ד ז"ל והשתא נמי ל"ק במקדש דלכם משלכם לא כתיב אלא בראשון ובמקדש נמי דכל ז' הימים נטי' לולב מן התורה כדכתיב ושמחתם לפני ה' אלדיכ"ם שבעת ימים מיעוטא דגזול אינו אלא בראשון במקדש כ"ז היינו יכולין לפרש בדברי התוס' אלא למאי דכתב הרא"ש וכו' עכ"ד הנה נקט בפשי' כדעת התוס' דגם במקדש מיעוטא דלכם אינו אלא בראשון וכדברי הרבנים מהרמב"ח ומהרי"ן ז"ל. אעפ"י שבעיקר קושייתו יש לי להשיב על דבריו לא אאריך בה שאינו מענינינו נקוט מיהא דעתו כדעת הרבנים הנז"ל:
<b>פש</b> גבן לעמוד על דברי התוס' דלקמן דף מ"ג ד"ה והביאו שכ' הגאון דשם מבואר בדבריהם דחולקים על הריטב"א הנה לכאורה נראה מדבריהם שם כדבריו שכ' עמ"ש בגמרא לולב דוחה שבת בתחילתו וערבה בסופו פעם א' חל שביעי של ערבה להיות בשבת והביאו וכו' כ' התוס' כאן לא היו מתנין כל מי שהיה מגיע בערבה של, חבירו הרי הוא במתנה כדאמרינן גבי לולב בפרקין דלמ"ד ערבה הלמ"מ לא גמרי משלכם ולאבא שאול דדריש ערבי א' ללולב וא' לערבה אלמא בעי משלכם גבי מקדש כמו לולב וי"ל וכו' עכ"ד הנה פשע דבריהם משתמעי כמו שהבין הגאון ז"ל דבמקדש כל ז' בעינן לכם דאי לאו הכי מאי מקשו הא ערבה בשביעי היתה וקרא דלכם אראשון קאי ומהיכא תיתי דניבעי לכם אל"ו משמע דס"ל דבמקדש כל ז' בעינן לכם. וכשאני לעצמי לבבי לא כן יחשוב דאין כונת התוס' לומר דבמקדש בעינן לכם כל ז' אלא אז' של ערבה דוקא מקשו דליבעי לכם וכדדייק בברייתא לולב דוחה את השבת בתחילתו וערבה בסופו משמע דכל הדינים שישנן בלולב בשבת ישנן ג"כ בז' של ערבה בשבת ותבלין יש לזה דלעיל בסמוך אמרינן ערבה בז' מאי טעמא דחייא שבת אמר ר"י לפרסמה שהיא מן התורה פירש"י לפי שאינה מפורשת בתורה בהדיא שבקו לה רוחא למדחי שבת חד יומא כדי לפרסמה שמן התורה היא ופריך א"ה כל יומא נמי לידחי ומשני אתי לפקפוקי בלולב פירש"י אתי לפקפוקי בלולב לזלזולי בלולב משום דלא דחי בלולב אלא חד יומא אתי למימר לולב. לאו מצוה חשובה היא ע"כ. נמצא שעיקרו של דבר שתיקנו שערבה בז' דוחה שבת הוא כדי לפרסמה שהיא מן התורה וכמו שלא תיקנו בערבה כל ז' כדי דלא ליתו לזלזולי בלולב כן היה להם לתקן בערבה בז' שיהא צריך לכם משלכם כמו בלולב ביו"א דאי לאו הכי אתו לזלזולי בערבה ויאמרו שאינה מצוה חשובה כמו הלולב שצריך בו לכם משלכם וכאן אינו צריך באופן שכל קושית התוס' היא על ערבה בז' דוקא שהיה להם לתקן שינהגו בה כל חומרות לולב ביו"א בשבת וכדי שלא יזלזלו כאמור וע"ז תירצו דבערבה לא אתו למטעי כי הטעם שאין צריך בערבה משלכם הוא גלוי וכמו שכתבו בתירוצם זה הוא כונת התוס' לקע"ד ומעולם לא עלה על דעתם שיהא צריך לכם משלכם כל ז' במקדש. וגם בזה אעידה לי עד נאמן להרב הגדול מהרמב"ח ז"ל בס' כפות תמרים מלבד שהוא ז"ל הבין בדברי התוס' דלעיל דליכא לכם אפי' במקדש אלא יו"א ולשיטתו היה לו להעיר על דברי התוס' אלו דסתראי נינהו לא זו בלבד דגם בסוגיא זו עצמה ד"ה ג"מ דאיתא בגבולין מן התורה כ' בהדיא ז"ל רצה להפריד יו"א משאר ימים דיו"א בעי לכם למעוטי שאול וגזול אבל שאר הימים שאול וגזול כשר אפי' במקדש וכו' עכ"ד וחלילה לומר על גברא רבא דכוותיה דאישתמיטו מיניה ד' התוס' סמוך ונראה באותו הדף אם לא שהבין בכונת התוספות אשר כתבתי:
<b>והנני</b> יוסיף להכריע דבר זה מתוך הסוגיא עצמה דלא יתכן שיהיה מי שיסבור דבעינן לכם כל ז' אפילו במקדש וממקומו הדבר מוכרע שהרי בדמ"א ע"ב איתא מתני' יו"ט הא' של חג שחל להיות בשבת כל העם מוליכין את לולביהן לבהכ"נ למחרת כל אחד מכיר את שלו ונוטלו מפני שאמרו חכמים אין אדם יוצא י"ח ביו"ט א' בלולבו של חבירו ושאר ימות החג אדם יוצא י"ח בלולבו ש"ח ע"כ. ושם בדמ"ג ע"א איתא אינהו דידעי בקביעא דירחא לידחו אה"נ דתני חדא ביו"ט א' של חג שחל להיות בשבת כל העם מוליכין את לולביהן להר הבית ותני אידך לבהכ"נ ש"מ כאן בזמן שבהמ"ק קיים קים כאן בזמן שאין בהמ"ק קיים. ובדמ"ד ע"א איתא תו ואלא קשיא הני תרתי דתני חדא להר כבית ותני אידך לבהכ"נ מתרצינן כאן וכו' לא אידי ואידי בזמן שבהמ"ק קיים אלא קשיא כאן במקדש כאן בגבו' ופירש"י תני אידך מתניתין היא בסוף פרקין דלעיל ע"כ. נמצא דתלמודא מהדר לאוקומי הך מתני' דדמ"א דלאו במקדש קמיירי ומוכיח כן ממה שנמצא במשנה האחרת כתוב הר הבית ובמשנה זו כתוב בהכ"נ והשתא קשה אי איתא להסברא דבמקדש בעינן לכם כל ז' למה ליה להש"ס להביא עצות מרחוק מגופא דמתני' דייקא הכי דמסיים שאר ימות החג אדם יוצא י"ח בלולבו של חבירו ואי במקדש איירי הלא אין חילוק בין יו"א לשאר הימים אלא ודאי דליתא לסברא זאת בעולם ועל כרחינו לפרש דברי התוס' כמו שכתבתי ולדעתי זו ראיה שאין עליה תשובה:
<b>וצופה</b> הייתי במשניות החדשות שנדפסו עם חדושי הגאון המפורסם רעק"א ז"ל פ"ג דסוכה משנ' א' שגם הוא כתב להדיא כדעת הרב גאון יעקב דלדעת התוס' במקדש יו"א ושאר הימים שוים הם ושלא כדעת הרמב"ן ז"ל וכו' ע"ש ומכח זה נולד לו קושיא עצומה שם במשנה י"א שכ' וז"ל בתוי"ט ד"ה מוליכין מסקינן דהכא בגבולין מיירי ובזמן שבהמ"ק קיים ולפ"ז ק"ק סיפ' דמתני' ושאר ימות החג אדם יוצא י"ח בלולבו של חבירו דבזמן שבהמ"ק קיים היכי משכחת לה הא בגבולין אין נוטלין רק יו"א ובמקדש בעינן לכם כל ז' לשיטת תוס' שכתבתי בגליון ריש פרקין עכ"ד. הנה מחמת שלא ירד הגאון לדעת התוס' במחילת כבודו נולד לו קושיא חזקה זאת והניחה בתימא ולפי מה שכתבנו לעיל שאין זו כונת התוס' יבא הכל על נכון. וגם ראיתי להגאון אביר יעקב בספרו ערוך לנר דף ע"ט סוף ע"ב שרצה לתרץ קושיא זאת של הגאון רעק"א דרישא איירי בזמן שבהמ"ק קיים וסיפא דאבל בשאר הימים מיירי בזה"ז עכ"ד וכמה תמוהים ורחוקים דבריו דלא אמרי' רישא בחדא מלתא וסיפא בחדא מלתא אלא בב' בבות כמ"ש. אבל הכא כולה חד בבא היא כי אבל וכו' הוא סיום הדברים שאמר אין אדם יוצא י"ח ביו"א וצריך שיהי' כל הבבא בחדא מלתא וזה פשוט. באופן שאני בעניותי איני רואה מקום לדברי הגאונים הנ"ל ובפרט כי ג' רבנים מגדולי עולם שקדמו להם בזמן רב מהרמב"ח ומהרי"ן והר' פני משה לא הבינו כדבריהם בדעת התוס' אולי אילו היו רואים דבריהם היו חוזרים בהם. ובכן אין לנו אלא פשט דברי המאורות הגדולים מרן ומור"ם ז"ל דהשאול כשר בשאר הימים וזה מוסכם לכ"ע אף לדעת הרמב"ם דסובר דירושלם דינו כמקדש דגם במקדש עצמו לא בעינן לכם אלא ביו"א דוקא ולא נמצא בעולם מי שיסבור היפך מזה ובפרט כי מהרמב"ח ומהרי"ן ז"ל היו מרבני ירושת"ו ודאי ראוי לנו לשמוע להם וד"ב:
<b>ואם</b> נפשך לומר דעדיין הדבר שקול דהלא ג' גאונים הכי סברי הרב זרע אמת והגאון רעק"א והגאון אביר יעקב זלה"ה עם כי לעומתם מצאנו ראינו ג' רבנים גדולים סוברים בהיפיך לא ימלט מהיות מחלוקת שקול ונכון להחמיר כדבריהם שמענה ואתה דע לך הלא הלכה רווחת דבכל ס"ס אפי' בדאורייתא אזלינן לקולא וכבר עלתה הסכמת רבנן בתראי וסוגיין דעלמא להשתמש בס"ס גם בפלוגתא דרבוואתא ולית דחש לסברת האומרים דשום פלוגתא דרבוואתא חד הוא כידוע. ובכן בנ"ד איכא ס"ם מן אי ה' כהרמב"ם ודעמיה דירושלם הוא בכלל מקדש דלמא ה' כרש"י ותוס' ודעמייהו דירושלם הוי בכלל גבולין ואת"ל דה' כהרמב"ם ודעמיה דלמא ה' כהרמב"ן והריטב"א דגם במקדש לא בעינן לכם אלא ביום א' דוקא ומתהפך הוא ואעפ"י שנמצא להרא"ם ז"ל בתוספותיו על הסמ"ג שכ' שאין להקל להתיר בס"ס לכתחילה מ"מ כבר בעניותי בה' טומאת כהן סי' ט"ו ובמקומות אחרים כתבתי דכל האחרונים עמדו על סברא זו וביטלוה ואף שהרב בני חיי והרב מו"מ תרגמוה לס' הרא"ם הנז' במצות עשה שאין לסמוך לכתחילה בקיום מ"ע על ס"ס גם על זה לא הודו רבני האחרונים ז"ל להרא"ם אלא היכא דליכא טרחא ופסיד' אבל אי איכא טרחא ופסידא סמכינן לכתחילה אס"ס גם במ"ע עיין להרב נחב"כ ז"ל ח"א סי' ד' מיו"ד ולהרב ער"ה א"ח סי' פ"ג אסיק לחוש לס' זו דוקא היכא דליכא לא טרחא ולא פסידא אבל אי איכא טרחא או הפסד אין לחוש לה. ומ"ש הרב ז"ל עצמו בס' חוקת הפסח בסי' תמ"ח אות ג' דלא עבדינן ס"ס לכתחילה כדברי רא"ם ע"ש. היינו נמי כדבריו שבס' ער"ה שם ד אכול בסוכה אין שום פסי' ולא טרחא ודו"ק וכן דעת הרב פרי מגדים במשב"ז סי' תרמ"ט אות י"א וסי' שמ"ג באשל ובמ"ז ובסי' ל"א במ"ז. ובנ"ד איכא עוד חדא לטיבותא דמצינו שלמים וכך רבים סוברים שאין כונת התוס' כן ונמצא לדעתם אין מי שאמר סברא זאת כלל וידוע להאחרונים ז"ל נשתמשו מזה דכשיש ס' שלישית שאומרים שמעולם לא נמצאת ס' זו יש להקל טובא ואף האומרים שאין להקל בס"ס דפלוגתא דרבוואתא בכעין זה מודים דיש להקל ודמי לתלתא ספיקי שהעלה הרב נחב"כ בח"ב סי' ב' דגם להרא"ם בג' ספיקי שרי לכתחי' ע"ש ובהרב יוסף אומץ סי' פ"ג אות א'. ונמצא עלה בידינו דאין לדיין להחמיר להורות לאסור אלא יאמר לו דמדינא שרי ואם ירצה לחוש לסברות יחידאות הוא יחמיר לעצמו וד"ב:
<b>עד כה</b> דברנו בענין השאול ועתה צריך לבאר קצת בענין החסר ונראה דהיינו הך ממש שלפי מה שהבינו הגאונים ז"ל בכונת התוס' כל הפסו' הוו במקדש מדאוריי' כל ז' אכן לפי מה שפי' בדבריהם הרב כפות תמרים ז"ל התוס' והרמב"ן שוים הם ולדעת הרמב"ן התירוץ הוא דאה"ן מדאוריית' לא בעינן לקיחת כל ד' מיני' אפי' במקדש אלא ביום א' וכן לא בעינן לקיחה לכל א' וא' אלא משום דבעיקר לקיחה הוא תקון רבנן במקדש כעין דאוריית' לאלו הב' דברים דוקא אבל לשאול ולחסר לא תקון וסיים הרב כפו"ת וכ' שהתוס' נמי היו יכולין לתרץ כדברי הרמב"ן אלא דלא ניחא להו לישנא דיו"ט ב' דרבנן. ונמצא גם לד' התוס' אפי' במק' מעול' לא נפסל החסר אלא ביו"א ובשאר יומי מותר ואפי' מדרבנן. ומעתה יש בידינו כל הס"ס הנז' ס' אי ה' כהרמב"ם או כרש"י והתוס' דירוש' נק' מדינה ולא מקדש ואת"ל' ה' כהרמב"ם שמא ה' כהרמב"ן ודעמיה דגם במקדש הותר החסר כל ז' ושלא כדעת התוס'. כ"ש לדעת הרב מהרמב"ח שסו' שגם התוס' מעולם לא אמרו כן ואעפ"י שהריטב"א שם ועוד לקמן באותה סוגיא דריש פרק לולב הגזול ד"ה בשלמא בסוה"ד כ' להדיא דחסר משום הדר הוא ושבמקדש נוהג הדר כל ז'. מ"מ התוס' שם ובדף ל"ד ע"ב ד"ה שתהא כ בהדיא דפיסו' חסר אינו מטעם הדר אלא מטעם לקיחה תמה וכן כ' הר"ן. וגם הרמב"ם ז"ל מתבאר מדבריו שאין הדר פוסל אפי' במקדש כל ז' כמ"ש הרב ז"ל עצמו בס' ערוך לנר שם ד' מ"ט מהספר ע"ד וכ' שהיא ס' שלישית ע"ש והשתא מאין הרגלים להחמיר בחסר הלא אם נחוש לס' הרמב"ם דירוש' בכלל מקדש הלא הוא סובר דגם במקדש לא בעי' הדר כל ז' וזה אפי' במונח שיסבור כדעה הריטב"א דט' פיסו' החסר הוא מט' הדר. ואם נחוש לס' הריטב"א דבמקדש בעינן הדר כל ז' הלא הוא סובר בהדיא כשי' רש"י ותוס' דירוש' בכלל גבולין הוא ואינו בכלל מקדש. והא ודאי אין לנו לתפוס כחומרי דמר וכחומרי דמר כידוע ובפרט בחסר דאתרוג עיין פרי מגדים במשב"ז סי' תרמ"ט שביאר איזה דברים הם משום הדר ואיזה משום חסר ע"ש. ובהיות כי רוב החסרים שנמצאים בינינו הוא לקב הנעשה באילן ודרך גדילתו בכך כמ"ש בת"ה הביאו רמ"א ועוד לס"ס יועיל ס' י"א שהביא בש"ע דבעינן נקב כאיסר. טל כל אלה הטעמים מספיקים סלקא בידן להלכה ולמעשה שהשאול והחסר כשרים מיו"א ואילך גם תוככי ירושלם ואין לדיין אלא להורות הדין הפשוט שהוא מותר. והרוצה לחוש לדיעות וחששות רחוקות ולצאת י"ח כל הדיעות כר"ג שקנה אתרוג באלף זוז אין לנו עסק בזה וכל המחמיר עליו תבא ברכת טוב וצו"י יצילנו משגיאות כי"ר. כ"ד זעירא מאנשי ירושלם אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט:
<b>תם ונשלם חלק אורח חיים</b> 
<h2>יורה דעה</h2>
הלכות מליחה 
<h3>סימן א</h3>
<b>מעשה</b> בא לפני בחה"מ פסח התרל"ו איש עני הביא בקערה ג' מוחין שמלאום בלי חתיכת הקרום שאול שאל מה הדין נותן לכאורה היה מקום להתיר ממ"ש הרב מחב"ר בסי' ע"א בשם הרב הגדול מהרי"ך ז"ל בזכרונותיו וז"ל באות ן אם נמלח הראש שלם בלא נקיבת העצם הקרום והמוח אסורים וכו' זהו העליון העב הדבוק בגולגלת אבל הדק הדבוק במוח התירו האחרונים לפי שיש במוח ששים נגד הגידין עמ"ש הרב הכנה"ג סי' ס"ח הגב"י אות י"ז הר' מהרי"ך בעל בתי כהונה בזכרונותיו ועיין בדברי הכנה"ג הנז' ודו"ק עכ"ד. אלא שלבי מהסם בזה לפי שהכנה"נ שם הביא בשם דמש"א שהביא כן בשם רוקח ואו"ה ואמנם מסתמיות דברי כל הפוס' ראשוני ואחרונים עיין בדברי הטור וב"י בסי' ס"ה וסי' ס"ח וסי' ע"א אין נראה כן מדסתמו דבריהם וגם רבינו הבי הוא המשביר בספרו ב"י והגאון רמ"א בד"מ ובהגהותיו לא זכר מזה אדרבא מדברי מרן בש"ע סי' ס"ה שכתב וקרום שעל המוח וכו' ומליחה לא מהני להו אלא יחתכם תחי' ואח"כ ימלחם וכו' ושם לא מיירי בהיותו בתוך הראש אלא בהיות המוח לבדו חוץ מהראש ועיין בב"י בויכוחו עם מהר"י ן' חביב ודוק ומור"ם שם בהגהה כ' ואם לא חתכן ובישלם בלא חתיכה צריך ס' נגד כל החוטין מכ"ז משמע דלא כהרמש"א דגם בקרום הב' אם לא חתכו נאסר המוח וגם לא ראיתי לגדולי האחרונים הב"ח ולבוש וש"ך וט"ז שזכרו מזה ע"כ לבי מהסס לסמוך על הוראה זו ותמה אני טל הרב הגדול מהרי"ך ז"ל שכ' שהאחרונים התירו ואני לא מצאתי שום אחרון ולא ראשון שהתיר זולת אלו שהביא הדמש"א ואולי עליהם כיון הרב ז"ל. ולפי דעתי שלא כ' זה הרב הגדול בזכרונותיו כדי לסמוך ולהקל בזה עפ"י המתירים הנ"ל אלא אם יבא לידו לעשותו סניף עם מחלוקת אחר. לכן הסכמתי בדעתי להתיר ע"י שיסירו הקרום וימלחנו שנית ואעפ"י שגם זה בפלוגתא מתניא כמ"ש הטור וב"י בסי' ס"ט דבשר שנמלח בלא הדחה הר"מ והרא"ש מתירין להדיחו ולמלחו ב' וסמ"ק אוסר וכ' הרב"י ז"ל דבהפ"מ או בע"ש יש לסמוך אמתירים בשעת הדחק אלא שבש"ע ס"ב סתם כדעת המתירין והביא דעת האוסר בשם י"א ע"ש וממה שהביא דעת המחירים בסתם משמע דאפילו שלא בשעת דחק הוא מתיר וכ"כ הרב מחב"ר שזו א' מן ההלכות שחזר בו מרן מב"י לש"ע וציין להרב פר"ח ז"ל שכ' שאילו ראה מרן ז"ל בב"י שהתוס' והרשב"א והרא"ה והמרדכי והר"ן מתירים ודאי היה מתיר אפי' בלא הפ"מ ואולי זה דאה מרן כשחיבר הש"ע ועל כן סתם כהמתירין ואפי' בלא הפ"מ ועיין בס' ידי דוד בסי' נ"ז הביא באות י"ג מש"כ ס' מחושקים כסף שכ' דמ"ש מרן בסתם ר"ל במקום הפ"מ כמו שביאר בב"י ע"ש והספר הנז' אינו מצוי אצלי ולא ידעתי למי מקדושים הוא לכן לענ"ד אין דבריו נראין ומחוורתא כדכתב הפר"ח ומחב"ר דסתמא דמרן הוא להתיר אפי' באין הפ"מ ומעתה עלה בידינו ההיתר הנז' בשופי ומט' ס"ס ומכ"ש שלדעתי הט' הב' לבדו מספיק. ומכ"ש דגם הפ"מ יש כאן עיין להר' זכו"ל באות מליחה בסי' ס"ט ס"ב בשם נחלת שבעה ובאות ה' בערך הפסד דכל יותר מכבד תרנגולת נקרא הפ"מ ובשם שבות יעקב כ' הכל לפי שהוא אדם עני בענייו ועשיר בעשרו ע"ש ובנ"ד כלהו איתנהו וגם מניעת שיו"ט איבא וע"כ התרתי לו בפשי' ע"י מליחה ב' כנז' זעירא מאנשי ירושת"ו, <big>אענ"ה</big> ס"ט.
<b>הלכות בשר בחלב</b> 
<h3>סימן ב</h3>
<b>מעשה</b> שבשלו פ'ידייוס עם מים בקדירה חולבת שאינה בת יומא ושכחו וכיסו אותה בקערה של בשר בת יומא וגם היה בה שומן דבוק תוך הכלי אך הכסוי נתנוהו ע"ג הקדירה מאחוריו שלא היה שומן דבוק אחורי הכלי ושאלו מה דין התבשיל ומה דין הקדירה ומה דין הכסוי:
<b>תשובה</b> התבשיל ודאי מותר כיון שהקדירה אינה ב"י הוי נטל"פ כמבואר ריש סי' צ"ג ובסי' צ"ד ס"ה בהגה"א הובא דין זה ממש וז"ל קדירה שבשלו ירקות או מים ותחבו בה כף ן' יומו והקדירה אינה בת יומא או להיפיך וכו' הכל שרי ונוהגין לאכול המאכל כמין הכלי שהוא ן' יומו עכ"ד ועיין ש"ך ס"ק ח"י כ' שמבואר בת"ח שר"ל במין הכלי שהוא ן' יומו ועכ"פ אין לאכול התבשיל הזה לא עם בשר ולא עם חלב רק לערותו לכלי שהוא ן' יומו ועיין ט"ז ובשם רש"ל כ' שנוהגים להחמיר לאוכלו בכך חדשה מן הקדירה עצמה ע"ש וכן הסכים הפר"ח ס"ק ח"י. אכן לענין הקדירה והכסוי צ"ע לפי שמדברי מרן ז"ל בסי' צ"ד ס"ה שכ' ז"ל אם בשלו מים בקדירה חדשה ותחבו בה כף חולבת ואח"ך חזרו ובשלו בה מים פעם אחרת ותחבו בה כף של בשר וב' הספות היו בני יומן ובשום א' מהפעמים לא היה במים ס' אסור להשתמש בקדירה לא בשר ולא חלב וכו' וסיים מור"ם וכ' מיהו אם עבר ובישל בה בשר או חלב מותר משום דהוי נ"ט בר נ"ט ע"כ. נמצא לדעת מרן יש לאסור נ"ט בר נ"ט לכתחילה וס' זו היא ס' סמ"ק הובאה בב"י וא"כ בנ"ד יש לאסור הקדירה והכסוי אע"ג דהוי נ"ט בר נ"ט שהכסוי נתן ט' בפ'ידייוס וחזרו המים והלביבות ונתנו טעם בקדירה ודכוותא בכסוי וצריך ס' כנגד כל הכסוי דבכוליה משערינן כיון דלא ידעינן כמה בלע כמבואר ריש סי' צ"ד וכיון שאין כאן ס' א"כ יש לאסור לכתחילה שניהם שלא לבשל בהם עוד לא בשר ולא חלב. אלא שעל דין זה של הסמ"ק ניצבו כמו נד רבני האחרונים ז"ל ותמהו על מרן איך העלה על שולחנו לאסור כדעת סמ"ק נ"ט בר נ"ט והלא הוא עצמו לקמן סי' צ"ה דין א' בדין דגים שעלו בקערה ודין ג' בקערות של בשר שהודחו ביורה חולבת התיר נ"ט בר נ"ט לכתחילה ועל כן דחו דברי מרן דסי' צ"ד מהלכה ע' בש"ך ס"ק ט"ו ופר"ח ס"ק י"ד ופר"ת ס"ק ה' וביתר רבני האחרונים ז"ל וכפי"ז היה מקום להקל בנ"ד אכן ק' הדבר לעשות מעשה להקל נגד מרן ולא מכח קו' שיש בדבריו ידחה דינו חלילה. ועוד נראה דיש להליץ בעד מרן ז"ל כמו שהליץ הר' ט"ז ז"ל ס"ק ו' על מור"ם ז"ל וז"ל ונ"ל הט' שהחמירו בקדירה כאן לפי שנותנין המאכל למין הכלי שאינו ב"י ע"כ אין נכון להתיר הכלי שאינו בי כיון שמערה ממנו כן נ"ל כונת רמ"א עכ"ד וכ"כ בס"ק ט' ועיין בש"ך ס"ק י"ח בסופו א"נ אפ"ל וכו' ואע"ג דחששא רחוקה היא יש לישב המנהג כן עכ"ד. וא"כ כיון שרמ"א כ' שכן נוהגים מצד חומרא אף שאינו מן הדין והאחרונים נתנו ט' למנהג ודעת מרן הוא לאסור מן הדין מי יקל ראש להקל כנגדן ולהתיר
<b>ומ"מ</b> נראה שעדיין יש מקום להקל מיהא בכסוי שהוא לא בלע מן הקדירה אלא ט' פגום וכ"כ הט"ז בסי' צ"ה ס"ק ט' עמ"ש רמ"א אלא א"כ היה א' מן הכלים אינן ב"י דאז כל הכלים מותרים כ' הט"ז אותו שהוא בי מותר דהא פגם הוא מקבל וכו' וכ"כ גם הש"ך ס"ק י"ב וכ"כ הפר"ח ס"ק י"ג ע"ש. וכן מתבאר מדברי מרן בש"ע סי' צ"ד ס"ד אם אין ככף ב"י הקדירה והתבשיל מותרים והכף אסור ע"כ ועיין להרב ער"ה סי' פ"ב אות ח' וסי' צ"ד אות ה'. גם מט' אחר היה מקים להתיר הכסוי משום דהוי נ"ט בר נ"ט ונטל"פ ונראה דזה מותר לכ"ע עיין בד' רמ"א סי' ק"ג ס"ג ובדברי הט"ז ס"ק ו' וכן תפס במושלם הרב קול אליאו ז"ל, ח"א חיו"ד סי' יו"ד ע"ש שכ' שאין חולק בזה. אלא שהרב הגדול בעל ער"ה בחיו"ד סי' צ"ה אות ה' הביא מחלוקת בזה ע"ש. ונר' דלפי הט' שכתב הט"ז להחמיר בדין זה מפני שצריך ליתן המאכל לכלי שהוא כמין הכלי שהוא כ"י א"כ מזה הט' אין לחלק בין הקדירה לכסוי והכל אסור. כ"ש בנ"ד שהיה שומן דבוק בכסוי שהוא ב"י אין ספק דהקדירה והכסוי אסורים מדינא דכשיש שומן דבוק לא הוי נותן טעם בר נותן טעם אלא נ"ט ממש כמבו' שם בדין קערות של בשר שהודחו ביורה חולבת כ' בש"ע והוא שיאמר ברי לי שלא היה שומן דבוק בהם אבל אם הי' שומן דבוק בהן צריך שיהא במים ס' כנגד ממשות שומן שעל פני הקערה ע"כ הרי דכשיש שומן הנבלע במים תו לא מקרי נ"ט בר נ"ט אלא נבלע ט' השומן במים וחוזרין המים ובולעין מהקדירה שאינ' ב"י וכל זיעת הרתיחה עולה אל הכסוי ונמצאו הקדירה והכסוי שוין בבליעתן מבשר ב"י ומחלב שאינו ב"י וחזר הדין כדין קדירה חולבת שבשלו בה בשר דהתבשיל מותה והכלים אסו' דריש סי' צ"ג. ושם בהגה"א מבואר דדין כסוי קדירה כקדירה עצמה ואספ"י שהשומן היה תוך הכלי והיה עפ"י הקדירה מאחוריו לית לן בה דע"י הזיעה של הרתיחה עובר השומן דרך שולי הכלי ויורד ומתערב עם התבשיל שבקדירה כמבואר בסי' צ"ב ס"ה בדין טיפת חלב שנפלה על הקדירה ובס"ז בסוף ההגהה טיפה הנופלת ע"ג:
כסוי קדירה ע"ש. איברא שראיתי להרב ש"ך ז"ל בספר נקודות הכסף בקו"א כ' שראה דף א' מהרב ט"ז שהשיג עליו כמה השגות ובכלל בסי' צ"ד האריך להשיג על הש"ך במה שתמה על הש"ע בסי' צ"ד ואעפ"י שלא הובא שם כל לשונו של הט"ז מ"מ מתוך קיצור הדברים שהובאו שם נר' שרצונו ליישב דעת הש"ע דהט' שאסר הוא משום דהוי קדירה חדשה דוקא ע"ש וזה הדף האחרון לא זכינו לאורו א"כ לפי"ז היה נר' דבנ"ד דלא הוי קדירה חדשה יודה מרן דמותר דהוי נ"ט בר נ"ט וכההיא דסי' צ"ה. אלא דהר ש"ך שם דחה זה בב' ידים ע"ש ועיין בהרב פר"מ במשפט דעת אות ט"ו ובאמת דברי הט"ז דחוקים מאד ואנו אין לנו אלא פשט דברי מרן ז"ל גם ראיתי בבאר היטב בסי' צ"ד ס"ק י"ב שאחר שהביא כל תמיהות הש"ך על הש"ע כ' ז"ל והוא בב' חצאי לבנה ודאי תיובתא גדולה הוא על ש"ע ורמ"א ונ"ל בדוחק דמיירי שהכפות היו ב"י ומסתמא היה שומן דבוק בהם וכו' והוי נתינת טעם ממש ואפי"ה סובר רמ"א דבדיעבד מותר דהוי נ"ט בר נ"ט זה הט' לקדירה ומהקדירה למים עכ"ד. והם דברים תמוהים לע"ד דאם יש שומן דבוק אין שייך לומר נ"ט בר נ"ט כמו שהוכחת לעיל מכל המקומות הנז"ל:
<b>אלא</b> דממקום אחר נר להתיר הכל דאעפ"י שה ה שומן דבוק תוך הכסוי מ"מ נר' דכיון דיש ס' בתבשילי נגד השומן שרי ולא אמרי' בזה בכוליה משערינן להצריך ס' נגד כל הכסוי כמ"ש ריש סי' צ"ב אלא די ס' כנגד ממשות השומן וכן מבואר בדברי מרן בש"ע בדין הקערות שהודחו ביורה חולבת אבל אם היה שומן דבוק בהן צריך שיהא ס' כנגד ממשות השומן וכן בס"א בדין דגים שנתבשלו בקדירה של בשר כ' הש"ע אם היתה רחוצה יפה שאין שום שומן דבוק בה מותר וכו' ואם לא היתה רחוצה יפה אם יש בממש שעפ"י הקדירה יותר מא' בששים אסור לאוכלם ברותח ע"כ הנה בב' דינים אלו מבואר דלא אמרינן בכוליה משערינן ודברים אלו הם ד' הרשב"א הביאם מרן בב"י ע"ש. וה"נ בנ"ד שיש ס' בתבשיל נגד השומן שבכסוי נר' דיש להתיר הכל. אכן יש לדחות דהנה בריש סי' צ"ב נתבאר בתוחב כף לתוך הקדירה דבכוליה משערי' משום דלא ידעינן כמה בלע והכא אמאי אמרי' דמשערינן במה שכנגד הרוטב דוקא. ונר' דהט' ברור דהתם דתחב הכף לתוך האיסור עצמו משערינן בכוליה אבל הכא דהוי נ"ט בר נ"ט שכלי החלב נתנו במים והמים ביורה א"כ מט' הפליטה מהבלוע תוך הכלי הוא מותר מט' נ"ט בר נ"ט ואין אנו באים לאסור אלא מט' השומן שהוא בעין ע"כ די אם יש ס' נגדו ונמצא מה שאנו אומרים דדי בס' נגד השומן הוא דוקא לפי פ' מרן דסי' צ"ה דמתיר נ"ט בר נ"ט לכתחילה דאילו לפ' מרן בסי' צ"ד דאסר נ"ט בר נ"ט לא סגי בס' נגד השומן אלא צריך ס' נגד כל הכלי דכיון דבליעתו אוסרת ולא ידעינן כמה בלע ודאי דבכוליה משערינן. ונמצא אין בידינו היתר אלא א"כ נדחה פ' מרן דסי' צ"ד מהלכה ומי יעצור כח בזה:
<b>ואחר</b> ההתבוננות נר' דיש להתיר בנ"ד שהרי לדעת מרן בסי' צ"ד לא אסר נ"ט בנ"ט אלא כששניהן בני יומן וא"כ בנ"ד דהקדירה אינה ב"י לדעתו ודאי שרי מדינא שזוהי בעצמה ס' רמ"א בסי' צ"ה שאחר דברי מרן בדין קערות שהודחו ביורה חולבת שהתיר מרן אפי' ב' ב"י משום דפ' כדעת המתירים נ"ט בר נ"ט לכתחי' סיים רמ"א כ' ויש אוסרין אלא א"כ א' מן הכלים אינן ב"י דאז כל הכלים מותרים ע"כ הרי בהדיא דאף האוסרים נ"ט בר נ"ט מתירים כשאחד מהם אינו ב"י ומהט' שכ' לעיל שנתבאר בדברי הש"ך והט"ז והפר"ח ונמצא בנ"ד פלטינן מדעת מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו. מה גם שאחרי מופלג ראיתי להגאון כמהרד"פ ז"ל בס' מזמור לדוד שכתב בדעת מרן כדברי הט"ז בדף האחרון הנז' וטעמא טעים ע"ש. נשאר לנו דעת הגאון רמ"א שבסי' צ"ד אסר הכלי שאינו ב"י מטעם מנהג והאחרונים הט"ז והש"ך נתנו ט' אל המנהג אך הפר"ח והפר"ת דחו דין זה וכ' שאין לחדש חומרו' וגזירות שלא הוזכרו בתלמוד וא"כ אם הדיין אמיץ לבו יש בידו להתיר גם הקדירה שאינה בת יומא כיון דאינו אלא מנהג וכמדומה לא פשט מנהג זה בינינו אכן אני מיראי ההוראה וחוששני לדעת הגאון רמ"א שכ' שכן נהגו ואיני מתיר הקדירה אך הכסוי אני מתיר בשופי ואף שצדדנו לעיל כי לפי ט' המנהג אפשר גם הכסוי יש לאסור לא היא שהרי בהדיא כ' רמ"א דנהגו לאסור הכלי שאינו ן' יומו משמע דהכף שהוא ן' יומו לא החמירו לאסור משום דט' פגום בלע ולא נוסיף חומרות על חומרות בדבר שעיקרו הוא חומרא מט' מנהג. ואפי' שהיה שומן דבוק בכסוי לית לן בה כיון שיש ס' בתבשיל נגד השומן כן נלע"ד למעשה וצור"י יצילנו משגיאות זעירא מאנשי ירושת"ו אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט
<b>הלכות הכשר כלים</b> 
<h3>סימן ג</h3>
<b>נשאלתי</b> מאת אחד המיוחד מעלת הרב המופלא וכבוד ה' מלא דרופתקא דאורייתא כמהר"ר אלעזר הלוי יצ"ו בתורה שבע"פ מאי דעתי בענין כפות של קרן הניקחות מן הגוים חדשות אי צריכין הגעלה וכן הסכינים והמזלגות שיש להם קתא של עצם מה תקנה יש להם אי צריכים הגעלה כיון שקבועים במסמרים לא מהני להו הגעלה כמבואר בא"ח סי' תנ"א. ומה שיש לצדד שצריכין הגעלה הוא מפני כי אלו העצמות מלקטין אותן מן החוצות ומן האשפתות ומסתמא תחי' נתבשלו עם הבשר ואח"ך כשאכלו הבשר השליכו העצמות והרי בלעו העצמות מבשר האסור ונאסרו וצריכים הגעלה ואף אם יהי' איזה ס' בדבר סו"ס כיון דט' כעיקר דאורייתא צריך להחמיר בספיקו זהו קיצור דבריו והוא מסתפק בזה ורצה לעמוד על דעתי הקצרה. ולעשות רצון צדיק אענ"ה חלקי את אשר ישים ה' בפי. הנה מדקדוק דברי הש"ע ביו"ד סי' ק"ך וקכ"א פשטא משמע דאין צריך הגעלה שהרי בסי' ק"ך נתבאר בס"ע דין הקונה כלים חדשים מהגוי שצריכי' טבי' דוקא ולא הגעלה ובריש הסי' כ' דין כלי מתכות וכלי זכוכית וכסף וברזל ולא הזכיר הש"ע ולא רמ"א דין כלי עצם כלל ואילו בסי' קכ"א ששם דין הלוקח כלים ישנים מן הגוי שצריכים הגעלה וטבילה שם כ' רמ"א בס"ב דין כלי עצם עיין בה' פסח סי' תנ"א עכ"ד. ושם בא"ח בפ"ז ובסעיף ח' בהג"ה נתבאר דכלי עצם מהני להו הגעלה ומה שיש לעמוד ע"ז יתבאר לקמן בע"ה. ונמצא דאתא רמ"א לאשמועינן דבכלי עצם מהני להו הגעלה וכלי עצם הנקחים מן הגוי ישנים בעו הגעלה וטבילה כדין כל כלי תשמיש הנקחים מן הגוי וכדי שלא תטעה לומר דלא מהני להו הגעלה דילמא פקעי. נקוט מיהא דגם הגאון רמ"א לא השמיענו כזאת אלא בכלים ישנים ומט' שנשתמש. בהם הגוי אבל בסי' ק"ך דאיירי בכלים חדשים דאינם צריכים הגעלה אלא די להם בטבילה לא הזכיר מדין כלי עצם כלל ובלי ס' פשט דבריו משתמעי דכחדשים אין צריך הגעלה ודי להם בטבילה כשאר כלים:
<b>והנה</b> שם בא"ח בש"ע ס"ז כ' יש מי שאומר דכפות העשויות מקרן אין להם תקנה בהגעלה דכיון שמתקלקלין במים חמין חיישינן דילמא חייס עלייהו ע"כ. ובס"ח כ' רמ"א וכן כלי עצם צריכים הגעלה וכבר ביאר תלמידו הרב הלבוש דדעת רבו ז"ל הרמ"א לחלק בין כלי קרן לכלי עצם דכלי קרן לא מהני בהו הגעלה משום דכלי קרן פקעי בחמין וכלי עצם לא פקעי והרב בשכנה"ג כתב שגם דעת הב"ח הוא כן אבל כ' דלא מסתבר טעמייהו דמה ראו לחלק ביניהם אלא בכולהו חיישי' דלמא פקעי וכ' דהכי נקיטינן ועיין פר"ח ומא"מ. ומעתה בנ"ד אם באנו לחוש לבליעת איסור בתחי' בישולן כחששת הר' השואל יצ"ו צריך למיסגר דשא שלא להשתמש באלו הכפות של קרן כלל שהרי לדעת הש"ע ורמ"א אין לכפות קרן תקון בהגעלה דחיישי' דלמא חייס עלייהו וכ"כ כל הסכינים והמזלגות העשויים קתא שלהם מעצם צריך לאוסרן מלהשתמש בהם דגם כי נודה לס' רמ"א וב"ח ולבוש דכלי עצם לא דמו לכלי קרן ויש להם היתר בהגעלה דלא פקעי אפי"ה מטעם אחר ל"מ בהו הגעלה משום שהם דבוקים במסמרים ולא פלטי כל בליעתן וכמ"ש מהרי"ו הב"ד המ"א שם ס"ק י"ג והוא מוסכם מכל האחרונים. והנה עינינו הרואות שפשט המנהג בכל גלילות ישראל להשתמש בסכינים ומזלגות שקתא שלהם מעצם ואין מי שפקפק בזה על כרחינו צריכים לומר דים היתר ברור בזה ועלינו לקיים מנהגן של ישר' ואם הלכה רופפת בידך פוק חזי מאי עמא דבר. ולכשנדקדק בדבר נמצא דכל הפקפוק שיש לפקפק הוא דוקא בסכינים ומזלגות כי בכפות אין בהם שום מיחוש. והטעם ברור כי הכפות נעשות מן הקרן והקרן מעולם אינו מתבשל עם הבשר כי דרך הקצבים לחתוך הקרנים ולהשליך אותם ואח"כ מוכרים הראש אך על העצמות יש לפקפק לפי שדרך רוב מוכרי בשר ששוקלין הבשר עם העצמות והקונה מוליך אותם לבית ומבשלים בקדירה הבשר עם העצמות ואח"ך אוכלין הבשר ומשליכין העצמות ונמצא העצמות נתבשלו יחד עם הבשר ובלעו ט' לשבח. ואעפ"י שיש לחוש גם על הקרנים שמא כשבישלו אותם והרתיחום כדי לנקותן ולשפותם לעשותם כלים אולי נתבשלו יחד עם שאר עצמות המכונסין למלאכתן ואז באותו בישול בלעו הקרנים מהט' הבלוע בעצמות הא לא איכפת שהרי אותו הט' פגום הוא והיכא דמתחי' בלע ט' פגום לא נאסר כמבו' בדברי מרן סי' צ"ד ס"ד ובמור"ם סי' צ"ה ס"ג ובט"ז ס"ק ט' וש"ך ופר"ח לשם וזה ברור
<b>ולדידי</b> חזי לי כי סמכו העולם להקל להשתמש' בכלי עצמות אלה מט' ס"ס דשרי לכתחי' גם באיסור דאורייתא ואמנם קודם כל דברי צריכים אנו לברר עצמות הללו גם במונח שבלעו איסור מאי נדון בהו אי איכא איסור דאורייתא או דרבנן. ואע"ן ואומר הנה ידעי לה רבנן פלוגתא דרש"י ור"ת דל הב"ד בתוס' והרא"ש והר"ן פ' גיד הנשה דף צ"ח ע"ב ד"ה רבא והובאו בית יוסף בסי' צ"ח דלרש"י ט' כעיקר דרבנן והך דדרשינן בפסחים משרת ליתן ט' כעיקר אינו אלא אסמכתא בעלמא אא חלק עליו וסובר דמין במינו מדאורייתא חד בתרי בטיל ורבנן הוא דאצרוך ששים אבל מין בשאינו מינו דאיכא טעמא הוי איסור דאורייתא משום דט' כעיקר דאורייתא וההיא דמשרת דרשה גמורה היא וכ' הרא"ש דנ"מ מהאי פלוגתא להיכא דנתערב ונשפך ולא ידענו אי היה בו ס' או לא דלדעת רש"י ס' דרבנן הוי ולקולא ולדעת ר"ה הוי ס' דאורייתא וכן פ' הטור וש"ע שם כר"ת וז"ל הש"ע שם ס"ב אם נתערב מין במינו ונשפך בענין שאין יכולין לעמוד עליו לשערו אם נודע שהיה רובו היתר מותר ואם לא נודע שהיה רובו היתר אסור אבל אם נתערב בשאינו מינו ונשפך וכו' אפי' נודע שהיה רובו היתר אסור וע' בט"ז ס"ק ג' ובש"ך ביאור הדברים וטעמן כי מין במינו מדאוריי' חד בתרי בטיל ורבנן אצרוך ס' והו"ל ס' דרבנן ולקולא אבל במין בשא"מ דאיכא טעמא ט' כעיקר דאורייתא והו"ל ס' דאורייתא ולחומרא וזו הלכה פסוקה היא. והנה לענין עצמות שנתבשלו עם בשר מצינו בזה מחלוקת בין רבני האחרונים ז"ל כי הרב פר"ח סוף ס"ק ז' כ' דגיד עם בשר מסתברא לי דהוי מין במינו והוכיח כן בראיות מן הש"ס וממרוצת דבריו נר' דה"ה עצמות עם בשר מקרי מין במינו אכן הרב פר"ת ז"ל סוף ס"ק ה' חלק עליו והוכיח מתוך דברי הרמב"ם דגיד עם בשר הוי מבשא"מ וכ' דה"ה לעצמות דכל מידי דאית ביה ט' כגון שומן ודקין וחלב הכל הוא עם בשר מין במינו אבל מידי דלית ביה ט' והוי כעץ בעלמא הוי מבשא"מ ע"ש:
<b>ורגע</b> אדבר במאי דתמיה לי בדברי הרב פר"ת ז"ל דפשיטא ליה דעצמות עם בשר הוי מבשא"מ ואחר בקשת המחי"ר מקדושת עצמותיו איפכא שמעי' לה משמעתתא דזרוע בשלה פ' ג"ה דקאמר ושניהם לא לימדוה אלא מזרוע בשלה מ"ם דמשערינן בשר כנגד בשר והו"ל במאה ומ"ס בשר ועצמות כנגד בשר ועצמות משערינן והו"ל בששים ופריך ומי ילפינן מיניה והתניא זהו היתר הבא מכלל איסור זהו למעוטי מאי לאו למעוטי כל איסו' שבתור' ומשני אביי לא נצרכא אלא לר"י דאמר מין במינו לא בטיל קמל"ן דהכא בטיל ע' פרש"י. והשתא ק' אי אמרי' דבשר ועצמות הוי מבשא"מ אפי' כר"י לא אתיא דהא אמרינן לקמן דף ק' ודף ק"ח אמר רבא אפי' ר"י מודה במין במינו ודבר אחר ר"ל שאינו מינו דאמרי' סלק את מינו כמי שאינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו פרש"י מין ומינו כגון נבלה ושחוטה ודבר אחר כגון תבלין ורוטב מינו דהיתר אינו מבטלו לאיסור ולא מוסיפו אלא סלקהו כמי שאינו בקדיר' זו ונשארו הנבלה והרוטב ובטלה הנבלה ברוטב ובקיפה וכו' ע"כ וזו ה' פסוקה היא ולמד ממנה הרשב"א ז"ל לדין נשפך אם נתערב מין ומינו ושא"מ כמבואר בטוב"י בסי' צ"ח שם והשתא אי איתא לס' הרב פר"ת דבשר ועצמות הוי מין בשא"מ ק"ט מאי משני אביי לא נצרכה אלא לר"י הלא אפי' לר"י לא נצרכה דע"כ לא אמר ר"י דמב"מ לא בטיל אלא כשאין שם באותו תערובת גם שא"מ אבל הכא דהוי תערובת דבשר ועצמות הזרוע האסור עם בשר ועצמות של כל האיל שהוא דהיתר והנה עצם הזרוע אינו אוסר לפי שאין בו מוח וכדפרש"י שם ד"ה ומ"ד מאה עצם לא בעי לשעוריה דהא לא פליט ט' מינה וכי משערת בשר דזרוע וכו' ע"כ נמצא האסור הוא בשר הזרוע ונתערב עם בשר ועצמות של האיל א"כ סלק בשר האיל כמי שאינו ועצמות האיל יש בהם שעור לבטל בשר הזרוע שהוא מועט כפרש"י שבזרוע יש עצם הרכה ובשר מועט ומבואר שם שבעצמות האיל יש שיעור אפי' לבטל עצם הזרוע שהוא חלק המרובה כ"ש שיש בהם לבטל הבשר שהוא חלק המועט ואכתי ק' מאי זהו היתר הבא מכלל איסור והלא גם בכל דוכתא הוא מותר אבל אי אמרי' כסברת הפר"ח דבשר ועצמות הוי מב"מ א"ש הכל דודאי מיירי דאין ברוטב לבדו ששים כמ"ש רש"י שם בד' ק' ד"ה ודבר אחר. ואין לומר דאביי פליג על הך כללא דרבא דאמר סלק את מינו וכו' וראיה דעל האי קו' גופא דמשני אביי לא נצרכה אלא לר"י תירץ רבא תי' אחרינא לא נצרכה אלא לט' כעיקר וכן לקמן דף ק' אביי תי' בשקדם וסילקו ורבא תי' סלק את מינו ותשמר מזה לומר דאביי פליג אתי' רבא דהא ליתא דמשום דכל א' מתרץ תי' א' אין מזה הוכחה דאביי פליג אתי' דרבא אלא מר אמר חדא ומא"ח ועוד דהכא בסוגיין דקשקלו וטרו אביי ורבא בישוב ברייתא זו דזהו היתר הבא מכלל איסור ושמע רבא לאביי דאמר לא נצרכה אלא לר"י לא הו"ל לרבא למשתק ולתרץ תי' אחרינא אלא הו"ל למפרך על ה ולדחויי להך תי' דאביי דלא קאי כיון דכוי מין ומינו ודבר אחר. ותו דעיקר מילתיה דרבא כ' התוס' לקמן ד' ק"ח ד"ה דאמר רבא דאעיקריה קאי בפ' הקומץ דף ב"ך ע"ב דפריך לר"י דאמר מנחת כהנים במנחת כהן משוח וכי בולעות מאי הוי מב"מ הוא ומשני רבא סלק את מינו וכו' ע"ש ולא מצינו בש"ס שתי' תירוצא אחרינא לישב ס' ר"י אלמא מוכרח הדבר לומר כן בדעת ר"י ואילו אביי לא ס"ל האי סברא בדעת ר"י הו"ל לתלמו' שם למצוא תי' אחר לדעת אביי. אעפ"י שמדברי רש"י ותוס' במשנה דמנחות שם נראה כאילו פירשו פי' אחר בדברי ר"י וכבר תמה עליהם הרב בתוי"ט כבר הרב חק נתן ישב דבריה' בטוב טעם עש"ב:
<b>גם</b> מדברי התוס' שם ד"ה ומאן דאמר בס' מתבאר שלא כדברי הרב פר"ת שכ' ז"ל לאו דרשא גמורה היא למילף מינה לענין מין בשא"מ דט' כעיקר דאורייתא דהכא מב"מ הוא דמדאורייתא בטל ברוב אלא ס' וק' קבלה היתה בידם ע"כ ואי כדברי הר' פר"ת הא אפי' לשא"מ איכא למילף דהא בשר הזרוע לגבי עצמות האיל הוי שא"מ וכן עצם הזרוע לגבי בשר האיל הוי שא"מ ובין הכל הוי ששים נגד כל הזרוע אלמא אפי' בשא"מ דאיכא ט' סגי בס' וכן למ"ד ק' דבשר נגד בשר משערי' הלא ט' בשר הזרוע נבלע בעצמות האיל ואפ"ה מצטרפי לק'. ואולם יש לצדד בזה עפ"י המחלוקת שנפל בין הר"ש והרא"ש ז"ל להר"ן ז"ל דבריהם הובאו בקיצור ביתה יוסף ריש סי' צ"ט עלה דאמרי' בשר כנגד בשר ועצמות כנגד עצמות הוק' להם ז"ל עצמות מאן דכר שמייהו דמוכח בירושלמי דעצמות האיסו' וקליפי איסור אדרבא מצטרפין עם ההיתר לבטל האיסור ותי' הר"ן דעצמות הזרוע מחמת רכותן יש בהם מוח ויוצא מהם לחות אבל עצמות יבשין שאינם אסורין אפשר שאף אותן של איסור מעלין את ההיתר ואין כן דעת הרמב"ן עכ"ד. אבל הר"ש ז"ל כ' תחי' תי' של הר"ן ודחאו וכתב דלא מסתבר כלל ותי' מדידיה דמ"ש עצמות כנגד עצמות סימנא בעלמא הוא דהא מסיק בגמר' דמב"מ מדאורייתא ברובא בטיל ע"כ ודעת הרשב"א בת"ה שהביא ד' רבינו הב"י נר' מכריע ונוטה לדעת הר"ן שכ' שעצמות ההיתר מצטרף לבטל האיסור ומ"מ עצמות שיש בהם מוח המות שבעצמות האיסור אוסר ומצטרף עם האיסור עכ"ד. ואפשר שכונת הרשב"א דכיון דהמוח שבעצם הזרוע אוסר אעפ"י שהעצם עצמו מצטרף להיתר מ"מ מחמת המוח אא כיון דלא ידעי' כמה נפק מיניה בכוליה משערינן ומשו"ה אמרו בגמר' עצמות כנגד עצמות דכיון דאיסור העצמות מחמת המוח שלהם הוא בא הכל חשוב מין א' ומב"מ מקרי והר' פר"ת מדבר בעצמות היבשות ושאין בהם מוח אנא דאחר ההשקפה זה אינו נכון דבעצמות יבשות שאין בהם מוח הא איפסי' הלכתא כדעת הר"ש והרא"ש וכ"פ בש"ע שם דאדרבא מצטרפי' עם ההיתר לבטל האיסור ולא צריכינן לט' דמבשא"מ. ובלי ס' הר"ש והרא"ש חולקי' על הר"ן כמבואר:
<b>גם</b> מדברי הרב רי"ו שהביא מרן ז"ל בבד"ה שכ' דלא אמרי' עצמות האיסור מצטרפי' להיתר אלא במב"מ אבל לא במין בשא"מ ע"ש וע' פר"ח סי' צ"ט ס"ק א' ופר"ת שם והאי מין במינו שכ' רי"ו מוכרח ר"ל עצמות עם בשר ושלא במינו ר"ל עצמות ברוטב או בגריסין דאילו עצמות לחודייהו למה יועיל לבשלן התחיינה העצמות האלה. אל"ו מב"מ ר"ל עצמות לתוך בשר וקאמר דהוי מב"מ ושלא כדברי הרב פר"ת ז"ל. והיה מקום להאריך עוד בזה ואין הפנאי מסכים. ואיך שיהיה לדאתאן עלה בנדון שלפנינו בעצמות אלו שאנו חוששין להם שבלעו איסור כשנתבשלו עם בשר נר' דלדעת רוב הפוס' שהזכרנו עצמות עם בשר הוי מב"מ וכבר כתבנו דכל ס' שיסתפק לנו במב"מ אזלינן לקולא ואעפ"י שתחי' בישולם היה עם בשר אסור ובלעו מבשר האסור וכבר נתבאר בדברי הר"ש והרא"ש והש"ע שם סי' צ"ט ס"ב דכשלתבשל בשר נבלה עם עצמו' לבדה ואח"כ נפלה לתוך ההיתר צריך לשער גם בעצמות מפני שבלעו איסור הבשר זהו משום שאין שם דבר להסתפק כי הרי ודאי איסור בלוע לפנינו אבל כאשר יהיה איזה ספק בדבר ודאי דאזלי' לקולא ככל דין ספק שיסתפק לנו במין במינו גבי נשפך. ואע"ג דאפי' בנשפך בעינן שיהי' נודע לנו עכ"פ בודאי שהיה שם רובא כדי שיצא מאיסור תורה ונאמר חד בתרי בטיל וכן פי' להדיא הרב"י בסי' צ"ח על דברי הרשב"א והכי דייק בש"ע שכ' אם נודע שהיה רובו היתר הרי שעכ"פ צריך שיתברר לנו שיצא מאיסור תורה בודאי ונכנס בסוג איסור של דבריהם. והכא בנ"ד אין כאן ידוע בודאי שנחערבו עם רוב היתר מ"מ בנ"ד דלא הוחזק איסור ויש פנים לומר שמא מעולם לא נתבשלו עצמות אלו עם הבשר כמו שנבאר והיינו דהנה אמת הגוים הוו רובא דעלמא מ"מ הא איכא מיעוטא דישראל שאעפ"י שנתבשלו עם הבשר היתר בלעו. ועוד איכא מיעוטים אחרים שאלו העצמות שמלקטין יש הרבה מעצמו' מתות מיתת עצמן בין טמאות בין טהורות. ועוד יש הרבה מן הגוים שמפשיטין העצמות מן הבשר קודם בישול וביותר באותו בשר שמיבשין אותו או כובשין אותו במלח בחביות לצורך הספנים וכיוצא וא"כ כשתצרף כל אלו המיעוטים הו"ל פלגא ופלגא וס' שקול הוא:
<b>ודבר</b> זה מתורתו של הסמ"ק ז"ל תלמדנו שכתב בסי' ר"ה והביאו רבינו הב"י ז"ל בסי' פ"ג בדין ציר דגים טמאים שכ' בשם סמ"ק וסה"ת דספק נמלחו עם הטמאין או לא דמותרין מספק דציר דגים טמאים הוי מדרבנן וס' לקולא וסיים הסמ"ק אבל י"מ דגם ציר דגים היכא דיש שמנונית אסור מן התו' ודגים מלוחים מותר מט' ס"ס ס' אם נמלחו עם דגים טמאים ואת"ל נמלחו שמא לא היה בהם שומן ואז צירן לא היה אסור אלא מדרבנן ע"כ. וכ"כ הגאון רמ"א בת"ח כלל ך' דין ג' ופ' כן הרב ש"ך בסי' ק"י בכללי ס"ס אוח י"ו וז"ל והיכא דאיכא ס"ם בענין שהוא מותר מן התורה ואסור מדרבנן ואיכא ס' דרבנן לקולא מותר זה נתבאר לעיל זמני טובא וכ' ובסמ"ק וכו' ובת"ח וכו' ור"ל מן התורה מיהא מותר מס"ס ואע"ג דמדרבנן אסור אף שאין בהם שמנונית מ"מ הו"ל ס' דרבנן שמא לא נמלחו עם הטמאים עכ"ד. והפר"ח בכללי ס"ס אות ט' והכנה"ג בשיירי א"ח סי' ק"ס הגב"י אות ע"א העתיקו דברים אלו להלכה וכן פי' הרב ב"ד ביו"ד ד' כ"ה ע"א אות ה' ע"ש. גם הט"ז ביו"ד סי' ס"ו ס"ק י"א נמשך אחר דבריהם ע"ש. וע' להרב חוקת הפסח סי' תס"ז ד' צ"ו ע"ג. וכן כ' הרב ברכ"י א"ח סי' קפ"ו והרב ער"ה שם אות ב' ושכן דעת הרשב"א והרשב"ץ והרא"ם עש"ב. ואעפ"י שהרב דת ודין בסי' ט' ד' ו' ע"ח כ' שמדברי הרב פ"מ ז"ל בח"א סי' ג' נר' שממאן בדין זה וכבר תמה עליו שם שהדין דין אמת מוסכם מהראשו' ואחרונים בלי פקפוק מ"מ הרב דת ודין כ' שלא מלאו לבו למיעבד עובדא היפך דעת הרב פ"מ ע"ש. אומר אני דודאי לא שבקינן פשיטתייהו של הרבנים המפורסמי' הנז"ל מרן ומור"ם והש"ך והפר"ח והכנה"ג שפ' להלכה כהסמ"ק ואו"ה מפני ספיקו של הרב פ"מ ז"ל. וכבר בא חכם הרב שער המלך ז"ל בה' מקואות בדיני ס"ס אות ז' וביאר עליה כי ס' זה של סמ"ק איננה חדשה והיא סוגיא ערוכה פ"א דפסחים ובכל מה שטרחו הרב חיד"א ז"ל במחב"ר יו"ד סי' פ"ט אות י"ד והרב שרשי הים, ח"א ד' ל"ו עב"ג לדחות חוזק ראיה זו עש"ב לע"ד אכתי ראית הרב אמתני ותקיפא כמו שיראה המעיין. כי מן הבאר מיתבא לי דעת עליון מוה"ר ז"א ז"ל בחיו"ד סי' ז"ך ד' ק"ח ע"ד שהתיר לקראים לישא שפחה בט' ס"ס ע"ש. ואני עני בכפי ח"א ד' ל"ד ע"א תמהתי עליו דאיך סמך על ס"ס זו דהוי משם א' היפיך דברי התוס' ומהרא"י עש"ב. ועתה אני רואה שדבר ה' בפי מוה"ר אמת ואין מקום לתמיהתי הנ"ל דודאי כשהספק מתגלגל לדרבנן עבדי' ס"ס אף דהוי משם א'. והא דלא עבדינן ס"ס משם א' היינו כששני הספיקו' הוו בדאורייתא אבל במתגלגל לדרבנן לא איכפת אי הוי שם א' כמבואר מדברי כל הפוס' שהבאתי פה. גם מ"ש עוד בכפי ח"א דף נ"ד ע"ג שהדין עם הר' דב"מ במה שהשיג על הרב פמ"א שעשה ס"ם בדין העבד. עתה הדרי בי ורואה אנכי שהדין עם הרב פמ"א כיון שמתגלגל לדרבנן די בחדא ס' שמא אין בזה"ז דין עבד ודו"ק:
<b>ומעתה</b> אומר אני כי העצם כאשר בלע ט' בשר כל מה שנוכל להחמיר ולשער שבלע מעולם לא יהיה רוב כנגד עצמות העצם אלא לעולם עצמות העצם הוא מרובה ממה שבלע וזה הדבר מורגש ונראה בחוש הראות כי כל דבר קשה כגון כף של עץ או מתכת ודכוותא עצם כל מה שיוכל לבלוע אכתי גוף הכף או העצם הוי רובא והבליעה היא מועט. והשתא לצד שנאמר שעצם עם בשר הוי מין במינו א"כ העצמות כשבולעין מבשר הנבלה הרי אותה הבליעה מדאורייתא מותרת כיון דהוי מב"מ כל טיפה וטיפה שבולע בטיל ברובא וזה שכתבו הר"ש והרא"ש ופ' הש"ע שם דאעפ"י שעצמות דאיסור מצטרפין להיתר זה דוקא כשנפלה חתי' האיסור שיש בה בשר ועצמות לקדירה חיה אבל אם נתבשלה לבדה ואח"ך נפלה לקדירה צריך ס' גם כנגד העצם לפי שבלעו מבשר הנבלה כשנתבשלה לבדה ע"כ. כ"ז היינו מדרבנן דאצריך ס' אפי' במב"מ אבל מדאורייתא לא היה צריך לשער כנגד העצם דבטיל הבליעה ברוב העצם כן נ"ל ברור. וסמוכות יש לי בזה מדברי הר"ש והרא"ש הנז' שכ' אחר מ"ש דעצמות איסור מצטרפין להיתר דהא בגיד למ"ד אין בגידין בנ"ט אם נתבשל עם הירך מותר ומי עדיפי עצמות מגידין כ' עוד ועצמות נותר דטעונים שריפה בכיצד צולין ד' פ"ג היינו אותן שיש בהן מוח ע"כ וכ' עוד בסיום לשונו מיהו חתיכה של נבלה שנתבשלה לבדה ואח"כ נפלה עצמות שבה מצטרפין לאיסו' לפי שבולעים הם ט' הנבלה מידי דהוה אקדירה וכו' ע"ס הלשון. וק' לי על דבריו עצמות נותר שאין בהם מוח של כל הקדשים שנתבאר שם בפ' כיצד צולין שאם אין בהם מוח אין טעונים שריפה אמאי הלא נתבשלו יחד עם בשר הזבח ובלעו מהזבח והוי נותר המבואר בפ' דם חטאת ד' צ"ז דאפי' בליעה של הכלים חשיב נותר ואצטריכו לומר דכל יום נעשה גיעול לחבירו ע"ש. והרמב"ן בחידושיו לפסחים על ד' ל' כ' דט' דאצריך רחמנא שבירה בכלי חרס של קדשים הוא כדי שלא יבא לידי נותר ע"ש ועיין בשו"ת ח"ץ סי' פ' ושו"ת חת"ס חיו"ד דמ"א עב"ג (אך מדברי תוס' זבחים ד' צ"ו ד"ה ממתין אין נר' כדברי הרמב"ן). וה"ן ט' הבשר הבלוע בעצם נעשה נותר ומן הדין היה לשורפן גם העצמות שאין בהן מוח מפני בליעתן כי שריפת הנותר מע' היא. והנר' ליישב בזה דהרא"ש אזיל לשיטתיה שכ' בדיבור שאח"ז המתחיל ומי גמרינן מזרוע בשלה שהק' לס' רש"י שמשמע מדבריו דט' כעיקר בקדשים אסו' אפי' משהו והק' עליו דאי אפשר שיהא ט' כל דהו אוסר בקדשים דהא בפ' התערובת וכו' ועוד דאמרי' בפ' דם חטאת ובשלהי ע"ז דכל יום נעשה גיעול לחבירו ושרי לבשל חטאת ואח"ך שלמים ובשלמא אי בעינן ט' הילכך מין במינו ברובא בטיל הילכך אוקמוה אדאורייתא בכלי המקדש אלא אי אמרת במשהו א"כ אף מב"מ אסור מדאורייתא והיאך מותר לבשל שלמים אחר חטאת שהרי ממעט באכילת שלמים וכו' עכ"ד. וכ"כ עוד התוס' והרא"ש בפ' כל הבשר ד' קי"א ד"ה דגים שעלו בקערה ע"ש:
<b>והשתא</b> נלע"ד דהיינו ט' דעצמות נותר אינ' טעוני' שריפה אף שבלעו מבשר הזבח משום דאוקמוה אדאורייתא וכבר נתבטלה כל הבליעה ברוב של גוף העצם כיון דהוי מב"מ דמדאורייתא ברובא בטיל משא"כ בכלי חרס דאצריכיה רחמנא שבירה משום דהוי מין בשא"מ. והנה זו ג"כ ראיה גדולה לדעת הר' פר"ח דעצמות עם בשר הוי מב"מ ושלא כדעת הרב פר"ת ז"ל. ואף אם המצא ימצא איזה תי' אחר לקושיתנו הנ"ל ולא יקשה מזה להרב פר"ת מ"מ לענ"ד נראה כי לדעת הרב פר"ח ז"ל הדברים מוסברים ונכונים בטעמם. וא"כ בנ"ד יש להתיר עצמות אלו מט' ס"ס על האופן הנז' שמא עצמות אלו מעולם לא נתבשלו עם בשר אסור ולא בלעו שום דבר אסור ואת"ל נתבשלו אימור הלכה כהסוברים דעצם עם בשר מקרי מב"מ ומדאורייתא כבר נתבטל הט' ברובא ואעפ"י שנשאר עדיין איסור דרבנן הדרינן לספקין שמא לא נתבשלו עם בשר ומותר להשתמש בהם לכתחי' בלי פקפוק:
<b>ועוד</b> איכא ט' אחרינא להתיר מפני שהדבר ידוע שכל אלו העצמות מלקטים אותן מן האשפות והמה מלוכלכים בכמה מיני לכלוך ומוליכים לפ' אבריקא גדולה אשר בערי איב'רופא ושם מבשלים ומרתיחים אותם ביורות גדולות וברתיחות מבהילות בישול אחר בישול רתיחה אחר רתיחה עד שיהיו נקיים מכל טינוף ולכלוך וזה דבר שכלי וידוע ומפורסם וא"כ אחר כל אלו הרתיחות זהו בעצמן הגעלתן כי פולטים הם כל הטעם שבלעו ע"י רתיחות אלו ודבר זה מבואר הוא בזבחים דף צ"ו דעל מתני' בישל בתחי' הרגל יבשל בו כל הרגל ופריך הש"ס וכי אין נותר ברגל ומשני אמר ר"ן אמר רבה בר אבוה כל יום נעשה גיעול לחבירו ופרש"י אין בילוע שלה נעשה נותר דכי מבשל שלמים האידנא הדר מבשל שלמים למחר ובולע מהשלמים של יום המחרת ופולט מה שבלע אתמול ובולע מן האחרו' נמצא אינו בא לידי נותר ע"כ גם בשלהי מס' ע"ז נמי אי' הכי ושקיל וטרי תלמו' תינח שלמים וכו' אלא חטאת וכו' ואסיק לא צריכא דכי מבשל בה חטאת האידנא הדר בשיל בה שלמים ופריך א"ה הגעלה נמי לא לבעי ואסיק בקשיא אלמא כ"כ פשי' ליה לתלמודא דע"י בישול הב' מפליט מה שבלע מבשול הא' עד דפריך הגעלה לא לבעי ואסיק בקשיא ואעפ"י דהך תי' דכל יום נעשה גיעול לחבירו אינו אלא ליישב דעת ר"ט שאמר יבשל בו כל הרגל אבל חכמי' פליגי עליה ואמרו וחכ"א עד זמן אכילה משמע דלחכמי' דהלכתא כוותייהו לא אמרי' כל יום נעשה גיעול לחבירו. אך ק' הדבר לומר שחכמים יכחישו בזה דסברא גדולה היא שהבישול השני מפליט כל בליעת האיסור הראשונה ואיך אנו יכולים להכחיש המוחש ונראה לעין שאם תאמר שע"י בישול ב' לא יפליט כל הבלוע א"כ היכי מהני הגעלה להפליט האיסור. עד שמצאתי לרבינו הגדול הראב"ד ז"ל בפירושו לתורת כהנים הנד"מ דאנהירינהו לעיינין ובפ' צו פ' ז' הובאה שם משנה זו פלוגתא דר"ט ורבנן וכ' הרב ז"ל ר"ט אומר בשלו בו חטאת היום מבשל בו שימים בו ביום נמצא כל הגיעול של חטאת פולט בכל השלמים וכו' והיינו כאוקמתא דש"ס דשלהי ע"ז וכ' עוד וחכמי' לא ס"ל הא דר"ט משום דחיישינן שמא לא יגיע הבישול הב' למקום הראשון א"נ כדי שלא יקל במריקה ושטיפה והא דאמר ר"ט ברגל ה"ה לשאר ימות השנה וכו' עכ"ד:
<b>נמצאת</b> למד דט' דחכמים דפליגי אר"ט לא משום דסברי שאין נעשה גיעול לחבירו אלא משום דבבליעת ופליטת הקדירה עסקינן דהוי נותר בלוע בקדירה ממה שבלעה אתמול וע"י בישול של היום רוצה לפלוט בליע' תמול חיישינן שמא הבישול של היום הוא מועט משל אתמול ולא תפלוט הקדירה ממקום היותר גבוה שבלעה אתמול או כהט' הב' כדי שלא יקלו במריקה ושטיפה. והנה התוס' והרא"ש בפ' כל הבשר ד' קי"א רצו להוכיח דדגים שעלו אפי' נתבשלו מותרים ומשום דהוי ט' ב' בהיתר מההיא דזבחים דכל יום נעשה גיעול לחבירו ומותר לבשל בה שלמים האידנא בקדירה שבישל בה שלמים אתמול ולא אמרי' דקממעט באכילת שלמים דהאידנא משום דט' ב' הוא ונתבטל קודם שיבא לידי איסור ואין לומר דהתם איכא ט' שלישי המים וכו' דהא בסו' ע"ז מייתי לההיא דגיטול לחבירו גבי שפוד ואסכלא עכ"ד. ולכאורה תמוה מה ראיה מייתו מדברי ר"ט דלית הלכתא כוותיה והלא רבנן פליגי עליה וסברי דלא סגי בהכי אלא בכל זמן אכילה צריך להגעיל ואין יום נעשה גיעול לחבירו ואפשר דט' משום דבליעת אתמול נבלעת בשלמים של היום ואפי' דהוי ט' ב' בהיתר אסור ואיך מייתו ראיה מר"ט להיתרא ושבקי דעת רבנן האוסרים. אכן עפ"י דברי הראב"ד הנז' הנה נכון דגם התוס' והרא"ש קיימי בשי' הראב"ד הנז' דרבנן לא פליגי בהא דנעשה גיעול דדבר שכלי הוא אלא ט' או משום דחוששין שמא לא יגיע הגיעול עד מקום הקדירה שבלע אתמול או משום חומרא דקדשים ועכ"פ שפיר ילפי מהתם להתר ט' ב' בהיתר. האף אמנם דאיכא למדחי האי סברא מוסברת שאמרנו שע"י הבשול פולט כל פליטת אתמול והוי דומיא דהגעלה דאיכא למיפרך מה להגעלה שכן אינו שוהא שם ואינו חוזר ובולע אבל כאן בבישול אעפ"י שמפליט מה שבלע אתמול מ"מ בשהייתו אח"ך שם חוזר ובולע ואעפ"י דהוי ג' נ"ט ולהיתרא כבר כ' הר' פר"ח בא"ח סי' תנ"ב ס"ק א' דלדעת הרמב"ן דחמץ מקרי איסו' בלע משום דשמו עליו אסור להגעיל גם קודם שעה ה' אם משהא אותו בתוך המים דחוזר ובולע ואפשר דאיכא למ"ד דאפי' ג' נ"ט אסור ע"ש וא"כ לפי שי' זו אפשר לומר דרבנן פליגי אר"ט ולא ס"ל נעשה גיעול לחבירו משום דשוהא שם וחוזר ובולע. אלא דהתוס' והרא"ש לשיטתייהו אזלי דמתירין בפשי' בג' נ"ט. ובהדיא אמרו בש"ס בסוף ע"ז דנותר מקרי התירא בלע ע"ש:
<b>וחזיתיה</b> לרבינו הגדול הרשב"א ז"ל בת"ה סו' בית ד' שכ' ז"ל ועתה נבאר כלי מתכות שבלע מן האיסור ולפלט ממנו קצתו בכלי שבישל בו בשר ואח"ך בישל בו ירקות וכו' אם מותר לבשל בו אח"ך גבינה ונאמר בישול הדגים והירקות נעשה גיעול לבשר או לא והביא הו' דסו' ע"ז דאמרי' כל יום נעשה גיעול לחבירו ואקשינן אי הכי הגעלה נמי לא לבעי וסלקא בקושיא וכ' שמעינן מהכא דכל שבישל בו אח"ך נפלט ממנו האיסור ונכשר לגמרי עד שהקשו אי הכי הגעלה נמי לא לבעי וק"ל טובא וכו' ונראה דה"ק דקדשים התירא בלע וכיון שבישל בו קודם שיבא לידי איסור נותר וכו' לכשיגיע זמנו כבר נקלש ונחלש האיסור ואין לחול עליו שם נותר על דבר מועט בלוע כזה וכההיא דדגים שעלו בקערה של בשר דמותר לאוכלן בכותח וכו' והילכך כל שבלע היתר כגון שפוד או קדירה של מתכת שבישל בה בשר ואח"ך בישל בה ירקות או דגים הרי נקלש בלע הבשר שבו עד שאין ראוי לחול עליו שם איסור בב"ח ומותר לבשל בו גבינה אבל כלי שבלע איסור גמור אין נכשר לעולם עד שיכשרנו הכשר גדול כדתנן את שדרכו להגעיל יגעיל את שדרכו ללבן ילבן עכ"ד. וגם על רבינו הרשב"א יש לתמוה דשביק רבנן ונקט כר"ט ולא עוד אלא שהוא סובר דע"י בישול הירקות הותר הכלי לבשל בו חלב לכתחי' וזה לא יתכן לתי' הא' של הראב"ד הנז' דעכ"פ משום חשש שמא לא יגיע הגיעול עד מקום שבלע ס' רבנן דאין מועיל ואילו הרשב"א מתיר לכתחילה לבשל בה חלב. וצ"ל דהרשב"א סובר כתי' בתרא דהראב"ד דט' כדי שלא להקל במריקה ושטיפה ודוקא גבי קדשים כדמסיי' שם הראב"ד בד"ה השפוד א"נ משום מע' דקדשי' כדאמרן עכ"ד. והנה הטור ז"ל ביו"ד סי' צ"ג הביא ס' העטור שכ' אם כשל בשר בקדירה של בשר והיא ב"י ויש בה ס' איכא מ"ד מבשל בה ממין שבישל בה עכשיו כיון שהתבשיל מותר ט' הראשון בטל וכו' ואיכא מ"ד כיון דכלי חרס אינו יוצא מידי דופיו לעולם אינו יכול לבשל וכו' וכ' הוא שיכול לבשל ממין שירצה ותמה עליו רב"ה היאך מותר לבשל בה חלב וכי עדיף מהגעלה דאפי' הגעלה לא מהני לכ"ח שפולט תמיד מעט מעט עכ"ד ואח"ך הביא ס' הרשב"א הנז' שאם בשל בה ירקות מותר לבשל בה חלב בד"א שבלע היתר אבל בלע דבר אסור לעולם הוא באיסו' עד שיגעיל עכ"ד:
<b>ורבינו</b> הגדול הב"י ז"ל העיר על רב"ה למה תמה על העיטור דוקא ולמה לא היק' גם על הרשב"א דאין לומר דע"כ לא שרי הרשב"א אלא בבישל בה ירקות אכל בישל בה חלב לא דהא כיון שיש ס' ליכא לפלוגי בין חלב לירקות גם אין לומר דלא שרי הרשב"א אלא בכלי שטף אבל לא בכלי חרס שבליעתו מרובה דמאי שנא וכו' ומיהו איכא למימר דלא מהני ט' דנחלש ונקלש ט' האיסור ע"י בישול הב' אלא בכלי שטף שבליעתן מועטת אבל לא בכ"ח שבליעתן מרובה וכו' ורבינו ירוחם כ' דברי הרשב"א בשם הפסקנים ואח"ך כ' כדברי הר"ב בשם הגאונים ונר' מדבריו דמא"ח ומא"ח ולא פליגי וצ"ל שהוא סובר דע"כ לא שרי הרשב"א אלא כשבישל בה ירקות אבל בישל בה חלב וכו' אינו בדין שיהא הוא הגורם היתר לקדירת בשר לבשל בה לב א"נ דוקא במים הוא דקאמר הרשב"א שיש בהם כח להקליש ולהחליש האיסור אבל חלב אין בו כח להקליש כו"כ. ומיהו מדברי התוס' והרא"ש פ' כ"ה משמע דלית להו הא דהרשב"א שכתבו בשמעתתא דדגים שעלו בקערה דההיא דסו' ע"ז דכל יום נעשה גיעול לחבירו ט' משום דמב"מ בטל ברוב מדאורייתא ובכלי מקדש אוקמוה אדאוריי' וכ"כ סה"ת וסמ"ג עכ"ד הרב"י ז"ל וצריך להתבונן בדברי רבינו הב"י ז"ל דלכאורה תמוהים מה מצא בדברי התוס' והרא"ש היפיך הרשב"א אדרבא דברי התוס' והרא"ש מכוונים ממש כדברי הרשב"א וזה תחי' רצו להוכיח בדין דגים שעלו בקערה דמותרים משום דהוי נ"ט בר נ"ט דהתירא דאפי' נתבשלו ולאו דוקא עלו מההיא דאמרינן כל יום נעשה גיעול לחבירו ומותר לבשל שלמים בקדירה שבשל בה שלמים אתמול ולא אמרינן דממעט זמן אכילת שלמים של היום שנעשה של אתמול נותר בלילה אלא משום דט' ב' של היתר הוא וכו' ועדיין הוא היתר עד שיעשה נותר הלילה אלמא אפי' נתבשלה שרי עכ"ד ור"ל כמ"ש הרשב"א דמשום דט' ב' בהיתר הוא אמרי' נקלש ונחלש הט' ונעשה גיעול לחבירו ושמעי' מינה לדין דגים דאפי' נתבשלו:
<b>ושוב</b> דחו זה וכ' ז"ל ול"ק מידי דהא שרינן בסו' ע"ז לבשל חטאת והדר שלמים והרי ממעט באכילתו דמתסרי לנשים ולזרים וכו' ומפסלי ביוצא ואין בהם נ"ט ר נ"ט דהוי כמו קדירה שבישל בה בשר לא יבשל בה חלב דהוי נ"ט ב' לאיסו' וע"כ צריכים אנו לומר משום דמב"מ בטל ברובא מדאורייתא ובכלי מקדש אוקמוה אדאורייתא עכ"ד ור"ל דבלאו הכי צ"ל דאוקמוה אדאורייתא ולאו מט' נ"ט בר נ"ט דתינח גבי שלמים דהוי נ"ט לתוך היתר שעדיין אינו זמן הנותר כ"א עד הלילה א"ש מה שאמרנו ויש ללמד דאפי' נתבשלו אך מה נענה למה שהתירו לבשל חטאת בקדירת שלמים דשם פליטת החטאת אוסרת בתוך השלמים תכף שדינן להאכל כחמור שבהם לזכרי כהונה ולענין ליפסל ביוצא והוי נ"ט לתוך האיסור אל"ו ט' משום דאוקמוה אדאורייתא באופן דלא כ' התוס' והרא"ש האי ט' דאוקמוה אדאורייתא אלא לבשל חטאת בקדירת שלמים ומשום דהוי נ"ט לאיסור אכל לענין לבשל שלמים בקדירת שלמים מודו דנעשה גיעול לחבירו והיינו ממש כדברי הרשב"א דמחלק בין היכא דבלע היתר להיכא דבלע איסור דהיכא דבלע היתר אמרי' נחלש ונקלש כח האיסור על ידי בישול ב' אבל לא היכא דבלע איסור:
<b>והנראה</b> בכונתו ז"ל דמשמע ליה דהתוס' והרא"ש סו' דהך תי' הנעשה גיעול לא קיימא דאע"ג דלענין בישול דהאידנא בקדירה דשלמים דאתמול ניחא האי תי' דנעשה גיטול לחבירו ומשום דהוי נ"ט בהיתר מ"מ לבשל שלמי' בקדירת חטאת דהוי נ"ט באיסור שתכף פליט' החטאת אוסרת את השלמים ליפסל ביוצא ולנשים לא יספיק תי' זה ומוכרחים לומר תי' אחר אף שלא הוזכר בתלמוד לומר אוקמיה אדאורייתא וכיון שכן אזדא ליה התי' הא' דנעשה גיעול לחבירו ותו אין ללמוד מכאן לדין דגים דאפי' נתבשלו כיון שאותו התי' אינו קיים וצ"ל לדעת התוס' והרא"ש שנדחה לגמרי ואין אנו צריכים לו אפי' לשלמים עם שלמים ועיקר תי' הוא אוקמיה אדאורייתא. אבל הרשב"א סובר דלענין היתר בשול השלמים ודאי ט' הוא כדמתרץ תלמוד' להדיא דנעשה גיעול לחבירו ושפיר אנו למדין ממנו דהיכ' דהוי היתר בהיתר נחלש ונקלש ט' האיסור. אבל גבי חטאת ושלמים שאין מספיק תי' הש"ס אה"ן נתרץ מבחוץ ונאמר אוקמיה אדאורייתא אבל לא מפני זה נאמר שנדחה תי' המפורש לגמרי ולא נלמוד ממנו שום דבר ונמצא התוס' והרא"ש חולקים על הרשב"א כנלע"ד כונת רבינו הב"י ז"ל:
<b>אכן</b> בהורמנותיה דמרנא הב"י ז"ל אמינא דאין צורך לאפושי פלוגתא בין תוס' והרא"ש להרשב"א ומקום יש לפרש דברי תוס' והרא"ש שיהיו מוסכמים לד' הרשב"א. הנה תחי' רצו תוס' והרא"ש להוכיח מההיא דכל יום נעשה גיעול לחבירו דתרי נ"ט אף בבישול שרי שהרי כשהקשו בש"ס וכי אין נותר ברגל תי' כל יום נעשה גיעול לחבירו ור"ל שע"י בישול של היום נפלט מתוך הכלי כל הבלוע ולא נשאר שום בליעה בתוך הכלי כדי שנחוש שיפלוט מחר אחר שנעשה נותר אלא לא נשאר שום בליעה תוך הכלי. ולפי שק' ע"ז דסו"ס אעפ"י שלא נשאר בציעה כלל תוך הכלי סו"ס הרי יצאתה כל הבליעה ונכנסה תוך בשר הזבח וכשמשהא זה הזבח עד מחר הרי הבליעה ההיא נעשית נותר התי' לזה הוא משום דהוי נ"ט בנ"ט דהתירא היינו שלמים של אתמול נתנו ט' בקדירה וחזרה הקדירה ונתנה ט' בשלמים של היום הו"ל תרי נ"ט ועדיין היתר הוא כי לא יהיה נותר עד מחר וכיון דהוי תרי נ"ט דהתירא הקילו בו חכמים וחשבינן ליה כאילו לא היה שם ט' זה כלל ונתבטל אף שאין שם ס' וכשהגיע מחר אין שם נותר בעול' וכ"ז במונח שע"י בישול של היום נעשה גיעול לשל אתמול פי' גיעול פליטת כל הבלוע כמו הגעלה דעלמא שנפלט הכל ולא ושאר בפנימיות הכלי שום בליעה כלל אפילו כל דהו ואין מה לפלוט עוד בבישול של מחר. שאם לא תאמר כן אלא תרצה לומר שאעפ"י שהיום פולט מה שפולט עדיין נשאר איזה שיורים לפלוט מחר א"כ אין תי' הש"ס עולה יפה ואכתי ק' הלא מחר יפלוט מפליטה של אתמול דהוי נותר כבר ואע"ג דהוי תרי נ"ט לא מהני מידי משום דהוי באיסור שככר נעשה נותר ודמי לקדירה של בשר שלא יבשל בה חלב אל"ו דמאמר נעשה גיעול ר"ל שפולט הכל לגמרי ולא נשאר תוך הכלי מאומה. והשתא מוכיחים תוספות והרא"ש מכאן דתרי נ"ט בהיתר אף בבישול מותר:
<b>ועל</b> זה דחו דאין להוכיח מכאן דהא בלא"ה ק' איך מותר, לבשל שלמים אחר חטאת דהא פליטת החטאת בשלמים כפליטת איסור חשיבא דנפסל ביוצא ואסור לנשים והיכי מתירין בתרי נ"ט באיסור אל"ו עיקר ט' משום דאוקמיה אדאורייתא דמב"מ ברובא בטיל ה"נ זה שאנחנו מתירים בשלמים של היום ושל אתמול ומשום דהוי חרי נ"ט דהיתר היינו משום דאוקמיה אדאורייתא ואותה פליטה אשר יצאתה לחוץ נתבטלה ברוב אבל בעלמא לא מוקמי' אדאוריי' ואין מתירין בתרי נ"ט אלא בעליה ולא בבישול זה ביאור דבריהם. ונמצא דעדיין צריכים אנו לתי' התלמוד דכל יום נעשה גיעול לחבירו שע"י הבישול פולט הכל ולא נשאר מאומה תוך הכלי שאם לא נאמר כן אין שום היתר כלל שהרי למחר יפליט מה שנשאר בתוך הכלי והוי תרי נ"ט באיסור ואסור אשר על כן צריכים אנו לתי' זה דנעשה גיעול והוא יסוד מוסד אלא שעדיין אין זה מספיק שלא הותר בתרי נ"ט אלא בעליה לא בבישול ע"כ צריכים גם כן לט' השני דאוקמיה אדאורייתא ונמצא ב' הטעמי' צריכי' ומעתה דינו של הרשב"א שריר וקיים לשי' התוס' והרא"ש דכשבישל בקדירה של בשר ירקות הרי בבישול זה פלט הקדירה כל בליעת הבשר שהיה בו וכדאמרינן נעשה גיעול לחבירו ושפיר מתיר הרשב"א לבשל בו גבינה אח"ך כיון שלא נשאר בה שום בליעת בשר להפליט תוך הגבי' ומכוון ממש כדברי התוס' והרא"ש כי כל מה שנרגשו התוס' והרא"ש שם הוא מפני שבשר השלמים של היום משהא אותם עד מחר והבליעה בתוכם משו"ה הוצרכו לטעמא דאוקמיה אדאורייתא אבל כאן אין משהא ירקות תוך הקדי' בעת בישול הגבינה והן ובליעתן כבר הלכו ושפיר מותר לבשל גבינה ונמצא התוס' והרא"ש מודו לדינו של הרשב"א ואין צורך לחלוק את השוין. וגם א"ש כי להתוס' והרא"ש לא נדחה תי' המפורש בש"ם לגמרי ואלו הם דברי' פשוטים וברורים לענ"ד וכן מצאתי להגאון הרב בעל ש"ך בנקודות הכסף שכ' כן במלות קצרות ואני הרחבתי והסברתי הדברים היטב והם דברים ראוים אליו כי שפתי כהן ישמרו דעת:
<b>והוסיף</b> עוד הרב ש"ך ז"ל שם לומר שרבים וגדולים מהראשונים הרא"ש וסמ"ג וזולתם רבים הוכיחו מסוגיא זאת דכל שתשמישו ע"י האור סגי ליה בהגעלה היכא דהיתירא בלע כגון חמץ אלמא ס"ל דאין לחלק בין קדשים לשאר אים וכדעת הרשב"א ז"ל עש"ב. ומסתכל הוית למוה"ר הגדול בעל פר"ח ז"ל ביו"ד סי' צ"ג ס"ק ד' שהביא דברי הרב ש"ך ז"ל הנז', וכ' עליו וז"ל ולי נראה שכונת הב"י הוא דכי היכי דבבלוע הרבה אוקמוה אדאוריי' בתבשיל וכמ"ש התוס' ז"ל ה"ן לאותו בלע המועט שנשאר בכלי דלא חיישי' לפליטתו משום דאוקמיה אדאוריי' והיינו דצריכינן לט' דנעשה גיעול לחבירו ובהכי נדחית ראית הרשב"א ותו דכיון דאסיקנא בקשיא ולא בתיובתא מצינן לתרוצי דהיינו דמצריכינן הגעלה נמי משום דבטעמא דלעש' גיעול לחבירו אינו נפלט כולו לגמרי ולפי שנשאר בלע מועט בכלי סגי לן בהגעלה ולא מצריכינן לבון וא"כ ליכא למידק מהכא דסגי לן בגיעול תבשיל וסו' דפ' דם חטאת איתמר אליבא דר"ט ולית הלכתא כוותיה. ותו דרב אשי דהוי בתרא נייד מהך אוקמתא משום דלא משמע ליה דבגיעול תבשיל לחודיה סגי וכו' עסה"ד ונמצאו ד' הרשב"א דחויין מעיקרן עכ"ל:
<b>ואנא</b> זעירא תמהני עליו שנכנס בעובי הפרצה לדחות דברי גדול המורים הרשב"א ז"ל, ואחרי בקשת המחי"ר מכת"ר אין מקום לכל דחיותיו. הנה מ"ש דע"י גיעול דבישול נשאר עדיין בלע מועט אלא דגבי שלמים אוקמיה אדאורייתא והיינו דצריכינן לט' דנעשה גיעול כונתו לומר דודאי ע"י הבישול אינו מוציא כל הפליטה ופולט אח"ך בבישול הב' ולפי שק' לזה איך מותר לבשל שלמים הלא מחר פולט עוד וכבר עבר זמנו והוי נוחר לז"א דאוקמי' אדאוריית' ובזה נדחית ראית הרשב"א דדוקא בקדשים הוא דמתיר הש"ס משום דאוקמוה אדאוריי' אבל בשאר איסו' אסור כיון שפולט עוד זה כונתו ז"ל. ואחרי המחי"ר זה לא יתכן שנאמר אחר שנעשה נותר אדאורייתא ויתבטל ברוב דהא גבי נותר גלי רחמנא יתבטל ברוב מדאצריך שבירה בכלי חדס ומריקה ושטיפה בכלי מתכת וכן פרש"י בביאורו עהת"ו פ' צו ע"פ וכלי חרס אשר תבושל בו ישבר וז"ל לפי שהבליעה שנבלעה בו נעשה נותר וה"ה לכל הקדשים וכ"כ סמ"ג בה' חמץ הב"ד הרא"ם שם. ונמצא מצינו חומרא גבי נותר דאילו בכל האיסו' בטיל ברובא ואילו גבי נותר גלי רחמנא דצרי' שבי' בכ"ח והגעלה במתכת ואע"ג דאין לך בישול שאינו רוב על הבליעה אלמא גלי רחמנא גבי נותר דלא לבטיל ברובא ובשלמא לפי מה שפירשנו בכונת התוס' והרא"ש והיא שי' הרב ש"ך דמ"ש אוקמיה אדאורייתא היינו שמתבטל לגמרי כל הבליעה קודם שיהיה נותר ניחא לומר אוקמי' אדאוריי' ולבטיל ברובא כיון שעדיין אין שם איסור עליו וכמ"ש בש"ס היתירא בלע אבל לשי' הפר"ח שרוצה לפרש דמ"ש אוקמיה אדאורייתא ר"ל על המותר הבלוע תוך הכלי ופלטו לאחר זמן איסו' דאמרי' אוקמיה אדאורייתא זה ק' לשמוע שנאמר גבי נותר דלבטיל ברובא היפיך מה שלימדנו התו' דבנותר לא בטיל ברובא ולא עוד אלא שאנו משתמשים בלשון דאוקמיה אדאורייתא ואורייתא מכרזת ואומרת להיפיך שהנותר לא בטיל ברובא כמה רחוק זה הפירוש מן הדעת. ולא זו בלבד אלא שהרב פר"ח ניחא ליה לומר גבי נותר דלבטיל ברובא ולא ניחא ליה בדינו של הרשב"א לו' דלבטיל ברובא אותו הבלע המועט הנשאר בשאר איסו'. עני מרי רכב ישר' יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא השתא ומה גבי נותר דבפירוש אמרה תורה דלא לבטיל אמרת כי על היות בליעה קלה אחר הגיעול בטלה ברובא בשאר איסורי' דבהדיא אמרה תורה דלבטילו ברובא לא כ"ש דבליעה מועטת דאחר הגיעול בטלה ברובא
<b>ומ"ש</b> עוד ותו דכיון דאסיקנא בקשיא מצינן לתרוצי דהא דמצריכינן הגעלה משום דבט' דנעשה גיעול לחבירו אינו נפלט כולו לגמרי ולפי שנשאר בלע מועט בכלי סגי לן בהגעלה ולא מצריכינן ליבון וכו' וסו' דפ' דם חטאת איתמר אליבא דר"ט ולית הלכתא כוותיה עכ"ד כונתו ז"ל דתי' הש"ס נעשה גיעול לחבירו הוא לישב דעת ר"ט ולית הלכתא כוותיה אלא כחכמים ולדידהו לא אמרי' נעשה גיעול וסו' דסו' ע"ז דפריך אבריית' דשפוד והאסכלא תני חדא צריכין ליבון ותניא אידך גבי קדשים מגעילן ומשני כל יום נעשה גיעול ופריך א"ה הגעלה נמי לא לבעי אשר עליה בנה הרשב"א יסודו אומר הרב דהקו שהניח הש"ס יש לישבה דמשום שנשאר בלע מעט סגי בהגעלה אחר הבישול הא' ואילו היה הבישול הא' היה צריך ליבון ולעולם מעט בלע נשאר ודלא כהרשב"א זה כונתו ז"ל. גם בזה אחר המחי"ר מכת"ר הרמה כמה דבריו תמוהים ולא ידענא מאי קאמר מר שאם זה התי' דנעשה גיעול הוא דלא כהלכתא מאי מוכחי מיניה תוס' והרא"ש וכמ"ש בעניו' בריש אמי"ר. ועוד מהו זה שכ' הרב פר"ח דמשום דנשאר מעט בלע סגי בהגעלה וכי דילא הכי בשאר איסו' הלא כ' הרא"ש בסו' ע"ז והב"ד הטור וב"י בסי' קכ"א דכלי שתשמישו ע"י האור וצריך ליבון אין מועיל לו הגעלה לפי שפולט תמיד בכל הגעלותיו ודמי לכלי חרס וע"ש בהרא"ש סי' ל"ד שנסתייע מסוגיא זו ע"ש והשתא מ"ט גבי קדשים מועיל הגעלה אחר הבישול א"ת מט' אוקמיה אדאורייתא אפי' הגעלה לא בעי וכדכתב הרב בט' הראשון אל"ו לא מט' אוקמיה אדאורייתא קאמר אלא מדינא ובאמת אינו כן שכל דבר הצריך ליבון אינו מועיל לו אפי' ק' הגעלות והוי דומיא דכ"ח שפולט תמיד בכל הגעלותיו. ועוד יש לתמוה עליו גם כי יהיבנא ליה להרב ז"ל כל דיליה אפי"ה יש מכאן עצמו ראיה לדברי הרשב"א דע"כ לא אמרי' הכא שנשאר עדיין בלע מועט וצריך הגעלה כדי להסירו אלא מפני דבשפוד ואסכלא עסיקינן שתשמישן ע"י האור וצריכין ליבון שהוא הכשר גדול וזה לא עשה אלא הכשר קטן דגיעול תבשיל דהיינו כהגעלה דעלמא לכן נשאר בו בלע מועט וצריך הגעלה ב' לדעתו ז"ל דבהכי סגי אבל בקדי' שתשמישה ע"י תבשיל ודאי סגי בגיעול דבישול דכבולעו כך פולטו ותו אין צריך שום הכשר אחר ונמצא דינו של הרשב"א יפה נלמד מברייתא זו גם לפי הנחותיו ופירושיו של הרב ז"ל:
<b>ומ"ש</b> עוד הרב פר"ח ז"ל ותו דרב אשי דהוי בתרא נייד מהך אוקמתא משום דלא משמע ליה דבגיטול דתבשיל לחודיה סגי גם זה אינו מספיק לדחות דברי הרשב"א וכבר תמה עליו בזה הרב ער"ה דאפשר דמאי דדחקו לרב אשי הוא משום דאסקינן בקשיא הגעלה נמי לא לבעי ע"ש אבל בעיקר דינא דנעשה גיעול מודה. באופן כל דברי הרב פר"ח תמוהים ודברי הרשב"א אין זזים ממקומן ואין חולק בפירוש על הרשב"א התוס' והרא"ש ואפ' מסכימים לדעתו. אכן מה שהוסיף הרב ש"ך ז"ל ואמר שכל אותם הראשונים ז"ל שסוברים גבי חמץ דהתירא בלע ושכלי חמץ הצריך ליבון די בהגעלה כולם קיימי בשיטת הרשב"א דאין לחלק בין קדשים לשאר איסורים יפה השיב ע"ז הרב פר"ח ז"ל דאין להוכיח מזה דהא איכא תי' דרב אשי בש"ס ומוקי לברייתא דבעי הגעלה ממש ושמא יסברו הראשונים הנז"ל דרב אשי לית ליה תי' דרבא דנעש' גיעול וגיעול דתבשיל לא מהני וא"כ אין להוכיח מכאן דהראשוני' הנז' קיימי בשי' הרשב"א ובזה הפר"ח הדין עמו. ועמ"ש עוד הרב פר"ח דדעת מרן כדעת הרמב"ן דחמץ מקרי איסו' בלע דשמו עליו וגם בשר מקרי איסו' בלע ע' מה שהשיגו הרב ער"ה שם ולפי שאינו מענינינו לא נאריך בו:
<b>עוד</b> כ' הרב ב"י ז"ל שם וכן למה שאכתוב בסי' שאחר זה בשם סמ"ק נבי תחיבת כף לית ליה דהרשב"א אם לא עפ"י ט' הא' שכתבתי לדברי רי"ו ע"כ ובסי' צ"ד כ' הרב"י ז"ל וכ' עוד בסמ"ק יש לתמוה כשהכף בת יומא ויש ס' מן הכף דאמרי' דהקדירה מותרת והכף אסורה בין עם בשר בין עם חלב ולמה כיון שיש ס' בקדירה מן הכף א"כ יחשב לכף כהגעלה מבליעה ראשונה ויהי' לה דין הקדירה עצמה אם בשר בשר ואם חלב חלב וי"ל דלמא אתי למטעי אטו היכא דלא נתחבה הכף בקדירה כי אם מקצתה ועוד דהגעלה אינה מועלת כי אם דוקא ברותחין כו"כ שמעלין רתיחה ולענין הצרכת ס' אפי' אינה מפלת רתיחה רק שתהא היד סולדת בה ועוד דמספק רתיחה מצריכינן ס' והגעלה אינה מועלת כ"א ודאי רותחת ועוד אנו מצריכים ס' מכל הכף אפי' בס' תחובה כולה והגעלה אינו מועיל כ"א בודאי החובה כולה עכ"ל ודברים אלו שלא כדעת הרשב"א שכ' רבינו בסי' שקודם זה דלדידיה כיון שיש ס' אעפ"י שהוא ן' יומו הרי נחלש ונקלש ט' החלב ומותר להשתמש בה אח"ך בשר מיהו לט' הא' שכתבתי לדעת רי"ו אפשר דהרשב"א מודה נמי בדין זה עכ"ד הרב"י ז"ל:
<b>הנלקט</b> מזה דהך סברא דנעשה גיעול לחבירו ושע"י הבישול נפלט כל הבליע' דאמר' רבינו הרשב"א ז"ל וגם רבינו הטור ז"ל פסקה להלכה מצאנוה סגיא כח והיא ס' הראב"ד בפי' לת"כ כמ"ש לעיל ובשי' זו פשיטא דקאי העיטור שהביא הטור ז"ל אעפ"י שהיק' עליו על כלי חרס מ"מ הסברא אמת היא ומה שקרא ערער עליה רבינו הב"י ז"ל מדברי תוס' והרא"ש כבר ישבה הרב ש"ך ז"ל בטו"ט גם הרב תפארת שמואל ז"ל בחי' על הטור כ' כן גם רמ"א ז"ל בד"מ כ' על דברי הרב"י דלענין דינא לא פליגי ע"ש ואעפ"י שהרב פר"ח ז"ל דחה דברי הרשב"א כבר בא רעהו הר' פר"ת ז"ל שם וכ' שנראין לו ד' הרשב"א גם הרא"ה ז"ל בבד"ה מסכים בזה עם הרשב"א. גם מתוך דברי סמ"ק שהביא הב"י בענין הכף מתבאר כדעת הרשב"א במקצת דהך תי' דנעשה גיעול לחבירו לקושטא דמלתא אתמר בש"ס והדין דין אמת דגיעול דתבשיל מפליט כל הבליעה אלא שאפ"ה אוסר הכף מפני החששות שכתב שמא לא נכנסה כולה או שמא לא היתה רתיחה כהוגן והיינו כתי' קמא דהראב"ד שכ' בריש אמי"ר וע"ז מסתפק רבינו הב"י דשמא חו' בדין עם הרשב"א או שמא הוא כתי' קמא שאמר על רי"ו ואינו חולק. ומעתה ניהדר אנפין לנ"ד ונאמר בעצמות האלו שעושין מהם כלים דבלי ספק נתבשלו כמה פעמים ברתיחות גדולות כדי לנקותן מלכלוכן זהו בעצמו הגעלתן וכבר פלטו כל האיסור הבלוע בהם ופשי' דמותר להשתמש בהם אח"ך ואע"ג דעצמות אלו איסור בלעו והרשב"א לא התיר אלא היכא דהתירא בלעו מ"מ יש הפרש גדול בין נ"ד לההיא דהרשב"א דההיא דהרשב"א כל עצמו לא בא להגעיל הקדירה שתפלוט בליעתה אלא לבשל הירקות הוא צריך ואיכא למיחש מיהא לכל אותם החששות שחשש השמ"ק והראב"ד דשמא לא יגיע הבישול הב' עד מקום בישול הראשון ומחמת כל חששות אלו לא סמכו להקל אלא היכא דהתירא בלע משא"כ בנ"ד כי כל כונת הבישול והרתיחה הוא בכונה מכוונת להגעיל ולנקות העצמות האלו מכל טינוף ולכלוך תו ליכא למיחש ולא חדא מכל חששות אלו כי אי מתרמי דאיזה עצמות נשארו חוץ לרתיחה הנה לא זורו ולא חובשו ולא ניקו מלכלוכן וטינופן ובהכרח מחזירן ליורה ומרתיחן שנית עד יצאו מלובנים ומנוקים מכל טינוף וזהו בעצמו הגעלתן והרי פלטו כל בליעתן ומותר להשתמש בהם. ודבר זה ברור אצלי עד שלא היה צריך לראיה כי אין לך הגעלה גדולה מזו רק הארכתי בזה לבל יאמר האומר כי ההגעלה צריכה כונה להוציא בליעת האיסור מתוכה לזה הוכחנו מכל הנז' דאינו כן ואפי' אם לא נתכוון להפליט הבליעה מן הכלי אלא לבשל תבשילו מקרי שפיר הגעלה כ"ש הכא דמתכוין להסיר גיעולו ולכלוכו דודאי הגעלה גמורה היא וע' להר' ברכ"י א"ח סי' תמ"ז אות כ"ד משם רבינו גרשום ז"ל. ונוסף גם הוא כי עצמות אלו בעת שמגעילין אותם כבר עבר מעל"ע מזמן בישול וטעמן פגום וכבר כ' הרב פר"ת ז"ל שם ז"ל לענין הלכה הגם כי דברי הרשב"א נכוני' ונכוחים כיון דכמה רבוואתא פליגי עליה אין לסמוך להתיר זול בהיכא שהבלוע פגום עז"ה קדירה של מתכת בלוע' מבשר ושהתה מעל"ע שבליעת הבשר שבה פגום הוא ובישל בה אח"כ ירקות או מים יכול לבשל בה חלב בלי שום תקון להיותו פגום וע' לקמן סי' קכ"ב עכ"ל וה"ן בנ"ד דטעמן פגום גם החולקים על הרשב"א מודים דרבנן דשרי להשתמש בהם שהרי פלטו כל בליעתן ותו ליכא למיחש למידי וכו' ולענ"ד פשוט וברור:
<b>ועוד</b> יש בידינו ט' להיתירא בנ"ד בצירוף הס"ס שמא לא נתבשלו כלל כמ"ש לעיל. דהנה נפל מחלוקת בין רבני האחרונים ז"ל לענין ישון כלים אי מהני בכל האיסורין ישון י"ב חדש כי היכי דמהני. גבי י"ן כמבואר בטוש"ע סי' קל"ה סי"ו ומבואר בפ"ב דע"ז דף ל"ב ובהר"ן לשם דאחר ישון היב"ח הט' הבלוע הוי עפרא בעלמא והנה הרב ח"ץ בסי' ע"ה וסי' פ' התיר קדירות בפסח ע"י ישון יב"ח והסכים עמו הגאון מהר"ר נפתלי כ"ץ ז"ל וכן דעת הרב שבות יעקב ח"ב סי' ח' להתיר והרב ח"ץ שם האריך להוכיח כן בראיות עצומות ע"ש. אכן הרדב"ז סי' תשל"ט והר' דבר שמואל סי' קנ"ג והר' ב"ד חיו"ד סי' ע"ג. כתבו דאין מועיל ישון אלא לכלי יין ולא לשאר איסורים ט"ש. והר' פנים מאירות הוב"ד שם בהר"ץ ג"כ חלק עליו ואסר. וכבר בא חכם מוה"ר חיד"א ז"ל בס' חיים שאל ח"ב סי' ל"ח אות פ"ו ותמ"ה יקרא על כל הפוסקים האחרונים שהעלו בכחא דהתירא דאשתמיט מינייהו תשובת הרשב"א מפורשת בח"א סי' תקע"ה והביאה בקיצור הרב ב"י כו' סי' קכ"א דבהדיא כ' דלא מהני ישון אלא בכלי' יי"ן ולא בשאר איסו' והיתה העלמ"ה מעיני צדיקי' וסיים הר' חיים שאל וכתב ז"ל איברא דבתשו' הרשב"א הנז' יש לדקדק דלמה לא מהני ישון בכל האיסו' והלא אחר יב"ח נעשה כעפרא וכטעמיה דהרב ח"ץ ז"ל עכ"ד. גם הרב הגדול מהרי"ט ז"ל בס' ער"ה יו"ד סי' צ"ג אות ה' הביא כל דברי האחרונים הנז' וכ שלא ראו דברי הרשב"א הנז' וכ' עוד שגם התוס' בזבחים ד' צ"ה ד"ה עירה והר"ן פ' כל הבשר ד"ה סכין ששחט כ' להדיא כדברי הרשב"א. וכ' עוד שכן נר' ממ"ש הרמב"ם סו' פ"ו דמ"א קדירה שמלח בה בשר אסור לאכול בה רותח לעול' וכן כ' ריש פי"ז וע' בכ"מ עכ"ד הנה מה שרצה להוכיח מדברי הרמב"ם יש לדחות כמו שיבא לקמן בע"ה. אכן התוס' והר"ן בהדיא כ' כדברי הרשב"א דאין דין ישון אלא בכלי יי"ן ולא בשאר איסורין ולכאורה נר' פשוט דאית לן למינקט כדעת האחרונים האוסרים ואין לסמוך על האחרונים המתירים אחרי שנעלם מהם דברי הראשונים ואין ס' דאילו הוו חזו דברי הראשונים הוו הדרי בהו ולא ראינו לא' מן הראשוני' חולק על תוס' והרשב"א והר"ן האוסרים בודאי כוותייהו אית לן למינקט
<b>אכן</b> כל היד המרבה לבדוק ימצא דיש מן הראשונים חולקים על הרשב"א ודעמיה ואע"ג דלאו בפירושא איתמר מכללא איתמר דהנה צריך להבין מה יענו הראשוני' הנ"ל לכל אותם הראיות שהביא מהר"ץ ז"ל שנראות אמתיות וחזקות כמו שתמה הרב חיד"א ז"ל. וראיות הר"ץ ז"ל הם מחמץ שחרכו וחרצנים וזגים ודורדייה דיי"ן שמותרין מפני שנעשו עפרא בעלמא וכן בריה שאין בה עצם דמותר אחר יב"ח דנעשה עפרא בעלמא ע"ש. ודרך הלוכי ראיתי למהר"ץ שם שכ' אעפ"י שר"ת סובר דדורדייה היינו שמרים שנתמדו אבל לא נחמדו נקר' שמרים וכו' אני כבר הקשיתי עליו מדאמרי' במגי' כחמר'דיתיב על דורדייה וכו' ושקט הוא אל שמריו עכ"ד. ואחרי בקשת המחי"ר מכת"ר לא מצאתי מקום לדחיה זו כי בהדיא אמרו התוס' בע"ז ד' ל"ד ע"א ד"ה דורדייה והר"ן לשם בשם ר"ת כי בלשון התלמוד מחלק אותם כי אותם שלא נתמדו קורא אותם שמרים ואותם שנתמדו קורא אותם דורדייה אבל קודם סידור התלמוד לא היו עושין חילוק זה והש"ס במגילה שם הודיענו אמרו חכמי ישראל לאחשורוש זיל לגבי עמון ומואב דיתיב על דורדייה שהוא תרגומו של שמרים וכן כתב הערוך ערך דרד אך שמריה תרגומו דרדייה ע"ש. ובאותו זמן שדברו עם אחשורוש לא היו מחלקים בין שמרים לדורדייה. וגם התלמוד מה שמחלק בין דורדייה לשמרים אינו אלא היכא שיש נפקותא דדינא לחלק ביניהם וכאן אין שום נפקותא וזה ברור. אוך שיהיה כל ראיות מהר"ץ שם חזקות. והנני מוסיף על דבריו שכ' רמ"א בסי' פ"ז סיו"ד בשם שבולי הלקט עור הקיבה לפעמים מולחין אותו ומיבשין אותו ונעשה כעץ וכו' מותר דמאחר שנתיבש הוי כעץ בעלמא ואין בו לחלוחית בשר ע"כ. וע' להגאון נודע ביאודה ז"ל מ"ק סי' כ"ו העלה בכחא דהתירא בשלחופית דג טמא שמניחים בתוך משקה מט' שהוא יבש כחרס ונעשה עפר' בעלמא ובדף ל"ו עא"ב האריך בדברי הרמב"ם בכמה דוכתי שכ' דיבש כחרס לא נשאר בו שום טומאה וכתב דיצא לו זה ממתני' דטהרות פ"ח משנה ו' כל המיוחד לאוכל אדם טמא עד שיפסל מלאכול לכלב ע"ש וכ' הגאון הנ"ל שם כי דינו של השבלי הלקט הנז' לקוח מדברי הרמב"ם הנז' עש"ב:
<b>גם</b> בדין המומיא שהוא בשר מת יבש הרדב"ז גופיה בח"ג סי' תקמ"ח העלה דמותר באכי' הואיל והוא יבש הוי עפרא בעלמא ושוב פקפק מט' איסור הנאה והתיר ע"ש ונמשך אחריו מהריק"ש ז"ל אעפ"י שהר' גו"ר כלל א' סי' ד' חלק על הרדב"ז ע"ש היינו מט' איסור הנאה אבל מוד' הוא דמותר באכילה הואיל ונפסל מלאכול לכלב ע"ש. וע' להרב זרע אמת ריש סי' מ"ח מח"ב מה שהעלה. וע' עוד להרדב"ז שם סי' תע"א העלה בהתיר המר באכילה אעפ"י שהוא דם קרוש מפני שנתיבש והוי עפרא בעלמא וכן העלה הרב פר"ח בתשו' מים חיים סי' יו"ד והר' בעי חיי יו"ד סי' ק"ג ע"ש וע"ש בהרב פר"ח מה שחילק בדעת הרא"ש בין כשהאיסור מעצמו להיכא שנבלע בו איסור מחמת דבר אחר דאז לכ"ע כשנתיבש ונעשה עפרא מותר ע"ש. ושורש לדין זה דעפרא הוא מהש"ס בכורות דכ"ג וע"ז ד' פ"ז גבי נבלה מוסרחת מחלוקת בר פדא ור"י דלמר בנפסלה מלאכול לגר ולמר בנפסלה מלאכול לכלב וכבר האריך הגאון נודע ביאודה דלכ"ע יבש כחרס נפסלה מלאכול לכלב והוי עפרא בעלמא ושריא לכ"ע וע' מה שציין עוד הרב עקרי הד"ט יו"ד סי' ט"ו אות א' וסי' י"ז אות ט'. וע' פחד"י מערכת מ"ם אות מוסקו כל מה שציין. ולנו לדעת מה יענו הרשב"א והר"ן והתוס' האוסרים ישון בשאר איסו' ולמה הלא ט' דישון יי"ן מותר הוא משום דנעשה עפרא בעלמא והרי מצינו גם בשאר איסו' היתר זה ובפרט להרדב"ז ק' דסותר את עצמו. ובהכרח צריכי' אנו לחלק בין איסור בעיניה לאיסור בלוע דכשהאיסור הוא בעין ומתיבש יפה יפה מחמת ששולט בו הרוח והאויר אם נתיבש כחרס ודאי מודים דרבנן דהוי עפרא בעלמא ושרי אך באיסור הבלוע תוך פנימיות הכלי והוא שמור שם מן הרוח והאויר אית להו להראשונים הנז' דאינו מתיבש וגם בעבור זמן ארוך עוד טעמו בו וריחו לא נמר וחוזר ופולט כשישתמשו בו. אלא דעדיין צריך להבין לדעתם ז"ל מה בין י"ן לשאר איסו' והלא בי"ן ודאי דט' דמועיל הישון הוא משום שחזר להיות עפרא בעלמא ולמה ישתנה בשאר האיסור לומר דלא הוי עפרא:
<b>וצריך</b> לומר דשאני י"ן הואיל ותשמישו בצונן אינו בולע הרבה בתוך פנימיות הכלי משא"כ בשאר איסו' דבליעתן ע"י חמין ברותח נכנס הבליעה בפנימיות הכלי יותר ומש"ה לא סגי בישון ומהט' הנ"ל והכי דייקי דברי התוס' דזבחים הנ"ל ותשו' הרשב"א הנז'. והנה המרדכי כ' פ"ב דע"ז סי' תתנ"א והביאו הרב"י סוף סי' קליה ז"ל פ' ראבי"ה דאם הוחם י"ן בכד של חרס אין לו תקנה להשתמש בו יין חם אם לא שילבננו בכבשן ואם בכלי מתכת הוחם צריך הגעלה והרא"ש מבונבירק פסק דוקא בכלי חרס עכ"ל. פשט דברי המרדכי מורין דאם נשתמשו בחמין אין שום הכשר מועיל להן אפי' ישון יב"ח משום דכיון דבלעי בחמין נכנס הבליעה בפנימיות הכלי ולא הוי עפרא אחר יב"ח כיון שהטעם שמור ומכונס שם אם אח"ך משתמש בו בחמין כבולעו כך פולטו אבל הר"מ שחולק וסובר להתיר בכל הכלים חוץ מכלי חדש נר' טעמו דסובר דגם אם נשתמשו בו בחמין ונבלע בפנימיות הכלי הוי עפרא בעלמא אחר יב"ח חוץ מכלי חדש דמשונה בליעתו כמבואר בש"ס והובא בטור שם ריש הסי' ז"ל וכלי חרס משתנה בליעתו וכו' ומאימתי שבעו מפעם ב' ואילך באופן דנראה דפשט מחלוקותם הוא אי בבליעה ע"י חמין מהני ישון דלדעת ראב"ד בליעה ע"י חמין לא מהני בה שום הכשר ואפי' ישון ולדעת הר"מ מהני כל הכשר וכ"ש ישון וכ"נ דעת הרב"י ז"ל שהביא דברי המרדכי אלו בסו' הסי' סמוך לדין הישון אכן דעת הגאון רמ"א אין נראה כן מדהביא הך דינא דהמרדכי בסעיף ו' אחר דיני עירוי וכ' והא דכלי חרס מהני ליה ערוי בדלא נשתמשו בו רק בצונן וכו' ומדלא נטריה להך דינא עד סוף הסימן דשם הוזכר דין הישון משמע דס"ל דפלוגתייהו אינו אלא לשאר הכשרים אבל ישון מועיל לכ"ע. והנה אי יש חי' בין שאר הכשרי' לישון פלוגתא דקמאי היא הובאה בטור לעיל בדין כלי נתר וז"ל הטור כלי נתר והן העשויין ממחפורת של צריף אין להם טהרה עולמית כ' הראב"ד אפי' ישון יב"ח והרמב"ן כ' דמהני להו ישון ולזה הסכים א"א הרא"ש ע"כ וכתב הרב ב"י שהרא"ש כ' על דברי הרמב"ן דהכי מסתבר דלא גרע מחרצנים וזגים ודורדייה דארמאי אבל הרשב"א שאין מחוור בעיניו דברי הרמב"ן שאין זה לשון עולמית דאדרבא טהרה עולמית יש להן אלא שאין להם טהרה יומיית וכו' ועוד דמסתברא וכו' ומה שהביא ראיה מחרצנים וזגים אינו דקים להו לרבנן דאין לחות שביין ושבחרצנים מתקיים אלא יב"ח ולאחר מכאן נעשה עץ וכן הטעם בדורדייה דלאחר יב"ח לחותו כלה ונעשה עפר בעלמא עכ"ל הרשב"א וגם הר"ן כתב כדברי הראב"ד שלא כדברי הרמב"ן עכ"ל הב"י:
<b>והנה</b> מ"ש הרשב"א דשאני חרצנים וזגים דקים להו לרבנן שאין הלחות שבהם מתקיים יותר מיב"ח וכן דורדייא נעשה עפר וכו' צריך ביאור דאמאי לא נימא גם בבלוע בתוך כלי נתר דיהיה עפרא ואין לומר דסו' דכיון שהוא בלוע תוך הכלי לא הוי עפרא דבהדיא אמרו בש"ס דנאדות הגוים וקנקניהם הבלועים מי"ן משתרו לאחר יב"ח אלמא אפי' איסור הבלוע הוי עפרא ע"י ישון ומה שכתבו הרשב"א והראב"ד דדמי לחרם הדריאני ואפי' אחר יב"ח אסו' ואיסורן איסור הנאה ע"כ ק' לשמוע מה ענין חרס דהדריאני שמבואר בשבת ד' ל"ב שהיין היה נשמר תוך החרסים של קרקע בתולה ואח"ז רב היו שורין אותו במים ויוצא יין משובח יותר משלנו ונמצא גופו של איסור עומד משתמר שם ואמרו שם דאפי' לסמוך בו כרעי המיטה אסור אבל בכלי נתר לא אמרו שעושין מהחרסין יין ואין שם ממשו של איסור אלא ט' דוקא ולמה לא מועיל ישון וכבר השיגו בזה הרא"ה וכ' מה ענין חרס הדריאני לכאן ע"ש בבד"ה. וכבר הש"ס שם גבי חרס הדריאני פריך בהדיא ומאי שנא מקנקנים ומשני התם ליתיה לאיסור בעיניה הכא איתיה לאיסור בעיניה. ותו ק' אם דברי הראב"ד והרשב"א הם כפשטן שרוצה לאסור כלי נחר בהנאה אפי' אחר ישון יב"ח ק' טובא דמאי קאמר ר' יוסנא אמר ר' אמי בד' ל"ג ע"ב כלי נתר אין להם טהרה עולמית ופשטא משמע דאין להם הכשר כדין כל כלי הגוים הניתרים ע"י ההכשריות המבוארי' שם בסוגיא שכשוך והדחה וערוי וקליפה וישון ויש חילוק גדול בין חרס הדריאני לאיסו' הכלים כי חרס הדריאני נקרא ממשו של איסור ואוסר בהנאה כמבואר שם במתני' אבל כלי הגוים אינה אוסרת בהנאה כמבו' שם במתניתין פלוגתא דר"מ וחכמים נאדות הגוים וקנקניהם אסורין בהנאה וחכמים מתירין והל' כחכמים וכן פ' הטור סי' קל"ד וש"ע סי' קל"ז אם נתנו יין בתוך כלי הגוים בלי הכשר לא נאסר אלא בשתיה והשתא אם דברי הרשב"א כפשטן ק' תרתי חדא דלא הו"ל לר' אמי לעשות דין חדש בזה אלא היל"ל כלי נתר כחרס הדריאני ולא יותר. ותו דתלמודא מייתי להאי מימרא בדין הכשר כלי הגוים שאינן אוסרין בהנאה אלא בשתיה וקאמר אין להם טהרה עולמית ואם נתן ישראל יין בתוכו אסו' בשתיה כדין כל כלי גוים שאוסרין בשתיה ולא בהנאה ולדברי הרשב"א הו"ל לתלמוד' לקבוע דינא דר' אמי דכלי נתר לעיל בשמעתתא דחרס הדריאני שאוסרין בהנאה שיש שם ממשו של יין:
<b>ולכן</b> מכת כל הקושי הנז"ל אומר אני דאין כונ' הרשב"א כפשוטו לאסור כלי נתר בהנאה כחרס הדריאני אלא שבא לחלוק על הרמב"ן שרוצה להתירו ע"י ישון ומשו' דאחר יב"ח לחותו כלה ואין לו מה לפלוט לזה אמר דאינו כן דדוקא בכל הכלים של יין שבליעתן מועטת ואינו בולע אלא כדי קליפה כמבו' בטוש"ע סי' קל"ה הוא דאמרי' דע"י ישון יב"ח כלה לחותן והוי עפרא אבל כלי נתר שבליעתן מרובה ונכנס בפנימיות עובי הכלי אותה הבליעה משתמרת שם אפי' אחר יב"ח וחוזר ופולט והביא ראיה לזה מחרס הדריאני שמשתמר היין בתוכו זמן מרובה אעפ"י שאינן שוין לגמרי דהתם אחר זמן מרובה כששורין אותו במים יש בו ט' וחזותא של יין נמצא ממשות היין שמור שם וכאן אין נשמר אלא טעמו ולא ממשו והראיה שכששורין אותו במים אינו נעשה יין מ"מ בליעתו מיהא משתמרת לענין שאינן נעשית עפרא ולכן אין להם היתר בישון ושאני זגין ודורדייה מפני שהם באויר ואינם שמורים תוך פנימיות דופן הכלי קים להו לרבנן שכלה לחותן. ומ"ש אסורין ואיסו' הנאה לא אכלי נתר קאי אלא אחרס הדריאני והכי קאמר דמי לחרס הדריאני שאפי' לאחר יב"ח אסו' ואיסו' איסור הנאה ומשום שממשות היין כנוס ושמור בתוכו דכוותא בכלי נתר אמרי' הכי לענין טעמו לא לענין ממשו ונפק"מ דאין ניתר בישון כי גם אחר זמן מרובה מוציא ט' בליעתו ואוסר היין בשתיה כדין יין שנשרה בתוך כלי גוים בלי הכשר כנלע"ד בכונת הרשב"א ז"ל ודכוותא ממש מתפרשין דברי הר"ן ז"ל. ולכשתדקדק יפה בדברי הרשב"א תמצא כן שדין כלי נתר הביאו בשער ו' ד' קנ"ד ע"א שהוא דין הכשר כלים ואילו בשער ג' שהתחיל דין איסור הנאה בד' קמ"א ע"א הביא דין חרס הדריאני מפורש ולא הזכיר עמהם כלי נתר הרי זה מורה באצבע כמו שכתבתי. ואעפ"י שראיתי להרשב"א עצמו בתשו' סי' מ"א שכ' ממש כדברי' אלה והוסיף וכתב ז"ל א"נ דורדייא קים להו דאין לחותן מתקיימת כל יב"ח אבל נתר בולע הרבה והיין נקרש בתוכו כחרס הדריאני עכ"ד הנה מ"ש והיין נקרש בתוכו סותר פירושינו מ"מ אומר אני שבקיה להרב ז"ל דאיהו דחיק ומוקים אנפשיה וכונתו כמו שפי' ומלות נקרש בתוכו אסיפא קאי אחרס הדריאני כנלט"ד בישוב דבריו:
<b>ועדיין</b> צריך לתת לב על הקושיא שהיק' להרמב"ן מתיבת עולמית דאי יש להם טהרה בישון מאי עולמית דקאמר ונרא' לישב דעת הרמב"ן ולמדתי כן מתוך דברי הרא"ה ז"ל דמלת עולמית חוזרת על מלת טהרה ור"ל כ"ז שישנו להאיסור שם וצריך הוא לטהרה להסירו משם ע"י ההכשריות הידועים אינו מועיל לו אבל הישון ענין אחר הוא שכבר כלה ונאבד ואינו שם ובזה לא דיבר הש"ס ונכון הוא. ובזה צדק הרב ער"ה ז"ל שם בסי' צ"ג שכ' שנר' דעת הרמב"ם שכ' בה' מ"א פ"ו קדירה שמלח בה בשר אסור לאכול בה רותח לעולם דקאי כדעת הרשב"א ודעמיה דאין מועיל ישון לשאר איסו' חוץ מי"ן עכ"ד ולכאורה היה מקום לדחות דהלא מצינו גבי כלי נתר מלת עולמית ונחלקו עליה הראשונים ז"ל הנ"ל ולדעת הרמב"ן ודעמיה לא קאי אישון אלא אשאר הכשרים ודכוותא הוה מצי למימר בדעת הרמב"ם ותו ליכא למילף מיניה מידי. אכן עם האמור ניחא דגם הרמב"ן לא מיעט ישון ממלת עולמית אלא משום דסמיך אמלת טהרה דר"ל דישנו לאיסו' שם וצריך הוא לטהרה אבל דברי הרמב"ם שאמר אסו' להשתמש בכלי לעולם ודאי גם ישון בכלל וצדקו דברי הר' ער"ה ז"ל:
<b>הדרן</b> לדמעיקרא הנה אחרי הודענו את כל זאת עלה בידינו דהך פלוגתא דרבני האחרונים ז"ל בענין ישון אי מהני בשאר איסו' לבד י"ן אע"ג דאינהו ז"ל לא חזו דברי הראשונים הרשב"א והר"ן ותוס' והרמב"ם הנ"ל מזלייהו חזו דיש מן הראשונים ז"ל חולקים עליהם ובפלוג' מתניא. אין צ"ל אם אמת הדבר כאשר שיערנו בדעת הרשב"א דט' האוסר בכלי נתר אינו מפני שממשו של איסור כנוס שם כחרס הדריאני אלא מט' טעמו ובליעתו וסו' דע"י היותו שמור שם מבליעה מרובה אינו נעשה עפרא ולא מהני ישון ונמצא קאי בשי' ראבי"ה דאם בישל י"ן בכלים לא מהני ישון משום דבחמין הוי בליעה מרובה ע' תוס' והרא"ש ע"ז ד' ל"ג ד"ה קינסא וטור וב"י סי' קל"ה וקל"ו ולא אמרו ישון אלא בבליעה מועטת ודכוותא בכל כלים האסורין חוץ מי"ן שבליעתן הוא בחמין ודאי לא מהני ונמצא הרשב"א והר"ן לטעמייהו אזלי דבבליע' מרובה ל"ש דכלי נתר ל"ש בליעה דחמין די"ן ודשאר איסורים לא מהני ישון גם הרמב"ם לשיטתיה אזיל שכבר הכריח הר' לח"מ ז"ל פי"א דמ"א הי"ט שדעתו דסו' כד' הראב"ד והרשב"א דאין מועיל ישון לכלי נתר ע"ש והב"ד הרב ער"ה בסי' קל"ה אות א' וע"ש שכ' משם הרב לחם סתרי' שגם דעת התוס' ד' ל"ד ע"ב ד"ה אבטא הוא כן ע"ש ונמצא גם התוס' דזבחים דקיימי בשי' הרשב"א לשי' אזלי באופן דהא בהא תליא הרשב"א והר"ן והרמב"ם ותוס' דסברי דלא מהני ישון בשאר איסו' שבולעין ע"י חמין לשיטתייהו אזלי דכולהו ס"ל דל"מ ישון בכלי נתר משום דבליעתן מרובה וכדעת הראב"ד. וא"כ מינה נשמע דלדעת הרמב"ן והרא"ש והרא"ה שם ובד' ק"ט ע"א ורי"ו והטור שהסכימו לדעת הרמב"ן להתיר כלי נתר ע"י ישון אף דבליעתן מרובה וכן הסכים הריטב"א בחי' ע"ז בסוגיא לשם הביא ד' הרמב"ן הנז' וכתב אף שיש לדחות וכו' כדברי הרשב"א אלא שאין לנו אלא מה שהורה זקן עכ"ד. וא"כ לכל הני רבוואתא דמתירין כלי נתר בישון ה"ה דמתירין נמי ישון בכל האיסו' אף דבלעו ע"י חמין ובליעתן מרובה ומשום דכלה הלחות אחר יב"ח והוי עפרא בעלמא אף שהוא בפנימיות הכלי.
אלא אפי' אם לא נעשה מעשה כאשר דמינו בדעת הרשב"א והר"ן ונאמר דאין פי' דבריו כאשר פירשנו אלא דבריהם כפשטן דכלי נתר דמו ממש בכל החלקים לחרס הדריאני ואפי' בהנאה אסור ותו אין לתלות הך פלוגתא בהך פלוגתא למימרא דלטעמייהו אזלי אפי"ה שפיר אית לן למילף בדעת הרמב"ן ודעמיה שסו' דמהני ישון לכלים דאיסו' שבליעתן ע"י חמין שהרי אפי' בבליעה דכלי נתר שהיא גדולה מאד עד שהפליגו הרשב"א ודעמיה להחשיבה כבליעה דחרס הדריאני אפי"ה סובר דע"י ישון יב"ח חוזר להיות עפרא ומותר כ"ש בסתם בליעה דחמין שידוע וניכר שאין בשום בליעת כלי איסור בחמין ממשו של איסור אלא טעמו דוקא דפשי' דמתירים הם ע"י ישון הרי בס"ד הוכחנו דהך פלוגתא דרבני האחרונים גבי ישון בשאר איסו' יש להם להמתירים על מה שיסמוכו בדברי הראשונים ז"ל דהרמב"ן והרא"ש והטור והרא"ה ורי"ו והריטב"א הם מתירים וכ"ז ברור אצלי. ובכן הוא הדבר אשר דברתי בריש אמי"ר דבנ"ד שיש מן העצמות שלא נתבשלו אית לן ס"ס בכל כלי של עצם שאנו משתמשין בו ס' שמא עצם זה לא נתבשל עם הבשר מעולם ואת"ל נתבשל הלא הדבר ידוע כי אלו העצמות מלקטים אותם מן האשפות ע"י תנוקות לאט לאט וממלאים מהם מרתפות גדולים ואח"ך שולחים אותם בספינות גדולות לערי איברופא אל הפ' וכמה הרפתקי בישי דעדו עלייהו מעפרורית וזבל בעידן ועידנין ופלג עידן ואח"ך נידונים ברותחין כמה וכמה רתיחות מבהילות הנה ע"י ישון זה פג טעמן וריחם נמר וחזר להיות עפרא בעלמא והיינו ס"ס ס' לא נתבשלו כלל ולא בלעו ואת"ל נתבשלו אימור הלכתא כהפוס' הסוברים דישון מהני לכל הכלים ואפי' הבלועים מאיסור. וכבר הרב חיים שאל ז"ל שם והר' חק"ל ח"ג מיו"ד סי' יו"ד והרב שפת הים יו"ד סי' ד' עשו ס"ס מפלוגתא זו ע"ש אעפ"י שהר' חיד"א ז"ל שם אמרה כמסתפק היינו מפני שלא ראה סעד להמתירין בדברי הראשונים אכן עתה שביררנו שיש להמתירין סמיכה מד' הראשוני' בפשי' עבדינן ס"ס וכבר כ' אל מקום אחר דעבדינן ס"ס אפי' נגד פ' מרן ז"ל. וע' להרב פר"ח ריש סי' ק"ג שכ' דנבילה מוסרחת כיון דהוי כעפרא מותר לאוכלו לכתחילה ואין בו אפי' איסור דרבנן. אעפ"י שהרב פר"ת ז"ל חלק עליו וסובר דעכ"פ איסור דרבנן איכא. מ"מ ביאר דבריו בסי' פ"א ס"ק א' בסופו בענין המוסק' דדוקא היכ' דאיכ' ממשו אבל בטעמו מודה דשרי לכתחילה הואיל והוי עפר וגם אם אינו נותן ט' לשבח ע"ש. וע' להר' ער"ה סי' ק"ג אות ב' ג' בכל מה שציין ובדברי החינוך שהביא ודו"ק:
<b>ודע</b> שעלה ברעיוני לומר דיש להתיר בנ"ד בפשיטות אפי' בחד ספיקא דשמא עצם זה לא נתבשל ואין צורך לס"ס כלל משום דכל ט' שאינו ב"י הוי נטל"פ ואין איסו' אלא מדרבנן כדאמרינן בע"ז ד' ע"ו ע"א שאינה ב"י לשתרי ומשני גזרו שאינה ב"י אטו ב"י וכן פ' כל הפוסקים ובטוש"ע סי' קכ"ב וכיון דאין איסו' אלא מדבריה' די בס' א' אכן ראיתי להגאון מוה"ר חק"ל ז"ל שלא סמך להתיר בס' א' וכ' דהא מלתא הוי פלוג' דרבוואתא כמו שהאריך בח"א מיו"ד סי' י"ד שרבו החול' על הרשד"ם והרש"ך ע"ש. ולפי שהענין סובל אריכות לעמוד על כל דברי הרב דשם ע"כ אין בידי כעת אלא להתיר מט' ס"ס כדבר האמור ומט' נעשה גיעול לחבירו, בהא סלקינן ובהא נחתינן דמנהג של ישר' להשתמש בכלי עצם לכתחי' מנהג ותיקין הוא ואין בזה שום פקפוק, וצוי"מ כי"ר. כ"ד עבדא דרבנן אענ"ה ס"ט.
<b>הלכות רבית</b>
<h3>סימן ד</h3>
מעי"ת דמשק יע"א ד' לח' מנחם התרל"ו:
<b>שאלה</b> שאלתי מאת עט"ר הרב המופלא וכבוד ה' מלא ראש ב"ד מקודש כמהר"ר אהרן עזריאל נר"ו על מעשה שהיה כך היה כי ראובן ושמעון וגוי א' בארץ נשתתפו שלשתם יחד בדבר מסויים וכן התנו ביניהם שאם יוצרך סך מה לצורך השות' הנז' שראובן יקח בהלואה לריוח היום ומה שיעלה ריוח יכתבו על השות' הנז' וכן היה שראובן נתלוה סך מה לריוח היום ושמעון ג"כ בהתוועדו יחד עם ראובן לקח ע"ע סך מה לריוח היום ופרע להשו' הנז' בעד גוי אחד אשר היה מחויב להשו' הנז' והוא יתפרע ממנו אחר זמן וקרן והריוח אשר יעלה עליו לעת פורעו כי כן התנו עמו ואחר זמן עמד הגוי הנז' בטו"ת אשר אין צורך לבארם על השו' הנז' ומתוך זה נתפשר ראובן עם הגוי הנז' וכדעת שו' ומחלו להגוי וריוח אשר עלה עליו עד אותו היום בעד הטו"ת וכתב עליו שט"ח חדש על שארית הקרן הנשאר אצלו לזמן קצוב. ולמאי דביני ביני נתועדו יחד רו"ש לפטור שו' הגוי מהשו' הנז' ועשו חשבון ביניהם וראובן כתב הריוח אשר נתן בעד השו' הנז' ושמעון כתב הריוח אשר נתן בעד חוב הגוי הנז' כיון שפטרו אותו מהריוח בעד הטו"ת כנז"ל ונתפשר עם שו' הגוי בעד סך מה וחזרה השו' בין ראובן ושמעון יחד ונשאר שמעון מתלוה לריוח היום שארית הקרן הנשאר אצל הגוי הנז' זמן מרובה עד התפרעו ובתוך זמן זה נתבקש ראובן בישי' ש"מ והנה בעת"ה באו יורשי ראובן ושמעון לעשות חשבון השו' הנז' וכתבו בחש' הריוח אשר פרעו ראובן ושמעון בחשבונם הראשון ולא עוד אלא כי שמעון כותב הריוח אשר נתן בעד שארית הקרן הנשאר אצל הגוי הנז' מעת חשבונם הראשון עד עת התפרעו כיון שהגוי הנז' לא פרע הריוח האחרון ומה גם כי מחלו לו מהקרן כי השעה הצריכה לכך ועמדו יורשי ראו' וטענו שלא יקבלו לכתוב לא זה הריוח אשר נתן שמעון אחר חשבונם הראשון ולא אותו הריוח אשר כ' מב' הצדדים בחשבון הראשון מט' כי הוא רבית קצוצה:
והענין הוא כי ריוח שמעון הוא יותר מריוח ראובן ושמעון טוען כי ליכא חשש רבית מכמה טעמים ויצא הראשון כי אעיקרא דמילתא ריוח שמעון לא בא על השו' הנז' בתו' ריוח כי אם בתו' פסידא כיון שהגוי הנז' נתחייב לפורעו כמו שהתנו ביניהם אם לא שהשו' הנז' הוצרכו למוחלו בעד טענותיו והויא פסידא על השו' הנז' כמו פסידא מגוף הקרן אשר הוצרכו למוחלו עוד מדעת ב' וכל כי האי גונא בדינא ובדיינא יתפרע שמעון הריוח ומה שנשאר מגוף הקרן מהשו' הנז' וליתא חשש רבית. ותו דאת"ל דראובן ושמעון דמו אהדדי וכ"א הוצרך להתלות לריוח היום לצורך השו' אפ"ה ליכא חשש רבית כי הדבר ידוע ומפורסם והמה בכתובי"ם כי שותף שלוה לצורך השו' נשתעבד הב' עמו ומט' זה דעת הר' קול אליאו ח"א סי' כ"ט עלה להלכה כי נשתעבד גם ברבית ולאו כל כמיניה לפטור את עצמו מט' דבית כי לא גרע משעבוד הקרן וכנראה כי כן דעת הרב אדמת קודש ח"א סי' ס"ג וא"כ בנ"ד כי אעיקרא דמילתא כ"א נתלוה לריוח היום כדעת חבירו ובודאי נשתע' הן בקרן והן ברבית דמכ"ש וק"ו דליתא חשש רבית ולאו כל כמינייהו יורשי ראו' לפטור עצמם מס' רבית:
<b>ואם</b> יעלה על הדעת לחלוק ולומר כי שניא היכ' דהשו' היה בדבר מסוים לשו' אשר היה בכל עסקיהם וכמו שכן עלה לחלוק הר' קול אליאו ז"ל שם לישב דעת המבי"ט סי' ע"ב אשר עלה להלכה דאיכא חשש רבית וא"כ בנ"ד שהשו' היתה בדבר מסוים ואיכא חשש רבית מלבד כי שם באר"ה כי טעמא לדבר כי שניא השו' דבר מסוים כיון דאינה מפורסמת השו' וא"כ בנ"ד אף כי השו' היה בדבר מסוים עם כל זה היה מפורסמת מרוב גודל עסקיו וכיון שכן ליכא לחלוק מצ' שו' בכל עסקיו ולדעת הרב קול אליאו ז"ל גם המבי"ט ז"ל סובר והולך כי ליתא חשש רבית זאת ועוד אחרת כי הא ודאי שמעון לא גרע מנאמני הקהל שלוו לצו' הקהל ברבית והדין ידוע כי היכי דנאמני הקהל פורעים הרבית מהכנסות הקהל ראשו' ואחרונים עלו להלכה והלא המה בספרתם כי ליכא חשש רבית וא"כ בנ"ד כי אף אם יכתבו כל הריוח על השו' הנז' עם כל זה השותפות הנז' לא הפסידה וכ"א יתפרע הריוח היום מריוח השו' הנז' כי ודאי ליכא חשש רבית ולאו כל כמינייהו יורשי ראובן לפטור עצמם ממ' רבית. הנה כי כן נא אדוני יעמוד ויתגבר כארי אריה של תורה לחקור ולדון ולהעלות הלכה למשה מסיני ולמצא טעם בדברי שמעון ולהצילו מחשש רבית ומוטב שיהיה שוגג כי איכא פסידא גדולה ויפשא"ק כי השעה צריכה לכך ונשארתי בניו"ק לקב"ץ. והוא עבד
<b>אברהם</b> <b>פינסו</b> ס"ע.
<b>תשובה</b> ראיתי שאלת חכם חצי תשובה אשר כוננו מעשה ידי אומן גם ן' ואח הח' הש' והכו' זר"ק בנש"ק אברהם אוהבי ודברי פי חכם לגבוה סלקי מני"ר הרב המופלא וכבוד ה' מלא רבין חסידא ראש ואב לבית דיננו הוא אחרן קדוש ה' יצ"ו ולפי רב הענוה פנה אל האזוב אשר בקיר כמוני היום לתור ולחפש בדברי הפוס' ועם כי מכיר אני את מקומי ואיננו להפקת רצון צדיק אמרתי ללקט באמרי"ם אמרות טהורות ממה שדברו הפוס' בענין זה ולמעשה יעלו הדברים לפני מי שגדול מני"ר שיחל"א ואת אשר יבחר יקריב אליו וזה החלי בס"ד:
<b>הנה</b> שאלה זו חתומה ניתנה מפי הח' השואל כי לא פורש אם הלואות האלו אשר לקחו ראובן ושמעון כל חד כשיעוריה' אם היו ביד ישראל בהכשר שטר עסקא כנהוג או אם היו מיד גוי ברבית גמור כי לפי מה שנתבאר בדברי הפוס' יש לחלק בין הנושאים כאשר מבואר בהגאון בעל ט"ז בסי' ק"ע ובלוה מן הגוי הצריך שיחתמו ב' בשטר ההלואה ואילו כשלוה בדרך עסקא התיר בשופי וכ' דכדרך שלוה וקיבל בעסקא כך נותנו לתוך השו' בעסקא וע' מזה בס' עין משפט ח"מ סי' ט' שכ' וז"ל ואין כאן רבית כיון שלקחו אותו בתורת עסקא כדין כל שמ"ע גם לא נתברר אם כולם היו מתעסקים בשו' או ראו' או שמ' דוקא דנת' בט"ז דאם העוסק בשו' לקח מגוי וכו' יוכל תחי' למלאות הפרעון במה שצריך לתת לגוי והמותר יחלוקו וכו' ובשי' זו קאי הר' בית דוד ז"ל בחי"ד סי' פ"ז גם מ"ש הח' השואל נר"ו בלשונו הטהור בטענות יורשי ראו' לא ירצו לקבל וכו' ולא אותו ריוח אשר כתבו מב' הצדדים בחשבון הראשון מט' כי הוא רבית והענין הוא כי ריוח שמעון הוא יותר מראו' כי הכונה בדברים אלו דהשתא בענין יורשי ראו' בריוח אשר נתן שמעון א"כ גם הריוח אשר נתן ראו' אינו מן הדין שיתן ובשביל זה כתב דכבר הם מתרצים בלא זה ולא אותו משום שזה יותר מזה והראה דעת הח' השואל בזה דאם באנו לאסור במה שנתן שמעון דהוי כמו לוקח רבית משו' ראובן א"כ יש לאסור גם מה שנתן ראובן דהוי כמו לוקח רבית משמעון וזה אינו בנ"ד דכבר מת ראובן אפי' בלוקח רבית קצוצה מן ישראל ומת אין יורשיו חייבים להחזיר דאמרי' פ' אז"ן אל תקח מאתו נשך וכו' לדידיה מזהר רחמנא לבריה לא מזהר רחמנא והשתא אם כי יהיה הדין נותן לאסור לשמעון ליקח מאמצע מה שנתן כ"פ לא נאסור מה שנתן ראובן דלו יהיה דמה שפרע ראו' לגוי מאמצע הו"ל כלוקח רבית משמעון יורשיו פטורי' כמ"ש וכן פסקו כל הפוסקים ע' סי' קס"א סעיף ו' דהשתא כיון דהשו' באו לידי טהרת חשבון וקיבל שמעון מה שנתן ראו' לגוי ועבר לחש' הו"ל כמו שלקח הרבית ראו' משמעון דהשתא דמת אין לחייב ליורש עכ"פ מדברי הגאון בט"ז שלא מצא תיקון להתיר לשו' אלא כשיחתמו ב' בשטר מוכח לאסור בנ"ד:
<b>אמת</b> כי מדבריו ז"ל שכתב משום שהגוי אינו מכיר אלא אותו שלוה ממנו היה נראה להתיר בנ"ד דלפי הנודע מדיני הגוים דשו' שלוה לצורך השותפות כל שהם שו' בפרסום גובה מב' והבטחת הגוי על השו' הב' כמו על זה שלוה ממנו וחזר הדין למה שהתיר הרמב"ן בשם חכמי נרב'ונה בתשו' הרשב"א כי באה ביתה יוסף סוף סי' קס"ט להתיר בנאמני הקהל ליקח ברבית לצורך הקהל וכתב הט"ז סי' קס"ט ס"ק כ"ב בטעם הב' כי היכי דלא תיקשי מה שפסק רמ"א שם להתיר נגד ד' הרשב"א החוכך להחמיר משום דהגוי יודע דהלואה היא לצו' הקהל וגם הבטחתו על כל הקהל וא"כ בשו' דנטה דעתו הט"ז לאסור הוא ממאי דהציע בתחי' דיבר שהגוי המלוה אינו מכיר כי אם זה שלוה ממנו וזה הוא פשט כונת הט"ז במ"ש ואין זה דומה למ"ש רמ"א לעיל דהתם וכו' וע' מ"ש עוד שם מה שאין שייך לכאן ר"ל דשם כתב ב' טעמים האחד משום דהוא צורך מצוה ועוד דהגוי יודע וכו' והבטחתו וכו' וזה אין שייך כאן דכבר הציע בראשית מאמר דהגוי אינו מכיר כי אם לזה שלוה ממנו כי עפ"י האמור לא ידעתי מאי אידון בדברי הר' מט"ש ז"ל סי' קע"ו הגב"י אות רכ"ג דנחית לפרש כונת הט"ז דכתב דבא לישב דברי רמ"א שפסק לעיל נגד הרשב"א והרואה יראה דזו כבר כ' הט"ז לעיל והכונה כאן פשוטה דבא לישב מה שנטה דעתו לאסור לשו' שלוו ברבית לצורך השו' וכדי שלא תקשי ממאי דכתב רמ"א להתיר בנאמני הקהל ומי הכריחו להרב מט"ש ז"ל לפרש כן בדברי הט"ז:
<b>באמת</b> כי דברי הט"ז שם סי' קס"ט ראיתי בהם גמגומי דברים שנעץ דברי הרשב"א תחי' בסופן והביא מה שסיים הרשב"א בתשו' דהרי זו כאומר לחבירו מנה שאתה חייב לפלוני הלויני ואתן מנה לשנה לב"ח ור"ק רואה אני כאן ועל זה דחיק ליה מלתא טובא על רמ"א דפ' להתיר והאמת מ"ש רמ"א להתיר לא על זו דימה הרשב"א לאומר לחבירו מנה שאתה חייב לי וכו' כי זו כ' הרשב"א בסו"ד על עיקר שאלתו כי היתה כשהתנו הקהל שכל אחד מהקהל שיפרע מה שיפרע ינכו לו מן החוב סך ידוע כי בזה גם רמ"א שם כתב לאסור וזה הוא מה שדימה הרשב"א לאומר לחבירו וגם חכמי נרב'ונה לא כתבו בזו להתיר ומה זו תמיה על רמ"א במאי דפסק בעיקר דין נאמני הקהל להתיר אחרי שכבר העיד הרשב"א שכבר פשט היתר זה בכל הקהלות וגם הרמב"ן בשם ח"נ כ' להתיר ואם רצה להשוות דעת הרשב"א לזה לא תיקן כלום דהרשב"א בצורך מצוה דהוא נאמני הקהל דיבר. ואפשר כי תמיהת הגאון ז"ל היא אמאי סמך אח"נ אחרי שהרשב"א חוכך להחמיר אבל מה שהביא סוף דברי הרשב"א אמאי שכתב רמ"א להתיר לא ידענו מאי קאמר:
<b>לדאתאן</b> עלה נראה מפשט דברי הט"ז דכעין נ"ד לפי דיני הגוים דשו' שלוה לצורך השו' אף דבדיננו רבו הסברות כמו שמבואר ח"מ סי' ע"ז ולכל הפחות אנן בדידן דבתריה דמרן גררינן בעינן שיודו השו' שלצו' השו' לוו כדעת הרמב"ן ז"ל מ"מ בדיני הגוים כיון שהם שו' בפרסום גובה מב' וא"נ נשתעבדו הב' כשלוה הא' ולטעם שכ' הט"ז בט' הב' לחלק דין השו' מדין נאמני הקהל משום דהתם הבטחת הגוי על כל הקהל היה נראה מקום להתיר בנ"ד כי מכח זה היה טעמו של הרב קול אליאו ז"ל בח"א סי' כ"ט וכן נוטה דעת הרב אדמ"ק בח"א סי' ס"ג וכבר הביא כל זה חכם בני השואל יצ"ו. ולפלא בעיני כי הרב אדמ"ק ז"ל לא זכר מתשו' הרשב"א וממ"ש רמ"א להתיר בנאמני הקהל:
<b>ובמעט</b> התבוננות נראה דכל זה לא יעלה מזור לשמ' דנ"ד דהנה הא דקי"ל בשו' שלוה לצורך השו' דנשתעבד הב' הוא דהוי כב' שלוו ומתחייב השו' בחצי כל שהודה דלצורך השו' לוו ואם אין לזה לשלם פורע השו' הכל מדין ערב דזהו הדמיון לב' שלוו דנעשו ערבים זה לזה באם אין לאחד לשלם דא"כ היינו דנין בדיניהם ודאי דהיה מותר דהרי מבואר בדין הערב לישראל בעד הגוי בסי' ק"ע דטעם האסור הוא משום דכיון דבדיניהם תובע הערב תחי' ונמצא הערב תובע את ישראל ברבית אבל אם תחי' תובע הלוה גם דכי אין לו הולך אצל הערב הוא מותר והכא נמי בשו' שלוה אם היו דנין דנשתעבדו הב' לגבות כ"א מהם החצי ולא היה יכול לגבות הכל ואחד מהם כדינינו היה מותר אבל לפי האמת אין דנין כן אלא תובע מזה שהלוה הכל ובפרט כשהוא חתום בשטר דוקא אלא דאם אין לו תובע מהב' הכל וא"כ חזר הדין שדנין לתבוע הערב תחי' ואף כי בזה איכא פלוגתא דרש"י ורשב"א ז"ל כמבואר הכל בב"י ולדעת רשב"א אינו אסור אלא בערב שלוף דוץ דזהו הדעת הי"א שהביא מרן ז"ל מ"מ אנן בתריה דמרן גרירנא דפסק דלא כדעת רשב"א וסתם ערב כיון דיכול לתבוע את הערב תחי' אסור אם לא כשקיבל וכשנחשוב לשמ' דנ"ד כערב על חלק ראובן אף דאינו שלוף דוץ אסור דשפיר טענו יורשי ראובן:
<b>וכ"ש</b> לפי מאי דקי"ל דשותפין הם שלוחים זה לזה עיין סמ"ע בסי' ע"ז ס"ק ז' ובדין השליח מבואר בסי' קס"ט דאם אמר לחבירו לוה לי מעות מגוי על שמי אם אין משכון שיסמוך על המשכון בעינן שיסמוך דעתו על המשלח ולא על השליח כו"ע וכבר אמרנו דכאן בדיני הגוים אם נחשוב לשמעון שליח מראו' על חלקו כיון דהגוי סומך הוא על השליח גם על חלק ראובן אסור:
<b>ואני</b> רואה כי הרב קול אליאו ז"ל וכן נוטה דעת הרב אדמ"ק ז"ל תפסו לעיקר מאי דקי"ל בדינינו בשותף שלוה לצורך השו' דנשתעבדו הב' באופן דאינו יכול לתבוע מזה שלוה ממנו כל החוב והו"ל כערב שאינו יכול לתבוע ממנו תחי' דלדעת כ"ע מותר. והאמת אינו כן דאין ההיתר תלוי במאי דקי"ל בדינינו דגם בערב קי"ל דאין נפרעין מן הערב תחי' ואפ"ה אסרינן משום דאינהו בדיניה' תובע את הערב תחי' והיא היא בנ"ד אי משוית ליה לשמ' ערב בעד ראובן או משוית ליה שליח כיון דהוא סומך על הערב או על השליח יש לאסור ומנ"מ ממאי דקי"ל בדינינו וזה פשוט כי משו"ה הצריך הגאון בט"ז ז"ל שיחתמו ב' בשטר כדי להתיר דאז בדיניהם גובה מכל א' החצי עיין תפארת אדם ז"ל בשאלה חי"ד סי' מ"ז ועפ"י האמור לא ידענא מאי כל החרדה אשר החריד עלינו הר' קול אליאו ז"ל על המבי"ט בתשו' ח"ג סי' ע"ב בראו' אשר רצה להשתתף עם שמ' ומכח כי לא היה לשמ' להשלים קרנו כתב לראו' שיקח להשלים מן הגוי ומצא טעם להתיר מכח אשר כבר פרע וכו' והוא ז"ל תמ"ה יקרא דלמאי אצטריך טעם זה אחרי שהוא מחויב בקרן ולפי מ"ש אם לא היה ט' זה היה מקום לאסור ואטו בעיקר דין מי לא בעינן או שיסמוך דעתו על המשכון או שיסמוך על המשלח דוקא ולא על השליח ובנדון הרב המבי"ט אטו משום שאומר ראובן הפאטור לגוי שלוקח מעות לשמעון מי סמך דעתו הגוי על המשלח הא ודאי לא סמך דעתו כי אם על ראו' הפאטור ודברי המבי"ט לדעתי שרירין וקיימין ועין רואה להר' בית דוד ז"ל בתשו' סי' פ"ז אשר זכרנו דלא מצא שום תיקון לשיכול השותף ללות ברבית מגוי אלא שיתנה תחי' בתחי' השו' ויכתבו בשטר השו' שכל מי שיטול מעות מהגוי ברבית יהיה לו יתרון בריוח אותם מעות בשיעור שצריך ליתן לגוי רבית שיטול אותו מאמצע ואח"כ יחלוקו שאר הרוחים ואז אין שם רבית לפי שיכולים להתנות בתחילה שזה יטול מזה וזה יטול וכו' נמצא דהרב ז"ל לא סמך להתיר מכח מאי דמשתעב' השו' בהלואו' שו' אלא בתנאי זה,
<b>אמת</b> כי מדברי הכנה"ג בח"מ סי' קע"ו הגב"י אות ט' היה נראה דעתו להתיר שנסתפק בב' שותפים ששמו לקרן זה מאה וזה ר' וכמו כן התנו על הריוח זה א' וזה ב' ושותף אחד מהם לקח לצורך השו' מעות ברבית מהגוי ורוצה שיפרע חבירו החצי וזה טוען כי אינו פורע כי אם שליש והשתא אם דעתו ז"ל לאסור אמאי לא חש לה ומ"מ אין זה חייב מלתא דאיסורא דרבית:
<b>ובהשקפה</b> ראשונה יראה הרואה כי כל כי הא לא תברא דהנה בכנה"ג חי"ד סי' קס"ח הגהט"ו אות ב' הביא תקנה משם ס' הזכרונות לשו' הלוה מן הגוי ברבית לצורך השו' דהיינו שישלם לגוי מיד ממון השו' הרבית ונמצא שלא נשאר חייב כי אם הקרן ולזמן פרעון אינו נוטל מהשו' כ"א חלקו של כל א' וא' מהקרן ומבואר דעת ס' הזכרונות לאסור וכן נר' דעת הכנה"ג מדהביאו בסתם ולא דיבר מאומה לגלות דעתו להתיר בלאו הכי ואיך יתקיימו ב' מקראות, אבל האמת יורה יורה דהכנה"ג בח"מ לאו להכי אתשיל שהוא סניף חיצוני שאינו נוגע לאיסור רבית כו"ע אלא כיצד יהיה סדר התשלומין ובענין האיסור משכחת לה בגונא דליכא איסור דכמה אופנים של היתר נמצא בדברי הפוס' בזה היתר ס' הזכרו' היתר הרב ב"ד לוו מישראל בדרך עסקא דאמרינן כדרך שמקבלו וכו' הוא לבדו מתעסק דגם בזה התירו הפוסקים כי בכל אחד מאלו הדרכי' יש להתיר כנראה מריהטת הפו' וזה הוא מ"ש בלשונו לקח מעות מתוגאר בריוח בהכשר הכונה בזה דליכא משום איסור מרבית מהאופן אשר כבר עשאו והוא הדבר אשר דיברנו ושוב האיר ה' את עיני ומצאתי לה בתשו' בעי חיי ח"א מח"מ אשר שם ביתו של הס' הזה שכ' וז"ל בד' ק"ס ע"ד ומה שטוען ראי' שאינו רוצ' לפרוע שאסו' לשו"ל שיפרעו ממנו הרבית ע' בחי"ד סי' קצ"ג ורוצה אני לחקור לו יהיו ששו"ל לקחו הריוח בהכשר וראו' הסכים למעשיהם אם יתחייב לפרוע כפי הקרן א' ושתים כמו שטוען ראו' ותחילה תלה הדבר במנהג הסוחרים ואם אין מנהג וכו' ע"ש המשכיל יבין במ"ש הרב ז"ל ומה שטוען וכו' ע' בי"ד ואח"כ כתב לו יהיה ששמו"ל לקחו הריוח בהכשר כי האמת כמו שכתבתי וזה פשוט:
<b>ואל</b> תשיבני מאותה תשובה דמהריק"ו בשו' ז' שהובאה בב"י ח"מ סי' קל"א בראו' שנתערב לש' נגד הגוי וראובן יש לו כת"י משמעון שנתחייב לסלק מעליו הגוי ולפותו וראו' הוכרח לשלם לגוי קרן ורבית מכח הערבות וכתב בשם ר"י דאם לקח ממנו רבית הנהוג מחויב שמ' לפרוע לראו' מכח מאי דקיבל עליו אלא שאם הוא רבית יותר מהנהוג פטור משום דהוי כאונס דלא שכיח ולא קיבל עליו ובנ"ד לפי מ"ש דכשו' זו שלוה הוי כערב לשו' הב' כיון דכן התנו מתחי' השו' ליקח מעות ברבית ומדעת ב' נעשה לא גרע מקיבל עליו לסלק שכ' הריק"ו שחייב לשלם אי מהא לא אריא דהנה ס' הריק"ו בשם ר"י דהביא בב"י כנז' לא נפלאת היא ולא רחוקה דהיא היא ס' הר"י קורקוזה שהובא בטור יו"ד סי' ק"ע דישראל הערב לחבירו בעד הגוי דוקא לכתחילה אסור אבל דיעבד צריך לשלם כל ההפסד כיון דמחמתיה קא פסיד והטור שם חלק עליו וכתב דלמה נאמר לו תן רבית ומור"ם ז"ל במפה בס"ב פסק כדעת הטור דאין אומרים לו ליתן רבית שנתן בשבילו וע' בס' פ"מ ז"ל בח"א סי' נ"א דאוקי לס' הריק"ו בשם ר"י באופן דליכא איסור רבית או דלא הוי ערב שלוף דוץ ואית ליה לר"י כדעת הרשב"א דלא אסרי' בערב כי אם בערב דשלוף דוץ או במקום שדנים הגוים שלא לתבוע את הערב תחי' או דאית ליה כס' בעל העיטור וכו' וא"כ הא ודאי אין לסמוך להתיר בנ"ד מס' הריק"ו בשם ר"י כשנחשוב אותו לערב לזה השו':
<b>ומה</b> שרצה הח' השואל לזכות לשמ' דנ"ד ממ"ש הפוס' ז"ל בנאמני הקהל להתיר אמת כי מוהראנ"ח ז"ל בח"א סי' נ"ח בקהל שמנו ב' אנשים להשגיח על בתי הקדש וכו' והוצרכו ללות הממונים ברבית מגוי והקהל מאנו לפרוע הרבית וכ' שם בסוף התשו' וז"ל ומעתה כיון שלקיחת העצים היתה צריכה והוצרכו לפרוע הרבית דמי הרבית יחשבו אף הם ודאי בכלל הפיזור וההוצאה והנושא ונותן באמונה יש לו להעלות שכר חמרים וכו' והכי נמי בנ"ד כיון דעיקר ההלואה היתה כדי להציל את אשר היה חייב להם הגוי אשר היו נושים בו יחשב גם הוא כמו הוצרכו לפזר ממון כדי לגבות מן הגוי ומכ"ש כי כבר כתבו ג"כ עליו הרבית אלא שאח"ך מפני טו"ת שהיו ביניהם חששו לעמוד נגדו ובהסכמת ב' ראו ויאותו למחול הרבית ואעיקרא קאי שעשו כן לגבות ממנו אשר היה חייב להם נר' דמותר דדמי ממש לתשו' מוהראנ"ח ז"ל ברם אין ס' מוהראנ"ח ז"ל הלזו מוסכמת ומי לנו גדול מגדול המורים הוא הרשב"א ז"ל בתשו' שזכרנו למעלה ראש פליג ואפשר דגם מוהראנ"ח כי היכי דלא תקשי ליה מתשוב' הרשב"א נאמר דלא כתב כן אלא בנ"ד דעיקר המנוי הוא לצורך בנין עצים ואבנים וסמך להתיר דנחשוב לאלו המעות של רבית מכלל הוצאת לצורך הבנין וכ"נ פשט לשונו ודברי מור"ם ז"ל במפה שפסק בנאמני הקהל נגד תשוב' הרשב"א כבר כ' הגאון בעל ט"ז דהט' משום דהוא לצורך מצוה או משום דהבטחתו על כל הקהל ואפשר דעיקר טעם הראנ"ח להתיר בצורך מצוה כמ"ש הט"ז וע' בהרב ד"מ ז"ל בח"ב סוף סי' ק"י שהביא תשו' הראנ"ח ז"ל להסתייע להתיר בנדונו וכתב דמתשו' הרב פ"מ ז"ל בסי' נ"א נראה חולק על תשובת הראנ"ח דהתם הפאטוריס שהיו שולחים הסחו' וכו' וא"כ נ"ד היינו כדין הראנ"ח ז"ל דקאמר דכיון דהשליח אינו נותן המעות שלקח ברבית מן הגוי לישראל חבירו המשלחו אלא שהוציאם במה שהרשהו המרשה לעשות וכו' ועם כל זה אתי עלה הרב פ"מ מדין רבית ולא הזכיר חילוק זה שחילק מהראנ"ח עכ"ל וע' בשיורי ברכה כי באו בס' חיים שאל ח"א בסי' קס"ט אות ח' מ"ש משם מוהר"י זין בס' שערי ישועה שחקר על פרנסי א"י שלוקחים מעות מגוי ברבית לצורך הקהל וחוזרים ונפרעים מהקהל שכתב טעם להיתר ממ"ש מור"ם ועוד טעם אחר ע"ש
<b>אמנם</b> בתר ההשקפה אמינא מלתא דשויא ארוכה ומרפא לשמ' דנ"ד והוא כמבואר בתוך השאלה כי זה הרבית מב' הצדדים כבר נפרע מן האמצע אלא שעתה באו יורשי ראובן לגלגל על שמ' את הישנים באמרו כי אינם רוצים לעלות לחש' מה שפרע שמ' מטעם איסור רבית גם אנו נאמר דכיון דכבר פרעו מה שפרעו וקי"ל בדין דנכסי השו' בחזקת ב' קאי איש כפי חלקו אשר יאותו ביניהם והגע עצמך נמצא עתה מממון השו' מנה והם שו' חלק כחלק אכלו הממון אשר נמצא עתה הוא בחזקת ב' אלא שהמנה שנותן ש' מאמצע לרבית באים אנו לחושבו כמו שלקח משותפו ראו' מעות רבית ואם עתה נאמר דינכה יורשי ראו' משמ' השו' בשביל מה שנתן הוי כמו בא להוציא מחזקתו של שמ' כי הוא מוחזק בהחצי הנמצא מממון השו' וכל כי הא צריכא רבא להוציא מיד המוחזק דלהצד דנחשוב לזה השו' כדין ערב הרי כתב מור"ם ז"ל שם במפה בסי' ק"פ דאם כבר פרע לו הרבית אין מוציאין מידו דלא גרע מא"ר וכן נראה הטור שחלק על הר"י קורקוזה מדכ' למה נחייב אותו ליתן רבית משמע דכל שכבר נתן לא מפקי' מיניה ומכ"ש דאיכא פלוגתא דרש"י והרשב"א בעיקר דין הערב גופיה דלדעת הרשב"א אינו אסור כי אם ערב שלוף דוץ עם כי מרן ז"ל פסק כדעת רש"י לאסור בכל מין ערב וזו לאסור לכתחילה לא להוציא מידו אם פרע וכן כתב מרן ז"ל בב"י דלכתחילה מורין כדעת רש"י ובדיעבד היכ' דקיימי זוזי שבקינן להו כדין הספיקות דהמע"ה וע' בט"ז סי' ק"ע ס"ק א' בזה:
<b>פש</b> גבן כשאנו חושבין את השו' שלוה כדין שליח וכמבו' גם מצד זה אשכחנא לה פטרי דהנה מרן ז"ל בב"י סי' קס"ט הביא ס' מצאתי כתוב דישראל שלוה מעות מגוי לצורך ישראל חבירו שמותר לאותו ישראל שהוא שליח לקבל הרבית מיד ישראל חבירו וליתנו לגוי. איברא דמהר"א ששון סי' קע"ז העמיד לתשו' זו בשאמר השליח לגוי שהמעו' הם לצורך ישראל המשלח והוא אינו לא לוה ולא ערב וע' בתשו' ב"ח חי"ד סי' קצ"ג דהעמיד אותו בסרסור שאין לו עסק עם הגוי אלא מעמיד הלוה אצל הגוי וכו' וכ' שם דאפי' אם תשו' זו דמ"ך שהביא בב"י מחיר אפי' בנדון שלפנינו כיון שהרא"ש וריב"ה וכו' חולקים ע"ז יכול המוחזק לומר קי"ל ומבואר דעת הכנה"ג שם בתשו' זו דכל דאיכא מ"ד דאיכא איסור דאורייתא ולדידיה הוא ר"ק אינו יכול אף שהוא מוחזק לומר קי"ל אפי' דמאן דמתיר ליכא אפי' איסו' דרבנן ודחה שם ס' הח' השואל מוהר"י הלוי ז"ל ע"ש. אי מהא לא איריא דהנה גדולי הדור שהביא שם מוהר"ש ז"ל העמידו דמחלוקת המ"ך עם הטור הוא דלדעת המ"ך היתר גמור ולדעת הטור הוי איסור דרבנן ומה שהעמיד מוהר"ש ז"ל דברי המ"ך באין לזה השליח שום עסק עם הגוי אלא שהעמיד הלוה אצלו ונראה מתוך תשובת הכנה"ג שזכרנו דמסכים לדברי המהר"ש עד שביאר דברים אלו בתוספת ביאור כמו שיראה הרואה שם מ"מ בכנה"ג בסי' קס"ח הגב"י ס"ק כ"ט כתב על דבריו דאם זה' אמת למה לא ביארו הרב ב"י גם מה דפסיקא ליה מלתא בתשו' זאת דכל דאיכא מאן דאסר מדאורייתא אף דמאן דהתיר ליכא איסור אפי' מדרבנן אין המוחזק יכו"ל קי"ל כתשובת מוהר"י הלוי ז"ל הרואה יראה בספרו בכנה"ג בכללי הקי"ל אות ס"ח שהעיד בגודלו דהוכיח בתשו' בראיות הנכוחות לפסוק כדעת הח' שהביא מוהר"י הלוי ז"ל דיכו"ל קי"ל ומ"ש בתשו' דסי' קצ"ג הוא מפני טעמי אחריני כמ"ש הוא עצמו שם וע' בהרב דבר משה ח"א בחי"ד סי' כ"ב דעשה עיקר לס' זאת לומר קי"ל:
<b>ומה</b> גם דאם נדחוק עצמינו קצת נאמר דגוונא דנ"ד דמי למאי דאוקי ס' המ"ך הכנה"ג שם בסי' קס"ח דאחרי אשר השיג על מאי דמפרש לה הר' מהר"ש ז"ל ממאי דלא ביאר זה בב"י כתב הוא ז"ל דדברי המ"ך הוא בשלא ירד הלוה לפרוע הרבית לישראל אלא שהישר' מעצמו בלי בקשת חבירו היה יודע שחבירו צריך למעות ולכן הלוה מגוי לצורך ישראל ולכן מותר וכו' והא דנ"ד נמי דכוותא היא דהשו' כיון שראה שצריך מעות לצורך השו' המקצת הוא כמו שצריך ישראל חבירו למעות אותו מקצת והלך ולוה לצורכו דבזה דיבר המ"ך להתיר:
<b>תבנא</b> לדינא דנ"ד כיון שכבר פרעו הרבית מאמצע ונכסי השו' הנשארים בחזקת ב' קיימי כשתאמר שינכה מאמצע הרבית שנתן הוי כמו בא להוציא מיד השו' וכל כי הא ודאי דיכו"ל קי"ל שלא להוציא מתח"י וכ"ש כי ס' הרב קול אליאו ז"ל וס' אדמ"ק ז"ל שהביא הח' השואל נר"ו כתבו להתיר בפשיטות ובשי' זו קאי הר' זכור לאברהם אביגדור בד' קנ"ט נר' לע"ד עפ"י האמור ומדובר שלא לנכות דכל כי הא אפוקי מיניה ממונא הוא וכל זה אם יסכים עמי מע' הרב המופלא וכבוד ה' מלא רבין חסידא ראש ואב לב"ד אהרן קדוש ה' נר"ו ואם יעלו דברי אלה לרצון לפניו אהיה גם אני לסניף בכחא דהיתרא ממני יצאו הדברים והוא הצעיר
<b>ברוך פינטו ס"ט</b>
<b>הלכות רבית</b>
<h3>סימן ה</h3>
<b>וזאת</b> תשובתי על דב"ק חזה הוית שאלת חכם המוצגת לפנינו בזה מאת איזי וחביבי איש כלבבי הח' הש' והכו' זר"ק הן גביר אברהם אוהבי יצ"ו פלפל בחכמה ואייתי בידיה קצת מדברי הפוס' המדברים בענין שותף שלוה ברבית לצורך השותפות ולהיות כי דבריו הגיעו לידי בין כסא לעשור ופנאי לא היה לי להתבסס בדבריו הרצתי אותה ליד ר"א ור"ן נהירו דעיינין זרוע המיומן מע' הרב המובהק ואח לברק אחד המיוחד מבית דיננו יב"ץ כמהר"ר ברוך פינטו יצ"ו וכבר בא חכם בחכמתו וביא"ר עליה באר רחובות העמיק שאלה ואסף איש טהור כל האמור בפרשה ככתוב בד"ק באורך והעלה לזכות לשמעון דנ"ד שלא לנכות הרבית שנתן לגוי מחלקו כי אפוקי מיניה הוא. ואני אענ"ה חלקי את אשר ישים ה' בפי להלכה ולמעשה. הנה דבר זה לא נמצא אל הראשונים ז"ל ופלוגתא היא בין רבני האחרונים כי הט"ז בסי' ק"ע ס"ק ג' אסר והרב קול אליאו בח"א סי' כ"ט התיר והרב אדמ"ק ז"ל בח"א סי' ס"ג מסתפק בדבר ורגע אדבר במ"ש להר' קול אליאו ז"ל שם שכ' ז"ל לדאתאן עלה בשותפי' מיהא הדבר ברור לע"ד דיכול ללות א' מהם לצורך השות' ולפרוע מן האמצע והוא ממאי דכ' הרמב"ם והרמב"ן הוב"ד בטוח"מ סי' ע"ז דשותף שלוה א' מהם לצורך השו' שהב' משתעבד אף שהב' לא היה עמו בקנין וכו' נמצא כי איהו ניהו הלוה ממש לפיכך פורע הרבית בלי ס' וכ' עוד שיש לתמוה על הרב המבי"ט ח"ג סי' ע"ב שנשאל אכיוצא בזה וכ' דאין כאן איסור תורה ואינו יוצאה בדיינים משמע דאם היה מיד ליד היה יוצאה בדיינים וכו' ואולי יסבור הרב דכיון דעדיין לא היו שותפין אלא דבאותו ממון שלקח חד מנייהו התחילו להשתתף אכתי אין עליו שם שותף עכ"ד. ואני אומר דאין ענין דינו של הרב המבי"ט לכאן דמבואר שם בשאלה שראובן וש' נשתתפו ולא היה לש' כל סכום המעות שמשים ראובן וא"ל שיקח מה שחסר מסכום שלו מהגוים ברבית וכו' נמצא שמה שלקח ראו' מן הגוי ברבית היה לצורך ש' דוקא כדי למלאת קרנו ולא לצורך השותפות לוה כשאר שו' אשר כבר קרנם שלם וחסר להם עוד לקנות סחורות ואז שניהם לווים אבל זה כל ההלואה לוה לצורך שמעון קרן ורבית וזה ברור בכונת הרב המבי"ט ואולי לזה כיון הרב קו"א ז"ל אלא שלשונו עמוס. נקוט מיהא אין מדברי המבי"ט לע"ד שום סתירה לדינו של הרב קו"א ז"ל. ובאמת דברי הט"ז צ"ע במה שדימה דין השותפי' הלוקחים ברבית מגוי לדין שכ' רמ"א לעיל בסי' קס"ט סי"ז לענין נאמני הקהל וכו' ואפי' לדעת רמ"א דבערב לא הוי רק א"ר כאן שאני דזהו עיקר הלוה והב' הוי כלוה מישראל שלקח המעות מן הגוי אלא צריכים שיחתמו שניהם על השטר עכ"ד. ובאמת אחר המ"ר אין דמיונו עולה יפה וז"ל הגאון רמ"א שם י"א דמנהיגי הקהל מותרים ללות מן העכו"ם ברבית לצורך הקהל אע"ג דהוו כשלוחי הקהל ואע"ג דאחריו' עליהן וחוזרין ולוקחים מן הקהל שרי דהוי כאפוטרו' של יתומים דשרי בכה"ג וכן נהגו להקל אע"ג דאין כאן היתר ברור ב"י בשם תשו' רשב"א עכ"ד:
<b>והנה</b> יש להעיר בדברי הגאון רמ"א שאחרי שפ' לתשו' הרשב"א נז' מדוע דילג מדברי הרשב"א וז"ל הרשב"א שהובא ביתה יוסף שאלתני על דבר שברחתי ממנו כל הימים וכו' איני רואה דרך רחב להיות הנאמנים לווים מן העכו"ם ומלוים לקהל שעוברים משום לא תשיך אלא שאני רואה היתר זה פשוט בכל הקהלות ורואה אני אותו פורח באויר וגם מורי ז"ל היה בעיניו איסור גמור אלא ששמעתי משמו של הרמב"ן ששמע בשם א' מחכמי נרבונה שהנאמנים כאפוטרו' על הקהל ולווים ופורעים בשבילם. ואומר אני בזה ערבך ערבא צריך ומי יגיד לנו שהאפוטרופ' מותר ללות ברבית וליפרע מנכסי יתומים ולא מצאתי מקום לזה שאוכל להשען עליו וכו' עכ"ד הנה פשט ד' הרשב"א מורים דאוסר בשניהם בנאמנים ובאפוטרופסים ואילו רמ"א ז"ל משמע מלשונו דאין היתר ברור לנאמני הקהל רק מט' מנהג ומשום דמדמו נאמנים לאפוט' אבל באפוט' משמע מלשונו דיש היתר ברור דאל"כ היל"ל י"א דנאמני' ואפוט' מותרים וכו' ואין לזה היתר ברור וגם כ' דהוי כאפוט' של יתומים דשרי בכה"ג משמע דבאפוט' מתיר בשופי ואילו הרשב"א כ' דערבך ערבא צריך ומי יגיד לנו שהאפוסרו' מותר. ולכן נלע"ד דדעת הגאון רמ"א בדעת הרשב"א דבאפוט' יש להתיר בשופי ואע"ג דכאן בשאלה זו הן ולאו ורפיא בידיה שכ' דערבא צריך מ"מ ממקום אחר בדברי הרשב"א יש להכריע דדעתו ז"ל דבאפוטרופוס שרי והוא ממה שכתב הר"ן ז"ל בשם הרשב"א פרק קמא דקידושין על ד' ז"ך בבעיא דקרקע לא' ומטלטלין לא' באגב מהו ובעי תלמו' למפשט מעישור שאני עתיד למוד ודחי שאני ר"ע דיד עניים הוא כ' הר"ן ז"ל מדקאמר שאני ר"ע דיד עניים הוא משמע דשדה לאפוט' ומטלטלי ליתו' קנו דכי היכי דגבאי יד עניים אפוט' נמי יד יתו' אבל אחרים חולקים ואומרים דגבאי שאני לפי שהעניים מוטלים עליו לפרנסם וכל שאין מעות בכיס צריך לטרוח בשבילם ונמצא שיש לגבאי טו"ה במה שעניים זוכים בו והו"ל כשדה ומטלטלין לא' משא"כ באפוט' והראשון נר' עיקר וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ד וע' בהרשב"א חי' לקידושין שם כ' כן להדיא ע"ש. וע' עוד בדברי הרשב"א בקי' וגיטין בדין אפוט' התורם ליתו' שנביא לקמן בע"ה.
<b>והשתא</b> נחזי אנן הנהו נאמני הקהל שנשאל עליהן הרשב"א ה"ד אי הוו גבאי עניים ק' דהכא רוצה ללמוד גבאי עניים מאפוט' ואיפכא אמר התם דאפו' בעינן למילף מגבאי עניים. ותו דבגבאי עניים בהדיא אמרו בגמ' דידו כיד עניים דמי והוי כאילו העניים ממש לוו ברבית מיד הגוי ומאי איסו' איכא ואין כאן שליחו' אלא ידן של עניים ממש הוי. ועל כן בהכרח צ"ל דהני נאמני' דאיירי בהו הרשב"א לאו גבאי עניים הוו אלא נאמנים לפקח בעסקי מסים ושאר דברים הצריכים אל הקהל ואח"ך חוזרים וגובים מאנשי הקהל וכן מבואר בסו"ד הרשב"א בתשו' הנ"ל דהני פשי' דלאו כיד הצבור דמו ומשו"ה כ' דאינו רואה היתר בזה אלא ששמע מפי הרמב"ן דמדמי להו לאפוט' דידו כיד היתו' והשיב ע"ז הרשב"א דערבך ערבא צריך ומי הגיד לנו דאפוט' מותר ללות ברבית וט' משום דכאן מספק"ל להרשב"א דאולי יהיה כדעת אחרים שהביא הר"ן דשאני גבאי עניים משום דאית ליה טו"ה משו"ה אמרי' דשדה לגבאי ומטלטלין לעניים קנו דהוי כשדה ומטלט' לאדם א' ומשום דמוטל עליו לפרנסן משא"כ באפוט' של יתו' דאינו מוטל עליהם לפרנסם לא חשיב כבא ליד היתו' ממש ויתכן שלצד זה יחלוק הרשב"א על ר"ח שהביא דבריו הטוח"מ סי' ק"ה דסובר לענין תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דמהני תפיסת האפוט' משום דידו כידן ע"ש. ומ"מ הרשב"א לא החליט המאמר באפוט' לאסור אלא שמספ"ל וכ' ערבא צריך ר"ל שצריך ראיה לזה ומיהו גם כי נאמר כהצד האחר שאפוט' שוה ממש לגבאי עניים עדיין בנאמני הקהל אוסר הרשב"א להדיא לפי שאין דומה נאמני הקהל לאפוט' כמובן כי נאמני הקהל אין רשאין לעשות על הקהל כל מה שירצו כמו אפוט' כי אינם אלא נאמנים לאיזה דברים שהורשו מהקהל ואף זה בידיעתם באופן כי ג' סוגים יש בדבר גבאי עניים דידו כידן ודאי מודה הרשב"א דיכול ללות מן הגוי לפרנסן משום דידו כידן והוי כאלו הן עצמם לוו מן הגוי ובנאמני הקהל פשי' ליה דאסו' ומשום דלא דמי אפי' לאפוט' ובאפוט' מספ"ל עפ"י הב' צדדין של הר"ן הנז'. ומעתה סלקי שפיר דברי הגאון רמ"א ז"ל שכ' דנאמני הקהל אין היתר ברור אלא שנהגו כן עפ"י ס' חכמי נרבונה דמדמו נאמנים לאפוט' אבל באפוט' כ' דשרי דהוא מותר לכ"ע ואף לד' הרשב"א דאע"ג דהרשב"א כאן מספ"ל התם בקידושין פשיטא ליה דאפוט' שוה לגבאי עניים וכמ"ש הר"ן משמו דהפי' הא' עיקר והובאו דברי הר"ן אלו ביתה יוסף בח"מ סי' ר"ב ופ' כן בש"ע ע"ש וע' בהרב מח"א ה' שלוחין סי' י"א. אח"ז ראיתי להרב דברי אמת ד' ל"ז ול"ח כ' בפשי' דאפוט' משליח והביא דברי הרשב"א הנז' ויותר מהראשונים ז"ל דס' הכי ע"ש ואין פנאי לעמוד על דבריו ז"ל. באופן דהרשב"א מילתא דבעיא ליה הכא הדר פשטא התם דאפוט' שוה לגבאי עניים וידו כידן ע"כ כ' רמ"א דבאפוט' שרי ודו"ק. וע' להש"ך ח"מ סי' קכ"ו ס"ק פ"א כן העלה להלכה דאפוט' עדיף משליח ע"ש. וע' להרב משכה"ר מע' א' אות ע"ט פ'. וע' למרן מהריט"א ז"ל בס' קה"י אות אפוטרופוס הביא דברי הרשב"א אלו והאריך להוכיח דאפו' ידו כיד היתו' מדאורייתא וכ' שכן דעת הרמב"ם עש"ב:
<b>ובהכי</b> סלקי שפיר דברי הרב הגדול מהר"ש יפה ז"ל הב"ד הרב כהונת עולם ז"ל ד' ט"ו ע"א שמצא בכ"י וז"ל פקיד שהוצרך ליקח מעות ברבית לפרוע חוב שמעון נפרע מש' ואינו אפי' א"ר דאינו שליח אלא פקיד וידו כידו ממש וכאילו לוואם שמעון וראיה מדברי הרא"ש פ"ק דמצי' גבי תופס לבע"ח וכו' והיינו פקיד היינו נפקד עכ"ד. וע' להרב קו"א ז"ל שם שתמה עליו דאיך לא חש לדעת הרשב"א ע"ש. ולפי מה שבארתי אין כאן תימה דגם הרשב"א מודה בפקיד דהיינו פקיד היינו אפוטרופוס כאמור. כי מן הבא"ר מתישב מה שהיק' הרב קו"א ז"ל שם ז"ל דברי הרשב"א צריכים ביאור ודברי ח"ן ז"ל נכונים דליכא למימר דפליג על דברי ר"ח בדין תופס לבע"ח וכו' שאין חו' בדין זה ועוד דסוגי' מפורשת היא בפועל דכוותא באפוט' דעדיף מפועל עכ"ד ולפי מה שכתבתי אין שום תימה דבאמת מודה הרשב"א לדינו של ר"ח אלא דכאן היה מסתפק באותם הב' סברות שכ' הר"ן והתם בקידו' איפשי' ליה ומודה הוא באפוט' הן לענין תפיסה לבע"ח. הן לענין אגב הן לענין רבית כאמור. ומה שתירץ הרב קו"א ז"ל שם על קושייתו להרשב"א וז"ל והנלע"ד דס"ל להרשב"א דדינו של ר"ח אמת לענין תפיסה מ"מ אין למדין הימנו לענין רבית דלענין תפיסה כיון דידו כידו הו"ל כאילו הוא בעצמו תפס הדבר וכאילו היתו' בעצמם תפסו אך לענין רבית כיון דאזלינן בתר האחריות דכל מי שהנכסים באחריותו נקראים על שמו ה"ן כיון דהגוי אינו מכיר אלא לאפוט' איך הפה יכולה לדבר דידו כיד היתו' ואין הדבר כן וכו' כיון דהאחריות על האפוט' הוא ניהו הלוה לא היתו' עכ"ד. הוא תמוה דאי הכי איך כ' הרב עצמו בסיום הפסק להתיר בפשי' בשותף שלוה לצור' השו' שכ' וז"ל ולמאי דאתאן עלה בשו' הדבר ברור לע"ד דיכול ללות א' מהם לצורך השו' ולפרוע מן האמצע והוא ממ"ש הרמב"ן והרמב"ם הוב"ד בטוח"מ סי' ע"ז דשותף שלוה לצו' השו' שהשני משתעבד אעפ"י שלא היה עמו בקנין וכו' דכוותא בשו' שכותב וכו' כיון דמדינא נשתעבד גם חבירו שלא היה עמו לפרעון הקרן נמצא כין הוא ניהו הלוה ממש לפיכך פורע הרבית בלי ס' עכ"ד הנר' מפשטיות דבריו דזה דין פשוט בלי מחלוקת ואפי' הרשב"א יודה בזה. ולפי מ"ש הוא לעיל דט' של הרשב"א שאוסר באפוט' גבי רבית אע"ג דמודה לר"ח בתפיס' הוא מפני האחריו' איך פשיט ליה הכא בדעת הרשב"א בשותף להיתירא מטעם שמשתעבד השו' במה שלוה חבירו ולא ידעתי מה יושיענו שנשתעבדו נכסי שמעון סו"ס הגוי אינו מכיר אלא את ראובן וכל אחריות הגוי עליו ומאי שנא מאפוט' שגם הוא אינו פורע הרבית מכיסו אלא מכיס היתו' ואפי"ה הואיל ואחריותו עליו והגוי אינו מכיר רק האפוט' הו"ל כדין ישראל שנעשה שליח מישר' חבירו ליקח לו ברבית מן הגוי שאם לא נתן לו משכון אסור כמבואר בסי' קס"ט סי"ו ואפי' במשכון צריך שיפרש דבריו שאינו סומך על השליח כלל ואפי' מדין ערב ע' ש"ך ס"ק נ"ב וכי היכי דהתם ודאי ישראל המשלח הוא הפורע הקרן והרבית מדינא מ"מ הואיל ואחריות הגוי על השליח אסור ולדעת הרב קו"א שהרשב"א אוסר גם באפוט' בכה"ג הואיל והאחריות על האפוט' א"כ יצטרך לומר דגם בשו' הדין כן לאסו' דאין נפק"מ במה שמשתעבדים נכסי השו' כיון דהאחריות של הגוי הוא על השו' שלוה ממנו לא על האחר ואיך קפשיט ליה בשו' להתיר לכ"ע. וא"א לומר שהיתר זה הוא לדעת ח"ן דוקא ודלא כהרשב"א דאיך יתכן שלא יחוש לדעת הרשב"א גדול המורים והוא עצמו סמוך ונראה תמה על מהראנ"ח שהתיר בנאמני הקהל כדעת ח"ן ואיך לא חש לדעת הרשב"א,. באופן שדברי הרב קו"א ז"ל תמוהים המה אכן לפי מה שבארתי בעניותי דינו שריר וקיים כוותיה ולא מטעמיה אלא כמ"ש דהרשב"א עצמו מתיר באפוט' דידו כידו ואינו אוסר אלא דוקא בנאמני הקהל וזהו דעת רמ"א ז"ל ובזה יש מקום לדינו של הר' קו"א לדמות שותף לאפוטרופוס:
<b>והמסתכל</b> יפה יפה בדברי הרב מח"א ז"ל בהל' רבית סי' ה' ימצא כדברינו דשם הביא תשובת הרשב"א דאפוט' שהלוה מעות יתו' ברבית קצוצה אין היתו' חייבים להחזיר לפי שהם לא לקחוהו מיד הלוה וכ' עליו לכאורה יראה שהרשב"א לא השוה מדותיו וכו' ועדיין איכא למידק בדבריו דמיד לוה למלוה קרינן ביה וכו' דיד אפוט' כיד היתו' דמי ומשו"ה כ' הפוס' דאפוט' שתפס בשביל היתו' במקום שח"ל דזכה משום דידו כידם והכי אי' בירוש' וכו' ובבבלי פ"ק דקי' שאני ר"ע דיד עניי' וכ' הר"ן דה"ה לאפוט' דידו כיד יתו' והרמב"ן כ' דמה שנוהגים הקהל בנאמנים וכו' משום דהוו כאפוט' וכו' אלמא דאעפ"י שרבית מגוי ע"י שליח אסור באפוט' שרי דיד אפוט' כיד היתו' וכו' ע"ש ובד' פ"ז ע"א כ' מכל מ"ש עלה לנו לענין דינא דאפוט' יתו' שהלוה ברבית קצוצה מוציאין מידם דמיד לוה למלוה קרינן ביה דיד אפוט' כיד היתו' עכ"ד וטובא יל"ד לדבריו ז"ל חדא במאי דמתמה על הרשב"א מהירוש' והש"ס דגבאי עניים ומייתי דברי הר"ן והלא שם בדברי הר"ן הובא ס' הי"א דאפוט' אינו כגבאי עניים ולאו ידו כיד היתו' ומאי מקשה להרשב"א אימור הרשב"א יסבור כן ותו ק' טובא דמייתי מדברי הרמב"ן שאמר שנאמני הקהל חשיבי כאפוט' וכי לא ראה שהרשב"א השיב עליו דערבך ערבא צריך אלמא חולק בהדיא עם הרמב"ן. ותו ק' דלא יהא אלא לפי דבריו פלוגתא בין הר"ן והרמב"ן להרשב"א איך אסיק לענין דינא דמוציאין מיד היתו' משום דידו כידן להלכה פסוקה ולא חש לס' הרשב"א וכך היל"ל הדבר שלוי במחלוקת:
אמנם האמת יורה דרכו דכונת הרב מח"א הוא לומר דהרשב"א עצמו סותר דבריו לפי שדברי הר"ן הנז' שהביא הם בשם הרשב"א אלא שחסר מן הס' בשם הרשב"א אלמא הרשב"א בהדיא אמר דיד אפוט' כיד יתו', ומ"ש והרמב"ן כ' וכו' קיצר בדבריו ור"ל שאעפ"י שהרשב"א השיב לו ערבך ערבא צריך דמסתפק הוא בדבר מ"מ הרי התם במה שהביא הר"ן בשמו פשי' ליה מכוון ממש למ"ש בעניותין ונמצא שהרשב"א במקום א' מספ"ל אי אפוט' ידו כיד היתו' ובמה שהביא הר"ן בשמו והסכים לדבריו פשי' ליה דידו כיד היתו' וכ"ז היפיך מ"ש בתשו' הנ"ל דאין מוציאין מיד היתו' משום דלא בא מיד לוה ליד מלוה אלמא יד האפוט' לאו כיד היתו' הוא ואסיק הרב דמוציאין מידן משום דידו כידן ודחה הך תשו' מקמי דבריו שהביא הר"ן וזה ברור בכונתו ז"ל ואעפ"י שבסוף התשו' כ' איברא דעדיין יש לחנק דבנדון הרשב"א וכו' היינו למה שרצה להוכיח מהתוס' גוי שנעשה סנטר וכו' כמובן אבל דבריו הראשונים מתפרשין כדבר האמור. הרי ב' נביאים מתנבאים בסגנון א' בדעת הרשב"א דמסכים להלכה באפוט' דידו כיד היתו' הגאון רמ"א והרב מח"א ז"ל. איברא דאם יהיה דין לוה מגוי מעות ע"י שליח ישראל ר"ק אין הכרח בידינו להסכים דעת הרב מח"א עם רמ"א ז"ל דאפשר דמשום דהוי איסור דאוריית' דר"ק חשש הרב מח"א לאותה ס' דהרשב"א שהביא הר"ן דסובר דאפוט' ידו כיד היתו' אעפ"י שבמקום אחר הרשב"א לא השוה מדותיו ראוי למינקט לחומרא אבל למינקט הכא לקולא שיהא מותר האפוט' ללות ליתו' ברבית משום דידו כידו לית לן למינקט הכי אלא ראוי לתפוס לחומרא ולמינקט כהאיך דהרשב"א דלאו ידו כידו הוא דבאיסור דאורייתא אית לן למינקט לחומרא והרשב"א סותר עצמו וא"כ לא יסכים הר' מח"א לדעת רמ"א. אך אי דין רבית מגוי ע"י שליח אינו ר"ק אלא א"ר דרבנן כאשר הרכה מרבני האחרונים ז"ל סוברים כן יבאו דבריהם לקמן בט"ה ודאי יש להסכים דעת המח"א ז"ל עם דעת רמ"א דבדרבנן אית לן למינקט לקולא:
<b>ואחרי</b> הודיע אלדי"ם אותנו את זאת דבאפוט' כ"ע מודו דיכול ללות מן הגוי ברבית לצורך היתו'. משום דידו כידן והוי כאילו הם בעצמן לווים מן הגוי ופלוגתא דהרמב"ן והרשב"א אינה אלא בנאמני הקהל דהרמב"ן בשם ח"ן מדמו ליה לאפוט' ומותר והרשב"א סו' דנאמני הקהל לאו כאפוט' הם אלא כשליח בעלמ' ואסור אם לא עפ"י האופנים שנתבארו בטוש"ע סי' קס"ט ובפוס' שהביאו בעלי האסופות. עתה נבין ונידון שותף שלוה מן הגוי לצורך השו' למאי מדמינן ליה אי מדמינן ליה לשליח או לאפומ'. ולברר זה צריכים אנו לחקור תחי' מה חי' יש בין שליח לאפוט' וגבי תפיסה במקום שח"ל ידוע ס' רש"י בפ"ק דמצי' ד' יו"ד דסובר דע"י שליח מהני והא דלא מהני הי"ד כשתפס מעצמו וכל הראשוני' תמהו עליו מעובדא דיימר בר חשו דאמר לשלוחיה זיל תפוס והסכימו דאפי' ע"י שליח ל"מ וז"ל הרא"ש שם הביאו הרב"י סי' ק"ה התופס לב"ח במש"ל לא קנה ואפי' עשאו ב"ח שליח וכתב לו הרשאה דאין יד השליח כיד המשלח לחוב לאחרי' ור"ח כ' דדוקא שליח אבל אפוט' קנה דיד בעלים הוא עכ"ל וצריך להבין מה חי' יש בין שליח בהרשאה לאפוט' אי משום דאפוט' ידו כיד היתומים הלא גם שליח בהרשאה כותב לו ותהא ידך כידי וכו' והרי ידו כיד משלחו. ונראה דמדינא אין צורך לכתוב בהרשאה שתהא ידך כידי דכל שליח ידו כיד המשלח דהא בריש פ"ב דקי' דמ"ב ילפינן שליחות מדאורייתא דשלוחו של אדם כמותו מביניא דתרומ' וקדשים. וכמותו ר"ל דידו כיד משלחו וע' מהרשד"ם ח"מ סי' ר"ט הליץ בזה טל רש"י ז"ל דס"ל דתפיסה ע"י שליח מהני ע"ש. ובנוסח ההרשאה דממון שכתוב בעיטור אות הרשאה אינו כתוב ותהא ידך כידי וכו' אכן בנוסח הרשאת הגט שהובא במרדכי וסמ"ק הביאו הטואה"ע סי' קמ"א שם כתוב ותהא ידך כידי אעפ"י שכ' הטור ש"ע שם סי' כ"ד בשם הר"פ ורבים מהראשונים ז"ל הובאו ביתה יוסף שמה שכתוב בתיקון שטרות נוסח הרשאה למביא גט אין צורך רק מפני שכתוב בה שנותן לו רשות לעשות כמה שלוחים וע' ב"ש ס"ק י"ג וס"ק ט"ז. ובש"ע סי' ל' הובאה נוסח ההרשאה וכתוב בה ותהא ידך כידי ואי לאו דמסתפינא אמינא דהסופרים אשתרבובי אשתרבוב לכתוב לשון זה בהרשאה של עניני ממונות מכח מה שמצאו נוסח זה לראשונים בהרשאת הגט. ונראה לע"ד לומר כי בהרשאת גט צריך לכתוב לשון זה ואני מתלמד כן מתוך דברי הרב נח"ש סי' מ"ז אות יו"ד בשם מהר"מ מינץ סי' קי"ד שפסל הרשאת גט שלא היה כתוב ביה ופיך כפי משום דמשמע שלא עשאו שליח רק למעשה ליתן לה הגט בשתי' עכ"ד ומעתה נוכל ללמוד מתוך דבריו שמשו"ה הצריכו לכתוב ותהא ידך כידו להודיע שעשאו שליח שיתננו לה מידו לידה דאי לאו הכי הוה משתמע שעשאו שליח להולכה ויניחנו ע"ג קרקע והיא תטלנו וקי"ל טלי גיטיך מעל גבי קרקע פסול כמבו' סי' קל"ח. ואעפ"י שכתוב בהרשאה ותן אותו לידה או ליד שלוחה עדיין אינו מבורר הלשון שיתננו מידו ממש וצריך לשון מבורר יפה כמ"ש הרב נח"ש שם על ודבורך כדבורי שהוא לשון יותר מבורר ע"ש כנלע"ד ולא ראיתי כעת להאחרונים ז"ל שנתעוררו בזה. וכיון שבהרשאת הגט צריך לכותבו אולי משם למדו הסופרים לכותבו גם בהרשאת ממונות אעפ"י שאין צריך דכיון שעשאו שליח ידו כיד משלחו כנלע"ד. שו"ר בנוסחי הרשאה של הרב תק"ס שהובאו בכנה"ג סי' קכ"ב כתוב ותהא ידך כידי. גם ראיתי לרש"ל ביש"ש קמא פ"ז סי' ט"ו אין כתוב ידך כידי אבל כתוב פיך כפי ודבורך כדבורי ובסי' י"ו כ' ז"ל נראה שזה עיקר נוסח הרשאה שיהיה המורשה במקומו וכן משמע באשר"י פ' הגוזל דפריך מה צריך זיל דון מאחר שנעשה פי השליח כפי' בעלים אלמא דעכ"פ צריך זה הלשון בהרשאה עכ"ד הנה גם מדבריהם מתבאר שהכל הוא שופרא דשטרא לברר יפה שנעשה שלוחו גמור:
<b>אדהכי</b> והכי סלקא בידן דשליח הבא בהרשאה ידו כיד משלחו וא"כ ק' על דברי הרא"ש דפ"ק דמצי' הנז"ל מדוע שליח בהרשאה שתפס ל"מ במקום שחב לאחרים ואפוט' מהני הלא זה וזה שוים דידם כיד משלחם והלבוש ז"ל כ' לא מהני הרשאה שאין כח באדם לעשות שליח לחוב לאחרים אבל אפוע' מהני דכחו עדיף משליח דידו כיד בעלים ע"כ. ודבריו ג"כ תמוהים וסתומי' וכעת לא השמיענו מאי עדיפות איכא באפוט' משליח. ומה שנר' לישב בזה לקע"ד הוא זה דהנה מדינא דגמרא לא כתבינן אורכתא אלא אמקרקעי או אפקדון כמבואר בב"ק ד"ע ופ' הטוש"ע סי' קכ"ג והט' שמקנה לו גוף הקרקע או גוף הפקדון שיהא שלו כדי שיוכל לדון עליו ומשו"ה הצריכו שיכתוב זיל דון וסב לעצמך כמבואר שם סי' קכ"ב אלא דהאידנא תקנת הגאונים היא שכותבים אדרכתא על הלואות וטו"ת מפני תקון העולם כמבו' שם ובהרב"י באורך והשתא בתופס לב"ח משום איזה טו"ת שביניהם מדינא אינו מועיל אלא מצד התקנה והם אמרו והם אמרו שלא יועיל אדרכתא לתפוס היכא דחב לאחרים דומה למאי דקי"ל שם בקי' דאין שליח לדבר עבירה אע"ג דיד שליח כיד משלח דאורייתא גם אשלד"ע דאורייתא הוא כמבואר שם בסו' דמ"ד אלמא קפיד קרא שבדבר עבירה לא יהיה יד שליח כיד משלחו ה"ן בתקנתא דתקון רבנן לכתוב הרשאה על כל טו"ת שבין איש לרעהו כעין דאורייתא תקון ודוקא בדבר שאין בו חובה לשום אדם תקנו אבל במקום שחב לאחרים לא תקון. והנה זה אין שייך אלא כאשר לא היה מקודם שלוחו ולא היה ידו כידו אלא עתה הרשהו כדי שיתפוס ועשאו שלוחו בהא הוא דלא מהני כיון שכל עצמו לא עשאו שליח אלא לענין זה אבל גבי אפוט' דבלאו הכי מקודם לזה כבר הוא שליח היתו' וידו כידן ולא לענין תפי' זו דוקא נתמנה להיות שלוחם כיון דמן התו' שלוחו ש"א כמותו לא ראו חכמים לעקור דבר מן התורה אלא הרי הוא שלוחם וידו כידן גם לתפיס' זו. ויוצא לנו מזה דמ"ש אפוט' תופס במקום שח"ל לאו דוקא אפוט' דיתמי אלא אפי' אפוט' דגדול דחד ט' הוא דבין אפוט' דיתמי בין אפוט' דגדול הכל מדין שליחות וכן הכריע הרב משאת משה ז"ל בח"א חאה"ע ד' קפ"ה ע"א וכ' שאעפ"י שהטור כ' אפוט' דיתו' אורחא דמלתא נקט משום דאפוטרופוס לדיקנני לא מוקמי אינשי אבל דינם שוה ובדברי הר"ח שהביא הרא"ש לא כ' דיתמי וכ' שכן הדעת נוטה ע"ש והוא מכוון למ"ש דכאשר הוא שלוחו מקודם וידו כידו לכל מילי גם לענין תפיס' אוקמוה אדאורייתא דידו כיד משלחו זה נלע"ד בישוב ענין זה. ולא מצאתי להאחרוני' ז"ל שנתעוררו בזה. ומעתה אם כנים דברינו אלה יש ללמוד לשותף דשפיר יכול ללות מן הגוי ברבית דשותף ידו כיד שותפו כמבואר בדברי הטור סוף סי' קכ"ב ב' שותפים שיש להם תביעה על א' יכול א' מהן לתבוע על הכל ואין יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את דודאי שלוחו הוא לפיכך אם השו' שדן עם זה יצא חייב צריך שו' לקבל דינו ע"כ גם בסי' קע"ו מבוא' דכל מה שיעשו השו' בעסק השו' עשוי דידו כיד שותפו וזה פשוט מאד וכיון דשותף זה הוא שלוחו של השותף האחר לכל מילי נמצא דומה ממש לאפוט' דידו כיד שותפו ולאפוט' מדמינן ולא לשליח וכי היכי דבאפוט' מתיר הרשב"א והרמב"ן ללות מן הגוי ברבית ה"ה לשותף:
<b>איברא</b> דממקום אחר לכאורה יש ללמוד דשליח עדיף משותף ומאפוט' דהנה אמרי' בקי' דף מ"א ע"ב ולר"ש דפטר תרומת נכרי אתם גם אתם ל"ל אצטריך סד"א הואיל ואמר מר אתם ולא אריסין אתם ולא שותפי' אתם ולא אפוט' אתם ולא התורם את שאינו שלו אימא אתם ולא שלוחכם נמי קמל"ן פרש"י אצטריך לרבויי שליח לתרומה משום דכתיב אתם למעוטי אריסים מלתרום חלק של בעה"ב ואפוט' יתומים והתורם את שאינו שלו של מדעתו אימא נמעוט נמי שליח להכי אצטריך גם לרבויי ע"כ. אלמא דשליח עדיף מאפוט' ושו' וזה היפיך דעת ר"ח וכל הפוס' פסקוהו וכ' האחרונים שאין חו' ע"ז ואפי' לרבנן דר"ש דס"ל דעכו"ם איתיה בתרו' דנפשיה מודה הוא דהשליח תורם דיליף שליחות בכל התו' מבינייא דתרומה וקדשים ומשמע נמי דמודו להך שמעתא אתם ולא שותפים ולא אפוט' כמתבאר מתוך הסו' ונמצא בין לרבנן בין לר"ש שליח עדיף מאפוט' ושו' ונמצא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. ואמנם כד דייקינן שפיר אין מכאן שום סתירה לדברינו ואדרבא סיעתא איכא מהכא דהנה בגיטין דנ"ב תנן יתו' שסמכו אצל בעה"ב או שמינה להן אביהן אפוט' חייב לעשר פירותיהן ופריך הש"ס מהא דאתם ולא אפוט' ומשני כאן להאכיל כאן להניח והרשב"א ז"ל בחי' לקידושין וגיטין כ' ז"ל אתם ולא אפוט' יש לפרש דדרשא גמורה היא והא דתנן אפוט' תורמין ומעשרין משום הפקר ב"ד נגעו בה לתקנת היתו' כדי להאכיל היינו דלהניח אסור כדאי' פ' הנזקין ויש לפרש דלאו דרשא גמורה היא לאפוט' דידן כיד היתומים ותורמין ומעשרין דבר תו' דלא קרינן ביה תורם שאינו שלו והיינו דתורמין להאכיל והכא כדי שלא יראו כמזלזלין בנכסי יתומים עכ"ד הנך רואה בעיניך דהרשב"א ז"ל מצדד אצדודי אי אפוטרו' ידו כיד היתומים מדאורייתא או לא והוא הדבר אשר שערנו לעיל בדעתו ז"ל דמ"ש ערבך ערבא צריך היינו משום דמספ"ל באותה הב' פירושים שכתב הר"ן ז"ל ושם פשיט' ליה להרשב"א דידו כיד היתו' ועתה הרחיב ה' לנו ומצאנו דבריו מבוארים ומפורשים באר היטב וגם כאן נטה יותר אל הצד הב' דמדאורייתא ידו כיד היתו' ומשו"ה תורם להאכיל ומה שאין תורם להניח ט' איכא כדי שלא יהיה נראה כמזלזל נכסי היתו' וכ' שכן נר' מהירוש'. ונר' להכריח עוד כן דאפוט' ידו כיד היתו' ממאי דתנן בשביעית פ"י ר' חוצפית אומר כותבין פרוזבול ליתומי' על נכסי אפוט' ואי' בירוש' שם דגם לאפוט' כותבין ע"נ יתו' וע' ש"ע ח"מ סי' ס"ז סכ"ה וסמ"ע ס"ק ן' ובהרב פאת השלחן דף ק"ח ע"א אות פ"ט ונמצא עלה בידינו אדרבא סיעתא מכאן לאפוט' דידו כיד היתומים:
<b>ועדיין</b> צריכים אנו למודע"י לענין השותף דבהדיא אמרי' הכא אתם ולא שותפים הנה ראיתי להתוס' רי"ד בסוגיין דקידושין שכתב ז"ל ק' הא תנן בפרק ג' דתרומות השותפין שתרמו בזא"ז ר"ע אומר תרו' ב' תרומה אלמא שו' תורמין נ"ל לתרץ דשו' דהתם מיירי שהיו שו' בפירות ואוכלין אותם בשו' ומשו"ה כל חד וחד ניחא ליה דליתרום חבריה וחבריה נמי שייך בגווייהו ולא הוי תורם שאינו שלו אבל שו' דהכא מיירי שהיו שו' בזריעת השדה אבל הפירות כל א' לוקח חלקו ומוליך ואוכלן בביתו דומיא דאריסין ומשו"ה אינו תורם חלק חבירו שאין לו שום זכות בחלקו ומצאתי שהירוש' מקשה אותה בפ"ק דתרו' ומתרץ בע"א והכי איכא התם פרט לשו' והא תנינן שו' שתרמו בזא"ז אלא כן להלכה כן למעשה עכ"ד. ובפי' דירושלמי הנ"ל שתי' כן להלכה כן למעשה פי' הר"ש ריש פ' קמא דתרו' כן להלכה דיעבד תרו' תרומה כן למעשה לכתחילה לא יתרום גזירה שותף דלא קפיד אטו שותף דקפיד ע"כ. ונר שדעת הרשב"א ז"ל הוא כדעת הר"ש שכן כתב שם אחר שכתב הצד הב' דמדאורייתא אפוט' תורם משום דידו כיד יתומים ומה שאינו תורם להניח הוא משום דמיחזי כמזלזל סיים וכתב בזה"ל והכי משמע קצת בירוש' דגרסי' התם אתם ולא שו' והתנן שו' שתרמו זא"ז וכו' כאן להלכה כאן למעשה עכ"ד ור"ל דכי היכי דבשו' מדאוריי' תורם משום דידו כידו ומה שאינו תורם הוא מדרבנן כפי' הר"ש גזירה אטו שותף מקפיד כן ממש הוא באפוטרופוס דמדאורייתא תורם משום דידו כידו ומה שאינו תורם הוא מדרבנן משום דמיחזי כמזלזל נמצא הר"ש והרשב"א קיימי בשי' חדא ומדבריהם למדנו דשותף ידו כיד שותפו דומיא דאפוט' אלא שהרמב"ם ז"ל בה' תרו' פ"ד ה"ה כתב והשותפין אינם צריכים ליטול רשות זה מזה אלא כל התורם מהם תרו' תרומה ופ' מרן להלכה בש"ע יו"ד סי' של"א סל"ה וכבר העיר מהר"י קורקוס ז"ל ע"ז הב"ד מרן הכ"מ ז"ל וכ' או שיהיה פי' רבינו כל התורם מהן תרו' תרומה דיעבד או שסו' רבינו דההיא דלא כהלכתא ופלי' אמתני' ואמתניתין סמכינן וזה היותר נראה בדעת רבינו עכ"ל מרן הכ"מ:
<b>הנה</b> מ"ש מרן שהפי' הב' נרא' יותר ודאי כן הוא שהפי' הא' ק' מאד לומר דהרמב"ם דיעבד קאמר דמאומרו אין צריכים ליטול רשות זה מזה משמע יותר דלכתחילה קאמר אך גם הפי' הב' שפי' מרן דההיא דלא כהלכתא ק' לשמוע דהירוש' הנז' הוי בהיפיך דמחלק בין לכתחילה לדיעבד ולכתחילה מיהא הלכתא היא ואיך רבינו מחלק מדנפשיה היפיך הירוש'. ויותר מחוור בראה לפרש בדברי רבינו כמו שתי' התוס' רי"ד דשו' דמתני' היינו שו' ממש ותורמין משום דידו כידו ושו' דקידושין ולא שו' היינו שזרעו ביחד וכל א' מוליך לביתו ומדוייק נמי דהוי דומיא דאריסין ושותפים דנקט רבינו היינו שותפים ממש. ומ"מ עדיין ק' מנ"ל למימר היפיך הירוש'. וע' להרמב"ם שם ה' יו"ד בדין האריס ובדברי מרן הכ"מ התוספתא שהביא וכ' הרב משל"מ ז"ל כ' מרן אפשר דהיינו בתורם על חלקו של בע"ה פי' שתרם חלקו של בע"ה לבד אבל בתורם על חלקו עם חלק בע"ה דכיון דתרם על הכל דינו כשותפים עכ"ד. ודבריו הם היפיך דברי ריא"ז הנז' דשו' שזרעו ביחד וכל א' מוליך לביתו לאו שו' מקרו. ואיך שיהיה לכל הפירושים שותפים ידו כיד חבירו בין לשי' הירושלמי בין לשי' הרמב"ם בין לשי' ריא"ז אם הם שו' בממון לכ"ע תורם א' על הכל משום דיד השותף כיד שותפו:
<b>הגם</b> הלום ראיתי לרש"י ז"ל בתמורה ד' י"ג ע"א עמ"ש בברייתא השו' שתרמו בזא"ז ר"א אומר תרו' ב' תרו' ר"ע אומר אין תרו' ב' תרומה וחכמים אומרים אם תרם הראשון כשיעור אין תרומת השני תרומה פרש"י תרו' ב' תרומה שהרי לשניהם חלק בו אין תרומת שניהם תרו' דכיון דחזר הב' ותרם גלי אדעתיה דלא ניחא ליה בתרומת הראשון והו"ל ראשון תורם שלא מדעת וכן שני והתוס' בד"ה ר"ע דחו פירש"י וכ' דתרומת הראשון תרומה וק' דר"ע אדר"ע וכו' ונראה לר"י דבשמעתין מיירי שנתנו רשות זל"ז אבל התם בשלא נתנו רשות זל"ז לתרום הילכך כל חד אדעתא דנפשיה תרם חלקו לפיכך תרו' ב' תרומת מקצת גם בדיבור הקודם כ' ז"ל ר"א אומר תרו' ב' תרומה כיון דשניהם יש להם חלק בו והא דממעטי' אתם ולא שותפי' היינו לענין דכל תרו' אינה תרו' אבל מקצת תרומתו של זה ומקצת תרו' של זה הוי תרומה עכ"ד. הנה מדברי רש"י ז"ל יש סיוע לדברינו משום. דבהאי פלוגתא הלכה כחכמים עיין הרמב"ם והר"ש והרע"ב בפ"ג דתרו' ובפ"ק דתמורה ובתוי"ט שם ותמצא דאם תרם הראשון כשיעור תרומ' תרומה ותרומת הב' אינה תרומה אלמא אפי' שהשו' הב' גילה דעתו שרצונו לתרום בעצמו אפי"ה כל שלא שינה השו' הא' ותרם כשיעור תרו' הא' תרו' ותרו' הב' אינה תרומה. וגם דברי התוס' שכ' דהתם בשלא נתנו רשות זל"ז לתרום ותרו' ב' תרו' מקצת בדעת ר"ע קאמרי אבל לית הלכתא כותיה אלא כרבנן דפליגי עליה וכמ"ש הרעו"ב ז"ל. ולכאורה ק' על התוס' בדיבור הראשון שנרגשו מההיא דאתם ולא שו' וכו' ותי' לענין דכל תרו' אינה תרו' אלא מקצת שהוא היפיך הירוש' הנ"ל דהיק' קו' זאת ותי' כאן להלכה כאן למעשה. ואפ"ל דהירוש' מק' לרבנן דאם תרם הא' כשיעור תרו' תרו' ומשני כאן להלכה וכו' והתוס' כאן קאמרי לס' ר"א דתרו' ב' תרומה ותי' דגם ר"א מודה בהך דרשא דאתם ולא שותפי' ודו"ק. ונמצא עלה בידינו מוסכם מדעת כל הראשו' דשותפין יד השותף הראשון כיד שותפו ואין חולק בזה.
<b>והאיר</b> ה' את עיני ומצאתי און לי ברייתא מפורשת בת"כ פ' ויקרא פי"ז פי' ב' והובאה במנחות ד' צ"ב גבי סמיכה וסמך ידו ידו ולא יד שלוחו וכו' קרבנו לרבות כל בעלי קרבן לסמיכה פי' אם חמשה הביאו זבח א' שכולן סומכין שהיה בדין מה אם תנופה שנוהג' בחיים ובשחו' נתמעטה בחוברין פי' שאפי' מאה שותפין בקרבן א' אחד מניף לכולן סמיכה שאינה נוהגת אלא בחיים אינו דין שתתמעט בחוברין ת"ל קרבנו ע"כ ועיין בקר"א פירו' ובט' התנופה שא' מניף לכולן אמרו בגמרא משום דהוי חציצה ודין הסמיכה פ' הרמב"ם בה' מעשה"ק פ"ג הח"ט ז"ל אין שליח סומך שאין סמיכה אלא בבעלים שנא' וסמך ידו לא יד שלוחו חמשה שהביאו זבח א' כולן סומכין ובפ"ט הט"ו כ' שנים שהביאו זבח א' אחד מניף ברשות חבירו אפי' ק' א' מניף לכולן ע"כ. והשתא ק' קרבנו ל"ל גבי סמיכה פשי' דכל א' צריך לסמוך א"ת דלא ניליף מתנופה הא לא אפשר דגבי תנופה לא כתיב ידו אבל הכא הא כתיב ידו למעט שליח. אם לא שנאמר בהכרח דשותף עדיף משליח ומשום דכידו חשיב וכי מיעט רחמנא הי"ד שליח דגרע משותף אבל שותף הו"א ניליף מתנופה אצטרי' קרבנו. וזו ראיה שאין עליה תשובה לקענ"ד דשו' עדיף משליח ואלים כחו יותר:
העוד לנו מקום להתבונן בזה מאותה שאמרו בירושלמי דשביעית פ' יו"ד משנה ב' על מתני' אין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע ר' חוצפית אומר כותבין לאיש על נכסי אשתו וליתומים ע"נ אפוטרופין איתמר עלה ר' בא בשם רב מי שאין לו אלא קלח א' בתוך שדהו כותבין עליו פרוזבול ופריך והתני השותפין והאריסין והאפוט' אין להם פרוזבול ומשני אמרי תמן כל קלח וקלח של שותפות ברם הכא הוא שלו ע"כ הנה מכאן משמע דשו' ואפוט' אין ידן כיד היתו' וכיד השו' היפיך מכל מה שהוכחנו לעיל ואולם בקושטא קצרה השגתי מלהבין כונת הירושלמי הזה והדבר מתמיה דהא באפוט' בהדיא תנן במתני' דכותבין ליתו' על נכסי אפוט' ואין לומר דהכא לכתוב לאפוט' על כסי יתו' קאמר דהא בתר הכי קאמר בירוש' התם מהו לכתוב לאפוט' על נכסי יתו' נשמיענה מן הדא כותבין לאיש על נכסי אשתו ופ' להלכה הגאון בס' פאת השולחן שם וא"כ מאי מק' מהך ברייתא דמשבשתא היא והוי היפיך מתני' ואמאי לא משני ליה דרב כר' חוצפית דמתני'. ואין לומר דמשותפין קפריך דשו' לא הוזכר במתני' ואה"ן באפוט' הוי היפיך מתני' אבל בשו' אפשר מודה ר' חוצפי' דזה לא יתכן דק"ו הוא ומה אפוט' שאין לו בקרקע היתו' כלום וכן יתו' שאין להם בקרקע האפוט' כלום כות' זה שיש לו חלק בשדה בשו' לא כ"ש ומצד עצמו הדבר תמוה וכי מי שיש לו קרקע בשו' אין לו קרקע קרינן ביה ואיפכא שמעי' גבי בכורים והשותפים מביאים וקורין כמבואר פ' ראשית הגז ד' קל"ו ובהרמב"ם ה' בכורים פ"ב ה"ה וע"ש בסוגיא דאתרבו מכל אשר בארתם וארצך למעוטי ח"ל וכן גבי תרו' ומעשר ע' הרמב"ם פ"א דתרו' ה' ך' ובדוכתי טובא. ואיך שיהיה ברייתא זו לא פסקו הפוסקים להלכה והרמב"ם פ"ט דשוי"ו ה' כ' ובטוש"ע סי' ס"ו פ' כר' חוצפית לענין אפוט' ודין השותפים לא הובא בהפוס' הנ"ל ולדעתי לרוב פשי' לא הוצרכו לכותבו ומכ"ש הוא מדין השאיל או השכיר לו תנור וכיריים או מקום לתנור וכיריים שנתבאר שם בהרמב"ם ובש"ע ס' כ"ב דכות' עליו פרוזבול וגם דין האריסי' לא ביאר הרמב"ם ואולי סמך אמ"ש בה' בכורים שם הי"ב האריסין והחכירין וכו' מביאין בכורים שנאמר אדמתך ע"כ. באופן דאין שום סתירה לדברינו מהירוש' הנז' דלאו הלכתא הוא:
ומאחר עלות כל מה שנתבאר דשותף ידו כיד שותפו וכאפוט' דמי ניהדר אנפין לדברי הט"ז ז"ל דאיך פשי' ליה בשותף שאסור להלות מהגוי ברבית לצורך השו' שדימה דין השות' לדין השליח ובאמת אינו כן כמו שנתבאר ולא עוד אלא שהפריז על המדה וכ' דאפי' לדעת רמ"א דבערב אינו אלא א"ר כאן שאני דזה הוא עיקר הלוה והב' הוא כלוה מישראל ור"ל דהוי ר"ק ע"כ ואחרי בקשת המחי"ר מכת"ר אינו כן לפי מה שנתבאר דכיון דשו' ידו כיד שו' אין כאן שום שליח באמצע אלא חשיב כאילו ב' לוו מן הגוי דגם האוסרים הוא דוקא בשליח אעג"ב. דשליח נמי ידו כיד משלחו מ"מ גרע משו' שזה לא נעשה כיד חבירו אלא לדבר זה וכיון שיש איסור בדבר לא תקנו בזה שליחות דומיא דתופס לב"ת במשח"ל אבל שותף דמי לאפוט' דידו כיד שותפו לכל מילי ולקמן בדברינו יתבאר יותר ט' זה. ומ"ש עוד אין זה דומה למ"ש רמ"א לעיל לענין נאמני הקהל דהתם מותר לפי שהוא לצורך מצוה וכו' הנה הט"ז אזיל לשיטתו שם ס"ק כ"ב שכתב בפשי' דדעת הרשב"א לאסור בשניהם בנאמנים ובאפוט' ע"ש וכבר ביארנו לעיל שאין זה דעת הרשב"א וגם בדברי הט"ז שם יש להעיר דתחילה כ' שהרשב"א אוסר בשניה' ואח"ך כ' וט' רמ"א שמתיר כיון דהוי לצורך מצוה הו"ל כאפוט' של יתו' משמע דהבין בדעת רמ"א דעכ"פ באפוט' מתיר מן הדין ומדמי נאמנים לאפוט' ותקשי ליה שהוא היפיך דברי הרשב"א האוסר וגם לט' הב' שכ' שהגוי סומך על כל הקהל ט' זה אינו מספיק באפוט' דהגוי אינו סומך על היתו' סו"ד דברי הגאון הט"ז לע"ד תמוהים. גם במה שסיים הט"ז כאן וכ' דיש היתר להשו' ללות ברבית מן הגוי ע"י שיחתמו שניהם בשטר החוב של הגוי גם בזה יש לתמוה עליו דהלא מבואר בח"מ סי' ע"ז דב' שלוו בשטר א' נעשו ערבים זל"ז וא"כ הכא אעפ"י שחתמו ב' בשטר ערבים זל"ז מיהא הוו ואכתי בערב איסו' איכא ולדעת רמ"א לכל הפחות א"ר ואיך מתיר לכתחילה ואע"ג דמהריק"ו ז"ל שורש ך' הב"ד מרן הב"י ז"ל שם סובר דב' שותפים שלוו לצורך השו' אין נעשה כ"א ערב על חבירו דמאי אולמיה דהאי מהאי מ"מ כבר הרב ב"י ז"ל שם דחה דבריו וכ' עליו דלא חש לקמחיה ע"ש וע' בספה"ק, כפי אהרן ח"א חח"מ סי' ה' מה שהארכתי בזה ומ"מ כ"ז בדיני ישראל אבל בדיני הגוים אין ס' דלא גרע מערב ואיסו' איכא ואיך פשיט ליה להיתירא ואולי כונתו ז"ל דאף אי הוי ערב בזמנינו אין תובעים הערב תחי' כמ"ש רמ"א בסעיף הקודם אע"ג דתחי' דימה הט"ז דין זה לערב דזמן התלמוד כמ"ש ואף לדעת רמ"א וכו' מ"מ עתה מדבר על זמנינו. וצריך להניח מונח ששנים החות' בשטר א' בדיני הגוים אינו יכול לתבוע לערב תחי' כדין ערב דישר' ומ"מ הי"ל להט"ז לבאר זה. איך שיהיה הרי פלוג' לפנינו בשותף שלוה מן הגוי ברבית לצורך השו' דלדעת הט"ז איסור' איכא ור"ק הוי ולדעת הר' קו"א וכפי מה שהסברנו פנים בעניו' לסברתו מותר גמור הוא:
ובחפשי באמתחות רבני האחרונים ז"ל מצאתי שגם הרב הגדול תנא דאוריי' מוה"ר הר' מהרא"י ז"ל בס' ז"א חיו"ד סי' ב' גם הוא שר המסכי"ם להיתירא שכ' בד' ל"א ע"ד ז"ל אמנם בנ"ד נר' דמטעמא אחרינא ט' לוי אינה טענה משום דנ"ד אינו דומה לאותה שכתב הטור דהאומר צא ולוה לי מעות מן הגוי דאסור משום שנראה מתוך השאלה שהדבר היה בתוך זמן השותפו' שכ' השו' לראובן השו' שיקח מעות מן הגוי ברבית וכו' וכיון שגם ראובן היה שותף עמהם כל מה שעשה ומה שנתחייב לתוגר לצורך השות' החיוב שוה לכולם כי ידו כידם וכ"כ הטור בח"מ סי' ע"א שות' שלוו וכו' כלומר שכב' משועבד במה שלוה חבירו אפי' לא היה שאו וכו וי שיראים ה חולק בנ"ד מודה דהא כל ט' של הרא"ש הוא מפני שכל שלא שעבד השו' גופו וממונו בפירוש לא חל השעבוד כלל וכו' משא"כ בנדון שלפנינו שלא נכנס ראובן בתגר זה אלא עפ"י מה שכתבו לו השותפים וכו' נמצא דשליחותייהו דשו' קעביד ראובן בודאי דידו כידם וכו' ונתחייבו השות' כולם כיון שהיתה ההלואה לצורך השו' ואף שהשטר נכתב ע"ש ראובן לבד כולם חייבים ושעבו' שוה כיון דלצורך השותפו' לוה וכ"ש וכו' וכ' עוד ז"ל וע' להר' מ"ץ ח"א סי' כ"א בחתי' הרב מהרח"ש שרצה לפטור לממונה שפשע בעניני הקהל משום דהוו כשותפים ואם לוו מגוי א' הוי כאילו לוו כולם ע"כ וק"ל על דבריו שהשוה דין הממונים לדין השותפים תשו' הרשב"א שהבאנו לעיל דנאמני הקהל וכו' שפשט המנהג ואיני רואה היתר אלא פורח באויר ולדברי מהרח"ש שהשוה דין הנאמנים לדין השותפים למה חרה לו על המנהג הרי כשלוו הנאמנים הוי כאילו הקהל לוו וכשנכתב השטר על שמם הוי כאילו נכתב על כל הקהל ע"כ וכ' עוד בעמו' נז' ז"ל תבנא לדיננא דנדון שלפנינו ל"ד כלל לההיא דהאומר לחבירו צא ולוה לי מעות מנכרי דשאני התם שהישר' השליח אין לו שום עסק והנאה מן הממון הללו אלא מעשה קוף בעלמא עביד וכו' אבל הכא שלקח לצורך השו' וגם הודיע לתוגר שמעות אלו הם לצורך השו' ודאי דגוי דעתיה עילוייהו דכולהו וכו' עסה"ד עכ"ד:
<b>הנך</b> רואה אמרי קדוש דפשי' ליה טובא דהשו' ידו כיד השו' חבירו וכאילו גם חבירו לוה מן הגוי והשטר שנכתב בשם א' מהם כאילו נכתב גם על חבירו ומשום דידו כיד השו' ושאין דין זה דומה לישראל הנעשה שליח מישראל חבירו ללות לו מן הגוי וכדברי הר' קו"א ז"ל ממש וגם כ' בהדיא שהרשב"א מוד' בזה מדקמתמה על מהרח"ש האם הנאמנים הוו כשותפים א"כ מדוע חרה לו להרשב"א אלמא בשו"ת מודה הרשב"א. עם כי הרב ז"ל סתם וחתם הדברים ולעין הרואה דברי' ככתבן תמ"ה יקרא על הרב ז"ל דממ"ן מה סבר בדעת הרשב"א בדין האפוט' אי סובר דהרשב"א אוסר באפוט' אסו' דשותף עדיף כחו טפי מאפו' מאין לו זה להעדיף כח השו' מאפו' ולא הביא לנו שום ראי' לדבריו. ואי דעתו ז"ל שגם באפוט' מתיר הרשב"א וסובר דהיינו שו' היינו אפוט' ק' עליו דתשו' הרשב"א שהביא משמע מינה דגם באפוט' אוסר. אכן עפ"י כל מה שביארנו לעיל בעניותין מתישבים כל דברי הרב הגדול ז"ל דאולי יסבור דהרשב"א מתיר באפוט' ואע"ג דהכא ספוקי מספ"ל מהמקורות אחרים שהבאנו לעיל בדברינו מתבאר דפשי' ליה והיינו דמדמי הרב ז"ל שו' לאפוט' ואפי"ה מקשה על מהרח"ש דנאמנים לא דמו לאפוט' אלא לשליח כמבו' מתשו' הרשב"א הנז' ואעפ"י שהיה צריך הרב ז"ל להשמיענו כל זאת סמך על גודל חכמתו והדברים היו פשו' בעיניו עד שסמך על המבין. וגם נוכל לומר שהר' ז"ל לא נחית להכי אלא סו' דהרשב"א אוסר באפוט' או מסתפק אך סו' הר' דשו' עדיף מאפוט' ועם כי אין בידינו ראיה לזה אך סברא גדולה יש כי אפוט' בין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי יתו' כח חיצוני יש לו ולא מהיתו' עצמם בעלי. הממון משא"כ. שותף שבעלי הממון מסרו בידו הממון והשליטוהו עליו שכל מה שיעשה עשוי עדיף כחו וחשבינן מעשה השו' כאילו נעשה ונגמר מיד בעל הממון עצמו ממש. וסו' הרב ז"ל דפלוגתא דהרמב"ן והרא"ש שהובאה בטור ח"מ סי' ע"ז גבי שו' שלוה לצורך השו' בהא פליגי דהרמב"ן סו' דשי' ידו כיד שו' אפי' שלוה בסתם ולא הודיע לשותפי מתחייב שותפו לפרוע מביתו ומה שכ' הרמב"ן שהשותפין כשלוחין זל"ז צריך לומר לדעת הרב דר"ל לכל הפחות כשלוחין ולפי שבנדון הרמב"ם די לחייבו כדין שליח נקט הכא אבל אה"ן לקושטא דמילתא שו' עדיף משליח ובמקום דלא סגי בדין השליח כגון הכא גבי רבית מאלימינן כחו יותר משליח אבל הרא"ש סו' דאינו כשליח אלא א"כ הודיעו וזה דוקא אם אין ממון ביד השו' אבל אם יש ממון בידו הוא פורע כמבואר שם. וע"כ כ' הרב שבנ"ד שכבר כתבו השו' לשו' שילוה ברבית אפי' הרא"ש מודה ולדידן דקבלנו הוראות מרן ז"ל וכבר פ' מרן בש"ע שם כהרמב"ן נמצא דמה שלוה השו' מהגוי לצורך השו' גם בלא ידיעת חבירו הוי כאילו לוה הוא בעצמו ואין כאן איסור רבית כלל ואעפ"י שסיים הרב ז"ל וכ' וגם הודיע לתוגר שמעות אלו הם בעד שותפיו וכו' אמנם יען אינם דרים בעיר וכו' אבל אה"ן דמכולם מצי תבע וכו' וכיון דעתה חזינן דדייני כדינינו שאין תובעים הערב תחי' וכו' עסוה"ד דנר' מדברי' אלו שעיקר היתרו הוא משום דהוי כמלוה לכל השותפים לא היא דלא כ' הרב כן אלא לרוחא דמילתא בנדונו כמובן מתוך דבריו אבל לא חזר מדבריו הראשונים שהתיר בפשי' אפי' לא הכיר הגוי להשו' כלל וכן ביאר בסוף התשובה בד"ה זאת תורת העולה וז"ל ראובן פטיר ועטיר מטענת לוי וכו' מכל הצדדין שכתבנו ובפרטות שהיו שו' והשותפים שלוחים זל"ז ואפי' שנכתב השטר על שמו לבדו ידו כידם ושיעבודם שוה עכ"ד:
<b>אלא</b> דחזות קשה הוגד לי בדברי מוה"ר ז"א ז"ל כי שם בסמוך בסי' ג' סתר דבריו וז"ל שם בדף ל"ג סוף ע"ד אמנם אכתי יש מקום לחייב את ראובן במה שעשו שותפיו ללות מהגוים ברבית להוציא מיד לוי יען כי הנזק נמשך לכללות השו' וכו' וכבר נודע כי השו' הם כשלוחים וכו' כמ"ש הטור סי' ע"ה בשם הרמב"ן השותפים וכו' וכיון שכונתם רצויה לקרב התועלת לשו' אין לך צורך השו' גדול מזה ופשי' דשליחות דראו' קעבדי וכו'. איברא כי אין לבי שלם בחי' זה שבשביל שנמשך נזק לשותפות יקרא לוה לצורך השו' וכו' ותו דגם כי יהבינן ליה לב"ד כל טענתיה וגם ההלואה הזאת שלקחו מן הגוים להפיץ ולהדיח וכו' גם זה יקרא צורך השו' הכא ודאי בנ"ד ליתא שהרי יש איסו' בדבר שהישראל האומר לחבירו צא ולוה לי מעות מן הגוי ברבית ואני אפרע אין שום היתר אלא בחדא מתרתי או שיתן לו משכון וכו' כמפורש בטוי"ד סי' קס"ט וכו' עד עמוד ג' ד"ה נחזור לענינינו והכא בנ"ד שאין כאן א' מהני מה מקום יש להתיר לקחת מן הגוי ברבית ולחזור ולהתפרע מישראל דהא אף נודה לבע"ד דהשו' כשלוחין זה לזה לדבר עבירה לא מהני שליחותייהו דאפילו אם היה אומר להם צאו לוו לי מן הגוים לא מהני משום דאשלד"ע כ"ש הכא שלא אמר להם כלום במה יתחייב ראובן וגדולה מזו כ' הרשב"א וכו' עד עמוד ד' איך שיהיה וכו' במה יתחייב ראובן לתת רבית כיון דאשלד"ע וכו' ועדיין יש לדון לקיים מעשה השותפים דאי אתינן עלה משום אשלד"ע איכא למימר כיון דאינהו לא ידעי דאיכא איסו' וכו' עד ד' ל"ד ע"ד נמצאת למד מכל האמור דמ"ש התוס' כל שאין השליח יודע וכו' הנה כל האחרונים חלקו על התוס' וכו' דפשי' שאין להשו' ישכר וזבולון לתבוע הרבית שנתנו לגוי בעד ראובן אפי' אם נודה לבע"ד שהם כשלוחין זה לזה אין שלד"ע וכ"ש למ"ש לעיל דבדבר זה לא שייך למימר לצורך השות' אפי' לדעת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל כיון שהוא חוץ לשותפות ואינו אלא הרחקת הנזק בעלמא עכ"ד וכתב עוד ז"ל סמוך והנה מתוך מ"ש ג"כ יש מקום לדחות מה שנראה לכאורה כי יש מקום לבע"ד לזכות את ישכר וזבולון במה שלקחו הרבית מהגוי ולשלם להם הקרן והרבית שלקחו מן הגוי ובפרטות בהצטרפות למקום אחר שהרי ישכר וזבו' הם שותפים עם ראובן והרי הם מוחזקי' בחלק ראובן וראובן הוא המוציא וכו', כי הנה זאת חקרוה אי איסו' זה דרבית ע"י גוי אי הוי כר"ק ויוצאה בדיינים או אינו אלא א"ר וכו' עד ד' ל"ה סוף ע"ב נמצאת למד וכו' עד ריש ע"ג אף אתה הקהה את שיניו וכו' דלא דמי מחלוקת הפוסקים לנדון שלפנינו דהתם נדברו איש אל רעהו והנכרי הלוה לישר' וישר' חבירו יצא ערב וכו' אבל הכא בנ"ד כי ראובן לא קיבל שום דבר מיד הגוי ול נתראה עמו וכו' נמצא שהשו' הם הלוים מהגוי וחוזרים ומלוים מראובן ופשי' דהוי ר"ק ודמיא לההיא דהרשב"א דנאמני הקהל וכו' והם דברים ברורים ומינה לא תזוז עכ"ד הנך רואה דברי הרב סתרא"י נינהו מן הקצה אל הקצה דכאן תחי' סבר מימר הרב ז"ל דדמי לההיא דהרמב"ן דשו' שלוה לצורך השו' דחבירו משתעבד כי שלוחו הוא והדר ביה וכ' דאין זה צורך השו' אלא הרחקת הנזק מעל השו' כי ממון זה לא היה שייך לשו' אלא לראובן לבדו מפאת חוב אחר ודמי לפורע חובו של חבירו. ושוב כ' דגם אם נאמר דלצורך השו' מיקרי וגם יהיה השו' שליח סוף סוף איסו' איכא כדין האומר לחבירו לוה לי מן הגוי שנתבאר בסי' קס"ט דאסור ולא עוד אלא שכ' בסוף התשובה דגם ר"ק הוי דע"כ לא נחלקו האחרונים אלא בערב וכ' דדמי לתשו' הרשב"א דנאמני הקהל דאסו' וכ"ז היפיך מ"ש הר' עצמו בתשו' ב' והדבר פלא איך שכח דברי עצמו כי שם הורה הלכה למעשה להתיר מט' זה וכאן כ' דגם ר"ק הוי והדבר מבהיל:
<b>והעולה</b> על רוחי לישב דברי מוה"ר ז"ל דלא לשוייה הדרנא חלילה אחר העיון והמיתון בדבריו הוא זה דודאי דעתו ז"ל כמ"ש בתשו' ב' דשו' הלוה לצורך השו' ממש שהוצרך להם לקנות סחורות או להתעסק בהם בכל הצורך לקרב התועלת לשו' והרבית שנותנים לגוי פורעים אותו מכיס השו' בזה ודאי אין שום צד איסו' דהא לזה העסק יד שניהם שוה ויד השו' כיד חבירו והוי כאילו ב' לוו מן הגוי וחשבינן לזה העסק כאילו יש לו ב' ידים יד מכל שותף והעסק בשתי ידיו הוא הלוה נמצא ידי ב' השות' לוו מן הגוי ואין כאן שליחות אבל בסי' ג' ההלואה שלקחו השו' ישכר וזבו' מן הגוי ברבית לפרוע ללוי היה בעד חוב חיצוני שאינו שייך אל השותפות ולפי שתפס לוי צרור של השו' בעד ראובן הוכרחו ללות מן הגוי לפרוע ללוי בעד ראובן ועתה תובעים הקרן והרבית מאת ראובן כי אין שייך זה לעסק השו'. וע"ז תחי' צידד הרב לומר דכיון דמטי חק לשו' אם לא יקחו הצרור מיד לוי הו"ל כלוה לצורך השו' שכ' הטור סי' ע"ז בשם הרמב"ן דהשו' משתעבד ודחה זה דאין זה נקרא צורך השו' וטפי דמי לפורע חובו של חבירו וכ' עוד ותו אף אם נאמר דזה מקרי צורך השו' הרי איסו' איכא בדבר דהאומר לחבירו צא ולוה לי מעות מן הגוי אסור עד שיתן משכון וכו' והדין עמו בזה כיון דהלואה זו היא לצורך ראובן לבד וראובן הוא הפורע קרן ורבית נמצא השליח שליחות דראובן לבדו עביד לא שליחות העסק והראיה שהרבית אין העסק פורע אותו ומה שקראו הר' צורך השו' היינו כמ"ש בתחי' דבריו שאם לא היו פורעים ללוי ולוקחים מידו הצרור היה נמשך נזק אל השו' לזה הצד רצה הרב לדמותו תחי' לההיא דהרמב"ן ואמר שגם בי נחשוב כן סו"ס ההלואה לא שייכ' אל השו' אלא לראובן כי הוא לבדו פורע קרן ורבית ואיסו' ודאי איכא. ודמי למ"ש בעניו' לעיל בתחי' דברינו בנדון המבי"ט ז"ל שלוה השו' לצורך קרנו של חבירו והרבית שייך לחבירו דוקא כי אין זה נקרא לצורך השו' ואסור. ולכשתדקדק יפה בדברי מוה"ר ז"ל תמצא שכך הוא כונתו ויש הוכחה לזה ממ"ש בעמו' ג' ד"ה נחזור וכו' מה מקום יש להתיר לקחת מן הגוי ברבית ולחזור ולהתפרע מראובן דאף אם נודה לבע"ד דגם בזה אמרי' השותפין כשלוחין זל"ז לדבר עבירה מיהא לא מהני שליחותם דאפי' אם אמר להם וכו' וגדולה מזו כ' הרשב"א וכו' והאריך הר' להביא ראיות לזה ולכאורה תמוה כיון שכבר כ' הרב מתחי' שגם אם שו' הוי כשליח אסור מפאת הדין המבואר בסי' קס"ט דהאומר לחבירו צא ולוה לי מן הגוי דכיון דאין כאן משכון והגוי אינו מכיר אלא את השליח נמצא השליח לוה מן הגוי וחוזר ומלוה לישר' ברבית נמצא לענין זה אין דין שלי' אמור ומה צורך עוד להרב להאריך ולומר דאין שלד"ע ולהביא ראיות לזה וכ"ז נר' אך למותר ואם כונתו ליתן ע' אל הדין היל"ל זה בתחי' כשהביא דברי הטור והב"י ולומר דט' דין זה הוא משום אשלד"ע:
<b>אמנם</b> עפ"י דרכינו כונתו ז"ל יפה מתפרשת דאע"ג, דכ' תחי' דה"ז דומה לאומר לחבירו צא ולוה לי מעות מן הגוי דאסור עדין י"ל דזה הדין דוקא באיש דעלמא שאינו שותף אלא שעתה עושה אותו שליח אמרו חכמים כיון שיש איסור בדבר לא תקנו בזה שליחות ולא מהני בזה שליחות ונמצא השליח לוה מן הגוי מדעת עצמו וחוזר ומלוה לישראל משא"כ בנדון זה שכבר היו שותפים והשו' הרי הם כשלוחים וא"כ אי אתה יכול לומר שאינו שלוחו שהרי באמת שלוחו הוא שהרי הוא שותפו והשותף שליח גמור הוא וכיון שכן נאמר שכאן יתחייב עכ"פ מדין שליח לזה כ' הרב דהא ליתא מט' דאשלד"ע וכיון שיש כאן איסור אינו שלוחו לדבר זה אעפ"י שלכל עניני השות' הוא שלוחו לדבר הזה שיש בו איסור אין לודין שליח והוי דינו כשליח דעלמא דאסור. והטעם לכל זה הוא מפני שההלואה לא שייכא אל השות' אלא לו לבדו כדבר האמור ועל סגנון זה סובבים כל דברו התשובה הנז' עד דמסיק לבסוף מכח תשו' הרשב"א תצז' דר"ק הוי כדין השליח דעלמא דהוי ר"ק ודו"ק. ואם אמנה ידעתי כי יד הדוחה נטויה והוא יושב ממולי אמר יאמר כי העולה על רוחך היו לא תהיה ואימא איפכא דהרב ז"ל דעתו כדעת הט"ז לאסור והך תשו' קמייתא דסי' ב' אעפ"י שכתב בהדיא דשו' ידו כיד שלוחו וחשיב כאילו ב' לוו מן הגוי מ"מ לא, על ט' זה סמך אלא עיקר סמיכתו היה על מ"ש בד' ל"ב ע"א בד"ה תבנא וכו' שכ' שהשו' הלוה כבר הודיע לגוי שלצורך שותפו לוה וכ' שהגוי ודאי סמך על כולם והיה תובע לכולם אם היו בעיר והו"ל כדין הגוי הסומך על המשלח דמותר ופ"ז דוקא סמך להתיר. או שתאמר שב' תשו' אלו סותרות זו את זו והתשובה דסי' ג' היא אחרונ' שכ' עליה ש' התפ"ט והתשו' הב' כ' עליה ש' התפ"ח ונקטינן כהתשו' האחרונה וחזרה הוי מן הראשונה ונמצא דעתו ז"ל לאסור כדעת הט"ז ושלא כדעת הרב קו"א ז"ל
לזאת מלין לשואלי אשיבהו דאין נא לי בזה מכמה ב' חדא דמכל מה שהוכחתי לעיל בעניו' מדברי הראשונים ז"ל מוכח דשותף עדיף משליח וכאפוט' דמי. ב' שדברי הרב בתשו' ב' מוכחי טובא דע"ז הט' הוא סומך וסבר בפשי' שדעת הרשב"א להתיר בשותף עד שתמה מזה על מהרח"ש שכ' שדין הנאמנים כשו'. וג' שבסיום הפסק חתם הדברים בט' זה שכן כ' זאת תורת העולה וכו' ובפרטות שהיו שותפים והשו' כשלוחין זל"ז ואעפ"י שנכתב השטר ע"ש ראובן ידו כידם ושיעבודה שוה ע"כ מכל אלין ט' נלע"ד דדעתו ודאי בתשו' הב' למעשה להתיר כדעת הר' קו"א ומה שכ' שהגוי סמך על כל השותפים והיה יכול לתבוע את כולן לרוחא דמילתא כ' כן בנדונו. וגם לומר שחזר בו הרב אינו נוח לי שבין ב' התשובות עבר שנה א' ולא יתכן שכשכ' התשו' הב' שכח שבא מעש' לידו אשתקד והורה להיפוך ולפחות היה לו להזכיר אותה ולומר שעתה אין נר' לו כן ושהוא חוזר בו מסברתו הנ"ל ולומר בפה מלא שעיקר סמיכתו בתשו' הא' הנז' היה על הט' האחר שהגוי היה סומך על כל השותפים. ותו המסתכל יפה בתשו' הג' בדף ל"ד סוף ע"ד ד"ה והנה בכל מ"ש במחלוקת האחרונים אי הוי ר"ק או א"ר עד ד' ל"ה ע"ב ד"ה נמצאת וכל מה שתמה על מהרא"ש ועל הפמ"א יראה שכל אותם הדברים הם אות באות מועתקי' מתשו' ב' ע"ש בדף ל' ול"א ובפרט שבסו"ד כ' וכן מצאנו למהרשד"ם סי' ס"ו וכו' אע"ג דק' וכו' במ"א ישבתי והנה תמצא זה בתשו' הב' בדף כ"ח ע"ג מה שהיק' ומה שישב דעת מהרשד"ם באופן דאשר עיני בשר לו בלבבו יבין דכשכ' הרב התשו' זאת הג' ערוכה היתה לפניו תשו' הב' וממנה ליקט והעתיק וכ' כאן וזה אצלי ברור כשמש. מכל הני ט' נלע"ד כמ"ש לחלק בין הנושאי' ושהתשו' הא' במקומ' עומד' ודעת מוה"ר ז"ל הוא כדעת הרב קו"א להתיר ודלא כהט"ז ז"ל. גם מדברי הרב מהר"י קצבי ז"ל סי' י"ט יש להתלמד שדעתו להתיר כדעת הרב קו"א ז"ל שנשאל על ראובן שנשתתף עם שמעון ולקח שמעון מתוך השות' סך גדול כל הריוח וכל הקרן וכ' בד' ס"ג ע"ג ועל מה שרצה הח' הש' הפוסק לחייב את שמעון שישלם מכיסו הרבית שהוצרכו לתת לגוי הואיל ויש לתלות שמסיבתו שלקח סך גדול כזה הוצרכו ללות מן הגוי ברבית א"נ אף שכבר לוו מן הגוי קודם בסיבתו ניתוסף הרבית וכו' ולי אני ההדיוט וכו' עד בסיום התשו' כ' ז"ל מיהו אם ש' לבדו הלך ולוה מן הגוי ועכשיו בא ש' לתבוע מראובן שיתן לו חלקו ברבית שנתחייב הוא לגוי לצורך השות' נראה דיכול ראובן לומר לו כל מה שלוית מן הגוי לצורך עצמך לוית זיל את שלים לגוי הקרן והרבית ואין לי ליטפל בזה עכ"ד. הנה מכל משך תשובתו נראה שההלואה שניהם עשו אותה מן הגוי ברבית וראובן טוען שיפרע כל הרבית ש' שבסיבתו שלקח סך רב מן העסק לצורכו נחסר ממון השות' ולכן הוצרכו ללות וליפרע רבית ואסיק הרב שאינו חייב לפרוע ש' הרבית מהט' שביאר דיכול השו' ליקח כל הריוח אם עבר זמן השו' ולבסוף כ' שאם ש' לבדו הוא שלוה מן הגוי ובא לתבוע משותפו חלקו ברבית מצי אמר ליה כל מה שלוית מן הגוי לצורך עצמך לוית ור"ל שמחמת שאתה לקחת הרבה לוית כדי להשלים מה שלקחת וראובן אין לו ליטפל בזה משמע דוקא בנדון זה שפשע שמעון שלקח ממון הרבה מהשו' משו"ה מצי פטר נפשיה ראובן שלא לפרוע חלקו ברבית הא אם לא עשה ש' שום פשיעה ולוה לבדו לצורך השו' חייב ראובן שותפו ליתן חלקו ברבית וזה ברור בדבריו ושלא כדברי הט"ז ז"ל:
<b>הרי</b> בידינו ג' נביאים מתנבאים בסגנון א' דשרי השו' ליקח רבית מן הגוי הרב קו"א והרב ז"א והרב מהר"י קצב"י ז"ל וכבר כ' לעיל שגם מהר"ש יפה ז"ל שהביא דבריו הרב כהונת עולם שהתיר בפקיד הוא מכת המתירי' בשו' דפשי' דשו' עדיף מפקיד ולדעתי גם הר' מהריק"ש ז"ל הוא מכת המתירים שכ' בח"מ סי' ס"ז בדין הפרוזבול בסי"ט ז"ל מוסרני לכם מהכא משמע דליתיה ע"י שליח שיאמר לדיינים פ' מוסר לכם חובותיו שאין כאן מסירה גמורה אלא מילי וכו' פקיד על נכסי אחר שעשה הוא ההלואה מתחי' דלא דמי לשליח למסי' פרוזבול לבד דפקיד על הנכסים עושה בהם כל הצריך ע"כ ועיין בתשובותיו סי' כ"ד ותמצא דמ"ש למסירת פרוזבול לבד בא לאפוקי מסי' הפקדון ביד אחר ע"ש. נקוט מיהא דעתו ז"ל כדעת מהרש"י דפקיד אלים כחו יותר משליח ומה שאי אפשר לעשותו ע"י שליח יכול להעשות ע"י הפקיד והוא דעת מהרש"י והוא דעת מהרשד"ם סי' ק"ס שהביא הר' מהרש"י ז"ל שכ' היינו נפקד היינו אפוט' וליכא למימר דטעמא דמהריק"ש משום דמקולי פרוזבול שנו כאן דאי הכי הי"ל להתיר גם ע"י שליח. ונמצאו בידינו ששה פוסקים מתירים ושלא כדברי הט"ז ז"ל:
<b>עד</b> כה עזרנו ה' ואספתי באמרי"ם דעת הפוסקים המתירים ועתה אלקטה באמרי"ם דעת הפוסקים דקיימי בשי' הט"ז ואוסרים. הנה הרב. דב"מ ז"ל בח"א סי' כ"ב נשאל על הנדון עצמו שנשאל עליו הרב ז"א ז"ל בתשו' דסי' ב' שהיא שאלה מלארסו יע"א והאריך הרבה ובד' מ"ז הביא דברי הט"ז הנז' והסכים לדבריו רק חלק עליו במה שסו' דר"ק הוי וכ' דאזיל לטעמיה שכ' לעיל דדין השליח שלוה מן הגוי לצורך משלחו ר"ק הוא כיון דאחריות הגוי על השליח אבל לדידן דקחזינן כמה מרבוואתא (כמבו' בד' מ"ו ע"א ואילך) דס"ל דאינו אלא א"ר הכא דאיכא שבועה חייב לקיים שבועתו וכו' עכ"ד הנה הרב ז"ל מודה מקצת להרב ט"ז דא"ר מיהא איכא ואסו' הוא. גם הרב ב"ד ז"ל בחיו"ד סי' פ"ז דעתו לאסור ונראה מריש דבריו מסכים להט"ז גם במ"ש דר"ק הוי וע"ש האופנים שמצא להיתר יבאו דבריו לקמן בעה"י. גם הרב מהר"ש ן' חסון ז"ל בס' משפטים ישרים סי' כ"ח דעתו כדעת הרב דב"מ ז"ל מודה מקצת להרב ט"ז דאיסו' מיהא איכא אלא שהוא א"ר ע"ש. גם הרב ס' הזכרונות שהביא הרב הכנה"ג ביו"ד סי' קס"ח הגה"ט אות ב' שכתב תקון להשותפים איך להלות ברבית מגוי מתבאר דדעתו לאסור אלא דאפשר יסבור כדעת האומרים דהוי א"ר ועיין להרב שפת הים ז"ל בחיו"ד סי' י"ב תשובה קצרה מאד ז"ל ע' בס' דב"מ ח"א סי' ב"ך ולהרב מח"א ה' שלוחין סי' י"א שנראה מדבריהם דכל כי האי גוונא אין שו' יכול ללות מן הגוי ברבית לצורך השות' עכ"ד ומתוך קיצור תשובתו נר' ברור שלא חיפש יפה בדין זה כי הרי מחלוקת ערוך לפנינו מערכה מול מערכה הללו אוסרים והללו מתירים והרב דב"מ ודאי הוא מכת האוסרים בפירוש ולא היל"ל נראה מדבריהם ומה שציין להרב מח"א ז"ל עמו הסליחה דמלבד שאין שום בירור מדבריו שם לאסור אדרבא יש להוכיח להיתר וכמ"ש בעניו' לעיל. גם ראיתי לגדול הדור האחרון עיר וקדיש כמהרח"פ ז"ל בס' חקקי לב ח"א חיו"ד סי' מ"ד בסוף התשו' כ' ובענין זה שו' שלקחו ברבית מן הגוי עיין דב"מ סי' ב"ך מח"א ה' שלוחין סי' ב' וסי' י"ג שפת הים ד' כ"ט עכ"ד הנה גם מה שציין הוא להמח"א אינו ענין כלל כאשר יראה הרואה. ושם באותה תשובה הביא דברי הרב קו"א ז"ל הנז' אלא שראיתי לו שייחס להרב קו"א ס' חדשה אשר לא עלה על לבו כמו שיראה המעיין ועמו הס"ר. גם מה שפלפל בתחי' התשו' בתשו' מהרשד"ם אינם ענין לדין זה וכבר הביא שם דברי הר ידיו של משה דחילק ידע ביניהם והוא פשוט. ומ"מ תימא על רוב בקיאותו של הרב כמהרח"פ ז"ל דאשתמיט מיניה כל הפוס' שזכרנו לעיל:
<b>ומעתה</b> אחרי הודיע אלדי"ם אותנו את כל זאת דהדבר שנוי במחלוקת בין חכמי ישר' רבני האחרוני' ז"ל מערכה מול מערכה הללו אוסרים והללו מתירים ליהדר אנפין לשאלתינו שיורשי ראובן. טוענים שלא להעלות בחשבון הרבית שפרע שמעון לצורך השותפות לפרוע חוב הגוי כמו שבא בשאלה דבאנו למחלוקת הנז' ונר' דבמחלו' הנז' לא מבעיא בנדון כשאלתינו דכי אתשיל לענין ממונא אתשיל והדבר ידוע דבממון יכולים לומר קי"ל כהני פוס' המזכים אותי והכא יאמר שמעון בפה מלא קי"ל כהפוס' הסוברים דמותר גמור היא ואין כאן שום חשש איסור כידוע הסכמת רבני האחרונים דבאיסור רבית אי איתשיל לענין ממונא מצי למימר קי"ל עיין להרב דניאל אילמו ז"ל הוב"ד בהרב פחד"י מער' מ"ם ד' קי"ד ע"א אסף וקיבץ כל דברי הפוס' שהעלו כן עש"ב. אלא אפי' אי הוה מתשיל לענין איסורא דרבית דודאי איסור חמור מממון בכל דוכתא ואילו עמד השואל לפנינו ושאל א' שרי לשותף לכתחילה להלות מעות בריבית לצורך השות' נראה דהוה שרינן ליה בפשי' וטעמא אמינא. דהנה נפל מחלוקת בין רבני האחרונים ז"ל בדין ישראל הלוה מעות מגוי בשליחות ישראל חבירו דאסור אי האיסור הוי ר"ק מדאוריי' או א"ר דרבנן ושורש דבר זה נתבאר בדברי מהרא"ש ז"ל בסי' קע"ז שכתב דבדין ישר' שאמר לחבירו צא ולוה לי מעות מן הגוי שהוא אסור כמ"ש הטור סי' קס"ט ועיין בב"י ששורש דברי' אלו הם מדברי הרא"ש והנמק"י יש להסתפק אי הוי ר"ק או דרבנן דמלשון הטור נראה דהוי דאורייתא אך ראה לגדולי הדור שאמרו דאינו אלא א"ר דרבנן וטעמם מפני דשם בסמוך הביא הר' ב"י ז"ל בשם מ"כ ישראל הלוה מעות לצורך ישראל חבירו מותר וכו' דאע"ג דאין שליחות לגוי לישר' יש שליחות וכו' וישר' המשלח הוא הלוה ולא השליח עכ"ד ואין לנו לומר שחולק זה המתיר עם הטור מן הקצה אל הקצה דלדעת הטור הוי ר"ק ולדעת זה שרי אלא ודאי דלדעת הטור אינו אלא א"ר ולדעת מ"כ שרי והוא ז"ל חלק עליהם וישב דברי המ"כ ועוד הוכיח מדברי התוס' והנמק"י דר"ק הוי עש"ב. וכן העלה הרב פרמ"א ז"ל בח"א סי' כ"א באורך ע"ש:
<b>אכן</b> רבני האחרונים ז"ל עמדו על דבריהם ודחו כל ראיותיהם ככתוב באורך בדברי מוה"ר ז"א ז"ל שם בסי' ב' דכ"ט סוף ע"א מדיבור המתחיל והנה עד ד' ל"א ע"ג ד"ה חזרנו ואסיק ז"ל חזרנו לדין דהאי דינא לא אתבריר אי הוי איסור דרבנן וא"ר או הוי ר"ק כי הנך רואה מערכה מול מערכה הללו אוסרין מדין ר"ק מדאוריי' והללו מתירין מדין ר"ק ואינו אלא א"ר וכפי מה שראתה עיני בכל הפוס' ראשונים ואחרונים לא ראתה עיני ראיה חותכת ומכרעת לשום צד ואין לנו אלא דברי מרן ז"ל דלכתחילה ראוי להחמיר ואם כבר פרע זוזי היכא דקיימי לוקמו עכ"ד אלמא שמיע ליה להרב ז"ל דמידי פלוגתא לא נפקא. גם הרב דב"מ ז"ל שם ד' מ"ב. ע"ג ד"ה למדנו אחר שהאריך בפלוגתא זו גם בד' מ"ו ע"א ד"ה הדין הב' העלה כן עש"ב וכתב שם שזה דעת הרב פ"מ ז"ל בח"ב ובח"ג וזה דעת מהרע"י שהביא הכנה"ג ז"ל בהגה"ט אות. כ"ו בשם מהרע"י שכ' בשם הרמ"ה ז"ל. והשתא נאמר דלדעת הני רבוואתא דסוברים דדין השליח אינו אלא א"ר דרבנן השתא בדין זה דשותף הלוה לצורך השו' אי מדמינן ליה לשליח ואסו' או מדמינן ליה לאפוט' ומותר כיון דפלוג' דרבני האחרונים היא הוי פלוגתא בדרבנן והלך אחר המיקל ואין לנו צורך להשתמש בס"ס כי אפי' בפלוגתא א' דיינו לתפוס לקולא כי בד"ס הלך אחר המיקל. האף אמנם דחזיתיה למוה"ר בעל ז"א ז"ל שבסיום התשו' הג' הנז' בד' ל"ה ע"ב אחר שחזר ושנה כל הדברים שכתב בתשובה ב' במחלוקת מהרא"ש עם גדולי הדור והביא דברי הפמ"א ואסיק כדאסיק בתשובה ב' דהדבר ס' ומידי פלוגתא לא נפקא והוא הדבר אשר דברתי דיש מקום לזכות לישכר וזבולון שהם מוחזקים בממון השותפות וכו' כ' ז"ל אף אתה הקהה את שיניו דל"ד מחלוקת הפוס' לנדון שלפנינו דהתם המלוה והלוה אז נדברו איש אל רעהו ונגמר הדבר ביניהם שהנכרי הלוה לישראל וישראל חבירו יצא ערב בעדו להכי דנו בה כת המתירין להקל וט' רבא איכא וכו' אבל הכא בנ"ד כי ראובן הנז' לא קיבל שום דבר מיד הגוי וגם לא נתראה פנים ואינו מכירו כלל כדי שנאמר שאמרו לו בשמו וסמך על המשלח נמצא שהשו' ראובן ושמעון הם הלוים מהגוי וחוזרים ומלוים לראובן ופשי' דהוי ר"ק ודמי לההיא דהרשב"א דנאמני הקהל וכו' עכ"ד. הנה לפי דברי מוה"ר ז"ל בכעין נ"ד שהשותפים האחרים לא דברו עם הגוי ולא הכירו אותו לית מאן דסבר דהוי א"ר אלא לכ"ע איסורא דאורייתא ור"ק איכא:
<b>אלא</b> שאני עבדו ותלמידו אחרי התאבקי תחת עפרות רגליו הקדושי' לא זכיתי להבין דבריו דהוא מתלמד מתוך דברי מהרא"ש ז"ל ובהדיא מבואר בדברי מהרא"ש דפלוגתא דידיה עם חכמי דורו הוא בדין ישראל האומר, לחבירו היה לי שליח ולוה לי מעות מן הגוי ברבית ואנה הוזכר שם שנדברו איש אל רעהו ושהכיר את הגוי והישראל אינו אלא ערב אדרבא סתמיות הדברים בכל גוונא משמע דגדולי דורו סוברים שהוא א"ר. ובגוף שורש הדין דסי' קס"ט אעפ"י שבענין ההיתירות הזכיר הטור שם המשלח ומשכין בענין האיסו' הוא כולל בין הודיע לגוי שם המשלח בין לא הודיעו בכל גוונא אסור ועלה קאמרי חכמי הדור של מהרא"ש ז"ל דאינו אלא א"ר. ותו דהמביאם לחכמי הדור לומר שהוא א"ר הוא מחמת המ"כ שהביא הר' ב"י שהוא מתיר לכתחילה ולא ניחא להו לומר שהם סברות חלוקית מן הקצה אל הקצה עם הטור על כן אמרו דגם הטור לא אמר אלא אסור משום א"ר והנה המ"כ אמר אעג"ב דאין שליחות לגוי לישר' המשלח יש שליחות וכו' אלמא כדין שליחות דעלמא חשיב ליה ואטו העושה שליח לחבירו דליקני ליה מידי מן השוק שמעשיו מועילים מדין שליח וכי צריך להודיע למוכר שלצורך משלחו הוא קונה. הא ודאי ליתא אלא די בידיעת השליח וכונתו שלצורך משלחו הוא קונה. והיותר מתמיה שהוא עצמו ז"ל סמוך ונראה הביא תשו' מהרשד"ם יו"ד סי'. ס"ו להתלמד ממנה דקאי כדעת החולקים על מהרא"ש דאינו אלא א"ר וכ' שבמ"א האריך לישב תשובת מהרשד"ם הלא היא בסי' ב' כמ"ש לעיל ואילו בתשו' מהרשד"ם מבואר שהר' משה לוה מעות מן הגוי לצורך הר' קאלמאן והר' קאלמאן היה טוען שהוא לא הכיר הגוי ולא ידעו ושהוי רבית מיד ישר' ואסיק הרב דגם אם יאסר מדין ערב אינו אלא א"ר. ופשט דברי מהרשד"ם מורים שהר' משה לא הזכיר להגוי שלצורך הר' קאלמאן הוא לוקח המעות ומאין לו להר' ז"א להתנבאות בדברי מהרשד"ם שאין לזה רמז בדבריו ואדרבא פשט דבריו מורים בהיפיך. אמת שגם להרב הכנה"ג ז"ל ביו"ד סי' קס"ט הגה"ט אות כ"ג ראיתי שכ' כן על דברי מהרשד"ם ז"ל ולא ירדתי לסוף דעתם ז"ל מנ"ל להבין כן בדעת הרשד"ם. וראיתי לו בתשו' בע"ח חיו"ד סי' קצ"ז שבתחי' התשו' כ' כן מ"מ בסוף התשו' ראיתיו כמסתפק שכתב לכ"ע איכ' איסו' לפחו' א"ר ע"כ אלמא לא בריר' לי' חי' זה:
<b>אכן</b> רואה אנכי שאין חילוק זה של מוה"ר ז"ל מוסכם דבהדיא חלוק עליו הרב פ"מ ז"ל בשנים וג' מקומות בראשון סי' נ"א ע"ג כ' ז"ל אבל בנ"ד שהפ'אטוריס שבויניציא הם אחראים קבלנים לתגרים הגוים שבויניצייא ומה גם שאפי' בפיהם אינם מזכירים לסוחרי שראיי ולא נשאו את שמותם על שפתם וכו' ע"כ ובהדיא כ' שם דלדעת חכמי דורו של מהרא"ש אינו אלא א"ר ע"ש וכן כ' בח"ב סי' כ"ב ובח"ג סי' ל"ב ע"ש והר' דב"מ ז"ל סי' כ"ב דמ"ב ע"ב ג' כ' שדבר זה שנוי במחלוקת בין הרב הכנה"ג והר' פ"מ וכ"כ עוד בד' מ"ו ע"ב ע"ש אלא שהרב ד"מ ז"ל לא ראה דברי הכנה"ג בתשו' הנז' דמוכח דספוקי מספק"ל. איך שיהיה לנו עתה שראינו דברי מוה"ר ז"א ז"ל חזר הדין שהוא מחלוקת שקול בין הרב פ"מ ובין הרב ז"א ז"ל והכנה"ג מסתפק בדבר. ובקושטא יש להעיר למוה"ר ז"א ז"ל כי בתשו' ב' ד' ל' ע"ג הביא התשו' של הר' פ"מ דח"א הנז' ושקיל וטרי בה וכאן עשה עצמו מעלומי עין וכ' זה החי' כאילו הוא הלמ"מ והנה הרב פ"מ ז"ל ממאן בחי' זה ולכל הפחות הי"ל להזכירו ולחלוק עליו. ואמנם אכתי צריכים לישב מה שהוקשה למה"ר ז"א שם בע"ב דהנה הביא דברי הר' פמ"א ז"ל בסי' א"ך מח"א דף נ"ה סוף ע"ב דכ' דבעיקר פלוגתא זו דמהרא"ש עם חכמי דורו יש להכריח דר"ק הוי מדברי הרשב"א בהך תשו' דנאמני הקהל שכ' מה שנהגו הקהל ללות אנשים מהם מחמת כל הקהל וכו' עד שנמצאו עוברים משום לא תשוך והקהל משום לא תשיך ואי הוי א"ר הא כ' הרשב"א גופיה הביאו הרב ב"י בסי' ק"ס דבא"ר המלוה דוקא עובר ולא הלוה ע"ש אל"ו סובר הרשב"א דר"ק הוי עכ"ד הפרמ"א ומוה"ר ז"ל כ' לישב קו' זו דאיך אפשר דמהרא"ש וחכמי דורו אשתמיט מנייהו תשו' הרשב"א זו לכן ירד לחלק חי' הנ"ל דאינהו פלוגתייהו היכא דאמר לגוי שהלואה זו היא לצורך פ' המשלחו והך דנאמני הקהל איירי שהנאמנים אינם מודיעים לגוי שבעד הקהל לוים והכריח גם ממקום אחר כן דאם הודיעו הו"ל ערב קבלן והרשב"א במ"א מתיר עיין בד"ק באורך ומעתה צריך לישב זה לדעת הרב פ"מ ודעימיה דסברי דגם בלא הודיע לגוי אינו אלא א"ר וזה היפיך תשובת הרשב"א הנ"ל דרבית קצוצה הוי:
<b>ואשר</b> אני אחזה לי בישוב קו' זה הוא זה תחי' אומר דאדרבא מתשו' זו של הרשב"א יש סייעת' לדעת הסוברים דאינו אלא א"ר דהא כל כחם הוא משום שראו דברי המ"כ שחולק עם הטור בדין השליח וכדי לקרב הסברות שלא יהיה מחלוקותם מן הקצה אל הקצה הם אמרו דאף האוסר לאו ר"ק קאמר אלא א"ר דכוותא נמי יסתייעו מתשו' הרשב"א א דהרמב"ן וח"ן מתירי' והרשב"א ורבו אוסרים ואם נאמר דהרשב"א האוסר ר"ק קאמר יהיה המחלוקת מן הקצה אל הקצה ע"כ נכון לומר דמדין א"ר דוקא הוא שאוסר. ועוד יש להוכיח דא"ר דוקא קאמר מדכ' שאלתני על דבר שברחתי ממנו כל הימי' כי מעיקר הדין איני רואה דרך רחב בזה וכו' אלא שאני רואה היתר פשוט והוא פורח באויר ע"כ וכל לשון זה לא יורה דר"ק הוא דאי הכי היל"ל להרב ז"ל למחות בידם ולא לשתוק וגם שאומר שאינו מוצא היתר רחב ואי איסו' דאוריי' איכא הרי סגר וגדר הדרך מכ"ז אדרבא מורה ובא שאיסו' דרבנן דא"ר קאמר ומה שדקדקו הם ז"ל ממ"ש שהנאמני' עוברים על לא תשוך והקהל על לא תשיך ולשי' הרשב"א בא"ר אין הלוה עובר אמת שדקדוק יפה הוא. אכן נוכל לישב דאף דבא"ר אין הלוה עובר כבר כ' הרשב"א שם דמ"מ משום לפני עור עובר וכ"כ רמ"א ריש. סי' ק"ס בשם הנ"י ועיין להרב משל"מ פ"ד דמל"ו. ונמצא דעכ"פ גם ללוה איסורא איכא וזה שכ' הרשב"א שהקהל עוברים משום לא תשיך הוא אשגרת לישן וכונתו לומר איסו' דלפני עור ולכשתדקדק תמצא דכל עצמו של הלאו דלא תשיך אצל הלוה כולו הוא מענין לפני עור שע"י שזה לוה ממנו הוא מכשילו. למלוה ליקח רבית אלא שלחומר איסור הרבית כתב רחמנא לאוי יתירי כי ענין הלאו של הלוה חידוש הוא שאעפ"י שהוא חסר ממון עובר ואעפ"י שהם ב' שמות מ"מ קרובים הם לענין א' ומ"ש הרשב"א לא תשיך לאו דוקא אלא ר"ל שעוברי' הקהל משום לפני עור שהם גרמא וסיבה אל הנאמנים ליקח רבית. והכל א"ר ואם תדקדק עוד בלשון הרשב"א תראה שבתחילת דבריו לא כ' ר"ק ובסו"ד כ' שאם פורעי' מקצתן וחוזרים וגובים מן השאר וכו' הוי רבית קצוצ' דקדק וכ' כאן ר"ק שהוא ישר' המלוה לישר' ולעיל לא כ' ר"ק אלא כ' בשינוי לשון לא תשוך ולא תשיך לרמוז אל הנז' דאינו אלא א"ר ולא תשיך דנקט לאו דוקא אלא ר"ל לפני עור:
<b>א"נ</b> יש לומר גם כי נודה להרבני' הנ"ל דהרשב"א ר"ק קאמר ומאותו הדיוק שדייקו הם ז"ל עדיין נאמר דדוקא בנדונו כ' כן הרשב"א לפי שהנאמנים מעצמם לקחו מן הגוי ברבית מבלי שאמרו להם הקהל שיקחו בעדם בכי הא הוא דהוי ר"ק אבל בשליח שאומר לו המשלח קח לי מעות בהלואה מהגוי אעפ"י שלא הודיע לגוי שלצורך המשלח הוא לוקחם אה"ן יודה הרשב"א דאינו אלא א"ר ומה שכתב הרב פרמ"א ז"ל ז"ל ואין לחלק ולומר דשאני בנדון הרשב"א שהנאמנים לוו אבל לא נעשו שלוחם בדבר זה הא ליתא חדא דכיון שהם נאמני הקהל הרי הם כשלוחי' ואין לומר דיותר כח יש לשליח מן האפוט' וכו' עד וכיון שכן כיון שמט' אפוט' לא נהירא ליה להרשב"א להתירו כ"ש מט' שליח עכ"ד. הנה לפי כל שבארתי לעיל בתחילת דברינו הרשב"א בנאמני הקהל פשי' ליה לאיסור ובאפוט' ספוקי מספק"ל ובמקומות אחרים פשי' ליה דיד אפוטרו' כיד יתו' ויכול להלות ברבית ומה שאוסר כאן בנאמני הקהל משום דאינו מודה אעיקרא להרמב"ן דנאמנים שוין לאפוט' אלא גריעי מנייהו ודינם כשלוחין דעלמא אילו היה אומר לו המשלח צא ולוה לי היה א"ר וכאן שגם זה אינו שלא שלחו אותם הקהל ללות אלא הם מעצמם לוו ר"ק נמי איכ' ומעתה ליכא למידק תו מתשו' הרשב"א לא סיעתא ולא תיובתא אל המחלוקת של מהרא"ש וחכמי דורו ז"ל. ונמצא עלה בידינו דגם מהרא"ש וחכמי דורו קיימי בשי' הגאון רמ"א שזכרנו לעיל שהבין בפשי' בדעת הרשב"א דמתיר באפוטרופוס בפשיטות ומה שלא מצא היתר מרווח הוא:
לנאמנים דוקא ושלא כדברי הט"ז ז"ל:
<b>הרי</b> בסיעתא דשמיא הסברנו פנים בהלכה לס' הפ"מ דהסוברים דכל רבית ע"י שליח אינו אלא א"ר היינו אפי' היכא שלא הזכיר לגוי שבעד אחרים הוא לוקח המעות כל שיש שליחות בעולם והשליח אומר שלשם המשלח לקחם אינו אלא א"ר. גם מסתמיות דברי מהרש"ג ז"ל בכל תשו' הנ"ל משמע לי דקאי בדעת הרב פ"מ. וחוזרני אל הראשונות דלפי ס' זו לדעת האומרים דבשליח אינו אלא א"ר א"כ בשותף דאיכא פלוגתא אי דמי לשליח או לאפוט' יש להתיר לכתחילה בפשי' ככל ספיקא דרבנן דהלך אחר המיקל. אכן לדעת הסוברים דאיסו' אורייתא איכא צריכים אנו להשתמש כאן בספק ספיקא על האופן שנבאר דהנה כבר הקדמנו לעיל כי שורש דין זה של השליח לא נזכר בתלמוד ומאיש לוקחה זאת רבינו הרא"ש ז"ל והנמק"י ז"ל כמ"ש רבינו הב"י ז"ל והנה עינינו הרואות דיש הרבה מן הראשונים ז"ל חולקים ע"ז הראשון אדם הוא ניהו מהר"מ הנרבוני הוב"ד בבעה"ת ז"ל שער מ"ו ח"ד מבואר בהדיא דמתיר לישראל להיות שליח לחבירו להביא לו מעות מן הגוי וכדין שליחות בכל התורה כולה דשלוחו של אדם כמותו והראיות שהביאו הרא"ש והנמק"י ז"ל לאסור דחה אותם עש"ב ואעפ"י שהרב פמ"א ז"ל שם כ' דסברא זו יחידאה היא ואין לומר קי"ל כפ' גאון וכו' מ"מ הרב דב"מ ז"ל שם ד' מ"ג ע"ד דחה דבריו וכ' שאין לומר עליה שס' יחידאה היא שהרי כ' שהחכמים והזקנים שהיו לפציו כך הורו עכ"ד וכן כ' הר' מכתם לדוד למהרדיפ ז"ל בחיו"ד סי' י"ו ע"ש. גם מתוך כל דברינו תמצא שיש להשיב על כמה דברים בתשו' הר' הנז' אין צורך להאריך. ואני בעוניי אומר מלבד זה אשתמיט מנייהו מלכי דיש עוד מן הראשונים ז"ל קיימי בשי' זו להתיר שכן מצאתי בא"ז לב"מ על ד' ע"א ע"ב והוא בד' קכ"ז מן הס' ע"ד כתב כן בשם הנשיא הגדול רבנא משה ן' רבנא טודורוס ז"ל להתיר מהט' הנ"ל אלא שהרמב"ן והר"ן לא הודו לדבריו ע"ש. גם מהרש"ג ז"ל היה בידו שי' כ"י להרמב"ן וכ' כן בשם הרמב"ן שכ' כן בשם רבנא משה ן' רבנא טודורוס ע"ש. (ואין נר' שיהי' רבנא משה המוזכר כאן הוא המוזכר בסה"ת בשם החכם הגדול ר' משה הנרבוני אעפ"ו שבהקדמת הרב המאירי למס' אבות בכלל הגדולים שהיו בצרבונה כ' ובראש כולם דגל מחנה הנשיא הגדול מרנא ורבנא טודורוס ובנו הארז הגדול מרנא ורבנא הנשיא ר' לוי עכ"ד ונוכל לומר כי גם בן אחר היה לו והיה נשיא ג"כ ונקרא ר' משה בר ר' טודורוס וע"כ בא"ז הזכירו בשם הנשיא הגדול ובעה"ת הזכירו בשם החכם הגדול ר' משה הנרבוני זה אינו נר' דאי הכי לא הוה שתיק המאירי מלהודיענו שהיה לרבנא טודורוס עוד ן' אחר ר' משה והיה ג"כ נשיא. ואולי זה רבנא משה ן' רבנא טודורוס היה אחיו סל הרמ"ה שהיה מסוליטולא והרמ"ה היה נשיא ככתוב בס' קורא הדורות די"ט ע"ב איך שיהיה הדבר ס' אצלי כי אולי גדול א' הוא ויותר נוטה דעתי דשנים הם) גם המרדכי פ' איו"ץ סי' של"ז כ' בשם ראבי"ה להתיר ע"י שליח שאינו לא לוה ולא מלוה ולא ערב ע"כ ואעפ"י שהרב ב"י ז"ל כ' דמיירי בגוונא דהיה שם משכון או שסמך על המשלח כבר הרב מהרש"ג ז"ל שם כ' דאין הכרח ואולי ראבי"ה קאי בשי' מהר"מ הנרבוני וע"ש למהרש"ג שכתב שהעיטור קאי בשי' זו פ"ט. וגם מצאתי תשוב' שלימה למהר"ם בר ברוך בארוכות סי' שצ"א שכ' ז"ל וה"ה נמי ישר' הוה מעוח מן הגוי לטרך ישראל חבירו שמוחר לאותו (טו) ישראל שהוא שליח בו לקבל הרבית מיד ישראל וליתנו לגוי מהאי ט' נמי דאע"ג דלגוי אין שליחות לישראל יש שליחו' ואותו שקיבל המעות מיד הגוי לצורך חבירו אינו לא לוה ולא מלוה אלא שלוחו של ישר' זכה בהם מן הגוי מיד לצורך חבירו וישראל המשלח הוא הלוה ולא השליח והיכא אמרי' אין שליחות לגוי בההיא דא"ן דקתני ישראל שלוה מעות מן הנכרי וכו' עכ"ד הנה תשו' מהר"מ הלזו מבואר' באר היטב דקאי בדעת מהר"מ הנרבוני ואין לנטות ימין ושמאל וכ"כ הרב מח"א ז"ל בה' שלוחין סי' י"ב ע"ש הנך רואה דס' מהר"מ הנרבוני ז"ל לאו יחידאה היא דבשי' קיימי רבינו משה הנשיא וראבי"ה והעיטור ומהר"מ בר ברוך וידוע דהוא רביה דהרא"ש וכיון ששורש דין זה דשליח התחיל מהרא"ש ז"ל אפשר אילו הוה שמיע ליה סברת רבו מהר"מ הוה הדר ביה. באופן דחמשה מגדולי הראשונים ז"ל כאן נמצאו מסכימים לדעת המצאתי כתוב שהביא הרב' ב"י והנה רבים נינהו וגדולים נינהו יותר מהרא"ש והנמק"י שהמציאו דין זה ובפרט שמהר"מ הנרבוני כתב שחכמים וזקנים היו מסכימים בזה ובאמת הדבר תימא על רבינו הב"י ז"ל אשר היה לפניו ס' בעה"ת איך לא הביא דבר זה משמו והביא בשם מ"כ וכבר עוררו ע"ז רבני האחרו' ז"ל:
<b>איך</b> שיהיה בגוונא דנ"ד בשותף שלוה מן הגוי לצורך השו' נראה דיש להתיר לכתחילה מכח ס"ס דפלוג' דרבוואתא והוא זה ס' אי הלכה כהאומרים דשותף עדיף משליח ומשום דידו כידו ממש וכאילו שניהם גם יחד לוו מן הגוי חשיב ואת"ל לית הלכתא כוותייהו אלא כרבוואת' אחריני החולקים ואומרים דשותף ושליח שוים הם שמא הלכתא כהפוס' המתירים גם בשליח ומתהפך הוא ספק הלכתא כהסוברים דכל רבית מגוי ע"י שליח מותר ואת"ל הלכתא כהאוסרים שמא הלכתא כהאומרים דע"כ לא אסרו האוסרים אלא בשליח אבל בשותף מותר לכ"ע ונמצא ע"י ס"ס זה יש להתיר לכתחילה כאשר עלתה הסכמת הפוס' להתיר בכל האיסו' אפי' דאורייתא ע"י ס"ס ואע"ג דמרן ז"ל העלה על שולחנו לאסור ע"י שליח ואנו קבלנו עלינו ועל זרעינו הוראות מרן ז"ל ויאמר האומר דתו ל"מ אפי' לאשתמושי בס"ס נגד פ' מרן ז"ל. לא היא דכבר עלתה הסכמת רבני האחרונים דמצינן להשתמש לענין ס"ס נגד מרן ז"ל כאשר הורה גבר עט"ר מוה"ר החק"ל ז"ל יו"ד ח"א סי' קכ"ז ומר בריה כמהרד"ח ז"ל בס' נדיב לב ח"ב סי' ס"ג האריך והעלה כן ע"ש. ואם לחשך אדם לו' דעדיין יש לפקפק בהיתר זה דהא יש מקום לעשות ס"ס להחמיר וכבר הסכימו רבני האחרונים ז"ל ככתוב אצלי אל מ אתר דהיכא דאיכא ס"ס להקל ואיכא ס"ס להחמיר צריך להחמיר וה"ן יש לעשות ס"ס להחמיר בזה האופן ספק הלכתא כהפוס' דגם בשותף אסור דומיא דשליח ואת"ל דהלכתא כהמתירים ואומרים דשותף עדיף משליח אימור ע"כ לא התירו המתירים אלא כשמודיע לגוי שלצו' השותפו' לוה לא בלוקח על עצמו סתם והגוי לא שמע שם השו' ולא ידעו ולא הכירו ואימור גם המתירים אוסרים באופן זה אף אתה אמור לו דלא היא דאי אתה רשאי לו' כן דלא נעשה ס"ס בסברא חדשה שלא ראינוה לשום פו' ואם אמרה מוה"ר ז"א לסברא זו לאיסו' אמרה רצוני לומר לדעת האומרים ע"י שליח אלא דאיכא פלוגתא אי הוי רבית קצוצ' או אבק רבית שם אמרה הרב ז"ל ס' זו ולחלק דאם הודיע לגוי הוי איסו' זוטא דא"ר ואם לא הודיע איסו' רבא דרבית:
קצוצה איכא. אכן לדעת הפוסקים המחירים לא מצינו מי שאמר לחלק בין הודיע לגוי ללא הודיעו וגם אין סברא לחלק בהכי כמובן ודו"ק:
<b>וכי</b> ישאלך נפשך לומר מה זה היה לבן קיש הפוסק הזה מכניס עצמו בעובי הקורה ונדרש ללא שאלוהו דכי איתשיל האי שאלתא דנ"ד לענין ממונא איתשיל והוא מהדר אהיתי' להורו' ה' למעשה להתיר לכתחי' ומי הכניסו בתגר זה להורות ולהמציא היתירות באיסור רבית החמור ומי ביקש זאת מידו. לזאת אשיב שמענה קורא נעים ואתה דע לך כי מעולם שומא היתה בלבי כי ראיתי שערוריה ברוב ערי ישראל אשר דרך כף רגלי וראיתי כי כל הסוחרים הגדולים אשר יש להם פ'אטוריס בערי איב'רופא רוכלת העמים עברו ונענשו בענינים אלה כי אי אפשר לומ' ונקה ומוכרח הוא שהפ' אטוריס השולחים סחורות יעברו בחשבונם רבית בכל חו' מאין המלט וראיתי יראים וחרדים אל דבר ה' מזהירים את הפ'אטוריס שלהם שכל עסקיהם יהיו עם הגוים כדי שלא להכשל באיסור רבית. ומעולם הייתי מצטער גם על זה והדבר היה מסופק אצלי אם יש לזה היתר ברור ותמיד הייתי מתאוה מתי יבא לידי לעיין בדין זה ככל הצורך אולי אוכל למצוא צד היתר ומצוה איכא נע"ד לטרוח ולמצוא צד היתר בזה משום חיי דברייתא כי בזולת זה אי אפשר בשום פנים להסתחר עם ערי איב'רופא יע"א ומצינו להרב בעה"ת שם שכ' ז"ל נהגו בו היתר כל הזקנים והחכמים שהיו לפנינו ואפשר הם מתירים את הדבר משום חיי דברייתא מכמה פנים שהעולם דחוק וחסר וכל העולם נמנעים מלהלות אלו לאלו שאין פרוטה מצויה וכו' ע"ש. והלא תראה בדין לוקח מן הגוי ברבית דאע"ג דמדאורייתא שרי חכמים גזרו ואסרו שמא ילמוד ממעשיו וגזירה זו הוזכרה בתלמוד בלי חולק ואפי"ה כתבו התוס' שר"ת התיר משום מיעוט הפרנסה שלא יכלו ישר' להתפרנס אלא עי"ז ופ' להלכה הטור וש"ע ריש הלכות רבית וכל הפוסקים. והדברים ק"ו אם הדבר המוזכר בתלמוד לאסור בלי חולק התירוהו הראשונים ז"ל משום חיי דברייתא ק"ו ן' בנו של ק"ו שנתיר בשו' דאיכא ס"ס כדבר האמור וכ"ש דעיקר דין השליח לא הוזכר בתלמוד ותחי' דינא הוא מהרא"ש והנמק"י ז"ל וראשונים וגדולים חלקו בזה דודאי משום חיי דברייתא ראוי להתיר ומצוה נמי איכא ללמד זכות על ישראל שלא להכשילן. ואעפ"י שראיתי להכנה"ג ז"ל בסי' קס"ח הגה"ט אות ב' בשם ס' הזכרונות שהמציא היתר ליתן ביד הגוי הרבית תכף בשעת לקיחת המעות ואח"ך לא יצטרכו ליקח מן השותפות כי אם הקרן דוקא ע"ש מ"מ הרואה יראה כי לסוחרים של זמנינו לא יתכן להם לעשות היתר זה.. גם ההיתר שהמציא הרב ב"ד ז"ל בסי' פ"ז שכ' שיתנו השו' בתחי' ששיעור הרבית שנותן השו' לגוי יהיה לו עודף בחלק הריוח וכו' ע"ש גם היתר זה רחוק הוא אל הפ'אטוריס הנז'. לכן לדעתי הקצרה יש היתר ברור עפ"י הס"ס הנז' דהפ"אטור נמי עדיף משליח כאמור לעיל בדברינו:
<b>ונהדר</b> אנפין לענין שאלתינו ואומר דהנה המובן מתוך דברי השאלה הוא ששמעון כבר גבה הרבית מאמצע השות' בחיי שותפו ראובן אלא שאפשר תובע קצת שנים רבית מזמן שנפטר שותפו. וגם מובן מתוך דברי השאלה שיורשי ראובן טוענים שכל הרבית שפרע שמעון משעה שלוה מן הגוי אין רוצים להכניסו בחשבון כי הוא רבית ואמרו שגם הרבית שפרע אביהם לא יכניסו לחשבון וכונתם להרויח בזה יען הרבית שפרע שמעון הוא מרובה משל ראובן כמוזכר בשאלה לזה אומר כי יש כאן ב' סוגי רבית הא' מה שכבר עשו חשבון עם אביהם ונתפרע מכיס השות' והב' מה שתובע שלא נתפרע עדיין. הנה על הראשון שכבר נתפרע בחיי אביהם הדבר פשוט כביעתא בכותחא דלא צדקו יורשי ראובן בטענתם יען הדין פשוט וידוע כי השותפין אין להם חזקה ותפיסה זע"ז וכל היכא דאיתיה ממון השו' ברשות שניהם איתיה וא"כ אין יורשי ראובן מוחזקים מממון שמעון כדי שיוכלו לומר קי"ל אלא הם באים להוציא משמעון ואפי' גבי א"ר כתב מהרשד"ם בסי' ס"ו והרב ז"א שם סי ב' והר' דב"מ שם דכל שבא לנכות מן הקרן בשביל הרבית אפוקי מיניה הוא וא"ר אינה יוצאה בדיינים ובהדיא אמרו בגמ' גבי משכנתא כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וכן העלו כל הפוס' ראשונים ואחרונים והאריכות בזה אך למותר. וזה אפי' היכא דהוי א"ר מוסכם לכ"ע הדברים ק"ו בנ"ד שכבר העלינו דבשו' רבים מן הפוס' מתירין לכתחילה והלכתא ומורין כן מכח ס"ס ככל האמור הנה זה פשוט בסוג הרבית הא' אכן לענין סוג הב' שהוא הרבית שנמשך אחרי פטירת ראובן אם יהיה האופן שעדיין לא נפרע ועתה רוצה שמעון להתפרע מן האמצע לכאורה נראה שיהיה מקום ליורשי ראובן לזכות בט' קי"ל כיון דממון השות' כולו המצוי הוא בחזקת שניהם עתה שרוצה שמעון ליקח תחי' זה הרבית מן האמצע ולחלוק השאר אח"כ נמצא בא להוציא מיורשי ראובן חלקם ברבית הנז' והם מוחזקים בשלהם ושמעון בא להוציא יכולים יורשי ראובן לומר קי"ל כמ"ד דשותף ושליח חד דינא הוא ואפי' למ"ד דאינו אלא א"ר אין בידינו כח לכופן לפרוע כ"ש למ"ד דר"ק הוי:
<b>וראיתי</b> דברי פי חכם בני אברהם אוהבי השואל יצ"ו בתוך דבריו כ' לדחות ט' זו ז"ל ותו דריוח שמעון לא בא אל השותפים בתורת ריוח אלא בתו' פסיד' כיון שהגוי הנז' נתחייב לפורעו כמו שהתנו ביניהם אם לא שהשותפים הוצרכו למוחלו והויא פסידא על השותפים הנז' כמו שהוכרחו להפסיד מגוף הקרן עכ"ד יצ"ו. ולענ"ד אין זה מספיק דמתחי' בתורת רבית אלא דאח"ך היה בינם ובין הגוי טו"ת והוצרכו לפשר וקרוב הדבר לאותה פלוגת' שבין הר"י קורקוזא והטור בסי' ק"ע לענין ערב ואעפ"י שדעת הרי"ק ז"ל לחייבו לפרוע הרבית דכפסידא חשיב ליה ע"ש מ"מ שכנגדו חלוק עליו הטור ז"ל ואמר כי איך נחייבהו לכתחילה לתת רבית ע"ש. אכן מטעמי אחריני נלע"ד דגם בזה לא צדקו יורשי ראובן וחייבים לפרוע כל הרבית לשמעון עספ"א. חדא דכבר הוכחנו והעלינו דיש להתיר גם לכתחילה ברבית זה ומט' ס"ס ככל אשר העלינו לעיל בדברינו וחזינן נמי דמנהג העולם הכי הוא שרוב הסוחרים ברוב ערי ישראל הכי נהיגי שלוים מן הגוי ברבי' וכיון שעשינו סמוכות מן הדין למנהג נקרא זה המנהג מנהג שראוי לילך אחריו ומעתה תו לא מצו יורשי ראובן למימר קי"ל משום דהוי טוען תמורת המנהג וידוע מדברי כל הפוס' דהאומר קי"ל תמורת המנהג אין שומעין לו אעפ"י שהרב פרמ"א ז"ל שם כ' שאין זה מנהג דבעינן מנהג ותיקין. מ"מ הוא ז"ל עם שאר הפוסקים שזכרנו לעיל לא ראו דברי הראשונים ז"ל שזכרנו לעיל ואילו חזו בלי ס' היו אומרים דמנהג מקרי כל שיש להם על מה לסמוך מעיקר הדין. ועוד מט' אחרינא שכתוב בשאלה שכך התנו ביניהם מתחי' השו' שאם יצטרך ראובן ללות מן הגוים ברבית שולוה והנה אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן ואית לן למימר חדא מתרתי או שפירשו דבריהם עפ"י ההיתר של הרב ב"ד ז"ל שם שהשותף הלוה מעות מן הגוי יהיה לו חלק בריוח כשיעור הרבית לו לעצמו והמותר יחלקו. ואולי נוכל לומר דסתמו כפירושו אעפ"י שלא פירשו משום דלא שבקי היתירא ואכלי איסורא או שנאמר דקבילו עלייהו סברת המתירים לכתחילה ליקח ברבית מן הגוי כמבואר לעיל ונמצא ראובן אביהם סבר וקביל הכי ותו לא מצו יורשיו למימר קי"נ היפיך מה שקיבל אביהם ומכ"ש אם בשטר שו' שלהם כ' שקיבלו ס' הפוס' להדיא הרי בפירוש קביל עליה בעל הממון ס' המתירים ופשי' דאין יורשיו יכולים לטעון ט' קי"ל:
<b>ועוד</b> אומר אני מלתא חדתא דעכשיו שהורגלו סוחרי עירנו לילך בנמוסי ודתי האיב'רופא במסחרם הנה השותפים כאשר הניחו לקרן כ"א סך מה והלבישו קרנם בסחורות כנהוג יהיו ב' המתעסקים או אחד מהם הנה אותה הסחורה כולה משועב' לאותו העסק וכן רגילות בפי הסוחרים גם בפי הקאנג'לירייאס של הלועזים כי הסחורה של השו' שישנה בחנות הוא המשכון לכל נותן להם סחורה בהקפה א"כ כאשר השותף נותן רשות לשותפו שילוה ברבית מן הגוי הו"ל כאומר לו לך ומשכן סחורה שלי לגוי ברבית והנה מבואר שם בסי' קס"ט דע"י משכון מותר גם בח"מ סי' ע"ג ס"ך מבואר כן ובסמ"ע וש"ך לשם וע"ש בסמ"ע בשם מהרש"ל דסתמא הגוי סומך על המשכון כן נלע"ד ועדיין צריך להתישב בט' זה. ועוד אני אומ' בנדון דידן ט' גדול שלא יוכלו יורשי ראובן לטעון קי"ל כי מגרעו' נתן בכבוד אביהם ומשוו להו רשע ח"ו שהתנה עם שותפו או שו' עמו ליקח רבית מהגוי אם עתה יורשי ראובן יאמרו קי"ל כסברת האוסרים א"כ אביהם איסורא עבד שהרי עשו חש' השו' בחיי ראובן ועברו לחשבון הרבית שפרעו שניהם ואם יאמרו הבנים בפה מלא דהלכה כהמתירים ויפרעו גם זה הרבית שנשאר לשמעון א"כ גם אביהם לא עבד איסו' אך אם אמר יאמרו קי"ל כהאוסרים פוגמים בכבוד אביהם דעבד איסורא ודוגמא לזה מצינו בגמ' ופ' הפוסקים בסי' קס"א דאם לקח רבית ומת אין היורשים חייבים להחזיר דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא ואפי"ה בדבר מסוים חייבים להחזיר משום כבוד אביהם דלא לימא גלימא דמכסי דרביתא היא וע"ש בש"ך וה"ן אם יורשי ראובן ירצו לתקוע עצמם בטענה זו מוכרחי' לילך לב"ד ולטעון כן ואין לך בזיון לאביהם גדול מזה וכדבר מסוים חשיב:
<b>ואם</b> נפשך לומר דאין זה דומה דהתם בחזרת הדבר מסוים אינו עושה שום איסור אבל הכא איך נאמ' לו שיתן רבית ויסמוך על המתירים כאשר סמך אביו והנה הוא מיראי ה' ואינו רוצה ליכנס בס' איסור רבית ואם אביו סמך על המתירים הבן לבו נוקפו. לזאת אשיב דמצינו כעין זה בענייני מנהיי איסו' דקהל שהנהיגו איזה קולא עפ"י איזה פוסק אין רשאים הבאים אחריהם לתפוס ס' האוסרים ולהחמיר כדי שלא להוציא לעז על הראשונים וכן אזהרה שמענו לכל הבתי דינים שאין רשאים להחמיר בדבר שהראשונים הקילו עפ"י ס' איזה פו'. ושורש דבר זה הוזכר בתלמו' בגיטין ובדוכתי טובא. ולהרב תה"ד ז"ל סי' רל"ב נמצאו לו בזה תשו' סותרות עמד עליהם מהריב"ל ומוה"ר כמהרמב"ח ז"ל בס' גט פשוט סי' קכ"ה ס"ק ל"א עמד על הכל והעלה דאנו שוקלין הלעז דאם יהיה לעז גדול בקמאי ולעז קטן עלינו מוטב שיהיה לעז קטן עלינו ולא יהיה לעז גדול בקמאי ע"ש. ובלי ספק כי הבן חייב בכבוד אביו יותר ממה שחייבים ב"ד האחרון לנהוג בראשון. והנה אחרי הודענו אל הבנים כי רבו המתירים אם יאמרו שרוצים לצאת י"ח האוסרים למשוי נפשייהו חסידי בלי ס' איסור זוטא מקרי וכבוד אביהם עדיף ליתן הרבית כדעת המתירים כדי שלא יאמרו הבריו' שאביהם נכשל באיסור רבית. ועיין להרב מטה יוסף ח"ב סי' ג' ד' כ"ג כ' דדעת הרשב"א דבמקום זילותא דרביה גם בכל האיסו' חיישינן ללעז ע"ש ועוד כ' שם שאין נראה לו לחלק בין קום עשה לשוא"ת ע"ש ובנ"ד לא מקרי שוא"ת כשאינו פורע דט' המתירים בשוא"ת הוא מפני שאין הדבר ניכר ע"ד שאמרו בש"ס הרואה אומר מלאכה הוא דלית ליה אבל הכא אם אינו פורע לו שכנגדו אינו שותק ומחזיר אחר הבתי דינים להוציא את שלו ומוכרחים היורשים להשיב תשו' שאין רוצים לפרוע רבית ומתגלה זלזול אביהם וזה פשוט:
<b>אחר</b> החיתום בחפשי עוד מצאתי ראיתי בס' פני יצחק הנד"מ לידידנו הרב כמהרי"א יצ"ו בסי' ך' הובאו דברי הרבנים הגדולים ב"ד הגדול שבירושת"ו מעלת הרב הגדול עיר וקדיש כמהרמב"ן ז"ל ומע' הרב המופלא כמהרי"ק ז"ל ויבדלו החיים מן המתים החותם הג' הוא מני"ר עט"ר מוה"ר הגדול כמהר"א אשכנזי יצ"ו שם בתוך דבריהם כ' שהמנהג פשוט בכל העולם שכל הפ'אטוריס לוקחי' ברבית מן הגוים וכן השות' וכיון שנהגו כן ראוי לעשות כן מדין מנהג עכ"ד וציינו להרב באר המים שהאריך בזה וחפשתי אחר ס' הנז' ואתא לידי וראיתי שם בסי' ל"ח האריך הרחיב בענין ושמחתי כעל כל הון כי ברוב דברי כיונתי לדעת גדול הרב אביר יעקב ז"ל ושם נשאל הלכה למעשה לכתחילה לפרוע הרבית ליד הפ'אטוריס ואסיק להלכה דמותר לכתחילה והסכימו עמו בהיתר זה תרי אריותא הרב כמהר"מ מאטאלון ז"ל והרב כמהר"א ב' די בוטון ז"ל ע"ש והיה לי מקום לישא וליתן על דברי הרב ז"ל כאשר יראה הרואה מתוך דברינו שבקצת דברים יש להשיב עליו ובקצת דברים יש לסייעו אכן שלא להאריך עוד אסמוך על המעיין שכאשר ישים עין שכלו ימצא כל הדברים על מקומם. נקוט מיהא הנה רבני גאוני סאלניק יע"א ורבני גאוני ירושת"ו יחד כולם בהסכמה עלו דיש מקום למנהג זה ומנהג מקרי וראוי לילך אחריו. וכ"ז מסייע לכל דברינו לעיל ולא נשאר מקום ליורשי ראובן בטענתם כלל וחייבים המה לשלם עספ"א כדבר האמור ותו דבלא"ה אין יכולין הבנים לצאת י"ח כל הדיעות כי גם אם נודה להם שלא לעשות איסור לפרוע רבית לצאת י"ח האוסרים מ"מ גם י"ח המתירים לא יצאו כי לדעת המתירים הרי הם חייבים לפרוע לשמעון ואם אינם נותנים לו גזל הוא בידם ונמצא אם אינם נותנים יוצאים י"ח האוסרים ואין יוצאים י"ח המתירים ועוברים על לא תגזול. ואם נותנים י"ח המתי' יוצאים ואין יוצאין י"ח האוסרים ועוברים על איסור רבית. וכיון שכן מכריע הוא כבוד אביהם לקבל עליהם סברת המתירים ולפרוע הרבית. וגם אין לומר דיותר טוב שיעבור על נא תגנוב דליכא אלא חד לאו משיעבור על איסור רבית דאיכא תרי לאוי לגבי לוה דזה אינו חדא דלדעת רוב הפו' שהבאנו לעיל גם להאוסרים בשליח אינו אלא א"ר וכבר כ' הרשב"א דבא"ר אין הלוה עובר אלא בלאו א' ותו דזה דנ"ד נקרא עושק וז"ל הר' החינוך מצוה רל"ו כל מי שיש אצלו תביעת ממון מעוין והוא דוחה אותו מחמת אלמות או צד רמאות נקרא עושק ואמרו בפ' אז"ן זהו עושק זהו גזל ולמה חילקן הכתוב לעבור עליו בב' לאוין עש"ב. ובסו"ד כ' אין ס' לב' לאוין נחשבים עכ"ד. ונמצא מעתה הצדדין שוים כמ"ש ומכריע כבוד אביו לשיקבל עליו בספ"י ס' המתירים ויפרע לו הרבית וכ"ז ברור. סו"ד מכל הני ט' דכתיבנא נלע"ד דלא מצו יורשי ראובן לטעון קי"ל וחייבים ליתן לשמעון כל הקרן והרבית של הגוי והשאר יחלוקו כפי הכתוב בשטר השותפות:
<b>אחר</b> כל אלה הדברים שכתבתי הנלע"ד קלה כמות שהיא לזכות לש' בטענתו. עתה אקום להתבסס מטעמ' וריחא של ר"א ור"נ מעלת הרב המובהק ואח לברק מעל' הרב הפוסק ברוך הוא לה' יצ"ו. ואהיה שעשועים בד"ק בקצ"ר מלין הנה כ' הרב יצ"ו בד"ה לדאתאן עלה בנ"ד וכו' מ"מ בדיני הגוים וכו' עד כי מכח זה היה ט' של הרב קו"א להתיר וכן נוטה דעת הרב אדמ"ק וכו' ולפלא בעיני שהר' אדמ"ק ז"ל לא זכר לתשו' הרשב"א דנאמני הקהל עכ"ד יצ"ו. ואני אומר כבר בעניותין הוכחנו לעיל דאין תשובת הרשב"א ז"ל סותרת ומנגדת לדין זה כי יש עדיפות כח רבו יתירה לשותף מנאמני הקהל. כ' עוד רב חביבא יצ"ו ז"ל ובמעט התבוננות נר' דכ"ז לא יעלה מזור דהנה הא דקי"ל דשו' שלוה לצו' השי' וכו' הכל מדין ערב וכו' דא"כ היינו דנין בדיניה' ודאי דהיה מותר דהרי מבו' בדין הערב וכו' וה"נ בשו' שלוו אם היו דנין לגבות כ"א מהם החצי וכו' היה מותר אבל לפי האמת אין דנין כן אלא תובע מזה שהלוה הכל וכו' וכשאחשוב לשמעון דנ"ד כערב על חלק ראובן אסור עכ"ד יצ"ו. וכ"ש לפי מאי דקי"ל שותפין שלוחין הם ובדין השליח מבואר וכו' עד ואני רואה כי הר' קו"א תפסו לעיקר מאי דקי"ל בדיננו וכו' והאמת אינו כן וכו' עד כי משום הכי הצריך הגאון בט"ז שיחתמו ב' עיין תפארת אדם עכ"ד יצ"ו. במה שתמה על הרב קו"א ז"ל הדין עמו וגם אנכי תמהתי עליו כזאת ככתוב בדברינו לעיל וראיתי שתפס במושלם הר' הפוסק יצ"ו בדעת הט"ז בסיום דבריו שכששניהם חותמים בשטר אז גובה מכל א' מחצה וכשאינו מוצא גובה מהאחר גם אנכי צדדתי לומר כן בדעתו עפ"י ההכרח דאל"ה דבריו תמוהים. ומאי דפשי' ליה למעלת הרב הפוסק יצ"ו דשותפין כשלוחין אין דעתי כן כמו שהארכתי והוכחתי לעיל:
<b>כתב</b> עוד רב רחומא"י הרב הפו' יצ"ו בסיומא דפסקא ז"ל אמנם בתר ההשקפה אמינא מלתא דשויא חרוכה ומרפא לשמעון דנ"ד והוא כמבואר מתוך השאלה דזה הרבית מהב' צדדין כבר נפרע מן האמצע אלא שעתה באו יורשי ראובן לגלגל על שמעון את הישנים באומרם כי אינם רוצים לעלות בתש' מה שפרע שמעון מט' איסו' רבית גם אנו נאמר כיון דפרעו כבר וקי"ל בדין דנכסי השותפין בחזקת ב' קאי איש כפי חלקו וכו' ואם עתה נאמר דינכו יורשי ראו' משמעון השותף בשביל מה שנתן הוי כמו בא להוציא מחזקתו של שמעון וכו' וכן כ' מור"ם דאם כבר פרע לו הרבית אין מוציאין מידו דלא גרע מא"ר וכו' וכן כ' מרן ז"ל בב"י דלכתחי' מורין כרש"י וכו'. פש גבן כשאנחנו חושבים את השותף כדין שליח וכמדובר עכ"ד יצ"ו. ואחהמ"ר שותיה דמר לא ידענא דלפי המונח אשר הניח שכבר גבה שמעון כל הרבית ועתה יורשי ראובן רוצים לנכות לו מן הקרן וזה ודאי אמת ויציב דאפוקי מיני' הוא וכמ"ש הוא יצ"ו גם אני בעניי כ' כן לעיל שזה מוסכם מכל הפוס' ע"ש. אמנם לא נאמר דין זה אלא בא"ר דאינה יוצאה בדיינים אך בר"ק דיוצאה בדיינים גם אפוקי מפקינן והנה הרב הפו' פשי' ליה אי דין השותף מטעם ערב הוא דחשיב אפוקי מיניה ואין ס' דלא אשתמיט מעיני הרב הפוסק יצ"ו דהט"ז שם חלק על מור"ם ז"ל וסובר דגם בערב הוי ר"ק אלא דכיון דעשה ליסוד ומונח קיים שכבר גבה שמעון כל הרבית ועכשיו באים יורשי ראובן לנכות מהקרן ושמעון הוא מוחזק בממון השות' א"כ באים יורשי ראובן להוציא ול"מ מימר קי"ל כהסוברים דר"ק הוי כי אדרבא שמעון שהוא מוחזק בממון השו' הוא האומר קי"ל כמ"ד דאינו אלא א"ר ואין מוציאין ממנו ומעתה לא ידעתי מאי הוק' לו להרב הפוס' יצ"ו במ"ש פש גבן כשאנחנו חושבים את השותף כדין שליח ולא ידעתי מאי אולמיה דשליח מערב כמדומה קסבור מע' הרב הפו' דדין השליח הוא מוסכם לכ"ע שהוא ר"ק ותימא עליו שבסמוך הביא תשו' מהרא"ש ומשם באר"ה שגם בדין השליח הוי פלוגתא בין מהרא"ש ז"ל ובין חכמי דורו דלדעת חכמי דורו גם בשליח אינו אלא א"ר ולדעת מהרא"ש הוי ר"ק ונמשך פלוג' זו בין האחרונים הפרמ"א והז"א ככתוב לעיל ונמצא ערב ושליח שוים דבתרוייהו איכא פלוגתא י"א דהוי א"ר וי"א דהוי ר"ק וא"כ כי היכא דניחא ליה להרב הפוסק יצ"ו אי דמי לערב דלא מצי מיפק מיניה משום דשמעון הוא המוחזק והוא האומר קי"ל היא גופא ישנה גבי שליח דש' המוחזק אומר קי"ל כמ"ד דאינו אלא א"ר והניכוי מגוף הקרן והריוח של השותפים אפוקי מיניה הוא:
<b>עוד</b> כ' רב חביבא הרב הפו' יצ"ו ז"ל פש גבן כשאנחנו חושבים את השותף מדין שליח גם לזה אשכחנא לה פיתרי דהנה מרן בכ"י סי' קס"ט הביא ס' המ"כ וכו' עד וע' להר' דב"מ שעשה עיקר לס' זאת לומר קי"ל עכ"ד יצ"ו. אני אומר אעפ"י שהרב הפוס' יצ"ו לא ראה אלא דברי המ"כ סמך עצמו לומר קי"ל אע"ג דס' יחידאה היא וידוע מדרכי הפוסקים דאין לומר קי"ל כסברא יחידאה כנראה שסמך על דברי הרב דב"מ ז"ל שכ' שאינה יחידאה דהא איכא מהר"מ נרבוני דקאי כוותיה. ואנו בעניותינו כבר הוכחנו לעיל דאיכא רבים מהראשונים קיימי בשי' המ"כ אין צורך לכפול הדברים. ומ"ש עוד הרב הפוסק יצ"ו דרצה לדמות נ"ד לההיא דהר' הכנה"ג דדברי המ"ך איירי בשלא ירד הלוה לפרוע הרבית אלא שמעצמו כלי בקשת חבירו לוה מן הגוי ונ"ד נמי קרוב לומר דהכי הוה עכ"ד יצ"ו אין דעתי נוחה בדברים אלו. גם מ"ש בסו"ד כי הר' קו"א והרב אדמ"ק והרב זכו"ל אביגדור קיימי בשי' חדא להתיר עכ"ו יצ"ו אין דעתי כן כי הרב אדמ"ק בהדיא אמר שהוא מסתפק בדין זה גם הר' זכו"ל הן ולאו ורפיא בידיה כמו שיראה הרואה. אכן הדין דין אמת כמו שהעלה הר' הפוסק יצ"ו דהרבה פוסקים מתירים כדעת הר' קו"א ז"ל כמו שהוכחתי לעיל מדברי ראשונים ואחרונים. גם המונח שהניח ידידנו הר' הפו' יצ"ו דבנדון דידן כבר נפרע כל הרבית ועתה רוצים לנכות מן הממון המשותף אני נסתפקתי בזה כי הלשון של החכם השואל יצ"ו מסופק וא"כ הוא כמו שסבור הר' הפוסק יצ"ו תורה יוצאה בהינומא וראשה פרוע דהדין עם שמעון בין אם יהיה מדין ערב בין יהיה מדין שליח ואין צורך לכל הטעמים של הר' הפו' יצ"ו כאמור. אכן אם נדון שאלתינו הוא כמו ששיערנו בעניותין לעיל כי עדיין תובע שמעון דבר מה מן הרבית אין מספיק לזכות לשמעון כל הטעמים שכ' הרב הפוסק יצ"ו כיון דהוא בא להוציא יכולין יורשי ראובן לומר קי"ל. אכן אנו בעניותין כבר כתבנו לעיל טעמים מספיקי' שגם בזה הדין עם שמעון ול"מ יורשי ראובן למימר קי"ל. ועוד היה לי מקום לישא וליתן בדברי הרב הפו' יצ"ו להשתעשע בפניני אמריו אך יען נתארך הרבה הענין אמרתי לקצר פן נהיה למשא כבד על הקורא:
<b>בהא</b> סלקינן ובהא נחתינן ותצא דינ"א כי שמעון דנ"ד זכה בכל טענותיו וחייבים יורשי ראובן לפרוע לו הקרן והרבית שפרע לגוי במושלם. אין צריך לומר אם כבר נפרע מקודם כל הרבית ועכשיו רוצים לנכות ממנו על העבר דפשי' דלית דינא ולית דיינא לנכות לו כלל. אלא אפי' אם עדיין תובע קצת מאותו רבית חייבים יורשי ראו' לשלם לו במושלם מלבד גוף הקרן שחייבים לשלם לו ואח"כ יחלוקו ביניהם כפי התנאים שביניהם את כל הרשום בכתב כתבתי להלכה ולמעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות שלא נכשל בדבר הלכה כי"ר. הלא כה דברי זעירא מאנשי ירושלם. אני אענ"ה ס"ט.
<b>הלכות כבוד רבו</b>
<h3>סימן ו</h3>
<b>שאלה</b> בני עיר צפורי קבלו עליהם לרב ומו"ץ ליששכר לזמן ג"ש וקבעו לו דמי פרנסתו סך מה לשנה וכראות יששכר הנז' כי הקצבה הנז' לא היה מספיק לו ולב"ב עקר דירתו משם והלך לו לעיר אחרת ושם גם כן קבלוהו עליהם לראש ולקצין וישב שם קרוב לג"ש ובני צפורי ישבו כל אותו זמן בלי מר"ת ודיין כי לא נזדמן להם חכם לפי רצונם כמו יששכר הנז' ועברו על בני העיר צפורי הנז' צרות צרורות ממרדות היונים והוכרחו לכתוב להחכם הנז' שיחזור לעירם והוסיפו לו על דמי קצבתו הקודמת קרוב לכפל ונעתר החכם הנז' לבקשתם וישב שם בצפורי עוד ז' שנים ובתום הז' שנים הנז' בקש יששכר הנז' שיוסיפו לו דמי שכירותו כי אין הקומץ משביע ויצאו איזה אנשים מתנגדים שלא ליתן עוד פרס להת"ח הנז' ורוב העיר הי"ו ביודעם כי א"א להם להסתפק בלי רב ומו"ץ התחננו להחכם הנז' שיתרצה בשכר הקדום ויצמצם הוצאותיו עד שיפלו כת המתנגדים ואזי יוסיפו לו על שכירותו כדבעי וכן היה כי כת המתנגדים במיעוטם בעבור זמן מה חזרו בהם ע"י שד"ר א' שבא מאה"ק ת"ו ושם ש' בין שתי הכתות והוסיפו ליששכר הנז' דמי פרנסתו כפי המבוקש לזמן עוד ג"ש. עוד אחר עבור הג"ש קמו כת המתנגדים שונאי הת"ח ואמרו שאין להם לפרוע עוד והרב יששכר הנז' בהיותו תמיד בוטח בה' ובורח מן המחלו' הלך לסובב נתיבות לראות מהיכן יזמין ה' לו פרנסתו ובהליכתו לעוב"י שאלוניקי יע"א נתודע עם השר המשנה שהיה יושב שם והיה מקדם בעיר צפורי הנז' ובשאלתו עליו למה באת פה ענה לו הח' הנז'. אדוני הלא ידעת כי בני צפורי הם עניים ואמרו שאין להם יכולת לפרנס אותי לכן יצאתי לבקש רחמי ה' כי רבים הם. והשר הנז' פייסו בדברים ואמר לו אל תצטער ירחם ה' וכו' ולא עברו ימים מועטי' ושלחו מן המלכות להשר הנז' שיקום משאלוניקי וילך לעיר צפורי ושם ינהיג שררתו והוא תכף נזכר מהח' יששכר הנז' ושלח למע' הרב הגאון כמהר"א קוב"ו זלה"ה ר"מ ור"מ בעוב"י שאלוניקי יע"א ואגפיה לאמר לו ידעתי כי פה נמצא החכם של עיר צפורי ואם הוא ברשותך לקח אותו עמדי לצפורי ואמליך אותו עליהם בחזקה. והגאון הנז' שלח אחר החכם הנז' ושאל את פיו אם יש את רצונו לילך עם המשנ' הס' ולמלוך על בני צפורי הנז' ע"כ שלא בטובתם והשיב לו החכם הנז' הגם כי מן הדין שרי ליה למלוך עליהם ע"כ ש"ב ובפרט שאין חכם אחר בעיר עכ"ז אין רצונו לבא בטרוניא עם בריותיו והזן ומפרנס לכל ברואיו יזון גם אותו כי גם הוא אחד מברואיו. זולת שאם ירצה השר הנז' להטיב חסדו עמו ימליץ טוב בעדו בדברים רכים ודברי מוסר להטות לבבם אליו. וכן היה ואחר עבור כמו ד' חדשים וחזר החכם הנז' לצפורי נתאספו בני העיר הנז' וחילו פני החכם הנז' שישב על כנו כבראשונה ויתנו לו שכרו כמקדם ויקבלו עוד אותו לזמן ה' שנים. עוד נשלם הזמן הנז' ועוד קמו אילי הארץ הנז' שונאי ת"ח באמרם כבר נשלם הזמן הנז' ואין רצונינו עוד לפרוע וכדי שלא לבא בטרוני' עמם קם והלך ונתישב בעי"ת שירון יע"א ועם היותה העיר עניה ודלה עכ"ז הכירו בערך החכם הנז' ונתנו לו סך ק' זהובים לשנה ומשרת ובית מכוללות העיר וקבלוהו עליהם לראש ולקצין ועמדו בני צפורי הנז' בלי מנהיג ודבר והיו מלעיגים עליהם שרי העיר באמרם היכן החכם באשי שלכם הלא תבושו וכו' והוכרחו לכתוב לעיירו' אחרות להביא להם חכם ויחתרו למצוא ולא יכולו מפני סיבות ידועות ובפרט כי אין שום חכם מכיר את לשונם הם המדברים בלשון יוני ודעותיהם ומנהיגיהם והוכרחו לכתוב עוד הפעם להחכם יששכר הנז' ולהוסיף לו שכרו עד ק"ך זהובים לשנה ולהביאו לעירם. ויען החכם הס' לא איתדר ליה לדור בההיא מתא כי נחלה הוא וב"ב מחילוף האויר וכיוצא נעתר לקולם וחזר לעיר צפורי הנז' וישב שם ה' שנים שקצבו לו שכרו מחדש ועוד התחילו אותם האנשים וגירי דילייהו לומר כבר נשלם הזמן ואין לנו חלק בדוד ולא נחלה בבן ישי ואין לנו עוד לפרוע שכר' הרב ופרנסתו. ויען החכם יששכר הנז' תשש כחו מטלטולי הדרכים ואחר שישב בעיר הזו קרוב לשלשים שנה אנה יפנה לעת זקנתו ולשאו"ל הגיע אם רשאים בני עיר צפורי הנז' כולם או מקצתם לאמר לו הרי את אצלינו כפועל ועתה שכבר כלה הזמן הקצוב ן אנו צריכין עוד לפעולתך. או אם נאמר כיון דקי"ל מעלין בקדש ואין מורידין אינם יכולים להורידו משררתו ורבנותו והגם שקצבו לו זמן ידוע הוא לשלא יוכל לשאול יותר מהקצבה שקצבו לו לזמן הנז' אמנם אחר עבור הזמן הנז' יכול לבקש מהם שכרו יותר ויותר לפי העת והזמן ולזה לבד מהני קציצת הזמן ולא כדי להורידו מגדולתו ואת"ל שאינם יכולים להורידו אם יכול החכם לכופם ולמלוך עליהם בחזקה אפי' שלא יהיו מרוצים איזה בני אדם ואם יכולים הרוב לכוף את המיעוט עכ"ל השואל ושכמ"ה:
<b>חיים</b> מדבר, ומלין לצד עלאה ימלל וידבר, אליך ה' קולי אקרא, אל תט לבי לדבר רע, ואל תבישני לשאול דבר שלא כהלכה, כי לא עלי המלאכה, כ"א על הרבנים הגדולים תקיפי ארעא, יושבי על מדין כעין מלכותא דרקיעא, רבני אלפין ורבני מאותא, אשר מפיהם תצא תורה דמסקי שמעתתא אליבא דהלכתא, המה יביטו ברוחב מבינתם, להשיב שואלם דבר כחומר חותם. ואולם חי אני יודע בעצמי, ניכר שפחמי, והבו"ר רק אין בו מים מבארה של תורה, לא דעת ולא תבונה ותס"ר דבור"ה, ונוסף גם הוא חס"ר עינ"ן אור תורה, הני ספרי דבי רב שו"ת ופוסקים ראשונים ואחרו' המאירים כברקים ליהודים היתה אורה. אמנם יש זכות תולה לעצמי אני דורש, בעי ומתחנן חנוני חנוני עזרה בצרות פן אורש, ומשנה שלימה שנו חכמים נאה דורש, אמר הוא בעצמו יש לי ללמד על עצמי זכות בשנות'ו את טעמו, אעפ"י שאין ממש בדבריו ושובר'ו עמו, מחזירין אותו אפי' ד' וה' פעמים, ויפן אליו ברחמים, למען יאריך ימים, ולא יכרת כל בשר אל שאו'ל ואל בית הדמי'ם, ולא באתי לפני רבותי כנושא ונותן עמהם בדבר הלכה, כי מה ידעתי ולא ידעו הם משנה שאינה צריכה, כי אם כאס'ף המזכיר ב' ג' גרגירים, לקוטי בתר לקוטי מפי ספרים, ועפ"י התורה אשר יור'ו המורי'ם, הרבנים הגדולים בני ציון היקרים, יושבי כסאות למשפט על פיהם יקום דבר פקודי ה' ישרים, וזה החלי, בעזר משדי צורי וגואלי:
<b>הנה</b> על נדון כזה שאול נשאל הרב הגדול כמהר"י הלוי ז"ל בתשו' סי' ן' על רב אחד מארטא יע"א שקבלוהו עליהם לזמן ב' שנים ואחר עבור ג"ש היה מי שרצה לסלקו והאריך הרחיב ז"ל מההיא תשו' דהריב"ש ז"ל סי' רע"א שכתב על נדון הרב מה"ר יוחנן ז"ל דכיון דנהג נשיאותו בהסכמת הקהל וקבלוהו עליהם מעתה אין מורי' אותו דמעלין בקדש וא"מ וכו' יעו"ש. עוד כתב הרב ז"ל וז"ל ואין לומר דכ"ז מיירי דוקא היכא שקבלוהו עליה' בסתם ולא קבעו לו זמן אבל היכא שקבעו לו זמן ונשלם זמנו לא שייך ביה למימר מבוא"מ כיון שנשלם הזמן כבר חדא שהרי החזיק עוד בשררתו כמה זמן אחרי השלמת הזמן הקצוב שזה מורה שלא היה קבלתו לזמן ההוא דוקא ושאחר כך יצא ויכנס אחר דק יוכל להיות הקביעות הזמן היה לראות ולנסות בהנהגתו ואחרי אשר ראוהו ונכשר בעיניהם הניחוהו להתמיד בשררתו. או יוכל להיות שקביעות הזמן מהני לחיוב החכם שלא יוכל לצאת ולהניחם כל אותו הזמן הקצוב אבל כל עוד שירצה החכם לשבת עמהם ולנהוג שררת החכמות לא יוכלו הם לסלקו. ואין לומר דאיך אפשר שהחכם יהיה רשאי לצאת ולהניחם אחר הזמן מתי שירצה והם לא יוכלו לסלקו דהרי לא גרע החכם מפועל ושכיר יום דקי"ל פועל חוזר אפי' בחצי היום ובעה"ב אינו יכול לחזור כדאיתא בפ' השוכר את האומנים וכו' והביא ראיה לדבריו מתשובת מהראנ"ח ז"ל סי' ע"ט שכתב על ש"ץ דכל שלא נמצא בש"ץ הקדום שום דופי ופיסול אין ראוי להעבירו וכו' משמע דאיירי לאחר זמנו דאי בתוך זמנו מהיכא תיתי להעבירו מפני אחר שקולו ערב וכו' ע"ש וכך ממהרד"ך ז"ל בית כ"ב חדר י"א שכתב דהיכא שכבר קבלוהו עליהם לראש אעפ"י שנשלם הזמן הקצוב ביניהם כ"ז שלא בא שם גדול ממנו אינ' יכולי' לסלקו ולהוציאו מגדולתו ע"ש
<b>והנה</b> ממ"ש הרב מהר"י הלוי ז"ל חדא שהרי החזיק עוד בשררתו כמה זמן אחרי השלמת הזמן הקצוב שזה מורה שלא היה קבלתו לזמן ההוא דוקא. מזה נראה תברא לנ"ד שאם יאמרו להחכם הנז' בתשלום הזמן כבר נשלם זמנך ואין חפצינו עוד בך נראה דהדין עמהם וכמו שכבר עשו מעשה פעמים שלש כנז' בשאלה והגם שלא אמרו לו בפי' שאין חפצינו עוד בך כ"א היו מצערי' אותו שלא ליתן לו דמי פרנסתו עד שהוא היה אומר להם אין חפצי בכם ותהנו לי דמי שירותי העבר ומהיום והלאה תבקשו לכם דבר ומנהיג וכו' ועכ"פ ע"י צער שהיו מצערין אותו היה מסתלק משירותו ושררתו וזה מורה באצבע דקים להו דהיינו כפועל בעלמא ואין בזה משום מבוא"מ. אמנם כד דייקת שפיר אתה תחזה דלאו מילתא היא שהרי סיים דבריו הוא ז"ל רק יוכל להיות דקביעות הזמן היה לראות ולנסות בהנהגתו ואחרי אשר ראוהו ונכשר בעיניה' הניחוהו להתמיד בשררתו וכו' ובנ"ד עדיפא מינה כי זה לו להחכם הנז' כ"ה שנים או יותר שהרביץ תורה בעיר הזאת וכבר נסוהו כמה פעמים ולא נמצא בו עון אשר חטא וחזרו ובקשו ולא מצאו כמותו שיהיה מתנהג עמהם ע"פ מדותיה' וחזרו והכתירו אותו ודאי דסברו וקבלו עליהם:.
<b>והטעם</b> השני שכתב הרב ז"ל או יוכל להיות שקביעות הזמן מהני לחיוב החכם שלא יוכל לצאת ולהניחם כל אותו הזמן הקצוב אבל כל עוד שירצה החכם וכו' אמינא ולא מסתפינא כי הוא טעם כעיקר והוא אמת ויציב לנ"ד שהרי בכל תשלום הזמן היו מוסיפין לו לפי העת והזמן מיוקר השערים היו נותנים לו פרנסתו ופרנסת ב"ב וזה מורה באצבע שקצבת הזמן היה כדי שלא יוכל החכם לבקש יותר ממה שקצבו לו ושלא ילך לעיר אחרת שנותנין לו יותר מזה:
<b>נמצינו</b> למדים מדברי הרב ז"ל כי הגם שלקחו אותו לזמן קצוב לא מהני קצבת הזמן כדי להורידו מגדולתו כי מעלין בוא"מ וכמ"ש הריב"ש ז"ל ומהרד"ך ז"ל בבית כ"ב סי' י"א כ' וז"ל הצריך מכל הא דלעיל הוכחנו שהמקום שהרב המופלג הזה דר שם אתריה קרינן ליה וכל בני עירו כפופים תחתיו הואיל וגברא רבא הוא ואין בעירו כמותו וכ"ש שכבר קבלוהו עליהם לרב לימים ושנים והיה מרביץ תורה ביניהם וגמירי מעלין בקדש וא"מ שלא עשה דבר שלא כהוגן עד שנאמר שבשביל זה הורידוהו כעובדא דר"ג בפ' תה"ש. גם לא בא שם גדול ממנו שנאמר שמשום זה הורידוהו וכו'. א"כ גם בנ"ד לית בה חדא מהני תרי טעמי וא"כ ודאי שלא יוכלו להעבירו וגם מהרש"ך ז"ל ח"ב סי' מ"ו ומהרלנ"ח ז"ל סי' ע"ט שציין מהר"י הלוי ז"ל שם (כי ספרים הללו אינם נמצאים אצלי) בהסכמ"ה עלו שאין להוריד אדם מגדולתו אם לא נמצא בו עון אשר חטא וראוי להורידו בעבור זה. ואם קציצת הזמן היה מהני להעבירו היה להם לפרש כמו שפי' אם נמצא בו דבר הראוי להורידו או שבא שם אדם גדול ממנו אלא דפשיטא להו כחילוק מהר"י הלוי ז"ל:
וכן ראיתי להרב המבי"ט ז"ל בח"ג סי' ר' שכתב וז"ל תשובה אין כח לשום אדם מן הקהל אפי' מאותם שלא חתמו להעבירו ולא לשתף ת"ח אחר עמו מכמה טעמי. ראשון כיון שהסכימו ראשי הקהל יצ"ו למנותו ת"ח על הקהל אפי' שלא היו מעמידים אותו מצד החכם אביו אינ' רשאי' להעבירו או למנות אחר עמו שלא מדעתו שדין הוא שמי שעלה למעלה א' לא ירד כי אותם שחתמו לו על המינוי מסתמא ראשי הקהל הם ומה שעשו אז יתרצו כולם. כ"ש אחר שנים רבות שעמד במנוי מסתמא כולם נתרצו ועתה אינם יכולים לחזור בהם שאם מי שיש לו איזה מנוי של שררה הן מלך הן חכם בנו יורש מקומו כמו שכתוב הוא ובניו בקרב ישראל כ"ש הוא עצמו שמינוהו מלך או חכם שאין יכולים להעבירו אם לבניו זוכה לעצמו לא כ"ש שכיון שעלה לא ירד. טעם שלישי שאפי' שלא היו כותבים לו המנוי ואפי' לא היה בא מכח האב אלא שקבלו חכם אחד בקהל א' ויש לו כמה שני חזקה שהוחזק להיות חכם אין שום אדם יכול להעבירו מן המנוי שגדולה חזקה מן התו' בכל מקום בפרט בדבר שררה של מצוה אפי' בלא כתיבת הסכמה וכמו שלא היו יכולים להעבירו מכל א' מאלו הט' כן אינם יכולים לשתף אחר עמו כמו מלך דכתיב שום תשים עליך מלך מלך ולא שנים וממנו אנו לומדים לשאר שררות שדבר א' לדור ולא ב' ואפי' יש ראוי אחר יותר ממנו שבכל הדורות שעברו היו מלכי ישר' וכהנים גדולי' בקצתם היו כמה אנשים ראוים למלכות מן השבט הנבחר ולא היו רשאים להעביר מי שהיה כבר מלך וכן כ"ג שהי' א' ראוי יותר מכ"ג המשמש כבר לא היו יכולים להעבירו וכן בנ"ד אינם יכולים להעבירו וכו'. דון מינה לנ"ד שכבר החזיק בעיר זו זה כמו כ"ה שנה בקירוב שעומד בצירוף הג"פ שהלך ובא ולא בא חכם אחר במקומו. ואי מן הפעם הזאת האחרונה זה ה' שנים שקבלוהו עליהם מחדש שכבר החזיק בעיר הזאת ואינם יכולים להעבירו. וכ"ש לשתף עמו אחר כי אין זולתו ת"ח בעיר ולא מי שלמד ש"ס וגפ"ת ופוסקים מימיהם.
<b>וגדולה</b> מזו ראיתי למהראנ"ח ז"ל בח"ב סי' ע' שכ' שאפי' מי שזכה בשררה לא זכה בה אלא מתוך אונס המחזיק בה קודם לכן עכ"ז חשיב מוחזק בשררה ההיא מההיא דפ"ק דיומא דת"ר אירע קרי לכ"ג ומינו אחר תחתיו ראשון חוזר לעבודתו שני כל מצות כ"ג עליו ואף ר' יוסי דפליג עליה וקאמר ב' אינו ראוי לא לכ"ג ולא לכהן הדיוט לא קאמר הכי אלא משום איבה אבל מ הדין השני חשיב מוחזק בשררה אעפ"י שלא זכה בה אלא מפני אונס הראשון וכדקתני התם ומודה ר' יוסי שאם מת ראשון שני חוזר לעבודתו יעו"ש. ולע"ד היה נראה להביא ראיה לדבריו ממ"ש בפ' תה"ש ממעשה דר"ג שהעבירוהו נשיאותו ומינו לראב"ע תחתיו וכשנתפייס ר"י בקשו למנותו לר"ג אמרו היאך נעביד וכו' הרי ראב"ע שזכה בנשיאות היה ע"י אונס שנאנס ר"ג והעבירוהו ועכ"ז אמרו שם בש"ס נעבריה גמירי מעבוא"מ ונתנו לראב"ע שבת א' הרי דאפי' ר"ג שלא נסתלק מאליו והניח זכותו אלא עפ"י האונס שסלקוהו עכ"ז זכה ראב"ע בנשיאות בצד מה. אלא דקשה לי שהרי אמרו בירוש' פ"ק דברכות אמר ראב"ע הרי אני כבן ע' שנה אעפ"י שנכנס לגדולה האריך ימים משמע שדוקא ראב"ע האריך ימים אפי' שעלה לגדול' ולא כן ר"ג ואין ספק שבימיו מת ר"ג ע"י נפ"א של ר"א כמ"ש בשבת קי"ו. א"כ למה לא מינו את ראב"ע תחתיו לנשיא ולא לרשב"ג בנו שהרי אמרו שאם מת ראשון שני חוזר לעבודתו וצל"ע. וכ"כ הרב דבר משה ז"ל בתשובת ר' אבה"ו כרם שלמה חיו"ד סי' כ"ב בהגהתו וז"ל ועוד נלע"ד טעם אחר אי ניחא קמיה דמר אבא נר"ו דזה הת"ח בתחילה נתמנה עפ"י כל הקהל ועכשיו אינם יכולים למחות ולומר שאינם רוצים אותו דהכי כתב מהרש"ל ז"ל בתשו' ליו"ד סי' ח' (הוא מהר"ש לבית הלוי) והסכי' עמו מהרח"ש ז"ל דלמנוי החכם מרביץ תורה אפי' המיעוט יכולים לכוף לרוב שהרי ענין זה הוי מגדר מלתא וכו' יעו"ש ואע"ג דמדברי מהרשד"ם ז"ל בחא"ח סי' ל"ה כתב דאפי' היחיד מוחה במנוי החכם מרביץ תורה יע"ש כבר תמה ע"ז הגאון הכנה"ג בא"ח סי' ג"ן בהגב"י וכ' איך מהר"ש הלוי לא ראה דברי מהרשד"ם הנז' והשיב דלא פלי' מהר"ש הלוי ומהרשד"ם דמהרשד"ם ז"ל סובר במי שאינו ראוי להיות חכם מר"ת דעל זה אפי' יחיד מעכב ומהר"ש הלוי ז"ל מדבר במי שראוי להיות חכם א"כ בנ"ד דזה החכם המרביץ תורה כ"ע ידעי דהוא חכם הגון ומורה הוראה אפי' הרשד"ם ז"ל דכתב דאף היחיד מוחה במנוי חכם בנ"ד יודו דאפי' המיעוט יכולים לכוף את הרוב. וכן עלה בהסכמה הרב מ"א ז"ל בסוף התשו' וכתב אבל כיון דעושים הדבר בלי טעם לא מצאו בו שום פיסול אין ראוי לביישו ולסלקו אעפ"י שיהיו הם הרבים זה ודאי נראה לפי שורת הדין. נמצינו למדים מדבריהם שגם מהרשד"ם ז"ל ומהר"ש הלוי והכר"ש ז"ל והדב"מ ז"ל כלהו סבירא להו דבלי טעם אין ראוי לסלקו:
<b>אמנם</b> מד" הכנה"ג ז"ל א"ח שם שכ' וז"ל ה"ה לכל שדר' מן הצבור הן מלך הן חכם הן חזן הן שופט הן מוהל הן גבאי במקום שלא נהגו למנותן לזמן ידוע שאין מסלקין אותם אם לא נמצא בהם פיסול וה"ה וכו' כמ"ש הרמב"ם והרשב"א סי' ש' והריב"ש ז"ל ושאר פוסקי' שציין שם יוכל המתנגד לומר דבעיר הזו כיון שקבלו אותו לזמן ה' שנים הרי הוי כמו שהתנו מתחי' שאחר הזמן הנז' ימנו הם למי שירצו וכל תנאי מבטל הלכה ועתה יכולין לסלקו ולהניח אחר במקומו אם ימצא להם. אף אתה אמור לו כי לא הבין דברי הכנה"ג ז"ל שכתב במקום שלא נהגו למנותן לזמן ידוע מה היא הכונה כי שורש דבריו הם נובעים ממקום קדוש הרשב"א ז"ל בח"ה סי' רפ"ג והביאה הכל בו בס"ס ומרן בב"י ז"ל בסי' ג"ן וז"ל כתבת בדין החזן שאין מסלקין אותו מאומנותו אלא א"כ נמצא בו פיסול והבאת ראיות ע"ז. תשו' יפה כתבת ויפה דקדקת ועוד שנינו בפ' הנזקין מערבין בבית ישן מפני ד"ש ואוקימנא לה בגמ' משום חשדא ואלא מיהו כל הגמרא להלכה (ואי נמי אפי' למעשה בדורות הללו. אלו המלות איננם בכל בו ובב"י כי אם בתשו' הנד"מ) אבל עכשיו נהגו כל הקהלות למנות אנשים ע"כ צרכי צבור לזמן ובהגיע הזמן יצאו אלו ונכנסו אחרים תחתיהם כן למזון וכן לקופ' של צדקה וכן על המס ושאר המנוים הצריכים לצבור בין שנוטלין עליהם שכר בין שאין נוטלין עליהם שכר ואפי' לא קבעו להם זמן סתמן כפירושן אחר שנהגו כך דהמנהג כהלכה שכל הדברים תלו אותם במנהג ואם מפני החשד כיון שנהגו לבא חליפות נסתלק החשד וכו'.
<b>וצריך</b> להבין טעם המנהג הזה שנהגו באיזהו מקומן למנותם על זמן ידוע ולבא חליפות בתש' הזמן על מה אדניה הטבעו. ואין ספק כי טעמא דמלתא הוא משום שיש אנשים רבים הראוים לזכות באותו מנוי או שררה או מצוה וזה יאמר לה' אני ואני אעבוד במלאכת ה' וזה יאמר מאי חזית דדמא דידך סומק טפי מדידי גם אני עבד ה' ולי ראוי לעבוד ואתו לאנצויי ולכן תקן אדונינו דוד הע"ה כ"ד משמרות כהונה חוץ מהרגלים ומאז והלאה תקנו אבותינו בזמן שבהמ"ק קיים שיבנה בב"א פייס לכהני' כמ"ש בתמיד אמר להם הממונה באו והפיסו מי שוחט וכו' באופן שכולם יזכו במצוה בלי שום מחלוקת וכן היה בזמן הרשב"א ז"ל באותם המקומות שכתב באותה התשוב' הנז' שנהגו למנות אנשים ע"כ צרכי צבור לזמן וכן היה גם בזמן הרשב"ש ז"ל כמ"ש בתשו' סי' תי"ו. ולכן בעה"ק ירושת"ו כי מציון תצא תורה והיא עיר גדולה של חכמים ושל סופרים תקנו (בזמני) שיהיה להם ד' בתי דינים קבועים כל ב"ד יעמוד על משמרתו ג"ח ובתשלום הג"ח יסתלקו אלו ויעמדו אחרים תחתיהם כדרך משמרו' כהונה ובתשלום הג"ח לא יוכל אותו הב"ד לומר אינני מסתלק משררתי וידחו הב"ד השני מפני. ובזמן הגאון הרדב"ז ז"ל היה חליפות למו בכל שנה כמ"ש בתשו' ח"א סי' י"א. אמנם הש"ץ ושוחטי מתא לא זזו ממקומם ולא אמר להם אדם דבר מעולם והיא להם ירושה מאבות לבנים. וכן בעיר הזו שאנו עסוקים בה יש להם מנהג קדום שבכל שנה מעמידים בב' הק"ק ב' או ג' גבאים שיעמדו לשרת בבהכ"נ לכל המצטרך ובתום השנה ההיא מחליפים אותם ומעמידי' אחר תחתיהם ואין פוצה פה ע"ז כי מקבלין אותו בספ"י שזכה לגדולה זו ואחר שישרת בקדש שנה א' ראוי הוא להיות חתן מחתני התורה ואם לא ישרת בגבאו' אין מעלין אותו למעלת חתן תורה. אבל בגבאי של קופת השמן וקופ' הצדקה מעולם לא זזו אותם ממקומם ובק"ק ישן היה זקן א' ששימש כל ימיו בשירות הקופה ב"ל ואחר שנלב"ע ירש בנו מקומו ושירת גם הוא כל ימי חייו ואחריו נכנס בנו במקומו וכן בק"ק חדש הגבאי של ש"ל נכנס בנו אחריו במקומו. וכן בכל העיירות הגדולות אשר שמענו שמעם קושטא רבתי ושאלוניקי ואזמיר ואידירני ממנין ממונים להשגיח על העיר ועל העזרו"ת בעד שנה א' ובהגיע תור הת"ש ה"ן חליפות למו ומתחלפין כאנשי משמר ומעולם לא שמענו שהעבירו הרב היושב על כסא ההוראה והניחו אחר במקומו וכמ"ש הגאון חתם סופר ז"ל שיבא לשונו לקמן בע"ה אם לא לפרקים רחוקים וע"ץ הדחק לישוב העיר וזה אינו נקרא מנהג כידוע לכל תופס ס'. א"כ נמצינו למדים דדברי הכנה"ג הנובעים מחשו' הרשב"א הנז' הם המדברים במנהג קבוע כמו ההיא דהרשב"א והרשב"ש והרדב"ז ז"ל וכמו גבאי הק"ק הנז"ל לא כן בנ"ד שאפילו שהניחו אותו לילך מעירם משום צרות עין שבהם על הת"ח ועברו על ד"ת דמעלין בקדש וא"מ נאמר להם שכבר נעשה מנהג קבוע ומי שאכל שום וריחו נודף יאכל שום אחר ויוסיף על חטאתו פשע זה לא מסתבר. וכן כתב הר' גאון עוזינו כמהרח"פ ז"ל בהגהותיו רחמים לחיים על תשובת הרשב"א ז"ל דסי' רפ"ג הנז"ל וז"ל והנראה בזה ברור לחלק דדבר זה תלוי במנהג דאם המנהג לסלקו בבוא הזמן ולמנות אחרים ודאי דליכא שום פקפוק ברם כל שלא נהגו כן אעפ"י שיהיה הקבלה והמנוי לזמן איכא משום מעלין בק' וא"מ וזה פשוט:
<b>וגדולה</b> מזה מצאנו ראינו לגדול האחרונים מהריק"ו ז"ל הביאו מרן הב"י ז"ל בחיו"ד סי' נט"ר שכתב וז"ל הלא ידעת שמנהג זה הוא נגד דין התלמוד דמדינא כיון שהודלק פעם א' במנורה כבר חלה קדושתו עליו ולא פקעה כ"א ע"י הקהל כדמוכח ההיא דפ"ק דערכין וכן מפורש בפ' נגמר הדין (ע"ח.) דכיון שנתעטף ס"ת במעיל פעם אחת חלה עליו קדושתו דקתני כפה שהוא טמא מדרס ונתנו על הספר טהור מן המדרס וכו' ומאחר דקדושה חלה על הכלים מדין התלמוד ואתה בא להפקיע מכח מנהג הלא ידעת שאין המנהג מבטל הלכה אלא א"כ הוא מנהג קבוע עפ"י חכמי המקום לא עפ"י המון בע"ב כמ"ש המרדכי בר"פ הפועלים וגם כתב דבעי' שיהא מנהג ותיקי' אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא טועה בשיקול הדעת וכו' ע"ש מבואר יוצא מדבריו שאפי' שנהגו להוריד החפצים מקדושתם ולמכרם והוי כמו תנאי אפ"ה לא מהני כיון שהוא הפך הדין ומנהג הנעשה עפ"י המון בע"ב איננו מנהג ואינו מסתלק מקדושתו:
<b>עוד</b> ראיתי חי' זה מפורש יוצא מפי הגאון חתם סופר ז"ל חא"ח סי' ר"ו שכתב וז"ל וברמ"א יו"ד סס"י רמ"ה בשם הכל בו שאין לסלק שום רב חוץ אם המנהג בעיר להחליף ההתמניות א"כ גם הרב כשעבר זמנו יחליפנו וימירנו באחר וצ"ע הא מבואר לעיל כל הרבנים מקבלים אותם על זמן ידוע וא"כ לעולם בעבור הזמן יחליפנו באחר ואיך כתב זה תלוי במנהג והאמת דין זה נובע מס' הכל בו והמעיין שם יראה דהתם מיירי בקהלה שיש בה כמה הראוי לש"ץ או לרב ואינם נוטלי' פרס אלא מכבדין לזה שיהיה ש"ץ או רב לזמן אח"ך יתכבד אחר מהקהלה בכבוד זה כמו שנהגו עתה בהתמניות קרו"ט אמנ' הרמ"א מיירי נמי ממקבלי פרס ונשכרי' להקהל א"כ ע"כ נשכרי' רק לזמן או לג' שנים או לה' וא"כ מ"ש דתליא במנהגא צ"ע לכאורה:
<b>וע"כ</b> צ"ל נהי דכותבין זמן בשטר הרבנות היינו לטובת הרב המשכיר שיהיה יכול לחזור בו אחרי כלות הזמן ואינו כעבד עברי אבל הקהל אין בידם לחזור אפי' בכלות הזמן אלא במקום שנהגו וע"כ כתב רמ"א דתליא במנהג ולא נשמע ולא נראה מעולם במדינות הללו שהסירו הרב והורידוהו מכסא רבנות שלו וכן לא יעשה שהרי אפי' אב"ד שסרח אין מעבירין אותו ואין מנדין אותו ע' ש"ע יו"ד סי' של"ד סעיף מ"ב והוא מתקנת אושא שבירושלם והביאו בהג"א פ' אלו מגלחין ושם מבואר דאין מעבירין אותו עכ"ל.
<b>והנה</b> הגם שהרב ז"ל מחלק בין מקבלי פרס לאינ' מקבלי פרס כי אם לכבוד ולתפארת אינו אמתי שהרי בתשו' הכל בו הנז' שהיא מתשו' הרשב"א ז"ל כתב בפי' אבל עכשיו נהגו כל הקהלות למנות אנשים וכו' ושאר המנוים הצריכים לצבור בין שנוטלין עליה' שכר בין שאין נוטלין עליה' ואיך נחית הרב ז"ל לחלק בין מקבלי פרס לאינם מקבלי' עכ"פ הדין דין אמת שמה שכותבין זמן בשטר הרבנות הוא לטובת הרב הנשכר וכמ"ש מהר"י הלוי ז"ל וזה פשוט וכן כתב הכנה"ג שם לענין ש"ץ הרב מהר"א די בוטון בתשו' כ"י כ' ע"ז אני חוכך בזה דדלמא ה"ד בזמנו של הרשב"א שהיו משנים החזנים מזמן לזמן אבל בדורינו זה כל ש"ץ שמסלקין אותו אם אינו נכנס בקהל אחר ודאי חושדין אותו ע"כ וכ"ש לרב העיר:
<b>הרי</b> מפורש יוצא מכל מש"ל דמ"ש הכנה"ג בא"ח סי' ג"ן וה"ה לכל שררה מן הצבור הן מלך וכו' במקום שלא נהגו למנותן לזמן ידוע שאין מסלקין אותם הכונה היא מנהג פשוט וישר עפ"י הדין שמחליפין אותם בכל זמן ידוע כדי לזכות לאחרים כיון שהם רבים ורוצי' לזכות כל א' כמו דין פייס של בהמ"ק שיבב"א וכמו הדיינים של אה"ק וכיוצא הא לא"ה אפי' נהגו כן להחליפם כיון שאינו מדין תורה יש בו משום מבוא"מ ואסור לסלקו כיון שהוא דבר הנוהג ביחיד כגון מלך או חכם ונשיא ואב"ד וכדומה לאלו דאפי' נהגו שאינו מועיל כמ"ש מהריק"ו ז"ל ואפי' שקבלוהו בתנאי לזמן ידוע לא מהני תנאה דהוי מתנה עמש"ב והתנאי בטל והמעשה קיים:
<b>ראיתי</b> להרב הגדול תנא ירושלמאה מהר"י חזן ז"ל בספרו הבהיר חק"ל א"ח ד' ל' ע"ד שכתב וז"ל ואילו בעיקר דין דמעלין בקדש יש לי לדון דאף ע"י תנאי לא מהני שהרי אמרינן ביומא די"ב אירע בו פיסול ומינו אחר תחתיו ראשון חוזר לעבודתו ב' אינו ראוי לכ"ג משום איבה ולא לכהן הדיוט משום מעלין בקדש והרי הכא דכ"ע ידעי דזה השני לא נמנה לכ"ג לעולם אלא עד שיטהר או יתרפא הראשון והו"ל כאלו התנו כן להדיא ואפי"ה אמרינן שדין כ"ג יש לו מד"ת מדין מעלין בקדש ואין לומר ל"ד דבר הידוע לכל עם תנאי דכל דהוי בתנאי אלים. א"כ תקשי אמאי אין מתנין עמו להדיא כדי שיהיה ראוי לעבוד וכל דאיתיה בתקנתא מהדרינן כמו שנראה ממ"ש התוס' שם בד"ה כה"ג ע"ש אלא ודאי דאף ע"י תנאי לא מהני שלא חלקה תורה בין שררה לשעה לשררה תדירי ובין כולם אין מורידין וא"כ כי מתנין עמו הו"ל מתנה עמש"ב וקיימא לן התנאי בטל והמעשה קיים והנה כי כן בכל המנוים דקי"ל דהוו ירושה לבנים מינה נמי דאין לנו להעבירם מדין מ"ב וא"מ שדין זה אתי בק"ו מדין ירושה. וכן כ' הוא עצמו ז"ל בח"ב מיו"ד ד' ק"א ע"ד וז"ל ובר מן דין יש לי בענין זה טעם דליהוי לעולם שהנה ידוע דקי"ל מעלין בקדש וא"מ ומד"ת הוא ופשוט הוא שגם בסתם דינא הכי הוי דכיון שעלה לא ירד שגדולה מזו עמדתי במקום אחר שגם בקצבו זמן למנויו ועבר הזמן ורוצים להעבירו דקיימי באיסור זה וכו' הרי מבואר דדעתו דעת עליון הוא דכל מקום שיש בו משום מבוא"מ אפי' אם התנו לא מהני תנאה דהוי מתנה עמש"מ:
<b>אמנם</b> ראיתי להרה"ג הנז' בח"ג מיו"ד סי' צ"ט דף ק"א שנכנס לבית הספק ברב שקבלוהו עליהם הצבור לזמן אם בעבור הזמן אמרי' מבוא"מ ואחר שהביא מ"ש הרב מ"ץ ח"א סי' ע"ח (אשר איננו בידי) ומהר"י הלוי סי' ן' ומהרד"ך ז"ל בית כ"ב חדר י"א לא הרוה צמאונו למלאת הספק הזה כדי סיפוקו והוא ז"ל הביא ראיה ממ"ש ביומא די"ב לענין כ"ג שאירע בו פיסול כמש"ל אלא שאח"ך דחה ראיה זו ממ"ש ברפ"ג דהוריות משיח שעבר ממשיחותו ואח"ך חטא וכן הנשיא שעבר מגדולתו ואח"ך חטא כהן משיח מביא פר ונשיא כהדיוט וכתב הוא ז"ל וז"ל ש"מ דמנוי כ"ג אלים טובא ואף שעבר דין כ"ג יש לו והטעם דכיון דכתיב וכל אדם לא יהיה באהל מועד כ"א כ"ג ביוה"כ וכיון ששימש ביוה"ך לא מפקע קדושתי' משא"כ בשאר מנוים אה"נ דאם עלה לגדולה לזמן אין בו דין מ"ב וא"מ עכ"ל ואחר המחי"ר מקדושת תורתו לא זכיתי להבין ד"ק דמנ"ל דמנוי כ"ג אלים טובא ואדרבא מלך קודם לכ"ג בכ"מ וכמ"ש שם איזהו נשיא זה מלך שנא' מכל מצות ה' אלדי"ו שאין על גביו אלא ה' אלדי"ו ולא כן כ"ג שהיה מנויו עפ"י מלך ומתמנה בפה ומסתלק בפה ומנויו היה תלוי במלך ובאחיו הכהנים כמ"ש התוס' ז"ל ביומא די"ב:
ד"ה כ"ג יעו"ש ומלך בן מלך אינו טעון משיחה וכ"ג בן כ"ג טעון משיחה. אלא הטעם שהנשיא מביא כהדיוט הוא כמ"ש שם בש"ס ת"ל אשר נשיא יחטא שחטא והוא נשיא ולא שחטא והרי הוא הדיוט ושאני בנשיא דגלי קרא והיכא דגלי קרא גלי ולא מייתי לה מק"ו ואדרבא משם ראיה ממאי דגלי קרא במלך לענין קרבן שמביא כהדיוט נוכל לומר דדוקא לענין קרבן גלי קרא ולשאר דברים כבודו במקומו מונח כי מ"ב וא"מ. ומן התימא על הרב ז"ל שהוא עצמו בחא"ח ד"ל כתב בפשיטות דאפי' ע"ת ל"מ דהוי מתנה עמש"ב דקי"ל דהתנאי בטל והמעשה קיים וכן כתב הוא בחיו"ד ח"ב דק"א ע"ד כמש"ל שגם בקצבו זמן למנויו ועבר הזמן ורוצים להעבירו דקיימי באיסור זה ואיך הדר מספק"ל ובפרט בענין מנוי חכם הקהל דעדיף ממנוי ש"ץ וכמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' והביאו הוא ז"ל שם בדל"א:
וחמותי ראיתי להרב ז"ל שם שהביא ראיה ממ"ש בסנהדרין ד"ל ממעשה דר"י ב"ח שסמכו ר"ש ן' אליקים בטעות ואמ"ל הואיל ועלית לא תרד אמר ר' זירא ש"מ גברא רבא כיון דסמיך סמיך. ואח"ך דחאה הוא ז"ל וז"ל וי"ל דאין כאן טעות דראוי לסמיכה היה ואיהו דקא טעי אנפשיה שהאמין לר"ש ן' אליקים שידע וכי לא ידע מאי גריעותא דגם ר"י לא ידע וע"כ מהני ליה משא"כ בע"ת או על זמן עכ"ל ואחר המחי"ר לע"ד לבבי לא כן ידמה דאם איתא דשאני הכא שהיה ראוי להסמך ואיהו הוא דקא טעי אנפשיה מאי האי דר"ז שאמר ש"מ גברא רבא כיון דסמיך סמיך דילמא שאני הכא שכבר היה ראוי להסמך ומדברי ר"ז שמעינן לכל מקום סתמא כיון דסמיך סמיך וכיון שעלה לא ירד בין ע"ת בין על זמן בין בטעות ואל יקשה בעיניך ממ"ש בסנהדרין ד"ה ת"ש דא"ל ר"י לרב שמן בר אבא הרי את ברשותינו עד שתבא אצלינו דמשמע דאחר שיבא אין לו רשות לדון ואי אמרת כיון דסמיך סמיך מאי עד שתבא אצלינו וכמו שדקדק הרב חק"ל ז"ל שם דשאני נטילת רשות מר"ג לסמיכה כי נטילת רשות מר"ג מהני לדון בעיירות העומדות על הגבולין כמ"ש שם בש"ס ד"ה ע"א וכי מאחר דלא מהני רבה בב"ח רשות' דנקיט למה ליה לעיירות העומדות על הגבולין ולא הי"ל רשות לדון בפני ר"ג כ"א מחוץ לעיר ולא רבי קרו ליה ולא היה דן בדיני קנסות ומהני ליה שאם טעה בדי לא ישלם לא כן בסמיכה שהיה בג' מוסמכים ורבי קרו ליה ויהבי ליה רשותא למידן בדיני קנסות כמ"ש בסנהדרין די"ג:
א"ל אביי לרב יוסף מיסמך סבי בתלתא מנ"ל וכו' עד ויהבי ליה רשותא למידן בדיני קנסות. והנה רב שמן זה שא"ל ר"י הרי את ברשותינו עד שתבא אצלינו עדיין לא היה מוסמך ונתן לו רשות לדון בעיירות דוקא. ועם שר"י ידע ברב שמן כי ראוי והגון היה להסמיכו כי אדם גדול היה והיה מצטער עליו להסמיכו כמ"ש שם די"ט. ת"ש דר' יוחנן הוה מצטער עליה דרב שמן בר אבא דלא הוה גבייהו דליסמכי' ר"ש ן' זירוד וחד דעמיה ומנו ר' יונתן ן' עכמאי ואמרי לה וכו' חד דהוה גבייהו סמכוהו וחד דלא הוה גבייהו לא סמכוהו וע' רש"י שם ד"ה לא הוה מסתייע ולכן נתן לו רשות לדון בעיירות לבד עד עת בא דבר ה' להסמיכו ועכ"ז לא זכה להסמך משלשתן ומי לנו גדול בדורו כשמואל ירחינאה מתלמידיו של רה"ק ובקי בסוד העיבור ונהירין ליה שבילי דרקיעא כשבילי דנהרדעא ופילוסוף גדול שהיה הולך לבי אבידן להתוכח שם עם הפילוסופים ורופא גדול והלכתא כותיה בדיני ואפי' לגבי רב ועכ"ז לא זכה להסמך והוה קא מצטער רבי למים מכי' (ע' ב"מ ד' פ"ה) ולא הוה מסתייעא מלתא עד שאמר לו מר שמואל לא לצטער מר לדידי חזי לי ספרא דאדה"ר וכתוב ביה שמואל ירחינאה חכים יתקרי רבי לא יתקרי וכן ר"ש אעפ"י שהיה אדם גדול לא זכה להסמך ונתלו לו רשות לדון בעיירות דוקא. באופן דיש חילוק גדול מנטילת רשות מר"ג לדון לסמיכה ובסמי' ודאי כיון דעלה לא ירד:
עוד ראיתי להרב ז"ל שם שהביא ראיה ממ"ש בנדרים דכ"ח גבי מה ששנינו נטיעות האלו קרבן עד שיקצצו נקצצה אמר בר פדא פודן פ"א ודיו עולא אמר כיון שנקצצו שוב אין פודין אמ"ל רב המנונא קדושה שבהם להיכן הלכה ומה אילו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלי גט אמ"ל רבא מאי קמדמית קדושת הגוף לא פקעה בכדי ע"ש וכתב שם וז"ל והרי קי"ל כעולא ומנוי שררה גרע מקדושת דמים שאין קדושת חכם על מנויו בשררה לבד ואינו ניטל קדושתו בסילוקו כי ע"כ נראה דכל כי האי אין בו משום מ"ב עכ"ל. ואחר המחילה רבא מקדושתו לא יכולתי להולמו ואי דאמר מר דמנוי שררה גרע מקדושת דמים דמנ"ל הא ואדרבא מצינו בש"ס דהשוה לת"ח כמו שאר דברים של קדש ואפי' שנסתלק ממנו חכמתו כמ"ש בברכות ח:
ומנחות צ"ט. אשר שברת ושמתם בארון תני רב יוסף מלמד שלוחות וש"ל מונחות בארון מכאן לת"ח ששכח תלמודו מחמת אונסו שאין נוהגין בו מנהג בזיון ועוד השוו כבוד ת"ח נכרי יי רא"א שמעוו העמסוני היה דורש וכו' עד' שבא ר"ע ודרש את ה' אלדיזך תירא לרבות ת"ח ומשנה ערוכה שנינו ה"ח קודם לכ"ג ע"ה ובהוריות י"ב:
אמרו וכל המקודש מחבירו קוד' את חבירו מנלן דתנא דבי ר' ישמעאל וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון וכו' וליטול מלה יפה א' וכו' ואם נאמר דנוכל לסלקו ממנויו הר' אנו נוהגים בו מנהג בזיון ואין לך בזיון גדול מזה ודברי רבינו הק' יוכיחו אחר כל קדושתו וחסידותו וענותנותו המפורסם בתלמוד עכ"ז אמר כל מה שיאמרו לי אני עושה חוץ ממה שעשו זקני בתירה לזקני הלל ועם שאמר על רב הונא דאי סליק ר"ה ר"ג אנא מותביניה לעיל מנאי עכ"ז כיון שאמ"ל ר' חייא הא ר"ה ר"ג לבר נתכרכמו פניו של ר' ומה בזיון יותר גדול מזה שאחר שעלה אדם לגדולה שיורידוהו אותו מבלי המצא בו עון אשר חטא. ובפרט חסרון כיס קשה מכולם מליטול פרנסתו מן הצבור ומליטול מנה יפה ראשון וכגון ההוא שקא דדינרי דאתא לבי מדרשא דפ' הזרוע קדים ר' אמי זכה ביה וכמו שדרש ר"ע בפ"ק דע"ז והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו. ואדרבא משם ראיה דל"מ תנאה כיון דקדושת הגוף לא פקעה בכדי אליבא דכ"ע ולא פליגי עולא ובר פדא אלא בקדושת דמים לבד אי פקעי בכדי או לא וכאן במנוי ושררה הוא קדושת הגוף ממש דילפי' לה מכ"ג דכתיב ביה והכהן הגדול מאחיו ואמרו רז"ל גדלהו משל אחיו ואם כ"ג ונשיא ואב"ד אינם קדושים קדו' הגוף מי הם הנקראים קדושים ולא תהא כהנת כפונדקית ולא יהיה ת"ח כאשה דעלמא דאמרו שם בסמוך אמר ליה רב המנונא קדושה שבהם להיכן הלכה ומה אילו אמר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט א"ל רבא מי קא מדמית קדושת דמים לקדושת הגוף קדושת דמים פקעה בכדי קדושת הגוף לא פקעה בכדי ופרש"י ז"ל אבל אשה קדושת הגוף היא ולהכי לא פקעה בכדי ואם באשה אמרו דקדושה קדושת הגוף לא נאמר כן בת"ח אתמהה. עוד קשה לי לפי דברי הרב ז"ל דמנוי ושררה גרע מקדושת דמים ממעשה דר"ג המובא בפ' תה"ש שאחר שנתפייס ר' יהושע אמרו הני תנאי אבות העולם על ראב"ע היכי נעביד נעבריה גמירי מבוא"מ דמאי כולי האי הרי מנוי ראב"ע וקדושת נשיאותו גרע מקדושת דמים לפי דבריו ופקע בכדי והיה להם להעבירו לראב"ע מכל וכל מבלי שיתקנו שידרוש ר"ג ג' שבתות כגי' הש"ס שלפנינו או ב' לפי גיר' הבדרש"י בהקדמתו לפי' המשניו' להרמב"ם ז"ל במס' יבמות ושידרוש ראב"ע שבת א' אלא ודאי דסברו הנהו תנאי דהוקדש ראב"ע קדושת הגוף במנוי נשיאותו ולא פקעה בכדי ולכן לא הוו ידעי רבנן היכי ליעבדו משום דמבוא"מ ואני אומר ע"ד שאמרו בערכין ט"ו. תניא א"ר אלעזר בן פרטא בוא וראה כמה גדול כח של לה"ר מנלן ממרגלים ומה המוציא ש"ר על עצים ואבנים כך המוציא ש"ר על חבירו עאכ"ו, והנה דין זה דמ"ב וא"מ שאמרו רז"ל ברוב המקומות ילפי לה לענין דומם שאינו שומע ואינו מדבר כמ"ש במנחות צ"ט ומנלן דאין מורידין אמ"ר דאמר קרא ויקם את המשכן וכו' ומנ"ל דמעלין א"ר אחא בר יעקב דאמר קרא את מחתות החטאים האלה וגי' בתחי' תשמישי מזבח ועכשיו גופו של מזבח (ודלא כמ"ש הרב תק"ל ז"ל בחא"ח ד"ל ע"ד דעיקר דין זה דמבוא"מ נראה ברור דנפ"ל מדגלי קרא בכל השררות והמנוים שבירושה הם לו לאדם ואם מת נכנס בנו תחתיו כ"א הרי תלת קראי הם לענין מבוא"מ ולענין ירושת הבנים חרי תלת קראי לחודייהו למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו ומפ' מבניו יעשו אותה מלמד שבנו קודם לכל אדם ומפ' לכהן תחת אביו מלמד שהבן קודם לכל אדם כמ"ש בספרי ות"כ יעו"ש) ומינה ילפינן לכל שאר דברים לענין לחם הפנים שני שלחנות היו א' של שיש וא' של זהב על של שיש נותנין לה"פ בכניסתו ועל של זהב ביציאתו שמ"ב וא"מ מנחות צ"ט:
ושם ל"ט. לענין ציצית תנא כשהוא מתחיל מתחיל בלבן הכנף מין כנף ושהוא מסיים מסיים בלבן מעלין בקדש וא"מ ובירוש' דהוריות ע"פ ועשית את הקרשים למשכן קרש שזכה להנתן בצפון ינתן בצפון וקרש שזכה להנתן בדרום ינתן בדרום שמבוא"מ. השתא ומה מחתות המשכן וציצית וקרשי המשכן וכיוצא שאינם שומעים ואינם מדברים ואינם מתבישים משום אדם כך על בני אדם נבחרי המקום דאפי' ריש גרגיתא מן שמיא מוקמו ליה ובעלייתם לגדולה מוחלין לו עוונותיו. סנהדרין י"ד והיורד מגדולה חשוב כמת כמ"ש בזוה"ק פ' נשא קל"ה ב' וז"ל אלא כל מאן דנחית מדרגא קדמאה דהוה ביה קרי מיתה כד"א וימת מלך מצרים דנחית מדרגא קדמאה דהוה ביה עאכ"ו. עוד כתב הרב חק"ל ז"ל שם בסוף דבריו וז"ל כי ע"כ נראה דכל כי האי אין בו משום מבוא"מ והדבר קשה למהר"י הלוי והמ"ץ שהעלו בספק זה להפך. והוא ז"ל כתב בריש הסי' וז"ל וראיתי להמ"ץ בח"א סי' ע"ח שעמד על ספק זה והין ולאו ורפיא בידיה, נראה דגם הרב משפט צדק הניח הדבר בספק כמוהו ואיך כתב בסו"ד שהעלה להפך. ואין ס' זה בידי לראות הדברי' בשרשן. איך שיהיה נראה מדבריו שגם המ"ץ בח"א פסק דלא מהני תנאה ומשום מבוא"מ. וא"כ לא נניח ודאן של כל הפוס' הנז"ל משום ספיקו של החק"ל ז"ל ובפרט שכבר הוכחנו מניה וביה דפשיט ליה בב' מקומו' ומספ"ל במקום אחר ועוד הוכחנו במישור מסוגיאות הנ"ל וממעשה דר"ג וראב"ע דקדושת הגוף דת"ח לא פקע בכדי:
<b>עוד</b> נ"ל להביא ראיה דקדושת הגוף דת"ח לא פקע בכדי ממ"ש במכות ד' י"ג. לענין רוצח. במשנה וחוזר לשררה שהיה בה דר"מ ר"י אומר לא היה חוזר לשררה שהיה בה. ושם בש"ס מאי וכן בגולה כדתניא ישוב הרוצח אל ארץ אחוזתו לארץ אחוזתו הוא שב ואינו שב למה שהחזיקו אבותיו דר"י ר"מ אומר אף הוא שב למה שהחזיקו אבותיו גמר שיבה שיבה מהתם ע"כ נמצא דלר"מ אעפ"י שרצח עכ"ז חוזר לשררתו ולא פקע קדושתו מיניה וגדולה חזקה שהחזיק בה בשררתו ואינו נדחה ואפי' לדברי ר"י שהלכה כמותו נגד ר"מ אינו אלא דוקא ברוצח כי גדל עונו מנשוא ולארץ לא יכופר לדם אשר שפך בה כ"א בדם שופכו וגלי קרא ברוצח ושב אל משפחתו ואל אחוזת אבותיו ישוב למשפחתו הוא שב ואינו שב לאחוזת אבותיו אבל אם חטא חטא שאינו של רציחה איננו מתחלל ואיננו יורד מגדולתו וקדושתו וכמ"ש בהג"א פ' אלו מגלחין דאב"ד שסרח אין מורידין אותו מגדולתו. וכ"ש וק"ו אם לא סרח כלל ועולה לא נמצא בשפתיו דאין מורידין אותו. ואם לפי דעת הגאון חק"ל ז"ל דמסופק בקדוה"ג דאפשר דדמי לקדו' דמים ופקע קדושתו מניה למאי אצטריך קרא למילף לרוצח שלא יחזור לשררתו לדברי ר"י הא בלא"ה כל המנוים והשררו' דומים לקדושת הגוף ופקע מניה קדושתו אלא מדאצטריך קרא לרוצח ש"מ דחוץ מרוצח הרי הוא קדוש קדושת הגוף ולא פקע מניה קדושתו אעפ"י שחטא וא"כ לא מהני תנאה דהוי מתנה עמש"ב והתנאי בטל והמעשה קיים. עוד בנ"ד איכא טעמא אחרינא נוסף ע"כ הכתוב ומפורש לעיל והוא כי זה החכם בהיותו רב העיר הוא נכנס ויוצא בין שרי וגדולי אוה"ע והוא קבוע בין גדולי הועד מהמדינה לכל דבר המשפט וכל עניני המלכות הנוגע להמדינה נחתכין עפ"י וועד הנז' וגם הוא יושב עמהם כי כן יסד המלך יר"ה מזה שנים רבות להיות ראשי האומות הרוחני' נמצאי' בועד הנ"ל ואם יסלקוהו כי יפקד מושבו יאמרו אוה"ע כמה כעורים מדותיהם של אלו שאינם יכולים לפרנס חכם א' והמה כצאן אשר אין להם רועה או זיל לאידך גיסא שיאמרו על החכם לא על חנם הורידוהו משררתו ומי יודע מה מצאו בו עול וכו' וזה ודאי שהוא ח"ה גמור איזה צד שיהיה. ואם אמרו מערבין בבית ישן מפני ד"ש והוא מפני החשד וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' הנ"ל ומוסכם מכל הפוס' כ"ש במקום דאיכא חלול ה' שאין חולקין כבוד לשום אדם ואפי' לרב וזה פשוט:
<b>ומעתה</b> הבוא נבוא לס' השני מ"ש בשאלה דאת"ל שאינם יכולים להורידו משום מבוא"מ אם יכול החכם לכופם ולמלוך עליהם בחזקה אפי' שלא יהיו מרוצים איזה מהם ואם יכולים המועטים לכוף את הרוב אענה אני חלקי הנה ידוע כי א' ממצות התורה היא למנות דיינים בכל קהל וקהל שנאמר שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך כמ"ש בספרי בפ' זה ופסקו הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' סנהדרין וש"פ והגם שבזה"ז ליכא סמוכים עכ"פ אנן שליחותייהו דקמאי קא עבדינן והמצוה לא זזה ממקומה יהיה מדאורייתא או מדרבנן עיין בס' נשמת כל חי ח"ב לגאון עוזינו כמהרח"פ ז"ל סי' ז' ומה שהשיג עליו דודו הר' ארח משפט ז"ל בסי' א' בהגהט"ו אות ח' ואשתמיט מנייהו אשילי רברבי תשו' הרב משפטי שמואל ז"ל בסי' ס"ג שכ' על ההסכמה שעשו בעיר פליב'נה שנתקשרו ועשו הסכמה שלא לסייע וכו' לקהל הגרים. גם שלא להורות שום הוראה שבעולם לשום יחיד מהק"ק הנז'. וז"ל וכן במה שהסכימו שלא יהיה רשאי שום מורה להורות להם שום הוראה והמורים עצמם נשבעו בת"כ על זה. גם בזה פשיטא דנשבעו לבטל מצוה לדון ולמנות שופטי' וכן במצות לימוד תורה שכל אלו מצות כתובות בתורה. ואין לומר דאפשר במורה אחר דסוף סוף אלו בטלו את המצוה ונשבעו לבטלה. מזה נראה דדעתו דעת עליון דמצות לדון ולמנות שופטים גם בזה"ז היא מדאורייתא מדהשוה אותה למצות ת"ת ומן התימה על רוב חכמתם ובקיאותם איך לא עלה על דל שפתותיהם תשו' הנז' וע' בס' נתיבות המשפט להגאון מליסא ז"ל בח"מ סי' א' במשפט האורים שכתב דלדעתו הוי מדאורייתא ולעד"ן דגם הרמב"ם ז"ל דעתו הוא דהוי מדאורייתא שכ' בס' המצות שלו בעשין סי' קע"ו לשון הספרי דפ' בהעלותך כ"מ שנאמר לי הוא קיים לעולם ואינה מצוה לפי שעה אבל הוא ראוי ומחויב לדורי דורות יעו"ש לשון הזהב וההדר"ת ואיני נכנס בזה להכריע כי אינני ראוי להכניס ראשי בין ההרים הגדולים הרשב"א והרמב"ן ז"ל ולנ"ד הן לו יהי דהוי מדרבנן או מתקנת רז"ל גם זה הוא כמו מדאורייתא ואין ספק שנכלל בלאו דלא תסור והוי כמו שאר מצות דרבנן חנוכה ופורים ותקנות עזרא הסופר שיהיו ב"ד קבועין בב' וה' וכיוצא ומצוה זו היא אחת מאותן שכופין בני העיר זא"ז כמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהל' שכנים כופין בני העיר זה את זה לעשו' חומה דלתים ובריח לעיר ולבנות להם בית הכנסת ולקנות ס"ת נביאים וכתובים כדי שיקרא בהן כל מי שירצה לקרות מן הצבור וכתב שם ההגמ"י וה"ה לכל דבר שהם צריכים והוא מתשו' מהר"ם ב"ב ז"ל בשו"ת דשייכי לס' קנין סי' כ"ז ופסקו מרן ז"ל בח"מ סי' קס"ג וכתב שם מור"ם בהגה אפי' מעוט כופין את המרובין וכ' מרן ז"ל בשה"ס א"ח סי' נ"ה אם יש מנין מיושבי העיר כופין לשכור חזן נמצא דגם חזן אעפ"י שאינו כתוב בש"ס ולא בתוספתא נק' מצרכי העיר וכופין זא"ז וכן לענין לחי וקורה לתקן המבוי כופין זא"ז אעפ"י שאין זה צורך גדול כ"כ אפי"ה כופין כ"ש שאר ענינים וכמ"ש שם בתשוב' והנז' וכ"ש לרב ומרביץ תורה הצריך להם לענין גטין וחליצה ולהורות להם בין הטמא לטהור ולאפרושי מאיסורא שלא ילכו לדון בעש"ג וכו' שכופין זה את זה שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ז' ופסקו מרן בשה"ט א"ח סי' ג"ן דרב מובהק ובקי בתורה הוא קודם לש"ץ אם אין להם יכולת לשניהם וא"כ ודאי שלרב מר"ת כופין זא"ז ואפי' מעוט כופין את המרובין כמ"ש מור"ם ז"ל. וכ"כ מהרח"ש ז"ל בח"ג סי' כ"ט הביאו הרב פחד יצחק אות חי"ת ערך חכם הקהל. דקהל שלקחו להם רב ומת דחייבים ליקח אחר במקומו ואם כיוונו בתחי' לנהוג כן לעולם יש אומרים דאין להם התרה ומספק אם כיוונו כן צריכים התרה אף יכולים לכוף זה את זה ליקח להם רב עוד שם בסי' ל' דכופין אפי' המעוטים את המרובים ליקח להם רב ואפי' שדין זה אינו במנוי מלמד לעיון שנפל ס' בהסכמה מ"מ אם היה בחרם ספיקו להחמיר ומה גם אם יש אומדנא דכך קבלו עליהם וכ"ש שהיו נוהגין כן עד עתה וגם משור' הדין חייבים כיון שכ"נ בכל תפוצות ישראל וכן הוא מדין התלמוד עכ"ל שם בס' פחד יצחק יעו"ש במקומו כי אין בידי ס' מהרח"ש ז"ל לראות הדברים בשרשן ולהשתעשע בד"ק:
<b>והנה</b> העיר הזאת יאנינא יע"א מימי עולם היה להם ראש ומנהיג חכם מר"ת מזמן הגאון מהרשד"ם ז"ל כמ"ש בתשו' לחיו"ד סי' קל"ו ד' שאלות אשר שאלו החכם כהר"ר יהושע ן' עזרא ז"ל מיאנינא והב' היא שבק"ק הישן היה להם מר"ת חכם א' תושבי והק"ק החדש שלחו והביאו להם חכם מעיר אחרת יעו"ש השאלה והתשובה למי שלבו חפץ ועד יומא כי האידנא לא עמדה העיר הזו מלהיות להם חכם ראש וקצין והגם שלא היו רבני' מובהקי' שמהם תצא תורה לכל ישראל כמו עיר קטנה הסמוכה לנו ארטא יע"א שהיו בה רבנים גדולים ועצומי' מאריות גברו במלחמתה של תורה כמו הרב בעל בנימן זאב וחתנו הרב משפטי שמואל וקרובו הרב שמואל קלעי והרב דוד ויטאל ז"ל בעל כתר תורה ודעמייהו זכר כולם לה"ה אלא היו גמירי וסבירי וכל הדבר הקשה היו שואלים לבעלי תריסין מורי הוראות יושבי כסאות בעוב"י שאלוניקי יע"א עכ"פ היה להם ת"ח מרביץ תורה לראש ולקצין או תושבי או מעיר אחרת א"כ הוא מנהג קדום למגדר מילתא שלא ילכו בעש"ג ולדבר מצוה ובזה אין ס' אליבא דכ"ע שהמיעו' יכולין לכוף את הרוב וכ"כ מהר"ש הלוי ז"ל בחיו"ד סי' ח' ד"ה ועוד דנ"ד וכו' דבנדון מר"ה אפי' מיעוט כופין את הרוב יעו"ש והסכים על ידו שם מהרח"ש ז"ל וכתב דאין לך מצוה גדולה מזו להרביץ תורה ברבים ולזכותם והביא ראיה ממ"ש הריב"ל ז"ל ח"ג סי' פ"ח דאפי' לענין חומר שבועה ע"ד רבים דקי"ל דאין מתירין אלא לדבר מצוה דלענין מרביץ תורה אין לך מצוה גדולה הימנה יעו"ש וכן הסכים הרב דב"מ ז"ל בחיו"ד סי' מ' דע"ג סע"ד ע"ש ומהראד"ב ז"ל סי' ע"ד ציינו מרן החביב ז"ל בחיו"ד סי' רכ"ח בהגב"י. וגדולה מזו כתב בס' הכל בו סי' קמ"ב ד' קמ"ה והביאו הרב משא מלך ז"ל וז"ל בקיצור שאלה זו שאלו רבני טריויש לרבינו יהודה כהן ב"ר מאיר ולר' אליעזר ב"ר יהודה ז"ל וכו'. תשובה לפי דברי השאלה כך דעתינו נוטה שחייבים כל ישראל לכוף ולהכריח איש את חבירו כדי להעמידו על האמת ועל המשפט ועל חקי האצדי"ם ותורותיו ודבר זה מצינו בתורה בנביאים ובכתובים כתוב בתורה ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט וגו' וכתיב שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך מלמד שהשוטרים מקבלין שכר כשופטים ושכר אלו ואלו שקולין בנביאים וכו'. לכן כשהקהל יחד מסכימים לעשות סיג וגדר לתורה אין היחיד יכול להוציא עצמו מן הכלל לבטל דברי המרובים לומר לא הסכמתי בהסכמה זו אלא בטל יחיד במעוטו והמרובין רשאים להשביע ולגזור ולפדות ולהפקיר ממונו ולעשות סיג לכל דבר וכו' וכו' עד הילכך אין היחיד יכול להוציא עצמו מכלל הצבור ולא מבעיא בדבר שצריך לעשות סיג וגדר לתורה אלא אפי' בדבר הרשות כגון מס ושאר תקנות שמתקנים הקהל לעצמן אין היחיד יכול לבטל ולהוציא עצמו מתקנתן דתניא רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים וכו' הילכך לא יעלה דבר זה על לב איש לעולם:
עוד שם ומה ששאלתם אם בני עיר אחת יכולין להשביע ולכוף בני עיר אחרת שם בעירם אעפ"י שהם רחוקים. כך נראה לנו אם תקנה זו שהם מתקנים יש בה צורך ישיבה כגון מס או מדות וכו' כגון אלו אינם רשאים לכוף אלא בני עירם כדאמרי' רשאים בני העיר וכו' בני העיר אין בני עיר אחרת לא. אבל אם היו עוברין בני עיר אחרת על התורה או על הדין או שהורו על אחת מכל המצות שלא כהלכה רשאין בני עיר אחרת לכופם ולהחרימם כדי להחזירם למוטב ואין יכולין לומר אנו בשלנו ואתם בשלכם אלא כל ישראל מצווין להכריחה שכן מצינו וכו' עכ"ל הצ"ל:
<b>נמצינו</b> למדים מהדין תרי מרגליות טובות כמה הלכת' גברוותא. ויצא הא' שחייב כל איש מישראל לכוף ולהכריח את חבירו כדי להעמידו על האמת וכו' וחיוב זה איננו מוטל על הב"ד לבד כ"א ע"כ איש ישר' גם את השני שמצות שופטים ושוטרים נהוג גם בזמן הזה לאפוקי מ"ד שמצוה זו אינה נוהגת כ"א בפני הבית בזמן דאיכא סמוכים והשתא דליכא סמוכים אינה אלא מתקנת חכמים כמו שציינתי לעיל דברי הג' כמהרח"פ ז"ל בספרו נשמת כ"ח ח"ב. שהרי הם מביאים ראיה מן הפסוק שו"ש תתן לך לזה"ז ואי סברי מרנן דהיא מתקנת חכמים הי"ל לפרש שהיא מתקנת חכמים ולא להביא ראיה מן הפסוק למה שאינו בזה"ז דאורייתא. גם את השלישי שאסור לעמוד נגד ב"ד כדי להחליש כחו בדבר מה ואפי' שיהיה קרובו כמו שפשתה המספחת באיזהו מקומן שכשבאים לייסר איזה חוטא ועושי רשע שמתאספין קרוביו ואוהביו לבטל כח ב"ד ולהתריז כנגדם והעונש הכתוב עליהם רח"ל ושכר טוב הצפון למחזיקים ביד ב"ד ותומכיה. ואת רב"ע שאין היחיד רשאי להוציא עצמו מן הכלל ואם יצא מן הכלל בטל במיעוטו ויכולים לנדותו ולהפקיר ממונו. עליו חמ'ש שאם נדוהו ב"מ חייב לקבל עליו נדויו ולא להתריז כנגדם ח"ו כנהוג בזה"ז באיזה עושי רשע ב"מ והראיה מהתנא הקדוש האלד"י שם האחד אליעזר מיוחד שבדורו זצוק"ל וזיע"א. ואת שש דאפי' בדבר הרשות שאינו נוגע לדבר מצוה אין היחיד יכול לפרוש עצמו מן הצבור. בא"ר שב"ע שאפי' כל בני העיד עוברין על התורה או על הדין שחייבי' בני עיירות אחרות לכופם ולהחרימם כדי להחזיר' למוטב ואינם יכולים לומר אנו בשלנו ואתם בשלכם. א"כ בנ"ד שהוא לבטל את המצות ממנוי שופטים ולעבור טל ד"ת שמבוא"מ ולהניח בני ישראל כצאן אשר אין להם רועה וילכו לדון בעש"ג ולבזות ת"ח לסלקו ממנויו ולקפח פרנסתו דלא מבעיא דאפי' המעוט כופין את הרוב אלא אפי' אם ח"ו כולם יסכימו לחובה שחייבים שאר בני עיירות לכופם ולהכריחם שלא יעשה כזאת בישראל ולהחזירם למוטב:
<b>וחזה</b> הוית להרב כמהר"ש ן' חסון ז"ל בשו"ת בית שלמה ק"ק בחיו"ד סי' י"ז שנשאל על קהל שאין להם רב והולכים כצאן אשר אין להם רועה וקצתם העיר ה' את רוחם לשכור להם רב אם יש כח בידם לכוף לקצתם המוחי' או לא והוא ז"ל רצה לדמותו לציור וכיור שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ק מהל' שכנים חצר השותפים כל א' מהם כופ' לחבירו לעשות בית שער ודלת וכל הדברים שהחצר צרי' להם צורך גדול או דברי' שנהגו בני המדינה לעשותו אבל שא"ד כגון ציור וכיור וכיוצ' בו אינו כופהו ע"כ משמע שאפי' שאר דברים שאינו כמו ציור וכיור אם נהגו בני החצר כופין את השותפין לעשות ואילו בפ"ו גבי כופין בני העיר זה את זה לא כתב רק אותם השנוים בגמ' ותוספתא ולא אמר הדברים אחרים הצריכים או שנהגו לעשותם ובודאי דמשמע דאה"נ דכן כתוב בהגהות והרמב"ם פי' החלוקים גבי חצר שבא בתחי' במשנה ובגמ' וה"ה לבני העיר א"כ נקטי' דאין כופין אלא על הדברים הצריכים הרבה דלא אפש' בלחודייהו או שנהגו כן אבל בציור וכיור דאינם צריכים לחצר אפי' דנהגו כן בטלה דעתייהו וכו' א"כ לקחת ת"ח אשר ירביץ ויהיה מעיין גדול דורש ושופט ומורה הוראות זה ודאי הוי כציור וכיור והוא ודאי יפוי גדול וחן וכבוד לבני העיר לקחת אותו אם ירצה אבל אינו צרי' צורך גדול כי ת"ל הרי פת והרי שלחן והרי בשר ערוך לפנינו בספרים גם כי ת"ל יש שם בעיר ההיא מי שיש לו פת לאכול ולהבין בספרים ולאפרושי מאיסורא א"כ אין צורך כ"כ ולא מצינו אלא שחייבים לקנות ס"ת ונביאים וכתובים ולא קאמר להשכיר להם ת"ח כי דוקא מלמד תינוקות אתמר דמחרימין וכו' ע"ש. ותמיה לי טובא על רוב חכמתו איך כתב דליכא שום צורך להשכיר להם ת"ח הפך ש"ס ערוך בסנהדרין ד' י"ז ופסקו הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' דעות דכל עיר שאין בה יו"ד דברים הללו אין ת"ח רשאי לדור בתוכה וחדא מהם הוא ב"ד מכין וחובשין ואיך דמהו לציור וכיור. גם מצות מנוי שופטים הכתוב בתורה ולדעת קצת היא מדאורייתא גם בזה"ז דליכא סמוכים ולדעת קצת דסוברים דהיא מדרבנן בזה"ז יען בזה"ז ליכא סמוכים וכמ"ש רי"ו במישרים בח"א ח"ד הביאו הרב נב"ח ז"ל שם וז"ל מצוה דרבנן למנות שופטים בכל עיר אע"ג דאין לנו עתה סמיכה כדמוכח בסנהדרין ע"כ הרי אליבא דכ"ע איכא מצוה ואיך דמהו לציור וכיור ואשתמיטתיה מיניה דמר שו"ת הכל בו הנז' והמשפטי שמואל דסי' ס"ג ומהריב"ל ח"ג סי' פ"ח דכתבו דלקיחת מרביץ תורה בקהל הוי דבר מצוה אפי' להתיר שבועה ע"ד רבים וחיובא רמיא ע"כ קהל וקהל שיש להם יכולת למנות שופט חכם הראוי לדון ולהורות ולא סגי באילני דמלבלבי שכתב הוא ז"ל גם כי ח"ל יש שם בעיר ההיא מי שיש לו פת לאכול ולהבין בספרים וכו' שהרי יחיד מומחה עדיף מג' הדיוטות כמ"ש המבי"ט ז"ל בח"א סי' ר"פ בדרך ב' יעו"ש ומה נעשה לרב גדול כמוהו יושב על כסא ההוראה בעיר גדולה של חכמים ושל סופרים ושלחן ערוך לפניהם עם בשר שמן ויין ישן עם כל פרי מגדים כדמתלי מתלייא השבע אינו מאמין לרעב ואינו מאמין לרעבי לחם לחמה של תורה בעיירות כאלו. ומאחר שביררנו לעיל דמצות מנוי שופטים גם בזה"ז נהוגה יהיה מדאוריי' או דרבנן ממילא אזלא ליה קושיתו על רבי' הגדול הוא הרא"ש ז"ל עמ"ש בתשו' שיותר ראוי להשכיר להם רב מש"ץ דמנ"ל הא דהוא פשוט אחר שנתברר דמצות מנוי שופטים נוהג גם בזה"ז והיא מצוה מן הכתובות בתור' אלא דמשום דליכא סמוכים לא גבינן קנסות וכו' והשאר כדקאי קאי ודאי שקודם לש"ץ שהוא מאחד מהדברים של תקוני העיר דכופין זא"ז ולא כתיבא ולא רמיזא בתור' וזה פשוט. גם מ"ש אח"ך דאין להביא ראיה מאותה תשו' דמהר"ם ז"ל מטעם דהתם נתפשט המנהג וכיון שכן כופין אותו על זה אבל היכא דליכא מנהג כמו בנ"ד דמעולם לא ראינו בכל תפוצות ישראל שכופין לקחת ת"ח ודאי דאין כופין דהוי כציור וכיור. אחר המחי"ר מעצמותיו הקדושים לא צדק בזה שלא ראינו שום עיר מעיירות ישראל אשר יש להם כח ואל לקחת ת"ח רשום להיות להם למורה צדק שאין להם מרביץ תורה דיין ושופט כ"א בעיירות קטנות דוקא אשר בה כחמשים בע"ב מו"מ שאין להם יכולת לפרוע פרס לאדם גדול שיש להם איזה ת"ח פשוט דגמיר וסביר. והמנהג שכתב הוא ז"ל הוא להפך ובא רעהו וחקרו הרה"ג מהרח"ש ז"ל אסי' ל' המובא לעיל שכ' וגם מן הדין חייבי' כיון שכן נהגו בכל תפוצות וכן הוא מדין התלמוד. ואפשר שבזמנו עדיין לא עלו על מזבח הדפוס שו"ת מהרח"ש ז"ל ולא ראתה עינו מ"ש שם עכ"פ ס' מהריב"ל ז"ל היה בידו והיה לו לעיין בדבריו בסי' פ"ח שכ' דלענין מרביץ תורה אין לך מצוה גדולה הימנה:
<b>איך</b> שיהיה לנ"ד נלע"ד שגם הרב מהרשב"א ז"ל מודה ואזיל שהוא צורך גדול דע"כ ל"ק הרב ז"ל דדמי לציור וכיור אלא בנדונו שהיו שם אילני דמלבלבי ויודעים ומבינים להבין בספרים ולאפרושי מאיסורא לא כן בנ"ד שהבור רק אין מים של תורה ומעולם לא ידעו ללמוד ש"ס וכ"ש ספרי הפוס' ז"ל הא ודאי שמודה שהיא מצוה גדולה וכופין עליה מכ"ש דתיקון לחי וקורה שאינו אלא תקון ואפשר להזהר שלא לטלטל מפתח ביתו החוצה ועכ"ז כתב מהר"ם ז"ל בתשו' הנז' שכופין אותו. זה נלע"ד להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי מורי הוראות רבני אלפין ורבני מאותא שמהם תצא תורה רבני עה"ק ירושת"ו ורבני עוב"י שאלוניקי יע"א המאורות הגדולים ועל פיהם יקום דבר. הכ"ד המתאבק בעפר רגליהם ומשתחוה מרחוק מול כסא תורתם הכותב וחותם בחדש אדר א' מש' לרבות תלמידי חכמים. הן תוי הצעיר
<b>חיים שמואל הלוי</b> ס"ט.
<b>הלכות כבוד רבו</b>
<h3>סימן ז</h3>
<b>היתה</b> עלי טהרת יה"ק יד הגדולה ראיתי והנה מנורת ברה מאירת לדידי חזי לי אור נערב. כאכסדרה שאורה רב וארא כעין החשמל. האי פיסקא דדינא דשדר לן שאר בשרינו מחמד עיני יקיר יקירנו מע' הרב המופלא וכבוד ה' מלא מר שמואל חיים עד העולם אור החשמ"ל, מסגני לויה מר שניי דיינא דפקיע מתיר אף מפקיע הלכתא כותיה דשמואל בדיני ובכל אשר יפנה אלדי"ו עמו עביד ומהני בדידיה הוה עובדא הוא הדיין הוא בע"ד להורות נתן דמעלין בקדש ואין מורידין דן את הדין לשבר מלתעות עול המבקשים להמיר כבודו אחר כל עמל. הא כמה שני ז"ך וישר פעלו לימד ולמד דרכי ה' את הדרך ילכו בה והארץ האירה מכבודו והנה בעתה חדשי' מקרוב. סבור מימר נחליפנו ונמיר אותו דאנסי ליה עדניה ביומא דמשלם זמניה כימי שכיר אדם לעמל. הורה גבר חכם בעוז מאן דתני הכי אינו אלא טועה כיון שעלה לא ירד שרטט וכתב ויאר לנו בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים לא הניח פינה וזוית שלא נשתטח עליה והוכיח במישור כי דברי המתנגדים מהבל ימעטו ורהבם עמל. כבר נפסקה הלכה מב"ד של שמואל מי כמוהו מורה לא לגמרין ולא לסברין הוא צריך רק כי מרוב ענותנותו פנה אל האיזוב כמוני היום פרעוש קטן שלא הגיע לנמל. לעשות רצון צדיק אגלה דעתי הקצרה להלכה ולמעשה כותיה דמר וכטעמיה ואהיה שעשועים בפניני אמריו כי נעמו חדאי נפשאי אשירה לה' כי גמל:
<b>ראשית</b> אמרי קדוש שארינו הרב הפוסק יצ"ו אייתי בידיה דברי הר' הגדול מהר"י הלוי ז"ל בסי' ן' אחר שהביא דברי הריב"ש בסי' רע"א אשר העלה דכל ת"ח שעלה לגדולה אין רשאים לגרוע ממנו שום דבר משום דמבוא"מ והוכיח כן מדברי ש"ס בבלי וירושלמי וספרי וספרא וקבצם כעמיר גורנה הריב"ש ז"ל וכן הביא מדברי יתר הפוס' אח"ז כ' ז"ל ואין לומר דכ"ז מיירי אחר שקבלוהו עליהם בסתם ולא קבעו לו זמן אבל היכ' שקבעו לו זמן ולשלם זמנו לא שייך לומר בזה מבוא"מ חדא שהרי החזיק עוד בשררתו כמה זמן אחרי השלמת זמן הקצוב וכו' או נוכל לומר שקביעות הזמן מהני לחיוב החכם שלא יוכל לצאת ולהניחם כ"ז הקצוב אבל כל עוד שירצה החכם לשבת עמהם לא יוכלו לסלקו וכו' ואין בידם לסלקו כיון שעלה וכן יש להביא מדברי מהרלנ"ח סי' ע"ט וכו' וכו' וכן משמע בהדיא בדברי מהרד"ך בית כ"ב חדר י"א דהיכ' שכבר קבלוהו עליהם לראש אעפ"י שנשלם הזמן הקצוב ביניהם כ"ז שלא בא חכם ממנו אינם יכולים לסלקו עכ"ד מהר"י הלוי ז"ל. והוסיף לומר מר שארינו הר' הפו' יצ"ו דגם דעת המבי"ט בח"ג סי' ר' ומהרש"ך ח"ב סי' מ"ו קיימי בשי' מהר"י הלוי דגם בקבלוהו לזמן איתמר נמי האי דינא דמ"ב וטעמו מדסתמו דבריהם ולא פי' משמע ליה לרב הפו' יצ"ו דבכל גוונא קאמרי דאין יכולין לסלקו. וכשאני לעצמי אין דעתי כן וליכא שום משמעות מדברי המבי"ט ולא מדברי מהרש"ך כי בדברי המבי"ט כבר בא מפורש בשאלה שקבלוהו בסתם גם בדברי פשטן מורין שנתקבל לדיין עליהם בסתם ועלה קיימי הרבנים הנז' בתשובתם דכיון שעלה לא ירד. אבל באם קבלוהו עליהם לזמן אולי יודו דמורידין הואיל והתנו כן מתחי' ר"ל שלא קבלוהו אלא לזמן באופן דאין ללמוד מדבריהם לדין זה כלל.
<b>ואם</b> אמנם מהר"י הלוי ז"ל למד מדברי מהרלנ"ח לא מדסתם דבריו למד כן אלא מתוך ההכרחיות שעשה דמוכרח הדבר דנדונו אחרי כלות הזמן מיירי כמבואר בדבריו וכל זה איננו מוכרח בדברי המבי"ט ומהרש"ך כמובן. ואולי למד כן הרב הפו' יצ"ו מתוך דברי מהר"י הלוי ממה שכ' בסו"ד וכן משמע בהדיא מדברי מהרד"ך דהיכא שכבר קבלוהו עליהם לראש אעפ"י שנשלם הזמן כ"ז שלא בא ח' גדול ממנו אין יכולין לסלקו ע"כ והמסתכל בדברי הרב מהרד"ך שם שכ' ז"ל מכל הא דלעיל הוכחנו שהמקום שהר' המופלג דר אתריה קרינן ליה וכו' וכ"ש שכבר קבלוהו עליהם וגמירי מ"ב וכו' גם לא בא שם ח' גדול ממנו וכו' עכ"ד יראה שלא הוזכרו שם ג' תיבו' אלו עפ"י שנשלם הזמן אלא מהריה"ל ז"ל הוא שהוסיף תיבות אלו במתלמד מתוך דברי מהרד"ך ומאין למד זה אם לא מדסתם דבריו ולא חילק. ומינה מתלמד הר' חביב"א הר' הפוסק יצ"ו ללמוד כן גם מסתמות דברי המבי"ט ומהרש"ך דמדסתמו דבריהם ש"מ אין חי' בין קבלוהו סתם או לזמן. וכשאני לעצמי מלבד שיש לי לפרש כונה אחרת בדברי מהריה"ל כמו שיבא אחרי כן. לבד זה אומר גם אי יהיבנ' לי' להר' הפו' יצ"ו כל דילי' ונאמר שלזה כיון מהר"י הלוי עדיין אין הנדון דומ' לראי' להתלמד כן מדב' המבי"ט ומהרש"ך דשאני ההיא דמהרד"ך הואיל ונחית הרב להודיע שואלו באיזה אופן מותר להוריד את הח' ופרט ב' דברים הא' אם עשה ח"ו דבר שלא כהוגן והב' אם בא ח' גדול ממנו ומדלא פרט גם את הג' אם קבלוהו עליה' לזמן אלמא לא שמיע ליה לחלק ביניהם. מה שאין זה בנדון המבי"ט ומהרש"ך כי הם כל דבריהם אינ' אלא לעיכובא וסתמו את הדרך דכיון שעלה לא ירד ולא ביארו בדבריה' הדרכים המותרים להוריד וזה פשוט לע"ד:
<b>אלא</b> דבעיקר דברי מהריה"ל ז"ל ממה שנסתייע מדברי מהרד"ך וכתב שכן משמע להדיא דאין מורידין אפי' בקבעו זמן אם יהיה כונתו כפשוטו וכמו שהבין מע' הרב הפו' יצ"ו לדידי הם דברים קשים ואיני רואה שום הוכחה מזה דאימור הר' מדבר על נדון דידיה שקבלוהו בסתם ואחרי שסגר עליהם הפתח שאין יכולין להורידו הורה להם דרכי ההיתר שאם יש א' מב' דברים מותר להורידו ומענין קבלה בסתם לא מיירי הרב כלל ואיך יאמר ע"ז משמע בהדיא ולדעתי הקצרה אין כאן אפי' משמעות קצת. לכן אומר אני אולי למד כן מהריה"ל מדב' מהרד"ך ממ"ש שם סמוך ז"ל ואע"ג דהתם בבתרא די"ב אמרינן דאימנו רבנן דמתא מחסיא לאותובי לרב אחא מדפתי ברישא ולבסוף לא מינוהו שאני התם וכו' ואע"ג דהתם אמרינן דקרי ר"א לנפשיה לא במהרה מטיבין ואילו בסוף מרובה ד"פ אמרינן לעולם אין מטיבין וכתבו התוס' דמאי דקאמר לא במהרה אמר בתחי' שהיה סבור שיחזירוהו וכשראה שלא החזירוהו אמר אין מורידין לעולם אפשר שהיה סבור שיחזירוהו ויהיו ב' ראשי ישיבה הוא ומר בר רב אשי שכבר מינו עכ"ד. כונתו דלפי היסוד שהניח דאין להוריד הח' מכל השררה שעלה לה הוק' לו דברי התוס' כי איך היה סבור רב אחא שיחזירוהו ויסלקו את מר בר רב אשי אחרי שכבר מינוהו עליהם והלא אין מורידין ותירץ דהיה סבור שימנו שניהם דבזה לא מקרי הורדה לפי דעתו ז"ל ועל דברי מהרד"ך אלו הוק' למהריה"ל כי תי' זה הוא דחוק בדברי התוס' דבתרא שכ' שהיה סבור עדיין שיחזירו אותו ראש ישיבה ע"כ פשט דבריהם משמע שיהיה הוא לבדו לא עם אחר גם דברי התוס' דבתרא קשים ביותר שכ' שהיה מצפה שיחזירוהו לגדולתו ע"כ שר"ל לגדולתו שהיה הוא סובר להשיג להיות הוא ראש ישי' לבדו שהרי מר בר רב אשי לא היה כעיר ההיא כלל כי הוה קאי ברסתקא דמחוזא כמבואר בסוגיא שם:
<b>ויותר</b> נכון הי"ל למהרד"ך לתרץ דברי התוס' בגוונא אחרינא דר"א מתחי' היה סבור שקבלו עליהם למר בר רב אשי לראש ישיבה לזמן כי הוא לא נמצא שם בעת המינוי כמבואר בסוגיא וע"כ אמר לא במהרה כי אולי אח"ז יחזירוהו ככלות הזמן של מר בר ר"א ואחר כך כשידע שקבלוהו בסתם אמר לעולם אין מטיבין. או יאמר שקבלוהו באמת לזמן ולכן מתחי' היה סבור שבבא הזמן יסלקו את מר בר ר"א לגמרי וימנו אותו ראש ישי' לבדו וכשהגיע הזמן וראה שלא רצו הצבור לסלקו וליתנה לו אמר לא לעולם ובהכי הוו סלקי דברי התוס' שפיר יותר טוב מהחי' שחי' שהיה סבור שימנו את שניהם כי אינו מדוייק בדבריהם אל"ו מדלא רצה מהרד"ך בתי' זה ונדחק בדבריהם לומר שהיה סבור שימנו את שניהם אלמא ס"ל למהרד"ך דאין חי' בין מינוהו סתם למינוהו לזמן דבכל גוונא אין מורידין זה נלע"ד בכונת מהריה"ל ז"ל:
<b>ואולם</b> בקושטא גם לפי מה שפירשנו בדברי מהריה"ל עדיין אין זה מוכרח להסכים ולהכריח דעת מהרד"ך לזה כי בנקל יד הדוחה נטויה לומר דמה שתירץ כן מהרד"ך לישוב דברי התוס' כן נראה לו יותר מרווח מהדרך האחרת או דחדא מנייהו נקט וה"ה דהוה מצי תרוצי הכין. וכן הבין הרב מ"ץ ז"ל בדעת מהרד"ך שהרי בח"א סי' ע"ה נשאל הרב על נדון מהריה"ל עצמו ובתוך התשו' כ' ז"ל ואם לחשך אדם לומר דהניחא דהוי הדין כן אם העלוהו בסתמות בלתי קצבת זמן אבל מאחר שמה שקבלוהו לראובן דנ"ד הוא לזמן קצוב ונשלם הזמן נפטרו מחיובם ולא יהיו חייבים לעשות לו תנאי החכם כבתחילה ויביא ראיה ממ"ש הרשב"א הביאה מהריק"ו סי' ג"ן וכו' הנה לזה נאמר דאם כ' כן הרשב"א היינו בשאר מנויים לא בחכמות דכיון שעלה לא ירד דמ"ב וכו' ואפי' נאמר דה"ה בת"ח שקבלוהו עליהם לזמן הכא בנ"ד אף אחר שנשל' הזמן של ב' שנים שקבלוהו נמי נהג בשררה עוד ב' שני' אחרות ואין מכלים וכו' עכ"ד. הנה מבואר שהרב מ"ץ חולק על מהריה"ל וסובר דכל שקבלוהו עליהם לזמן ליכא משום מ"ב וכו' ולא זיכה בנדון שלו אלא מט' שנהג בשררה אחר הזמן ואילו לעיל מזה סמוך ממש אייתי תשו' מהרד"ך והביא סיום לשונו הנז' ואי שמיע ליה בפי' דברי מהרד"ך כדברי הר' מהריה"ל איך יאמר תכף ומיד דלא כותיה אם לא דלא שמיע ליה הך פירושא בדברי מהרד"ך ונמצא אין הכרח גמור בדברי מהרד"ך שיסבור כדברי מהריה"ל:
<b>שבתי</b> וראיתי דהר' מ"ץ אינו חולק ממש עם מהריה"ל אלא מלתא דפשיטא ליה למהריה"ל מספקא ליה להרב מ"ץ ותלוי זה בב' התי' שתי' דלתי' קמא שתי' לחלק בין ההיא דהרשב"א לנדונו דההיא דהרשב"א איירי בשאר מנויים אבל במנוי דרבנות החכמה יודה הרשב"א דאף אם נתמנה לזמן אמרי' מ"ב וכו' א"כ חי' זה הוא בעצמו סבר' מהריה"ל ואעפ"י שכ' ואף אם נאמר וכו' וחילק חי' ב' לנדונו דהכא שאני שנהג שררה ב' שנים אחר תש' הזמן בדרך אפשר אמרה ונמצא דבר זה מספק"ל ואולי גם בדעת מהרד"ך ז"ל נסתפק הר' בב' הפירושים שאמרנו ונמצא מלתא דפשיטא ליה למהריב"ל ז"ל מספק"ל להמ"ץ ובאמת החי' הא' שחי' הר' מ"ץ איננו רחוק כי באמת לא הוזכר בדברי הרשב"א הנז"ל הך דינא דמ"ב כמו שתראה בדבריו הובאו ביתה יוסף שם והיא ל"ו נדפסה התשו' הנז' בח"ה סי' רפ"ג אדרבא הביא ראיה מדין מערבין בבית ישן ע"ש. וכבר בא חכם מוה"ר הרב הגדול בחק"ל תפוחין קדישין בא"ח דל"א ע"א תמ"ה יקרא על תשו' זו דהרשב"א דאילו בח"א סי' ש' נר' בדין הש"ץ דמ"ב וכו' ואילו הכא אייתי ט' דמערבין בבית ישן דאינו אלא מדבריהם ושביק דאוריי' ונקיט מדבריהם. ומתוך כך צידד לומר דהך תשו' דהרשב"א דסי' ש' שכ' דבן הש"ץ יורש מקומו לאו מדינא קאמר אלא ממנהגא וא"כ נוכל לומר דלא אמרי' גבי ש"ץ האידנ' דמ"ב ולא אמרינן מ"ב אלא גבי מלך וכהן ות"ח ומשו"ה בהך תשו' שהביא מהריק"ו בסי' ג"ן אתי עלה מט' מערבין בבית ישן והיינו שכ' דעתה שנהגו שנכנסין לזמן ויוצאים אלו ונכנסים אחרים אין כאן חשד עש"ב שהאריך בד' ל"א ע"א ועוד ע' לו בד' י"ט וך' ע"א. ואנכי הרואה שב' הצדדים שצידד מוה"ר ז"ל שם ברוחב מבינתו הושיטן בקנה הר' מ"ץ ז"ל בב' התי' אלו שלתי' הא' שכתב דהך תשו' דהרשב"א לשאר מנויים איתמר לא למנוי דחכמה כלל בזה כל דברי הרב הגדול החק"ל ז"ל רצונו דהרשב"א לא איירי שם מדין מ"ב אבל בת"ח דאם עלה אמרי' ביה אין מורידין משום דמ"ב וכו' לא מהני מה שקבלוהו עליה' לזמן דכיון שעלה לא ירד. ולתי' הב' דעת הרשב"א דגם במנוי דחכמה מהני אם הוא לזמן ובכל מה שצידד מוה"ר שם ליתובי דעת הרשב"א. ונמצא הר' מ"ץ ז"ל אינו חו' בהדיא עם מהריה"ל אלא מספק"ל והין ולאו ורפיא בידיה וכן ראיתי למוה"ר הנז' עצמו בח"ג ליו"ד סי' צ"ט כ' שהר' מ"ץ מסתפק בדין זה והן ולאו ורפיא בידיה והר' מהריה"ל נוטה דעתו יותר לומר דאף בקבלוהו לזמן אמרי' מעלין ע"ש והוא האמת בלי ס':
<b>תו</b> חזיתיה לרב רחומא"י הר' הפוסק מר שמואל יצ"ו כ' ז"ל וגדולה מזו ראיתי למהראנ"ח בסי' ע' בח"ב כתב שאפי' מי שזכה בשררה מחמת אונס הא' עכ"ז חשיב מוחזק וראיה ממ"ש בפ"ק דיומא אירע קרי לכ"ג וכו' עד ומודה ר"י שאם מת א' שני חוזר לעבודתו וכו' וכ' עוד הר' הפו' יצ"ו ז"ל ולע"ד היה נר' להביא ראיה ממעשה דר"ג ור"י בפ' תפלת השחר הרי דאפי' שר"ג לא נסתלק מאליו והניח זכותו עפ"י האונס עכ"ז זכה ר"י בנשיאותו וכתב עוד ז"ל אלא דק"ל שהרי אמרו בירוש' וכו' משמע שדוקא ראב"ע האריך ימים ואין ס' שבימיו מת ר"ג ע"י נפ"א של ר"א א"כ למה לא מינו את ראב"ע תחתיו לנשיא שהרי אמרו שאם מת א' ב' חוזר לעבודתו וצל"ע עכ"ד יצ"ו. אין שכבר ראה הרב הפוסק יצ"ו דברי מוה"ר בחק"ל ח"ג מיו"ד סי' צ"ט שרצה להביא ראיה לס' זה בקבלוהו לזמן אי אמרי' מ"ב אי לא מהך דיומא דאירע קרי וכו' ואין לך נמנה לזמן גדול מזה ואפי"ה אמרו מ"ב ודחה מוה"ר ז"ל שם דשאני כ"ג שנכנס לפני ולפנים ע"ש וכבר לקמן שקו"ט הר' הפוסק יצ"ו על כל דברי מוה"ר ז"ל שם באותה תשובה. ואמנם כאן חדית לן הר' הפו' יצ"ו ראיה מדברי מהראנ"ח ובלי ס' הראיה מוכרחת מתוך הסוגיא אלא דארווחנא בזה דאין מקום לדחות מוה"ר ז"ל שם שכ' דשאני כ"ג משום דכתיב וכל אדם לא יהיה באהל מועד וכו' כמו שיע"ש ולא זכר מוה"ר ז"ל בו בפרק תשו' מהראנ"ח זו דאילו כן מאי ראיה מייתי מהראנ"ח מהך סוגיא לדינו דאפי' החזיק מתוך אונס הא' להתפלל בביתו דאמרי' מ"ב והלא שניא ההיא כמ"ש מוה"ר ז"ל אל"ו לא שנא ונמצא יש ראיה לס' זה מעיקר הסוגיא וכדברי מוה"ר ז"ל וכבר הר' הפוסק יצ"ו השיב על דחיית מוה"ר ז"ל והעמיד ראיתו מן הסוג' הנ"ל האמנם הי"ל להר' הפוסק יצ"ו שם לאתמוהי על מוה"ר מתשובת מהראנ"ח הנז"ל:
<b>איברא</b> יש מקום עיון בדברי הר' הגדול מהראנ"ח ז"ל שאחר שהביא הך ראיה מההיא דיומא כ' ז"ל ומודה ר"י שאם מת א' ב' חוזר לשררתו לכאו' משמע דר"ל שהב' זוכה בה ולא לזולתו ואע"ג שהיה אפשר שלא יטול השררה ההיא דכ"ג מתמנה בפה כמ"ש התוס'. ואפי' אם תפרש דמה שאמר הגמ' ב' חוזר לשררתו שאין הכונה שחוזר לשררתו מן הדין אלא לומר שאם רצו למנות אותו לכ"ג יכולין למנותו ולא חיישי' דלמא ליהוי ליה איבה כדאמרי' בגמ' שם דהו"ל צרה מחיים מ"מ יש לדקדק. דהזכות ההוא שזכה לפי שעתו חשיב זכות מדקאמר דאינו ראוי לכהן הדיוט משום דמבוא"מ ואם לא היה הזכות ההוא חשיב זכות לא היו אומרין בו מעלין וכו' וכ"ש וכו' עכ"ד. ודברים אלו קשים לשמוע דלהצד שנאמר כהצד הב' שצידד דמ"ש חוזר לשררתו ר"ל שאם ירצו למנותו לא חיישי' משום איבה א"כ מוכרחים לומר דלא אמרי' ביה מ"ב שאם תאמר בו מ"ב אין רשאים למנות אחר וכדכ' הריב"ש והב"ד הר' גופיה לקמן שכל מי שזכה בשררה אין להעבירו ולמנות אחר במקומו דכל שמעבירין אותי מורידין אותו קרי' ביה גם כ' הר' כאן ריש דבריו דאפי' לא זכה בשררה אלא עפ"י אונס הא' מוחזק בה מיקרי א"כ כיון שרשאין הצבור למנות אחר אם ירצו אלמא לא אלימא חזקה זו לימ' מעלין וכו' ולפי"ז מוכרח לומר דמ"ש בגמ' ב' אינו ראוי כהן הדיוט משום דמבוא"מ הייני להורידו מכ"ג בפה כמ"ש התוס' ושיהיה לו דין כהן הדיוט לזה דוקא הוא שאמרו א"מ אבל לא למ"ש אח"ז שאם מת א' ב' חוזר לשררתו דאז לא אמרי' ביה מבוא"מ אנא אם ירצו הצבור יכולים ליתנו לאחר. א"כ מהו זה שכ' הר' אח"כ מ"מ יש ללמוד מכאן דהזכות שזכה לשעתו חשיב זכות וכו' ומזה רצה ללמוד דשמעון שזכה שיתפללו בביתו חשיב זכות שלא יקחו מידו זאת השררה משום מ"ב וכו' ואיפכא שמעינן לה ממקום שבא והוי ראיה לסתור:
<b>ואולי</b> הוי כונת הר' כלפי מה שאמר תחי' דבריו שכיון שזכיית שמעון לא היתה אלא מחמת אונס ראובן הו"ל כאילו לא זכה בה כלל וכאילו מעולם לא התפללו בביתו ובכן לוי הקונה בית ראובן אף אם תאמר שאינו מוחזק מחמת ראו' מ"מ לא יהא אלא שרוצה מחדש להתפלל בביתו אין שמעון יכול לעכב עליו לומר כבר אני החזקתי שהרי אין חזקתו כלום וכל הרוצה לפתוח מחרש אין מי שימחה בידו כיון ששום אדם לא החזיק. להוציא מזה אמר הרב דנ"ל דמי שהחזיק אפי' מחמת אונס של חבירו קצת חזקה יש לו ומוכיח מן הגמ' דאף אם תפרש ב' חוזר לשררתו אם ירצו הקהל למנותו ושלא תאמר צרה מחיים כדקס"ד דגמ' אפי"ה איכא מעלין ונפק"מ שאף שכשירצו הצבור למנות כ"ג אחר אם ירצה לשמש בח' בגדים יכול לעבוד דהא ט' דאמרי' בגמ' ב' אינו ראוי לכ"ג היינו משום איבה ואם עבד עבודתו כשירה והנה לא שייך איבה אלא דוקא לגבי כהן הא' שנאנס ומינו זה במקומו אבל לגבי הכהן הב' שנתמנה אחריו ודאי לא שייך איבה ונמצא הועילה מיהא במקצת חזקה זה שהחזיק לשעה מחמת אונסו של א' והר' עשה זה כמערכה אל דרושו למה שכ' לקמן בד"ה אמנם וכן העלה להלכה בסיום פסק' שיתפללו בבית שניהם ע"ש ואילו לא היתה חזקת שמעון מועלת כלל כיון שכבר התחילו להתפלל מחדש בבית לוי כמבו' בשאלה הוה מצי לעכב על שמעון אבל עתה הוכיח הרב דעכ"פ קצת מקרי שמעון אעפ"י שהחזיק מחמת אונסו של א' זה נר' לישב דבריו ומתוך דוחק. ואם כנים אנחנו בזה נמצא אין דברי מהראנ"ח שוים ממש לדברי מהריה"ל גם כי נאמר שזה שהחזיק מחמת אונסו של א' כהחזיק לזמן קרינן ליה דסתמו כפירושו שאין חזקתו אלא עד יעבור זעם אונסו של שמעון מ"מ מהריה"ל לא מפליג כלל בין קבלוהו לזמן לקבלוהו בסתם ולדעת הסוברים דבקבלוהו בסתם לא מצו הצבור לשתף אחר עמו כמבואר מחלוקת זו בסוף תשובת מהראנ"ח הנז' שם דהוי פלוגתא בין הריב"ש ומהריק"ו למהרי"ו הב"ד רמ"א ז"ל בסי' רמ"א ע"ש (וזה אשתמיט ממע' הרב הפוסק יצ"ו לפום ריהטיה שכ' לעיל סמוך וכ"ש לשתף עמו אחר וכו' ע"כ וכ' זה בפשי' כאילו אין חולק ואינו כן כי הדבר במחלוקת שנוי). אכן מהראנ"ח חילק ידע ביניהם ועכ"פ קבלה לזמן גרע מיהא מקבלה סתם לדעת הסוברים דבקבלה סתם אין רשאים לשתף עמו אחר כאן רשאים ובזה נוכל להליץ על מוה"ר החק"ל ז"ל שלא העלה על דל שפתיו תשו' מהראנ"ח הנז' אשר היא סותרת חילוקו כדבר האמור דאולי הרב ז"ל שקו"ט לדעת מהרי"ו דרשאין לשתף עמו אחר בכל גוונא ואפי' בקבלוהו סתם. ומה שרצה ידידנו מע' הרב הפוסק לסייע לס' מהראנ"ח מהך עובדא דר"ג וראב"ע וחשב כי מנוי ראב"ע הוי מחמת אונס של ר"ג לדידי אחר המחי"ר לא שמיה מתיא דכיון שע"י מעשיו של ר"ג בקשו להעבירו כמ"ש תא ונעבריה אין לך פשיעה גדולה מזו שלא נהג כבוד בחכמי דורו וזה אינו מן הסוג דאירע קרי לכ"ג וההיא דמהראנ"ח ז"ל. ולמה שהק' הר' הפוס' יצ"ו דלמה לא מינו את ראב"ע לנשיא אחרי מות רשב"ג שהרי אמרו שאם מת א' ב' חוזר לעבודתו וצ"ע עכ"ד יצ"ו. תמה אני על תמיהתו זאת כי הלא הנשיאות היה מזרע בית דוד כי התחיל הנשי' מהלל הנשיא עד ר' הלל בנו של ר' יהודה הנשיא עיין בהקדמה לפי' הרמב"ם על מס' יבמות ובהדיא אמרו בשבת דט"ו הלל ושמעון גמליאל ושמעון נהגו נשיאותן בפני הבית ק' שנה ובסנהדרין ד"ה אי' לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל ומחוקק מבין רגליו אלו נשיאים שבא"י התם שבט והכא מחוקק ובהוריות די"א בעא ר' מר' חייא כגון אנא מהו בשעיר ע"ש שהיו הנשיאי' במקו' מלך לפי שהיו מזרע בית דוד. וע' להגאון בס' הדורות באות הלל כל שציין. ויעויין לו עוד באות ר"ג דיבנה כי בשם יוחסין ויד יאודה כי טיטוס הרג את רשב"ג משנאתו לנשיאים מבית דוד ולא היה אפשר לחכמים למנות את ר"ג דיבנה תחתיו לנשיא מפני חמת המלך לכן מינו את ריב"ז שלא היה מזרע בית דוד להיותו קרוב למלכות ולהיותו קרוב למלכות ביקש מהקיסר שיסיר חרון אפו מבית דוד ולהניח כתר הנשיאות ונתרצה לו הקיסר עכ"ד וע' רש"י גיטין דנ"ו ע"ב ד"ה שושילתא דבי נשיאה שלא תהרוס שלא תכלה שולטנות בית דוד ע"כ וע' הוריות די"ג ע"ב דא"ל רשב"ג לר' נתן נהי דאהני לך קמרא דאבוך למהוי אב"ד שויניך נמי נשיא ובדברי רש"י שם ודו"ק. וע' עוד להגאון בס' הדורות דמ"א ע"ב אות הלל ושמאי כ' ז"ל אף כי בזמן בית דוד היה המלכות מן חשמונאים והורודוס היה תמיד ונשיאות מבית דוד ע"כ. מכ"ז למדנו דכ"ז שהיו יכולין להעמיד הנשיאים מבית דוד לא היו מעמידין אחר וידוע מעשה דר' בוסתנאי שהיה מזרע ב"ד הובא בסדר הדורות ד' ע"ש שגם אחר התלמוד בזמן הגאונים היה להם נשיא בבבל מזרע ב"ד. א"כ איך ימנו את ר"א ב"ע לנשיא שלא היה מזרע ב"ד ואם אמנם מינו אותו כשהעבירו את רשב"ג אולי באותה שעה לא היה אחר מזרע ב"ד ראוי לזה אבל כשמת רשב"ג שכבר היה בנו ר"ג ראוי והגון לכך מהיכא תיתי ימנו את ראב"ע. ומ"ש בגמ' שאם מח א' ב' חוזר לעבודתו בכ"ג איירי שכולם הם מזרע אהרן ועוד קרוב אני לומר דגם מה שאמרו דאם מת א' ב' חוזר לעבודתו היינו היכא שלא הניח הא' בן ממלא מקומו קרא כדכתיב לכהן תחת אביו אבל אם הניח בן ממלא מקומו בזה לא אמרי' ב' חוזר לשררתו אף להצד הא' שצידד מהראנ"ח ז"ל שהכונה שהוא קודם לאחר ולא יתנה לזולתו זה נראה לי כעת:
<b>גם</b> ראיתי להר' הפוסק יצ"ו נסתייע מדברי הרב דבר משה שהובאו דבריו בתשו' הרב ר' אבה"ו בתשובת כרם שלמה סי' ב"ך וכו' עד נמצ"ל מדבריה' שגם מהרשד"ם ומהר"ש הלוי והרב כ"ש והרב דב"מ כולהו ס"ל דבלי טעם אין ראוי לסלקו עכ"ד יצ"ו. ולא ירדתי לדעת עליון יצ"ו בזה מה ענין דברי הרבנים הנז' לנדון שאלתינו כי נדונם היה שקבלוהו עליהם בסתם ומי לא ידע בכל אלה היכא שקבלוהו בסתם דודאי מ"ב וכו' ואינו ענין זה לנ"ד ולנדון מהר"ש ז"ל שקבלוהו לזמן ואם כונתו יצ"ו לומר דאזלינן בתר רוב דיעות של פורעי המס אשר גם עתה חפצים ומרוצים א"כ זה מקצוע אחר הוא ואין תלוי בקבלה לזמן ועכ"פ אמת ויציב ובסוף הפסק בע"ה נדבר מזה:
<b>תו</b> חזינא להר' הפוסק שארינו יצ"ו כ' להוציא מלב הטועים בדברי הרב הכנה"ג בא"ח סי' ג"ן על דברי תשו' הרשב"א הנז' שהביא הרב ב"י ז"ל כתב הרב הכנה"ג ז"ל ה"ה לכל שררה מן הצבור הן מלך הן חכם הן חזן וכו' במקום שלא נהגו למנותן לזמן ידוע שאין מסלקין אותם אם לא נמצא בהם שום פיסול וכו' ע"כ ומזה ידון המתעקש לומר דאם נתמנו לזמן יש בידם לסלקן וליכא משום מבוא"מ וע"ז חיל"ק ידע מע' הר' הפו' יצ"ו כי דברי הכנה"ג הנז"ל עיקרן נודע מדברי גדול המורים הרשב"א ז"ל ושם מיירי בעיירות הגדולות שנמצאים בה הרבה ת"ח ראוים להוראה כמו ארה"ק וזולתם ערי ישראל הגדולות יע"א ונהגו דור אחר דור למנות חכמים ופרנסים על הצבור ובאים חליפות זה נכנס מה יוצא כי כולם ראוים לשירות והאריך הרב הפוסק יצ"ו להמתיק דברי' אל משא"כ בנ"ד כי אין להם ח' אחר וצריכים להביא ממקום אחר ומנהג קבוע אין כאן להוריד הח' בזה לא יאמר הרשב"א ובעינן מנהג קבוע ודאי לא בס' וגם שיהיה מנהג ותיקין כמ"ש מוהריק"ו זה קיצור דברי מע' הרב הפוסק יצ"ו וכ' עוד דשוב ראה להרב חת"ס חא"ח סי' ר"ו שחילק כן אלא שתמה הוא יצ"ו על מ"ש הרב הנז' לחלק בין נוטלי פרס לאין נוטלי פרס שהרי להדיא מפורש בתשו' הרשב"א ובדברי הכל בו בין שנוטלים עליה שכר בין שאין נוטלים שכר זה קיצור דברי מע' הרב הפו' יצ"ו:
<b>ואני</b> אענ"ה חלקי ואומר כל דברי מר שמואל יצ"ו נאמנו מאד דודאי הר' הכנה"ג על תשוב' הרשב"א קאי והרשב"א שב"א לא אתי עלה אלא מט' מנהג וידוע דכל מנהג בעינן שיהיה קבוע בודאי ומנהג ותיקין ומעולם לא שמענו בערי טורקיאה וערביסתאן שמסלקין את הר' המורה להם לצדקה ואם באקראי בעלמא נשמע באיזה עיר מערי ישראל שסילקו את הרב מי יודע הטעמים הכמוסים אצלם אילו היו מספיקים עפ"י הדין או שמא ח"ו עשו שלא כדין עכ"פ אין למדין הימנה וכבר כ' הריב"ש סי' תע"ז הב"ד הרב הכנה"ג ח"מ סי' קס"ג דנ"ו ריש ע"ג ובס"ק ד' ז"ל מאחר שהדבר אינו אלא מצד המנהג וגם המנהג הוא גרוע שאינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה לו ממש וכל שיש קצת התחלפות אין למדין הימנו ע"ש וע' מט"ש לשם הגב"י אות ק"פ. ותסגי לן סהדא רבא דהגאון בעל חת"ס ז"ל שלא נשמע ולא נראה מעולם שהסירו כרב והורידוהו מכסא הרבנות שלו וכו' ונתן ט' נכון למה שמקבלי' אותו ע"ז משום דהרב דמי לפועל כי היכי דפועל אסור להשכיר עצמו ליותר מג' שנים למר כדאית ליה ולמר ליותר מו' ע"כ נהגו לכתוב שטר הרבנות על ג' או ד' שנים אבל לא מפני זה נאמר שנקבע מנהג לסלקו ח"ו וכ"נ ברור בלי ס' וכדברי הרב הגדול מהרח"פ ז"ל שהובאו בהגהותיו רחמים לחיים שהביא הר' הפוסק יצ"ו. ועל מה שתמה הר' הפו' יצ"ו על דברי הגאון חת"ס ז"ל שכ' דדברי הכל בו מיירי באינם נוטלים פרס אלא מכבדים זל"ז וכו' ותמה עליו דבהדיא כ' בדברי הכל בו והרשב"א בין נוטלים פרס בין אין נוטלים פרס עכ"ד יצ"ו. לדידי אין כאן תימה וכונת הגאון חת"ס פשוטה כלפי מה שחקר חקירת חכם אחד שהוכיח דמדינא אין יכולים הרבנים להשכיר עצמם לכל ימי חייהם ומוכרח לזמן קצר ג' או ה' שנים א"כ כולם נשכרים לזמן א"כ מהו זה שתלה רמ"א הדבר במנהג והלא זה מנהג פשוט בכל תפוצות ישראל לזה קאמר דמ"ש הכל בו מיירי כשיש רבים ומכבדים אותם כמו הקרו"ט וכו' ואינם מקבלים מהם פרס ר"ל אינם מקבלים פרס ידוע מכיס הקהל מידי שבוע בשבוע אעפ"י שמקבלים פרס מהרבנות או מהש"ץ אבל הוא באופנים אחרים שלוקחין מהגיטין והחליצות וכיוצא וע"ז שכ' הכל בו שם בין מקבלים פרס בין שאין מקבלים פרס. והחי' שביניהם ברור דמי שאין לו פרס קבוע אלא הכנסות הנהוגים להרב וש"ץ מגיטין וחליצו' וחופות וכו' זה אין דומה לפועל ואין צורך להשכיר עצמו על ג' או ה' שנים דוקא אבל הרבנים הנהוגים עתה שהם מקבלים פרס קצוב מכיס הקהל דמי לפועל וצריך שישכירו עצמם לזמן הנ"ל דוקא והק' על רמ"א מה זה תלה הדבר במנהג והלא כל הרבנים נשכרים לזמן מדינא ותימ' דיהיה מותר לסלקן. ואסיק דאין זה נקרא מנהג מחמת מה שנשכרים לזמן ואדרבא כל בתר איפכא המנהג הוא שלא לסלקם כי מבוא"מ ומה שנשכרים לזמן הי"ט כדי שלא לעבור באיסור דלי בנ"י עבדים ולא עבדים לעבדים וכו' וקרובים דברי הרב חת"ס לדברי הרב מהר"ש הלוי ז"ל דמה שהוזכר לזמן הוא לטובת הח' ע"ש וזה ברור בכונת הגאון ז"ל. אלא דדברי הרב מ"ץ ז"ל דאייתינן לעיל הויין תיובתיה:
<b>עוד</b> כתב רא"ג מע' הרב הפוסק יצ"ו דגם מוה"ר הגדול חק"ל ז"ל בח"ח סי' ח"י ד"ל ע"א גם בח"ב מיו"ד ד' ק"א ע"ד כ' בפשי' דגם בנתמנה לזמן אמרי' מבוא"מ וכ' דתנאי לא מהני משום דהוי מתנה עמש"ב ע"ש ואילו מר ניהו גופיה בח"ג מיו"ד סי' צ"ט סתר דברי עצמו ותחילה אייתי ראיה דגם בנתמנה לזמן אמרי' מבו"מ מהך סוגיא דיומא דאייתינן לעיל גבי כ"ג ודחה לה דדלמא כ"ג שאני הואיל ונכנס לפני ולפנים דכתיב וכל אדם לא יהיה באהל מועד לא מפקע קדושתיה ע"כ וע"ז תמה מע' הרב הפו' יצ"ו דהלא מלך עדיף מכ"ג אלא גזירת הכתוב הוא ככתוב בד"ק באורך. ואחר המחי"ר אין נלע"ד כן ומבואר בירו' שם מעלת הכ"ג דהוא יותר על של מלך ומייתי מקרא כי נזר משחת אלדי"ו עליו אני ה' כ"י מה אני בקדושתו לעולם אף כ"ג בקדושתו לעולם ואי' שם כ"ג שחטא מלקין אותו ואין מסלקין אותו והמלך שחטא מלקין אותו ומסלקין אותו ואין מחזירין אותו ע"ש וז"ל הרמב"ם בפי' המשנה כ"ג אם עבד במום או זקן וכיוצא בהם הוא עומד בקדושתו לפי ששמן המשחה שהושם בו אינו מבטל מעשיהו ואין הפרש בינו ובין כ"ג המשמש בכל הדברים זולתי בעבודה בלבד ומה שתלוי בה וכו' אבל הנשיא אין לו גדולה אלא כשמצותו נעשית וכשבטל ענין זה הרי הוא כהדיוט עכ"ד. מכ"ז מבואר כדברי מוה"ר ז"ל דקדושת כ"ג חמיר טובא ודלא כהרב [הפוסק יצ"ו. ואמנם ממקום אחר יש להשיב על דברי מוה"ר ז"ל ולהעמיד ראיתו מההיא דיומא ולדחות דחייתו חדא שכבר כתבתי לעיל דדברי מהראנ"ח ז"ל הויין תיובתיה דמוה"ר ז"ל שהרי למד מהך סוגיא דיומא לנדון דידיה ואעפ"י שכתבתי שם להליץ על מוה"ר האמת יורה דרכו דבו בפרק לא זכר מוה"ר ז"ל תשו' מהראנ"ח ז"ל ותו יש לצדד דקדו" ת"ח יהיה כקדו' כ"ג דקדו' מצד תורתו ואינו פורש ממנו לעולם ודמי לכ"ג וכבר ראיתי למע' הרב הפוסק יצ"ו לקמן אייתי מעין זה מסוגי' דמכות להוכיח דקדושת ת"ח הוי כקדושת הגוף ע"ש ונאים הדברים למי שאמרן וא"כ מזה הצד יש לסתור דחיית מוה"ר ז"ל:
<b>עוד</b> כ' מע' הרב הפוסק יצ"ו על דברי מוה"ר ז"ל שם שרצה להביא ראיה מההיא דכ"ז שאת ברשותינו דמהני נטילת רשות לזמן ודחה דשאני התם דהוי נטי' רשות מיחיד. ותו היק' ממ"ש שם בסנהדרין ד"ל כיון דסמיך סמיך ואי סמיכה בטעות מהניא כ"ש דע"ת או ע"ז דמהני ודחי דהתם לא היה טעות כי ראוי היה לסמיכה וכו' ע"כ דברי מוה"ר ותמה עליו ידידנו מע' הרב הפוסק יצ"ו ככתוב בד"ק באורך ותוכן דבריו שרוצה להעמיד דמ"ש אי סמיך סמיך ר"ל אפי' בטעות ואפי' לזמן וע"ת אמרי' מבוא"מ וההיא דהרי את ברשותינו שניא משום שהוא נטילת רשות ושניא נטילת רשות מסמיכה ככתוב באורך בד"ק יצ"ו. ואני אומר מריהטת לישנא דמוה"ר ז"ל נר' שהבין דהך עובדא דד' ל' דסמכיה ר"י לר"י בר חנינא בטעות לאו סמיכה ממש קאמר ובג' ככל דין סמיכה אלא נתי' רשות הוה ודיקא נמי דקאמר התם דא"ל ר"י בר אליקום לר' יוחנן דין ידע נסמכיה מר ברישא משמע שהסמיכה היא מפי ר"י דוקא והיינו נטי' רשות ומשו"ה מקשה מוה"ר ז"ל מהך עובדא ומשום דתחי' אייתי ראיה הרב ז"ל מההיא דהרי את ברשותינו ודחי דשאני התם דשררתו באה לו מיחיד דמינהו ר"ג או נשיא ע"כ ור"ל דאין זה סמיכ' דהוי בג' והדר מתמה מוה"ר ז"ל מהך עובדא דד' ל' דגם שם היה נטי' רשות מיחיד ולא היתה בג' ודייק מדקאמר נסמכי' מר ואמאי אמרי' כיון דסמיך סמיך כיון דהיתה בטעות זה נראה ברור כונת מוה"ר ז"ל. וא"כ הוא כונתו אין מקום למה שדחה הר' הפוסק יצ"ו גם לא היה צרי' להאריך בדבריו ולהשמיענו מה חי' יש בין נטי' רשות לסמיכה כי כ"ז כבר כלול בדברים הקצרים של מוה"ר ז"ל ואולם יש לדחות למוה"ר ז"ל במ"ש דהך עובדא דד' ל' נטילת רשות מיחיד היא דאם דייק ממלת נסמכיה מר לאו דיוק' דדלמ' ר"י אחריני הוה בהדיה והוי תלתא ומ"ש נסמכי' מר משום יקרא דר"י אמר הכי וכעין זה אמרו בגמ' לעיל ד' י"ד ר"י ן' בבא אחרינא הוה בהדיה ומשום יקריה דר"י ן' בבא לא חשיב להו ע"ש. ומתוך דברי הרמב"ם ז"ל פ"ד דסנהדרין ה"ג וה"ח למדתי שלא כדברי מוה"ר ז"ל בשתיהן שכ' שם ה"ג אין סומכין סמיכה שהוא מנוי זקנים אלא בג' וכו' ובה"ח יש לסומכין לסמוך אפי' מאה וכו' ויש להם למנות כל מי שירצו לדברים ידועים כיצד וכו' לדון ולא לאיסור והיתר או לאיסור והיתר ולא לדון או לדון ולא להתיר בכורות וכו' יש לסומכין ליתן רשות עד זמן ולומר לנסמך יש לך רשות לדון ולהורות עד שיבא הנשיא לכאן או כ"ז שאין אתה עמנו במדינה וכל כיוצא בזה עכ"ל. קרו דהך עובד' דהרי את ברשותינו עם שאר עובדי דאיתנהו שם בש"ם אעפ"י שבל' יחיד נשנו סובר רבינו דלא ביחיד ניתן להם רשות זה אלא בג' ככל הסמוכין וזה שלא כדב' מוה"ר שכ' דהך דהרי את ברשותינו הוי נטי' רשות מיחיד וגם שלא כדברי הר' הפוסק יצ"ו:
<b>ומעתה</b> חזרו הב' תמיהות של מוה"ר ז"ל למקומם דהך עובדא דהרי את ברשותינו נר' דבמנוי לזמן לא אמרי' מבוא"מ ואילו מהך עובדא דד' ל' משמע דגם במנוי בטעות אי סמיך סמיך והיינו משום דמעלין וכו' והנה הך עובדא דד' ל' כבר ישבה שפיר מוה"ר ז"ל דלא היה שם טעות וגברא רבא הוה נשאר לנו להבין הך דכ"ז שאת ברשותינו דמשם נר' דמנוי לזמן לא אמרי' מ"ב ונר' לו' דיש לדחות דאולי מי שמתמנה לזמן היינו באופן שאינו ראוי עדיין למלוי כי אולי לא תהיה הנהגתו ישרה עם הצבור והוי כעין חינוך ונמצא מתחי' מנויו לא מינו אותו בהחלט אלא לנסותו אם יוכשר אל הסמיכה ובהא ודאי לא אמרי' מ"ב וליכא למשמע מינה לספיקו של מהר"ש הל' והמ"ץ דמיירי ברב ש' בחכמה וביראה אלא שנתמנה לזמן ואולי זאת היתה כונת מוה"ר ז"ל במ"ש אולי כי דין זה ליתי אלא בקבלוהו רבים לאיזה שררה אבל נטילת רשות מר"ג ונשיא וכו' באה לו מיחיד ע"כ איך שיהיה בקושטא ליכא למילף מהנהו עובדי מידי לא לקרב ולא לרחק בנדון שלנו:
<b>וחזיתיה</b> עוד לרחו'ם בעל טע"ם הר' הפוסק יצ"ו כאריה ישאג על מוה"ר ז"ל שם שרצה להביא ראיה לספק זה מההיא פלוגתא דעולא ובר פדת בהרי נטיעות קרבן עד שיקצצו וכאשר רצו לדמותו לקידושי אשה אמרי' עלה מאי קמדמית קדושת הגוף לקדושת דמים קדו' הגוף לא פקעה בכדי קדושת דמים פקעה בכדי וכו' דקדו' ת"ח קדושת דמים היא וא"כ בנתמנה לזמן בהגיע הזמן פקעה קדושתו וע"ז תמ"ה יקרא מע' הרב הפוסק איך פה קדוש יאמר דבר זה והוכיח בראיות עצומות היות הח' קדו' הגוף ואדרבא משם ראיה דלא פקעה בכדי ואפי' נתמנה לזמן אין להורידו והאריך בזה ככתוב בד"ק. ואני אומר צדקו דברי הר' הפוסק יצ"ו ודברי מוה"ר ז"ל אינם אלא מן המתמיהים. רק זו בלבד במה שהיק' הר' הפו' יצ"ו למוה"ר ז"ל מהך עובדא דר"ג וראב"ע דכד בעו לאהדורי לר"ג אמרו היכי ניעביד נעבריה לראב"ע מבוא"מ ולדבריו דהוי קדו' דמים מאי איכא משום מ"ב אחר המחי' לא צדק בזה כי ראב"ע לא נתמנה לזמן אלא סתמא ומודה הר' במי שנתמנה סתם שאין מורידין והיינו דדמי לכלי קודש שאעפ"י שהוא קדוש קדושת דמים מ"מ אינו יוצא מידי קדושתו לעולם ואמרי' ביה מבוא"מ אך בנתמנה לזמן הוא דמדמי ליה מוה"ר להך דנטיעות אלו קרבן למאן דסבר דקדו' הגוף פקעה בכדי וזה פשוט. אלא דדברי מוה"ר ז"ל תמהי"ם הם דאין הדמיון עולה יפה יען קדושת הח' הוא מצד תורתו וקדושתו והתורה ציותה לכבדו ולנשאו ושלא לצערו וזהו הט' שאמרו בת"ח מבוא"מ כי בלי ספק כאשר יורידוהו מגדולאו יגיע לו כמה מהצער ובזיון וכאשר ביארו הריב"ש ומהרד"ך בתשובותיהם א"כ ה"ה והוא הט' דאפי' עלה לזמן דאמרי' ביה מבוא"מ כיון דבירידתו מגדולתו יצטער ויתבזה ואין זה ענין כלל להך דעולא ובר פדת וזה פשוט. עד הנה מה שעלתה מצודתי בדרך שקלא וטריא לרגל המלאכה של עמיתנו שאר בשרינו מר שמואל יצ"ו איידי דחביבים טלי אמריו כי נעמו ומזה זמן נכספה גם כלתה נפשי למשקל ולמטרי עמו בדבר הלכה. ועתה אומר מה שדעתי הקצרה נוטה לדבר הלכה בענין כפי אשר בינותי בספרי הפוס' דשקלינן וטרינן בהו. ואומר הנה דין זה נחלק לב' סוגים סוג הא' אי מדינא מבו"מ בקבלוהו לזמן. והסוג הב' אי קבלה זו לזמן חשיב כמנהג להוריד דאז מנהג מבטל הלכה או לא. הנה אל הסוג הא' כבר כתבנו דמהר"ש הלוי ז"ל פשיט' ליה מלתא טובא דגם בקבלוהו לזמן אמרי' מ"ב וכו' וכ' שזה דעת מהרלנ"ח ומהרד"ך ז"ל גם הראני ידיד חשקי מע' הח' הש' והכו' עצו"ר ח"ר מנחם הכהן יצ"ו שכ"כ להדיא מהרש"ך ז"ל בח"א סי' ק"ז דגם בנתמנה לזמן אמרי' מבוא"מ ע"ש. אמנם אני מסתפק בכונת מהרש"ך דאולי מ"ש שם בשאלה וקבעו להם זמן קבוע וכו' ובקשו להעבירם וכו' ועתה שואלים אם יש כח לסלקם כיון שקבעו להם זמן ע"כ ר"ל שהיו רוצים לסלקם תוך הזמן והשואל חשב כי אם היו מתמנים כסתם היה כח ביד הקהל לסלקם כשירצו ולמנות אחרים אבל כיון שנתמנו לזמן אין כח ביד הקהל לסלקם עד שישלימו זמנם ונמצא נדון הר' תוך הזמן איירי ויש פנים לזה שהרי הר' ז"ל בתשובתו כ' אין יכולין לסלקן משום דמ"ב וראיה מעובדא דראב"ע וק' מאי ראיה מייתי מהתם הא לא נתמנה לזמן. אם לא שנדחוק עצמינו בכונתו דמייתי ראיה מהויכוח שהיה בין ראב"ע ז"ל ואשתו שכן כ' הרב ז"ל כשנמלך באשתו וא"ל מעבירין לך אמר לה גמירי מבוא"מ והנה תראה שבש"ס שבידינו רש"י כ' ל"ג מעלין בקדש אלא לשתמיש איניש בכסא דמוקרא וכו' ולקמן אחרי שכבר נתפייסו עם ר"ג אמרו היכי נעביד נעבריה לראב"ע מבוא"מ ע"ש והרב ז"ל מייתי ראיה מהויכוח שהי' בין ראב"ע ובין אשתו להוכיח מכאן דאפי' נתמנה לזמן אמרי' מבוא"מ שאם תאמר דבנתמנה לזמן ליתיה לדין זה א"כ ק' מה תשובה השיב ראב"ע לאשתו מ"ב וכו' ואכתי יש לחוש שלא ימנו אותו בסתם אלא לזמן עד אשר יראו איך יעשו עם ר"ג ותו ליכא משום מ"ב וזהו שאמרו למחר מעבירין לך וא"ת שלא יקבל ראב"ע הנשיאות ע"ז אלא בסתם הלא אין זה שבח לקדוש שכמותו כי מצינו בגדולי החכמים שהיו בורחים מלהתמנות כמ"ש הרמב"ם ז"ל כ"ש שאין לו לומר אין רצוני במנוי ע"ז אלא סתמא וכיון שכן נר' שאין תשו' ראב"ע מספקת. אל"ו מכאן ראיה דגם אם ימנו אותו ע"ז אמרי' מבוא"מ והיינו דמייתי הרב ז"ל ראיה מהויכוח שהיה בין ראב"ע ובין אשתו ולא הביא ראיה מסוף המעשה כשנתפייסו עם ר"ג שאמרו היכי ניעביד עם ר"א מבוא"מ משום דמהתם ליכא למשמע מינה דלפום קושטא קאמרי שמינוהו בסתם והאפשר לפרש בכונ' דבריו להצד שנאמר דאחר הזמן מיירי. ומ"מ אין זה הכרח גמור דאולי לא היה גורס בסיום המעשה מבוא"מ אלא בתחילה בויכוח שהיה בין ראב"ע ובין אשתו ומשם הביא ראיה. איך שיהיה אין בידינו להכריח בדברי מהרש"ך ז"ל והדבר שקול. גם בדעת מהרד"ך ז"ל כבר כתבתי לעיל שאין בידינו להכריח ואעפ"י שמהר"ש הלוי ז"ל כ' שד' מהרד"ך דגם בנתמנה לזמן אמרי' מבוא"מ הרי שכנגדו חלוק עליו הרב מ"ץ ז"ל שלא הבין כן בדעת מהרד"ך או שנסתפק בדעת מהרד"ך כאשר צידדנו בעניותין לעיל וגם צידדנו לומר דהר' מ"ץ עצמו מספק"ל הך מלתא והין ולאו ורפיא בידיה וא"כ ודאי לא שבקינן פשיטותיה דמהריה"ל ז"ל משום ספיקו דהרב מ"ץ ז"ל:
<b>גם</b> בדעת עליון מוה"ר החק"ל ז"ל אין לנו א דדבריו סתראי נינהו כמ"ש הרב הפוסק יצ"ו כי בח' א"ח ויו"ד ח"ב כ' להדיא דגם בקבלוהו עליהם לזמן אמרי' מבוא"מ וכן כ' עוד גם בסח"מ ח"ב סי' ל"ד ד' ל"א ע"ג וכ' דגם אם מתנין כן בפי' הוי מתנה עמש"ב ותנאו בטל וכל זה סותר למ"ש בח"ג סי' צ"ט בלי ס' דסמי חדא מקמי תלת ולמרבה נאמר דספוקי מספק"ל ולא הכריע. גם כבר כתבנו לעיל דראית מוה"ר ז"ל להכריע מההיא דיומא דכ"ג שאירע בו וכו' היא ראיה חזקה ונכונה ומה שדחה מוה"ר ז"ל דשניא כ"ג ואין ללמוד ממנו לדברים אחרים אין זה לדעת מהראנ"ח ז"ל בלמד מהך סוגיא לדינו וא"כ נוכל לצרף דעת מהראנ"ח עם מהר"ש הלוי ז"ל וכמ"ש הר הפוסק יצ"ו:
<b>ונבא</b> אל הסוג הב' אי הקבלה שמקבלים את הח' לזמן אי מקרי בזה מנהג וכבר כ' הרשב"א והכל בו דהיכא דנהגו למנותן לזמן ולסלקן לית לן בה. אי נימא דבעינן מנהג קבוע שנהגו להדיא כן אבל ממה שקבלוהו לזמן אין ראיה וחזר הדין לסיני לדין תורה הנה כבר כתבנו דעת הגאון הר' חת"ס שכ' דממה שכותבי' שטר הרבנות ע"ז קצוב אין זה ראיה שנהגו להוריד הר' מגדול' בגמר הזמן דהט' שמקבלים אותו ע"ז הוא משום דדמי לפועל דאסור להשכיר עצמו לזמן מרובה יותר מו' שנים. והנה אין ס' דהרב מהר"ש הלוי ז"ל בהך תשובה דאייתינן לעיל קאי כותיה שהרי אסיק דאף שקבלוהו לזמן אמרי' ביה מבוא"מ וק' נהי דמדינא אפי' שקבלוהו לזמן אמרינן מבוא"מ הלא כ' הרשב"א דממנהגא שרי ואין לומר חלילה דאשתמיט מניה תשו' הרשב"א הנז' הידועה ושגורה בפי הכל הובאה ביתה יוסף ופ' בש"ע ושכנגדו הר' מיץ ז"ל בה פתח אם לא שנאמר דקאי הרב ז"ל בשי' הר' חת"ס דאין מנתינת השטר וקבלה ע"ז הוכחה לשיקרא מנהג להוריד דלגופיה אצטריך וכבר מהר"ש הלוי ז"ל נתן טעם למה מקבלין אותו ע"ז בכדי שיהיה יד הח' על העליונה ע"ש אלא שהר' חת"ס נתן ט' אחר בין הכי ובין הכי נמצא מהר"ש הלוי והרב חת"ס בשי' חדא קיימי דהקבלה על זמן אינו מעלה ואינו מוריד ואכתי איתיה לדין מבוא"מ רק כשיהיה מנהג ממש שנהגו דור אחר דור ועפ"י ותיקין להורידו ולמנות אחר בהא אמרי' מנהג מבטל הלכה וכ"נ בפשיטות דעת מוה"ר החק"ל ז"ל שם בח"ג מיו"ד שנסתפק בדין זה באם קבלוהו לזמן אי אמרי' מ"ב וכו' וכ' שהרב מ"ץ ומהרה"ל עמדו בזה והר' ז"ל חקר להביא ראיה לזה תלמודיית ולסוף דינא אסיק דליכא בזה משום מ"ב וכו' והדבר מתמיה דהזכיר בתחי' דבריו דברי רמ"א ביו"ד סי' רמ"ה ואילו שם מבואר דין זה בשם הכל בו והיא תשובת הרשב"א הנז' באם קבלוהו לזמן יכולין להורידו ואיך פשיט ליה בהיפך ולא הזכירו כלל. אם לא בהכרח שסובר מוה"ר ז"ל כדעת הגאון חת"ס ז"ל דההיא דכל בו והרשב"א היינו בשנהגו כן להדיא אבל אין ראיה והוכחה מקבלתו על זמן ליקרא מנהג ולהורידו ולפיכך חתר הרב אי ממקור הדין שרי או לאו וזה פשוט בכונת מוה"ר ז"ל. וכן הבין בכונתו הר' החביב בר ברתיה ז"ל בהגהותיו רחמים לחיים ז"ל דוק בדבריו ותמצא כן. נמצא רבים המה דקיימי בשיטת מהריה"ל ז"ל דקבלה לזמן לא חשיבא מנהג. והמנגד לזה הוא הרב מ"ץ ז"ל שם באותה תשו' שדימה נ"ד דקבלוהו לזמן להך תשו' דהרשב"א וחילק ב' חילוקים הנה לחילוק הא' שחי' בין שאר שררות לשררה דתורה גם הוא משלנו דבשררה דתורה מודה. אכן לחי' הב' שחי' הוא חולק עם הרבנים וסוף סוף כיון שחי' ב' חילוקים אכתי לא ברירא דעתו ז"ל ונוכל לומר דהין ולאו ורפיא בידיה וא"כ גם לסוג הזה נאמר דלא שבקינן פשיטותייהו דכל הרבנים הנז"ל משום ספיקו של המ"ץ. ועוד גם את"ל שבפשי' הוא חולק הו"ל יחיד נגד רבים הנז"ל ופשי' דכוותייהו דרבים נקיטינן כ"ש בהיות האי דינא דמבוא"מ דאורייתא כמ"ש הר' דב"מ ז"ל ח"א סי' א' דפשיט' דאית לן למינקט לחוש למיעוט הפוס' כ"ש בנ"ד דרבים הם המחמירים:
<b>שבתי</b> וראיתי ונתון אל לבי דברי רבותינו אשר למדונו דרכי ההוראה דטרחינן ומוקמינן לקרב הדיעות ואפושי פלוגתא לא מפשינן ובכן נפשי אמרה חלקי להשוות דעת הר' מ"ץ ז"ל עם דעת מהר"ש הלוי ז"ל דלא פלגן בהדייהו. והוא בהניח דהרב מ"ץ ז"ל היה מסתפק במנהג המקום שמשם באה השאלה אי תמיד היה מנהגם כן להעמיד מר"ת ע"ז ולסלקו אח"ך בגמר הזמן או לאו וע"כ כ' דאם באולי מנהגם הוא בכך ואם לחשך אדם לומר וכו' אבל בנ"ד שקבלוהו לזמן קצוב ונשלם הזמן נפטרו מחיובם, וכו' ויביא ראיה ממ"ש הרשב"א וכו' ע"כ באופן דכל מונח הרב ז"ל הוא על צד שיהיה מנהגם כן ודקדקתי ומצאתי בדבריו שכן הוא שהרי סיים וכ' ז"ל א"כ יאמר האומ' דכל דכן הוא בנ"ד לומר שקבלוהו עליהם לזמן קצוב כבר נשלם הזמן שאין עליהם עוד חיוב וכו' ע"כ והדברים כפשטן יש בהם מן הקושי איך עשה הר' ז"ל כ"ש קבלה לזמן מההיא דהרשב"א למנהג ואיפכא מסתברא כדשמעינן מדברי כל הפוס' הנז"ל דקבלה לזמן גרע ממנהג ואם אמרה הרשב"א במנהג לא יאמר כן בקבלה לזמן דאיכא למתלי דלטובת הח' הוי כדתרגמוה הרבנים הנז"ל וא"כ איך פשיטא ליה. להרב מ"ץ לעשותו במכ"ש היפך המסתבר ולא הביא שום ראיה לדבריו. אכן לדרכינו בכונתו א"ש דהוא מדבר ע"ץ שהמנהג בעיר להחליפם והביא דברי הרשב"א שכ' דבנהגו למנותם לזמן דשרי להורידם ובהדיא כ' הרשב"א דאפי' לא ירשו בעת מינויים שממנים אותם לזמן ידוע אלא סתמא כל שמנהגם כן סתמו כפירושו ומורידין ולזה כ' הרב מ"ץ כ"ש בנ"ד שקבלוהו לזמן ור"ל אין צ"ל מט' המנהג שכבר נהגו כן דאז אפי' סתמו כפירושו אלא גם מפורש התנו בהדיא עמו שאין מקבלין אותו אלא לזמן קצוב דודאי מורי' והאי כ"ש אלים וחזק הוא. וע' להרב גופיה בח"ב סי' ע"ז דקפ"ט ריש ע"א ד"ה אלא כ' ממש כדברינו. וכן מבואר עוד בדבריו סמוך שכ' ז"ל ואפי' נאמר דה"ה וכו' בנ"ד אם כשנשלם זמנו היו ממאנים בו וכו' אבל בנ"ד אחר שנשלם הזמן של הב' שנים נהג במינויו עוד ב' שנים וכו' א"נ סברו וקבלו אותו עליהם לראש כל ימיו אחר שאין מנהג שבהשלם זמן החכמות יתנהג בשררה של החכמות זמן אחר וכו' עכ"ד. הנה בהדיא ביאר כאן שהמנהג קבוע לסלקן בהגיע זמנן ממש ואין מנהג כלל להניחם שישרתו נאד בקדש אחר זמנם כנראה דהר' היה בקי ויודע במנהג העיר ההיא או שכן הגידו לו. אלא שלפ"ז צריך ליישב מה שסיים וכתב ואחר דכן הוא הרי הוא כאילו העלוהו עליהם לראש ולקצין בסתמות שמבוא"מ ואפי' יהיה מנהג כמקום ההוא כמ"ש הרשב"א בנ"ד אחר שנהג נשיאות וכו' עכ"ד הנה מדברים אלו משמע שהיה הר' מסתפק במנהג המקו' וגם משמע שעתה הוא מדבר מענין המנהג ועד עתה דיבר מענין הדין וזה סוחר כל פה שפירשנו בדבריו. אכן נוכל לומר דמ"ש בתחי' דבריו אחר שאין מנהג שבהשלס הזמן וכו' לא דהוה ברירא ליה מנהגא דההיא מתא אלא כל דבריו מריש ועד סוף הם כמסתפק במנהג העיר ואמר דאם באולי מנהגם כמ"ש הרשב"א לסלקם מזמן לזמן כ"ש הכא שכבר פירשו שקבלוהו לזמן דליכא משום מבוא"מ שהרי פירשו וזה נוסף על מנהגם ולזה דחה דבנ"ד ליכא למימר הכי שהרי נהג בשררה עוד ב' שנים ואילו סלקוהו תכף הוה אתינן עלה מההיא דהרשב"א ומ"ש אחר שאין מנהג שבהשלם הזמן וכו' ר"ל אחר שלא נשמע שיש בעול' מנהג בזה סברו וקבילו דאילו למנותן לזמן ולסלקם בהגיע הזמן זה כבר שמענו מפי הרשב"א שיש מנהג כזה אבל מנהג להניחם גם אחר הזמן המוגבל זמן מה ולהוציאן זה לא שמענו שיש מנהג בעולם ומסתמא גם במקום השאלה לא יש מנהג זה:
ומ"ש בסו"ד ואפי' הוה מנהג במקום ההוא כמ"ש הרשב"א וכו' אין ר"ל שהוא מחדש דבר מעתה אלא ר"ל שכל מה שכתבתי עד עתה שאין רשאים להורידו היינו אפי' אם יש מנהג בעיר כמ"ש הרשב"א כ"ש אם אין להם מנהג דפשיטא דמדינא אין רשאים להורידו ואפי' שקבלוהו לזמן זה נ"ל לפרש בכונת התכת דבריו ז"ל ובזה יתישבו דבריו היטב ויוסרו כל הסכסוכים ושבקיה ללישניה דרב ז"ל דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה:
<b>ובהכי</b> ארווחנא טובא דאין כאן מחלוקת כלל בין הר' מ"ץ והר' מהר"ש הלוי ז"ל דהר' מהרשה"ל לא נחית לספיקות אלו אולי מנהגם למנות לזמן ולסלקם אחר שלא פורש כן בדברי השאלה לא רצה לבדות ספיקות מלבו ועל כן שקיל וטרי על הכל אעיקרא דדינא לא מפאת מנהג וכ' דמדינא גם בקבלוהו לזמן אמרי' מבוא"מ וגם הרב מ"ץ ז"ל מודה לו בזה מדינא אלא דמצדד אולי יש להם מנהג כההיא דהרשב"א ובכ"ז העלה דאין מועיל בנ"ד אחר שנהג במינויו ב' שנים אחר הזמן. ונמצא בכל ב' הסוגים שאמרנו לעיל מסכים הרב מ"ץ הן לסוג דמדינא אפי' קבלוהו לזמן אמרי' מבוא"מ הן לסוג הב' שכתבנו דמה שמקבלים אותו ע"ז אין זה קרוי מנהג ודו"ק היטב בכל מ"ש כי מן הבא"ר יש לתמוה על מוה"ר החק"ל ז"ל בח"ג שכ' שמהר"ש הלוי והמ"ץ נסתפקו בדין זה והר' מ"ץ הון ולאו ורפיא בידיה וכבר כתבנו דמוה"ר אעיקרא דדינא קאי לא אמנהגא וראיה שלא הזכיר דברי הרשב"א והכל בו הנז' ולפי מה שפי' בדברי הרמ"ץ ז"ל מעולם לא נסתפק בזה. ואולי כזה ראה וקידש מוה"ר ז"ל וירד לפרש כן בדברי הרמ"ץ ומשו"ה הדר ביה בסו"ד וכ' כי ע"כ נראה דכל כי האי לית ביה משום מבוא"מ והדבר ק' למהר"י הלוי והמ"ץ שהעלו בפסק זה להיפך עכ"ד. הנה כאן חזר בו הרב וכתב דהמ"ץ והריה"ל שוים הם בדעת אחד אולי נחית לפרושי כאשר כתבנו:
<b>וצופה</b> הייתי להרב דבר משה ז"ל בח"א סי' ד' ד' ו' ע"א שכ' ז"ל גם מ"ש דאין לסלק לא' משום פגמו דהגם דהם מנויים לזמן מוגבל כמ"ש הרשב"א הואיל כי אין מציאות במקומם שהחליפו אותם כי אם אחר מיתתם מוכרח למפרע דתנאי זה הוא דוקא כדי שיהיו זהירים במצותם וכו' לעד"ן דאין זו טענה דכיון דנחתי למנותם מחדש בכ"ז המוגבל ודאי דכונתם הוא לסלקם בעת שירצו אף בלי ט' מספקת ואין כאן חשדא וכמ"ש החכמים הש' יצ"ו ומה שלא היו מסלקים אותם בכל שנים שעברו איכא למימר דהיינו משום שלא מצאו אחרים גדולים וטובים מהם וכו' עכ"ד. הנה משם פשט דברים אלו מורים דדברי הא הש' הרופא מה"ר יוסף ישורון ז"ל הם הם דברי הר' חת"ס ז"ל שכיון שמעולם לא סילקום לא הוי מנהג כההיא דהרשב"א והחכמים הש' של גורפ"ו השיבו דכיון דבידם לסלקם אם ימצאו טובים מהם הוי מנהג ואתאן לדהרשב"א והר' דב"מ ז"ל מסכים עם החכמים הח'. אכן אחר המיתון מעט בדבריהם אין הדבר כן דאילו הדברי' כפשטן ק"ט על הרב דב"מ ז"ל איך לא זכר דהא מלתא הוי פלוג' דמהר"ש הלוי ז"ל עם הרב מ"ץ ז"ל כפי המובן מפשט דברי המ"ץ ז"ל וכאמור בריש דברינו וב' תשו' הנ"ל של מהרשה"ל והמ"ץ הוו גליין ליה להרב דב"מ ז"ל הביאם בסי' א' מח' נ"ז ולמה כאן סתם הדברים והכריע כדברי החכמי' ולפחות היל"ל דהא מלתא בפלוגתא מתניא ודעתו מכרעת לסברת המ"ץ. אכן הנכון שאין הדברים כפשטן אלא כלפי מה שהודיענו הר' שם בד"ה ע"ב סדר השאלה שבאה מגורפ"ו שכל העיר ביררו ממונים שעפ"י יהיה כל הנהגות העיר והממונים הנז' ביררו חזנים חדשים וסילקו מהישנים והיו קצת מבני הקהל מוחים שאינם רוצים בזה החידוש וע"ז כ' הח' הש' והעידו שזה מנהג קדום בעיר מימים ימימה שהדבר הזה תלוי בברירת הפרנסים שהם היו מבררים שמשים וחזנים הגונים בעיניהם ואין לסלק המנהג ההוא עכ"ד. וע"ז באה תשובת הח' הרופא לומר דאמת שזה הדבר תלוי בבירורים אמנם לא ראינו לשום ממונה שסילקו שום חזן ואין זה נקרא מנהג לסלק כההיא דהרשב"א וחזר הדין שאין רשאין לסלקו כיון שאין כאן מנהג וע"ז השיבו הח' הש' דאע"ג דאין מסלקין אותם מ"מ נחתי למנותם בזמן המוגבל ומה שממנים אותם מחדש הוי כאילו סילקום וחזרו ומינו אותם ונמצא דהוקבע המנהג לסלק כההיא דהרשב"א ממש. ונמצא מעתה איתוספו ספסלי טובא ודעת כל הח' הנז"ל והר' דב"מ ז"ל עמהם הוא כדעת הר' חת"ס ז"ל דבעינן מנהג רמש ולפחות מינוי מחדש להורות שהמנהג קיים להסירו אלא שהם מחדש חפצים בו וממנים אותו:
<b>העולה</b> מכל האמור לענין שאלתין דנדון דידן דזכה בדינו הח' המורה יששכר הנז' בשאלה אשר שירת בקודש לרב ומ"ץ בעיר צפורי הנז' זה יותר מעשרים שנה דאין רשאים בני צפורי להעבירו וחייבים הם מדינא לקבלו עליהם לרב ומ"ץ ותורה יבקשו מפיהו כל ימי חייו יה"ר יוסף ה' לו ימים על ימי מלך. וכל המצערו ומבקש להעבירו עתיד ליתן את הדין ובלי ס' ענש יענש וכן כ' להדיא הר' כרם שלמה ז"ל בסיום תשובתו שם. וטענתם אשר מתחזקים בה כי הואיל וקבלוהו לזמן רשאים להורידו כבר נתבאר כי היא טענה של הבל ואין בה מועיל כי הקבלה לזמן לא חשיבא כעיר שיש בה מנהג להעבירו וכבר כ' מע' הרב הפוסק מר שמואל יצ"ו כי לא ידעו מעולם מנהג כזה בעיר הזאת רק בגזברים לא בחכמים מורי הוראה ויראת ה' וחלילה לא תהא כזאת בישראל. ואם לחשך אדם לומר והלא מתוך השאלה מבואר שכבר נתמנה הח' יששכר הנז' מינוי מחדש ככלית זמן הא' ויאמר האומר דהרי זה דומה למ"ש הרב דב"מ ז"ל בשם הח' דכיון דנחתי למנותם בזמן המוגבל הו"ל מנהג קבוע ואתאן לדהרשב"א דשרי להעבירו. אף אתה הקהה את שיניו ואמור לו דבדותא היא דא ויש הפרש גדול בין נדון הרב ד"מ לנדונינו. דהתם כבר היה להם מתחי' מימים ימימה מנהג זה לסלק חזנים כפי ראות הממונים כי כן העידו הח' אלא שהר' הרופא כ' ע"ז שבימיהם לא ראו שסילקו שום חזן ור"ל דהו"ל כאילו נתבטל אותו המנהג הקדום וויתרו הממונים על הכבוד הזה וחזר הדין לסיני על ד"ת שאין להעבירו ופ"ז יפה השיבו הח' כי כיון דנחתי למנותם מחדש בזמן המוגבל הוי כאילו סילקום ומינום מחדש וזו הוראה גדולה שעדיין אוחזים כמנהג הקדום לסלק החזן. משא"כ בנ"ד כי מנהג קדום ליכא לומר שעשו הוראה להחזיק במנהגם ועוד יש חי' אחר כי בנדון הר' דב"מ אותו המינוי שממנים את החזנים מחדש לא היה בו שום חידוש למשל להוסיף כל שכרם או לגרוע או להתנות עליהם תנאים חדשים וא"כ למאי אצטריך זה המינוי החדש אל"ו להורות על קיום המנהג זה שאינו כן בנדון דידן כי ככלות הזמן הא' הח' רצה שיוסיפו לו על שכרו ונמצא הוכרח קבוץ ומנוי וכתי' שטר חדש וכן בפעמים אחרות שהלך לעיירות אחרות וחזר ודאי פנים חדשות באו אחר שמרצונו מחל והלך ונתישב בעיר אחרת ודאי הוצרך מנוי ושטר חדש ובכל הזמנים שנתמנה אין לך בו אלא חידושו ואין כאן שום מנהג וחזר הדין לסיני ומדינא כיון שזכה להיות עליהם לראש ולקצין אין רשאין להורידו מגדולתו דמבוא"מ ככל אשר הראה מעלת הרב הפוסק יצ"ו וה' עמו שהלכה כמותו הלכתא כותיה דשמואל בדיני"ה ולית דין צריך בשש:
<b>ועל</b> מ"ש הרב הפוסק יצ"ו בסעיף הב' אי רשאי למלוך עליהם בחזקה ואי יכולין הרוב לכוף את המיעוט והאריך בזה. זו אינה צריכה לפנים וכבר בהסכמ"ה עלה הרב כרם שלמה בסי' כ"ב שהרוב כופין את המיעוט ואחריו נמשך מר בריה הר' דב"מ בח"מ סי' ב"ן וכן עשו מעשה ושם נתבאר איך זה הרוב הוא רוב פורעי המס לא רוב בעלי הממון ע"ש וזה פשוט וברור. כ"ז כתבתי לאהבת התורה מה שעלתה מצודתי מסכים הולך עם ידידנו מע' הרב הפוסק שיאל"א אם יסכים עמנו ראש הממשלה מע' הרב הגדול מעוז ומגדול עט"ר מוה"ר הגאון המפורסם ראש"ל מגן אברהם יהיה בעזרו ועליו יציץ נזרו. נאם הגבר זעירא מאנשי ירושלם. הצעיר
<b>אהרן עזריאל</b> ס"ט
<b>הלכות מילה</b>
<h3>סימן ח</h3>
<b>אמר</b> אברהם נכדו ס"ט. בענין תינוק שנמצא כערל זכר אי חייב למולו שנית או לא. נשאל מאת מע' הרב שמ"ח גאגין ז"ל והאריך הרחיב בתשובתו הרמת"ה כמדתו לכל רוח והסכים עמו הרמ"ז ז"ל להלכה ולמעשה שחייב למולו שנית בלא ברכה והיא ל"ו נדפסה בספרו הבהיר ישמח לב סי' ז' מיו"ד די"ט ע"א כאשר עיני הקורא תחזינה מישרים:
<b>הלכות מילה</b>
<h3>סימן ט</h3>
<b>בענין</b> ברכת להכניסו בבריתו שאומר האב ידוע המחלו' שנפל בין רשב"ם ור"ת הובאה בדברי רבינו הב"י ז"ל ובש"ע סי' רס"ד דדעת רשב"ם שאבי הבן יברך תחיל' קודם המילה להכניסו בבריתו ואח"ך יברך המוהל על המיל' וכן הנהיג רשב"ם ז"ל ור"ת ז"ל החזיר המנהג שתחי' יברך המוהל ברכת המילה ואח"כ בין מילה לפריעה יברך אבי הבן להכניסו ופלוגתייהו תליא בחילוף גרסאות בברייתא ע"ש בב"י הדברים בארוכה ודוב הראשונים הסכימו עם ר"ת ודלא כרשב"ם וכן פ' מרן בש"ע שם ס"א המל מברך על המילה ואבי הבן מברך בין חתיכת הערלה לפריעה להכניסו בבריתו ע"כ. וכ' הרב שו"ג ז"ל שם ברוב תפוצות ישראל נהגו כר"ת וכפסק הש"ע ז"ל זולתי בעה"ק ירושת"ו שנהגו כרשב"ם ז"ל שבשעה שאבי הבן מוסר הילד ביד המוהל למולו מברך להכניסו ואח"ך מברך המוהל על המילה והדבר תימה שהוא הפך ר"ת והרי"ף והרמב"ם והרא"ש ורוב הראשונים דמעטים הם דקיימי בשי' רשב"ם ומה גם שהוא הפך פסק מרן שקבלנו הוראותיו והניחו בתימה ע"ש ובאמת המנהג הזה תמוה ולא ראינו לשום אחד מרבני ירוש' ת"ו שכתבו ט' למנהג זה. ונר' לומר סמך למנהג לפי שמנהגינו הוא שאבי הבן מקבל הילד מיד הסנדק ואומר איזה פסוקים ואח"ך מוסרו ליד המוהל וזה המנהג הוא דוקא בירושת"ו אבל במקומות אחרים הסנדק נותנו ליד המוהל. והשתא עפ"י מנהגינו יש סמך להקדמת ברכת להכניסו שאומר אבי הבן קודם ברכת מילה להורות שע"י מסירה זו ליד המוהל עושה אותו שליח שימול את בנו כי עיקר מצות המילה עליה דאב רמיא אלא שכשהאב אינו יודע הוא עושה שליח למוהל שימול אותו בשליחותו וכמ"ש בש"ע שם ס"ט וע"י מסירה זו יוצא הבן מרשות האב ונכנס ברשותו של המוהל לענין מצוה זו ומצינו כיוצא בזה שע"י המסירה נעתק מרשות לרשות גבי אשה במסירת האב ליד הבעל או ליד שלוחיו כמבואר באה"ע סי' ז"ן ס"א ובב"ש ס"ק א' ע"ש. וכיון שחזקת שליח עושה שליחותו אם כן שפיר דמי לברך ברכת להכניסו בשעת מסירת הבן ליד השליח שהוציאו מרשותו והכניסו ברשות המוהל לקיים המצוה ואפשר דבכגו"ד לא נחלקו ר"ת ודעמיה על רשב"ם ז"ל דהם לא דברו אלא כשהמוהל מקבל הילד מיד הסנדק לא מיד האב אבל אם מקבל מיד האב שייך שפיר לברר בשעת מסירה זה נראה לישב מנהגינו:
<b>ועפ"י</b> האמור עשיתי מעשה בעצמי ביום טו"ב טבת התרל"ה שנולד לי בני יאושע שיחל"א ושלי"ת מלתי אותו בעצמי ושניתי המנהג וקדמתי וברכתי ברכת על המילה תחי' ואחר המילה קודם הפריעה ברכתי בר' להכניסו כדעת רוב הפוס' וכדעת מרן ז"ל ואמרתי שאין אני עושה בזה הפך המנהג לפי שיש פנים לומר שהמנהג הנז' לא נתקן אלא דוקא כשיש מסירה מרשות האב לרשות המוהל ועתה שאני בעצמי המוהל ובזה אין מנהג קבוע ודאי אית לן למינקט כדעת ר"ת ודעמיה דרבים נינהו נגד רשב"ם וכפסק מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו אבל בברכ' על המילה לא שניתי מהמנהג ואעפ"י שמרן ז"ל שם ס"ב פ' דאם אבי הבן בעצמו הוא המוהל מברך למול את הבן מ"מ כבר כ' הרב הגדול חיד"א ז"ל על הברכי"ם משם מוה"ר הלק"ט ז"ל דהמנהג לברך על המילה וכתב שכן הוא ע"ד האמת וכן המנהג דלא להשנאה עכ"ד. ולכן בזה שאין מקום לנוס ודאי דנכון שלא לשנות מן המנהג אבל בהאיך שיש פתחון פה לומר דבהכי לא נהוג לא איכפת לשנות מן המנהג שכן מצינו לרז"ל שאמרו הרואה אומר מלאכה הוא דלית ליה ודוק. וצויי"מ כי"ר. אענ"ה ס"ט
<b>הלכות שלוח הקן</b>
<h3>סימן י</h3>
<b>עמד</b> השואל בבהמ"ד ושאל כמה הילכתא גברוואתא על רגל א'. א' אי שלוח הקן הוא מ"ע או לאו הניתק לעשה. ב' אי אריך מה שרגילים לעשות שלוח בתוך העיר בקן שאחורי הבתים שדרים בם בני אדם ואי יש חילוק בין בתי ישראל לבתי עכו"ם. ג' לפי שיש הרבה בתים שיש שם חלונות קטנים אשר שם צפרים יקננו ויש מהם שעושים פתח בזכוכית לחלון קטן הנז' ופותחים וסוגרים מבפנים אי רוצה לפתוח החלון הנז' ולקיים המצוה אי ש"ד או מקרי מזומן יורנו המורה על הכל היכן הדין נוטה:
<b>תשובה</b> אל ה' ויאר לנו לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. הנה בחולין ד' קמ"א ע"א מתני' פלוגתא דר"י וחכמים דר"י ס' לוקה ואינו משלח וחכמים ס' משלח ואינו לוקה ואמרו בגמ' ט' דר"י משום דשלח מעיקרא משמע ולא הוי ניתק לעשה וחכמים ס' דשלח לאו מעיקרא משמע אלא ניתק לעשה אם לקחת שלח וכ"ז שיש בידו לקיים העשה למ"ד בטלו ולא בטלו אינו לוקה כמבואר בסוגיא והנה יש לפרש בדברי חכמים ב' פירושים י"ל דלא ס"ל שלח מעיקרא כר"י הלא הוי לאו הניתק לעשה דוקא דומיא דגזילה דניתק לעשה והשיב את הגזיל' ודומיא דלקיחת העבוט השב תשיב לו את העבוט דליתיה לעשה אלא העברת הלאו וליכא שום מ"ע בשלוח כלל אלא תיקון הלאו אם לקח האם והבנים. ויש לפרש דרבנן נמי ס"ל שלח מעיקרא משמע כר"י ופליגי עליה במאי דסבר ר"י שלח מעיקרא דוקא משמע אבל אם עבר ולקח אין תקנה עוד בשלוח דלא נתקיה הכתוב ללאו עלה פליגי רבנן וס' דשלח תרתי משמע שלח מעיקרא והיינו עשה ככל מ"ע וגם שלח אחר הלקיחה אם לקחת ככל לאו הניתק לעשה. וכבר נמצאו ב' הסברות אלו לרבנן בתראי ז"ל הנה מרן הכ"מ ז"ל פי"ג דשחי' הי"ט הבין כהצד הא' דלרבנן דהל' כוותייהו אין שום מ"ע בשלוח אלא הוא תקון הלאו ומזה תמה על הרמב"ם והצ"ע וכבר רבנן בתראי צווחו עליה הרב מגילת ספר לאוין ק"ן דע"ז עג"ד והר' מרכבת המשנ' ח"א והרב בני דוד והרב בני יאודה עייאש דח"י וי"ט וע"ש בדבריהם באורך ובפרע בדברי הר' מג"ס האריך ככל הצורך והוכיח מתוך הסוגיא ופרש"י כהצד הב' דלרבנן שלח מעיקרא ולבסוף משמע ומ"ע היא השלוח ככל מ"ע שבתורה. אכן הרב הכנה"ג ז"ל בס' דינא דחיי עשין ד' פ"ד ע"א ד"ה עד כמה משלחה כ' כדברי הרב כ"מ ז"ל ומ"מ גם עליו ק' כל מה שהק' רבני האחרוני' ז"ל. וכבר הוכיחו הרבנים שם מדברי הרמב"ם בס' המצות שסובר בהדיא דהוי מ"ע וגם ניתק לעשה ומי שיעיין במצות שלוח הקן מצוה קמ"ח שלא כ' שהוא ניתק לעשה כמ"ש במצוה פ"ז בדין התמורה ובמצוה צ"א בדין שריפת הנותר ובמצוה קצ"ד וקצ"ט בדין השבת הגזל והעבוט ימצא כן אך בלאוין ש"ו כ' שאם לקח האם שניתק לעשה שישלחנה מכ"ז מבו' יפה דסובר כהצד הב' גם הר' החינוך כ' בהדיא כן ע"ש. ומה שיש לדקדק בדברי הרמב"ם בס' היד אמאי לא כ' בראש הפרק מ"ע לשלח האם כדרכו בכל מ"ע כבר ישבו הר' מג"ס שם ע"ש:
<b>ויש</b> לסייע לס' רבני האחרונים לבד כל הראיות שהם ז"ל הביאו עוד יש להוכיח כן מחולין קל"ט ע"ב ת"ר כי יקרא קן צפור מה ת"ל לפי שנאמר שלח תשלח יכול יחזור בהרים וגבעות שימצא קן ת"ל כי יקרא במאורע פניך ע"כ והשתא אי אמרי' כהצד הא' דלרבנן דהלכתא כותייהו אין כאן מ"ע אלא ניתק הלאו לאם עבר ולקח דומיא דהשבת גזל ועבוט היכי תיסיק אדעתין שיחזור לעבור על לאו ולתקנו ואי הכי נימא נמי שיחזור לגזול ולהעביט כדי לקיים עשה דהשבה זה ודאי לא יסתפק בו שום אדם עד שיצטרך קרא ואין לומר דהך ברייתא אתיא כר"י חדא דהו"ל לתלמו' למיפרך הניחא לר"י אלא לרבנן כי יקרא ל"ל ותו דכולה הך ברייתא פסקוה הפו' להלכה הנה מכאן הוכחה גמורה כהצד הב' וכדעת האחרו' ז"ל אמת שנמצא בתשו' להרשב"א ז"ל ח"א סי' ח"י ובמיוחסות סי' קפ"ט שכ' שאין מברכין על מצות שלוח הקן מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה שלא אמרה תורה ליקח האם כדי שנחזור ונשלח אותה ע"ש בשם הר"י ן' פנט והרב כנה"ג ביו"ד סי' רצ"ב כ' משם אבודרהם שהראב"ד השיג עליו ולמה והלא יכול ליקחה ע"מ שלא לזכות בה עיין שם ומדבריהם הבין הרב הכנה"ג שאין שום מ"ע בשלוח אלא הוא לאו הניתק לעשה וכן כ' משמו הרב בני חיי ז"ל. ובאמת ק' על רבינו הרשב"א מסו' הנ"ל שזכרתי ובחפשי מצאתי להרב שרשי הים בח"א ד' ל"ו ע"א שתמה כן על הרשב"א ומה שהאריך לישב שם הם דברים תמוהים כמו שיראה המעיין אין צורך להאריך. והנכון בדעת הרשב"א לע"ד הוא מ"ש הר' ברכ"י ז"ל שם אות א' דכונתו דכיון דבמצוה איכא אופן דיש עבירה לא פלוג רבנן דומיא דגירושין ע"ש. אעפ"י שיש להעיר על הר' ז"ל דאם כן כונת הרשב"א אין מקום להשגת הראב"ד מ"מ בדעת הרשב"א והר"י ן' פלט נכון הוא זה:
<b>וראיתי</b> לאחרון זמנינו הגאון המפורסם מהרמ"ס ז"ל בספרו חתם סופר ח"א א"ח סי' ק' אייתי ספיקו של הר' חו"י ז"ל שנסתפק אם אינו רוצה לא האם ולא הבנים אי חייב לשלח דשמא לא חייבה תורה אלא כשרוצה בבנים ודייקא דכתיב ואת הבנים תקח לך וכתב הרב חת"ס וז"ל ולכאורה משמע קצת דתליא בפלוג' דלר"י דס"ל דשלח מעיקרא משמע עיקר מצוה הוא השילוח אפי' אם לא ירצה ליקח בנים אך למאי דקי"ל כרבנן דשלח תשלח לא אתי אלא לאינתוקי לאו דלא יטול עיקר קרא אינו המ"ע אלא הלאו שלא יטול אם על הבנים ואם עבר ונטל יש תקנה בשילוח ואין שום חיוב להדר אחריו עכ"ל. ויש להשיב על דבריו מ"ש דלר"י עיקר מצוה הוא השילוח אפי' אם לא ירצה בבנים אינו מוכרח ומנ"ל לומר כן בדעת ר"י דלמא ליכא עשה אלא ברוצה בבנים. ומ"ש דלרבנן ליכא עשה כלל ואין צורך להדר אחריה וכונתו לומר דאין צורך להדר אפי' רוצה בבנים ויכול לקנותם מן השוק כ"ש אם אינו רוצה בבנים כלל ומה מקום לספק החו"י אליבא דרבנן דהילכתא כותייהו גם בזה נמשך הרב אחר דעת מרן הכ"מ ודעמיה וכבר כ' מכל רבני האחרונים שהוכיחו כהצד הב' דמ"ע ודאי איכא ומקום יש בראש לספיקו של החו"י:
<b>ודרך</b> הלוכי אבא העי"ר עוד על דברי הגאון שם ועל דברי החו"י הנה החו"י סי' ס"ז נסתפק אם אינו רוצה ליקח את הבנים אם חייב בשילוח ופשיט לה הך בעיא דב' סדרי בצים לפי' התוס' והרשב"א שאין רוצ' ליקח אלא הבצים התחתונים לבד וזו ראיה נכונה היא אעפ"י שיש לדחות קצת אלא שמ"ש הרב שם ליתובי דעת רש"י ז"ל ולפי מ"ש ל"ק דרש"י ס"ל דודאי אם אינו רוצה ליקח לא עליונים ולא תחתונים עובר בנטלו האם כמו בסדר בצים א' משא"כ במכוון ליטול התחתונים לבד הו"ל עליונים כדבר אחר וחוצץ עכ"ל. לא ירדתי בזה לדעת הגאון דאיך יתכן לומר שהבצים האמצעיים יהיו כדבר אחר כמטלי' ודומיהם והלא הם בצים שחייבים בשילוח ואיך יקח את האם ולא יתחייב בשילוח גם מה שהחליט בדעת רש"י דבסדר א' של בצים גם אם אינו רוצה ליקח לא עליונים ולא תחתונים דעובר בנוטל האם איני רואה שום הכרח לומר שיהיה דעת רש"י כן. ועוד הביא ראיה הרב ז"ל מההיא ברייתא דאייתינן לעיל יכול ירדוף בהרים וגבעות שימצא קן ת"ל כי יקרא ומכאן רצה להוכיח דמחויב עכ"פ אפי' אין רוצה בבנים וכ' ז"ל ואי ס"ד דליכא עליה חיובא מהיכא תיתי לן למימר שיחזור בהרים שהרי אפי' במאורע יכול להניחם ולילך לו וכו' ובסו"ד כ' ז"ל ונחזור לשאלתינו וכו' ודקדוק נכון הוא ממ"ש יכול יחזור בהרים וכו' דמוכח דכי יקרא מיהא מחויב ליטפל עכ"ד. ואני שמעתי ולא אבין דב"ק דעדיין יש לדחות דכולא מלתא בצריך לבנים איירי ומצוה לו' לתנוק או לנכרי שיביא לו אפרוחים ומשום דהוה ס"ד לומר דמחויב לחזור בהרים לקיים מצות שילוח כיון דעכ"פ צריך הוא לבנים משו"ה כ' קרא כי יקרא דאין חייב אלא במאורע וכשצריך לבנים אבל אם אין צריך לבנים אה"ן שאין עליו שום חיוב ואין מכאן שום פשי' וספיקו של הרב אכתי במקומו עומד:
<b>והרב</b> חת"ס ז"ל שם איהו דידיה כ' לפשוט ס' של החו"י וז"ל הנה רש"י סתר עצמו כי בחולין קמ"א ע"ב ד"ה יציאת רובא כ' ז"ל אם בא אדם ומצא את האם כשהיא מטילה ביצתה וכבר יצא רובא חייב לשלח ע"כ מבואר דכל שבא ומצא אם רובצת חייב לשלח אפילו אינו רוצה בבצים וכן משמע לשון הש"ס וכו' אגברא קאי שחייב במצות שילוח אמנם במס' ב"מ ד' ק"ב ע"א פרש"י ד"ה מיציאת רובא ואם בא לתפוס קודם יציאתה חייב לשלח האם וליקח הבנים ע"כ משמע להדיא דאם אינו רוצ' ליקח הבנים לא בעי לשלח ולשון ש"ם התם הכי דייקא עם יציאת רובא הוא דאיחייבה לה בשילוח משמע דלא קאי אגברא אלא אביצה דאיחייבה בשילוח מי שרוצה ליטלה עכ"ד. ועין רואה חולשת דברים אלו ואני איני רואה שום משמעו' לא מדבריו בחולין שחייב לשלח אפי' אינו רוצה בבנים דדלמא ברוצה בבנים איירי ולא מדבריו בב"מ שום משמעו' דאם אינן רוצה ליקח לא בעי לשלח ודברי רש"י דהתם ודהכא יכולין להתפרש על ב' האופנים בין אם רצינו בבנים בין אם אין רצונו בבנים ודיוקו מלשון הש"ס דהכא אמר איחייב בשילוח והתם אמר איחייבה לה בשילוח אין זה דיוק של כלום אחר המחי"ר מכת"ר דכולה מילתא אבצים קאי ור"ל שהאיש שרוצה ליקח האם מעל הבנים נתחייב בפילוח ואין רשאי ליקח מבלי שילוח וזה פשוט:
<b>עוד</b> כ' הגאון ז"ל בחולין קמ"א ע"ב במה משלחה ר"ה אמר ברגליה פרש"י אפי' תלש כנפיה אם משלחה ברגליה די ורב יהודה אמר בכנפיה צריך שיהיו כנפיה שלמים שתוכל לפרוח אמנם הרמב"ם פי' שצריך לתופסה בכנפיה ולשלחה וצ"ע שם בסוף העמוד זיל טרוף אקן דליתגביהינהו וניקנינהו וק' הא צריך לשלוח ביד דוקא וצ"ל התם לא בעי לקיים מצות שילוח אלא לקנות פירות שובכו ויהיה מזומן וכו' אלא משום שאסור לזכות בבנים בעוד שהאם עליהם ע"כ טרף אקן להגביה האם ולא שקיים בזה מצות שילוח כצ"ל לדעת הרמב"ם וא"כ מוכח דדעתו ז"ל דאין חיוב לשלח אם אינו רוצה ליקח הבנים עכ"ד וצריך להתבונן בדבריו אם הגאון ז"ל הבין דמ"ש בגמ' א"ל שמואל זיל טרוף אקן ר"ל א"ל ללוי בר סימון שהיה בעל השובך שיטרוף אקן. וכן נראה מתוך דברי התוס' והרא"ש בב"מ ד' ט' ע"א ד"ה הואיל שהם מפרשים כן דללוי ב"ס הוא שאמר זיל טרוף אקן ע"ש וע' רש"ל ביש"ש סו' חולין סי' ח' ע"ש וע"ז הוק' לו והלא חייב בשלוח והונח לו שכיון שאינו רוצה לקיים מצות שילוח אלא לקנות פירות שובכו ויהיה מזומן ע"כ אין חייב בשילוח עם כי דברים אלו תמוהים ועדיין ק' יקיים מצות שילוח ויזכה אח"ך בפירות שובכו וימסרם לר"י שמכרם לו ויעשה כדין שאסור לזכות בבנים עד שיעשה שילוח ומה מעכב על ידו שלא יקיים המצוה. בר מן דין קושטא דמלתא דשמואל לא ללוי בר סימון אמר שיטרוף אקן אלא לרב יהודה הקונה פירות השובך הוא שציוה לו שיטרוף הקן כדי שיוגבהו האמהות מעל הבנים וכיון שהוגבהו תכף קונה הבנים בעל השובך שהוא לוי בר סימון ע"י הטריפה של ר"י וכן הוא בהדיא בדברי רש"י ד"ה זיל טרוף ע"ש. וע' בש"ך ח"מ סי' רס"ט מה שתמה על רש"ל ומסכים גם דעת הרא"ש ותוס' דב"מ שם לדברי רש"י ע"ש. ומעתה תו ל"ק מידי להרמב"ם והלא חייב בשילוח דודאי רב יהודה אינו חייב בשילוח שהרי הקן הוא של לוי בר סימון ואם ישלח האם תכף יקנה לו חצירו הבנים ללוי ולא קרינן ביה ואת הבנים תקח לך דיש בהם משום גזל וכדאי' לעיל מזה בש"ס ואע"ג דאסיקנא דחייב בשילוח ואפי' בגדול דיש בהם משום גזל גמור ומ"ש הברייתא מפני דרכי שלום אוקימנא ליה בקטן הא בגדול תכף זוכה בעל השובך ואפי"ה קתני חייב בשילוח אע"ג דלא קרינן ביה ואת הבנים תקח לך שהם של בעל השובך שקנה לו חצירו תכף בהגבהת האם. מ"מ כבר כ' רש"י בד"ה והשתא וכו' חייבות בשילוח משום ביצה אחרונה שלא עמדה האם מעליו משהטילתה וכו' ואין זה מזומן ע"כ וכן הוא בש"ע סי' רצ"ב ס"ב והוא שלא הוגבהה האם מעליהם כלל משהטילתם ע"כ והשתא נאמר לדעת הרמב"ם דמ"ש בש"ס פירי חדתי הוו לא כפרש"י שהיה ברור שלא הוגבהה האם מעליהם אלא ס' היה בדבר אם הוגבהה האם מעליהם וע"כ לא מהני קנין סודר דשמא לא הוגבהה ולא נקנו לו ואין יכול להקנות מה שלא קנה ומשילוח נמי פטור רב יהודה דשמא הוגבהו והוי מזומן ע"כ אמר לו זיל טרוף דהשתא קנינהו לוי בעל השובך בודאי ומצי למיקנינהו בקנין סודר:
<b>ואם</b> כונת הגאון דודאי הבין כמו שהוא האמת דלרב יהודה הוא שאמר שמואל שיטרוף אקן ומביא ראיה לפשוט ס' של החו"י מדברי הרמב"ם ומשום דק' לדעת הרמב"ם שצריך שילוח ביד איך אמר לו שיטרוף הקן כדי שיוגבהה האם ובזה יקנה לוי מדין חצר ולמה לא אמר לו זיל שלח כי מי פטרו לר"י משילוח והלא מבואר בברייתא דלעיל ולפום מסקנא דאף דבעל השובך זוכה תכף כשמשלח אפי"ה חייב בשילוח ומוכרחים לומר דכיון דר"י לא היה כונתו לזכות בבנים אלא כדי שיקנה לו פירות שובכו ר"ל כדי שיקנו ללוי בעל השובך פירותיו ע"י הגבהת האם א"כ מקרי אינו צריך לבנים ופטור ומזה לפשט ס' של החו"י הנה גם בזה מלבד מה שישבנו לעיל עוד יש להשיב עליו דאדרבא איפכא איכא למשמע מהברייתא הנז' דיוני שובך חייבות בשילוח ולפום מסקנא דש"ס גזל מעליא הוו וצריך ליתן הבנים לבעל השובך דפריך אי דשלחה גזל מעליא הוא אי דלא שלחה שלוחי בעי ומשני בקטן ור"ל שלקחן בעוד האם עליהן עיין פרש"י אבל גדול המקיים מצות שילוח ביוני שובך צריך ליתן הבנים לבעל השובך וגזל דאורייתא הוי אי אינו נותנם לו ואם איתא דבאינו צריך לבנים פטור משילוח ומשום דלא קרינן ביה ואת הבנים תקח לך א"כ אמאי חייב בשילוח כיון שהבנים הם של בעל השובך ולא קרינן ביה תקח לך כי איך יקח דבר שאינו שלו. ואם נפשך לומר דלא דמי דעכ"פ אעפ"י שהם של בעל השובך מ"מ הואיל ואם ירצה בעל השובך יכול ליתנם או למוכרם לזה המקיים מצות שילוח תקח לך קרינן ביה ע"ד כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו ולא ממעטי' מתקח לך אלא ביצי טריפה שאינם ראוים כלל בשום אופן אי זכי אין מקום לתי' של הגאון בדעת הרמב"ם דמה בצע שהליכתו לטרוף אקן לא היתה אלא כדי שיקנה בעל השובך הפירות ויחזור ויקנם. לו בק"ס והלא אין נפטר בזה ר"י משילוח כדקתני בהדיא בברייתא חייבות בשילוח. וא"ת שאני הכא דר"י היה מכוין להקנות לבעל השובך הפירות בודאי אין זה מספיק דאטו בכונת ר"י תליא מלתא הא זכית בעל השובך תלויה בהגבהת האם ואז ממילא קונה לו חצירו ואין צריך שום דעת אחרת מקנה ונמצא קושיתו על הרמב"ם אינה מתורצת:
<b>והקרוב</b> אלי לפשוט ס' של הגאון בעל חו"י מהבריי' הנ"ל דיוני שובך חייבים בשילוח ואעפ"י שיש בהם משום גזל גמור לפום מסקנא וצריך להניח הבצים שם במקומן לפי שהם ממונו של בעל השובך שזכה לו חצירו תכף בהגבהת האם מעליהם ולדעתי הא עדיף מאין צריך לבנים כי אינו יכול לזכות בהם מדינא שהוא גוזל את חבירו אלמא איכא מ"ע אפי' במציאות דלא קרי' ביה ואת הבנים תקח לך וה"ה באין צריך לבנים כלל אכתי מ"ע איכא ולראית החו"י מההיא דב' סדרי בצים נוכל לדחות דאולי יחזור אח"ך ויקיים מצות שילוח האם מעל הבצים העליונים ותלמודא לא איירי הכא אלא לדעת אי עבד איסו' בלקיחת הבנים בעוד האם עליהם או נימא דלא עבד איסו' כי הבצים העליונים חוצצים. ולקו' הרב חת"ס ז"ל על הרמב"ם י"ל דיפרש זיל טרוף אקן דליתגבינהו ר"ל שיקח את האם בידו וישלחנה ויקיים מצות שילוח ובזה יקנה לוי פירות שובך וזיל טרוף הקן ר"ל כמו זיל שלח ואין זה דוחק לע"ד:
<b>והואיל</b> ואתא לידן צריך לבאר קצת בהאי פלוגתא שכ' הרב חת"ס ז"ל שבין רש"י והרמב"ם דלרש"י סגי אם מפריחה בהקשה ולהרמב"ם אינו די אלא צריך שיקחנה בידו וישלחנה ופלוגתייהו תליא במ"ש בחולין קמ"א ע"ב במה משלחה ר"ה אמר ברגליה וכו' ההוא דגזינהו לגפה וכו' נגדיה רב יהודה וכו' ופרש"י יאחזנה ברגלה או בכנפיה וישלחנה אלמא שילוח ברגל כך שמעתי ונר' בעיני שאין שילוח זה וכו' וכמדומה לי דה"ק ר"ה אמר ברגל שאם תלש גפיה ושלחה נפטר ממצות שילוח כיון שהלכה ב' פסיעו' או ג' ומותר לחזור לתופסה ור"י אמר בגפיה שתוכל לעוף כדרכה וראיה דמייתי עלה ההוא עובדא דתלשינהו לגפיה עכ"ד ופשוט דהיינו דאיכא בין ל"ק ללישנא בתרא דללישנא קמא אעיקר מצות שילוח קאי דבעינן שיתפסנה בידו וישלחנה למר ברגליה ולמר בכנפיה אבל ללישנא בתר' כול' מילתא לא קאי אלא להיכא דגזזינהו לגפה דלמר סגי בשילוח ברגלים ויצא י"ח שילוח ולמר צריך שימתין לה עד שיגדלו כנפיה ואז ישלחנה וא"כ ללישנא בתרא אה"ן דסגי בהקשה היכא שאינו תופסה ושפיר מקיים מצות שילוח בהקשה. ודברי הרא"ש הם כפרש"י השני גם דברי הטור בסי' רצ"ב הכי דייקי שם ז"ל צריך לשלחה עד שתצא מתחת ידו ואם רוצה לחתוך כנפיה קודם שישלחנה כדי שלא תוכל לפרוח ויקחנה אינו רשאי אלא ישלחנה מיד עם כנפיה כדי שתוכל לפרוח ולאחר שתצא מתח"י יקחנה אם ירצה ואם חתכן ישהינה עד שיגדלו וכו' הנה פשט דבריו דייקי כלישנא בתרא דרש"י אבל הרמב"ם ז"ל פי"ג דה' שחי' ה"ה ז"ל וכיצד משלחן האם אוחז בכנפיה ומשלחה ע"כ מבו' דקאי בשי' ל"ק דרש"י דאעיקר מצות שילוח קאי דבעינן שיקחנה בידו בכנפיה וישלחנה אלמא לא סגי בהקשה ובעינן לקיחה ביד וכן הבין הרב לח"מ בדעת הרמב"ם. וכן מתבאר מדברי הר"ן ז"ל שאחר שהביא פרש"י האחרון כתב אבל הרמב"ם כ' וכיצד משלח האם אוחז בכנפיה ומפריחה עכ"ד אלמא שמיע ליה להר"ן דהרמב"ם חולק עם פרש"י ונ"מ מבינייהו זה הדין של ההקשה וכדברי הגאון בעל חת"ס ז"ל:
<b>ויש</b> להפליא על רבינו הגדול מרן הב"י ז"ל שלא העיר בכ"ז ולא עוד אלא כי בש"ע שבק לשון הרמב"ם שרגיל על הרוב להעתיק לשונו והעתיק כלשון הטור ז"ל ובבית יוסף לא זכר שום רמז שיש נפקותא בין ב' וגם לשון הר"ן לא הביא והוא פלא. ואין לומר שרבינו הב"י כבר ירד לפלוגתא זו אכן מפני שראה שהרא"ש והטור מסכימים לפרש"י הו"ל הרמב"ם יחיד ומשו"ה שבק לשון הרמב"ם ונקט להלכה כלשון הטור זה דוחק מפני שלא הזכיר מזה בבית יוסף וגם דברי הר"ן דשמעתתיה בפומיה כוליה יומא לא העתיק. ותו שהרי מתוך תשו' הרשב"א והר"י ן' פלט המוצגת לעיל שנתנו ט' למה שאין מברכין על מצוה זו מפני שהיא מצוה הבאה בעבירה מתבאר דקיימי בשי' הרמב"ם דצריך לתופסה ולשולחה דאי סגי בהקשה אין כאן עבירה כלל גם מתוך דברי הראב"ד שהשיג עליו דיכול לנטלה ע"מ שלא לזכות משמע דעכ"פ נטילה בעי והו"ל טובא מן הראשונים קיימי בדעת הרמב"ם ואמאי שבק הב"י דברי הרמב"ם ונקט לשון הטור. ואולי היה דעתו ז"ל בכונת הרשב"א כמש"ל משם הרב הגדול הברכ"י ז"ל ובהכי אין שום הכרח דקיימי הנהו רבוואת' כד' הרמב"ם:
<b>ונחזור</b> לשאלתינו הנה כמה מילי מעלייתא למדנו מכל האמור נפשט בעיין דודאי מ"ע איכא בשילוח הקן ואיננו ככל לאו הניתק לעשה דגזל והשבת העבוט. וכבר בא חכם רבינו הקדוש האר"י ז"ל בס' המצות פ' תצא ד' ובס' עץ החיים וגילה רז זה כי אעפ"י שאמרו פרט למזומן מ"מ צריך האדם לחזור אחר מצוה זו לקיימה ואם לא קיימה יתגלגל עליה והאריך בטעם המצוה ומילין לצד עילאה ימלל עש"ב. ולמדלו עוד דאף שאינו צריך לבנים חיובא רמיא עליה לקיים המצוה והכי אסיק הרב חו"י שם ומסתייע גם מדברי הזוה"ק ע"ש. ולמדנו עוד בהאי פלוגתא דרש"י והרמב"ם אי סגי בהקשה או בעי' שיקחנה בידו וישלחנה. לצאת י"ח פלוגתא זו הנכון לעשות כדעת הראב"ד לקחת אותה בידו ע"מ שלא לזכות בה ואז ישלחנה ובזה יצא י"ח כל הדיעות:
<b>ונבא</b> אל השאלה השנית ששאל השואל אי אריך מה שמקיימים מצוה זו בכותלי העליות שדרים שם בני אדם תוך העיר ואם יש חי' בין עלית גוי לעלית ישר'. אע"ן ואומר הנה חילוק דעות נמצא בזה שראיתי בס' שלחן גבוה סי' רצ"ב אות ח' כ' ז"ל ובשנה הזאת ש' התקי"ט קיימו מצות שילוח הקן תוך העיר דהיינו בקירות הבית והחצר שיש שם חורים אשר שם צפרים יקננו ועולים בסולם וכו' ואינם צריכים לצאת מחוץ לעיר בכפרים כאשר היתה באמנה אתם עד עכשיו ודוקא בכתלים הנוטים לצד רה"ר שהם הפקר משום שאינו משתמר אותו צד אבל צד הנוטה לתוך החצר לא משום דמי הגיד לנו שלא הוגבהה האם מעל הבנים פעם א' וכיון שהוגבהה הרי זכתה לו חצירו כדלעיל ולא קרינן ביה כי יקרא וכו' כיון דלצד פנים הוא חצר המשתמרת לענין מציאה כמפורש בח"מ סי' עכ"ד. הנך רואה הדבר במחלוקת שנוי דרבנן קמאי לא היו רוצים לקיים מצות שילוח בתוך העיר ואפי' בקנים שאחורי הבתים של צד רה"ר ורבנן בתראי שבדור הר' שו"ג הורו לקיים בהם מצות שילוח דכיון דהם לצד רה"ר לאו מזומן מקרי גם אנכי נהירנא בילדותי בזמן מוה"ר הגדול כמהר"מ סוזין ז"ל ובזמן מוה"ר הגדול ח"ק אג"ן הזה"ר ז"ל חסידי' ואנשי מעשה היו נזהרין ורודפים אחר מצות שילוח הקן והיו יוצאים מחוץ לעיר אל הכפרים ולא היו רוצים לקיים תוך העיר ונמצא רבנן קמאי ובתראי ז"ל היו סוברים דכל תוך העיר מזומן מקרי אף דהקנים הם לצד רה"ר אך רבנן מציעאי סברי דלהיותם לצד רה"ר לא מקרי מזומן ולנו לחפש ולדעת במאי קמפלגי ומאי טעמייהו דרבנן:
<b>ואומר</b> הנה פשט הסוגיא ודברי הפוס' מוכחי כרבנן בתראי וקמאי ז"ל שהרי אלו הצפרים המקננים אחורי הבתים לצד רה"ר הן הן יוני שובך ויוני עליה שהוזכרו בברייתא בד' קל"ע ע"ב יוני שובך ויוני עליה שקיננו בטפיחין ובבירות ופרש"י יוני מדבריות שקננו בשובך וכו' טפיחין שנותנים בהם קדירות וכו' ובבירות דירות ומגדל עיר ע"כ. ועל ברייתא זו דיוני שובך פרכינן התם עלה קמ"א דאי איתא לדר"י ב"ח דחצירו ש"א קונה לו שלא מדעתו קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ואסיקנא דאתייא אליבא דר"י אמר רב דאסור לזכות בבצים כל שלא הוגבהה האם מעליהם וכל דאיהו לא מצי זכי חצירו נמי לא זכי באופן דזה הדין דיוני שובך ויוני עליה דחייבים בשילוח הוא דוקא היכא דידעינן בודאי שלא הוגבהה האם מעליהם אפי' פעם א' דאילו הוגבהה אז חצירו של בעל הבית קנה לו של"מ וקרינן ביה מזומן ופטור וכן מתבאר מדברי רש"י ז"ל ד"ה והשתא דאמר רב יהודה וכו' וחייבת בשילוח משום ביצה אחרונה זאת שלא עמדה האם עליה משהטילתה ע"כ ועוד שם בד"ה פירי חדתי דקדק וכ' בצים שהטילה אותם האם ולא עמיה מעליהם מעולם ולא קנתה לו חצירו ע"כ מבואר בדבריו דאין חייבות אלא בדידעינן בודאי שלא עמדה האם מעליהם דאז בודאי לא קנתה לו חצירו אבל אי עמדה פעם א' או אפי' אי מספק"ל פטורות משילוח כן משמע דיוק לשונו ז"ל. וכן כ' הר"ן ז"ל פ' שילוח הקן הב"ד מרן בכ"מ ה' שחיטה פי"ג ה' י"ח ז"ל והא דיוני שובך חייבים בשילוח היינו כגון שלא הוגבהה האם מעל הבנים כלל ע"ש. וכן בבית יוסף הביא דברי הר"ן אלו ועל פיהן קבע להלכה בש"ע סי' רצ"א ס"ב ז"ל יוני שובך ועליה וצפרים שקיננו בטפיחים וכו' חייב והוא שלא הוגבהה האם מעל הבצים כלל משהטילם אבל אם הוגבהה האם מעליה' אם המקומות הללו שלו זכתה לו חצירו והו"ל מזומן ופטור עכ"ד ועי' ש"ך ס"ק ה'. מכ"ז משמע ודאי כס' רבנן קמאי ובתראי דאין לקיים מצות שילוח תוך העיר בצפרי' המקנני' בחורי הכתלים אף שהוא לצד רה"ר דהא אלו הבתים יש להם בעלים ידועים וחצירו קונה לו של"מ ולא אמרי' דחייב אלא בדידעינן בודאי שלא הוגבהה האם מעליהם והכא אימור הוגבהה וכ"ש דהסברא נותנת דבודאי הוגבהה לטרוף טרף לאכול דאטו זוודא אייתו בהדייהו וא"כ הו"ל מזומן ופטור. וע"כ גר' דיפה עשו לצאת חוץ לעיר לקיים מצות שילוח בין האילנות או בנקיקי הסלעים דאין לשם בעלים ידועים לקנות מדין חצר ולא הוי מזומן אפי' הוגבהה האם מעליהם. ושלא כדברי רבנן מציעאי ז"ל:
<b>ואשו"ר</b> ברהטים בדברי הרב שו"ג ז"ל שם שכ' ז"ל ודוקא בקירות הכותלים הנוטים לצד רה"ר שהם הפקר משום שאינו משתמר אותו הצד אבל צד העומד לתוך החצר לא משום דמי יגיד לנו שלא הוגבהה האם מעל הבצים משהטילם וכיון שהוגבהה פעם א' להביא טרף לביתה כבר זכתה לו חצירו כדלעיל וכו' כיון דצד פנים הוי חצר המשתמרת לענין מציאה כמפורש בח"מ סי' רצ"ח עכ"ד. הנה הרב ז"ל משמע ליה כטעמייהו דרבנן מציעאי שסוברים דכל אותה השקלא וטריא דגמ' בחצירו ש"א קונה לו היינו היכא דקיננו בכותלים לצד פנים ומשום דהויא חצר משתמרת לדעתו אבל צד הכותלים של רה"ר חצר שאינה משתמרת היא וכי היכי דלענין מציאה הוי הפקר ה"ן לא הוי מזומן. ולדידי מילתא דפשי' ליה להרב ז"ל מספקא לי אם יש לחלק בין שובך שהוא מצד רה"י לשובך שהוא לצד רה"ר שהרי סתמא קתני יוני שובך ויוני עליה ויוני שובך הוא מאמר כולל בין אם הוא מצד רה"י בין אם הוא מצד רה"ר וע' ביצה ד' ט' במתני' דאין מוליכין את הסולם משובך לשובך אמרו בגמ' מחלוקת ברה"ר וכו' אבל ברה"י וכו' ע"ש וא"כ כיון דסתמא קתני יוני שובך חייבי' בשילוח משמע שכולל כל צדדי הכותל. ותו ק' דאם כדבריה' דהך ברייתא דיוני שובך חייבית בשילוח איירי בשובך שהוא לצד רה"ר א"כ ק' מאי פריך הש"ס אי איתא לדר"י בר חנינא חצירו ש"א קונה לו של"מ קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ומאי קו' הא לא מחייבינן בשילוח אלא אותם שהם לצד רה"ר דהוי הפקר משום דהוי חצר שאינה משתמרת ואה"ן בשובך דלצד רה"י דהוי חצר משתמרת ודאי הוי מזומן ופטור ומאי פריך הש"ס:
<b>ואולי</b> יש לדחוק ולפרש לפי דעתם קו' הש"ס באופן זה דמקשה דמאמר יוני שובך כולל הכל בין שובך דלצד רה"י בין שובך דלצד רה"ר והשתא מקשה הש"ס אי איתא לדר"י ב"ח דחצירו ש"א קונה לו של"מ בשלמא השובך דלרה"ר ניחא ול"ק משום דהוי חצר שאינה משתמרת והוי הפקר. אך השובך דלצד רה"י ק' אמאי חייב קרי כאן מזומן. ומשני כל אותה הסוגיא עד מעשה דלוי בר סימון זיל טרוף אקן וכו' והיינו דאוקימנא בשלא הוגבהה האם מעל הבצים דאז לא קנה לו חצירו. ומעתה נמצא דכל השקו"ט דש"ס והאוקמתא הוא לשובך שלצד רה"י דעליו תפול הקושיא מההיא דריב"ח אך השובך דלצד רה"ר כדקאי קאי וכפשוטו וא"כ לאוקמתא דש"ס בשלא הוגבהה האם מעל הבנים אלא אפי' הוגבהה חייב בשילוח דאין חצירו קונה לו כיון דהוי חצר שאינה משתמרת. ובאמת לא ימלט זה מן הדוחק דהי"ל להש"ס או לפחות לרש"י והר"ן לבאר כ"ז וסתמות הש"ס והראשונים נראה דאכל גוונא דשובך מקשה ומתרץ. ואל תשיבני דמוכרח הדבר לומ' כן דאשובך דלצד רה"י פריך משום דלא אפשר דאשובך דלצד רה"ר יקשה הש"ס דהא הצד של לה"ר חצר שאינה משתמרת היא באמת ובהא לא אמר ריב"ח חצירו ש"א קונה לו של"מ. הא ל"ק דהא אסיקנא בב"מ ד' י"א ע"א דחצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו קונה לו חצירו שלא מדעתו כמו חצר המשתמרת וכן פ' הטוש"ע ח"מ סי' רס"ח ס"ג ע"ש. והאי שובך שהוא במקום גבוה בכותל לאו כרה"ר ממש הוי שאין דרך בני אדם לעלות בכתלים ואין להם דריסת הרגל שם ודמי לשדה ופרדס של יחיד שאין לו מחיצה שנקרא חצר שאינה משתמרת ע' רש"י חולין שם קל"ט ד"ה לפניך כ"ש שצריך סולם לעלות לכותל. וכיון שזה נכנס ויוצא תמיד דרך פתח חצירו הוי שובך זה שבגובה הכותל משתמר שפיר לדעתו עי' תוס' ב"מ די"א ע"ב ד"ה וכי בצד שדהו ודו"ק. וא"כ זה השובך אעפ"י שהוא לצד רה"ר כיון שהוא יוצא ונכנס לביתו דרך שם הו"ל עומד בצד שדהו וקני ליה חצירו שלא מדעתו דומיא דחצר המשתמרת וא"ש קו' הש"ס בין לשובך דלצד רה"י בין לשובך דלצד דה"ר והמסקנא דבעינן שלא הוגבהה האם מעל הבנים נמי אכולהו גווני שובך קאי:
<b>אלא</b> דמצינו פלוגתא דקמאי בדין זה דעומד בצד שדהו דהרמב"ם ז"ל סובר דבעי' עומד בצד שדהו וגם שיאמר בפי' תזכה לי חצרי ואם לא אמר לא קנה אבל דעת הרא"ש והטור והרשב"א הב"ד מרן בב"י ז"ל דאין צורך לאמירה חלא בעומד בצד שדהו סגי ופ' מרן שם ס"ג כדעת הרמב"ם ורמ"א הגיה וכ' וי"א דבעו' שדהו סגי ע"כ ובד' הרא"ש קאי גם התוס' שם בב"מ די"א ע"א ד"ה זכתה וע' בבית יוסף שהביא דברי הנמוקי יוסף בשם הר"ן שעשה פשרה בין הרמב"ם והרא"ש דבמצי' שאינה ניידא כלל סגי בעו' בצד שדהו ובצבי שבור וגוזלות שאינ' מפריחי' דעכ"פ ניידי קצת בעינן אמירה ע"ש וע' סמ"ע ס"ק ט"ו וע' מח"א ה' קנין חצר סי' ב' כ' דלדעת הרא"ש והרשב"א דסגי בעומד וא"צ אמירה קני ליה נמי שלא מדעתו דומי' דחצר המשתמרת ע"ש. ומעתה לדעת הרא"ש והרשב"א והר"ן ותוס' דסגי בעומד א"ש סוגית הש"ס דמק' אריב"ח כפשטיה דאכולהו גווני שובך פריך קרי כאן מזומן וכי קמשני בשלא הוגבהה האם מעל הבצים אכולהו קאי ואפי' אאותם שלצד רה"ר אם הוגבהה האם מעליהם אפי' רגע א' הרי נקנו הבצים לבעל החצר שלא מדעתו כיון שעומד בצד שדהו ופטור משילוח. נמצא עלה בידינו דפלוגתא זו דרבנן קמאי ובתראי עם מציעאי לענין שילוח הקן תליא בפלוגתא דאשלי רברבי קמאי דקמאי הרמב"ם והרא"ש ז"ל דלדעת הרמב"ם דלא סגי בעומד א"כ קו' הש"ס ומסקנתא כולה לשובך דלצד רה"י היא דאילו לשובך דלצד רה"ר ל"ק מידי וא"כ המסקנא נמי עלה קאי אשובך דרה"י אבל שובך דרה"ר כדקאי קאי ואפי' הוגבהה האם מעליה' חייב בשילוח והיינו כדעת רבנן מציעאי. אך לדעת הרא"ש ודעימיה דסגי בעומד ולא בעי אמירה אתי קושית הש"ס' כפשטא אכולהו גווני שובך בין דרה"י בין דרה"ר ומסקנת הש"ס נמי אכולהו קאי וגם השובך דלצד רה"ר בעינן תנאי זה שלא הוגבהה האם מעל הבנים שאם הוגבהה זכה בבנים בעל החצר אפי' של"מ ועל כן לקיים מצוה לכ"ע בלי שום חולק היו יוצאים חוץ לעיר למקום הפקר שאין שם ס' דקניית חצר כלל ושם מקיים המצוה בשופי אפילו הוגבהה האם מעל הבנים:
<b>וממקום</b> אחר נלע"ד להוכיח כן דגם בשובך דלצד רה"ר יש בהם קנין חצר ממ"ש בב"ב פ' לא יחפור ד' כ"ג ע"ב ניפול הנמצא תוך ן' אמה הרי הוא של בעל השובך חוץ מן' אמה הרי הוא של מוצאו נמצא בין שתי שובכות וכו' ובגמ' פריך לר"ח דאמר רוב וקרוב הולכין אחר הרוב מהא דחוץ לן' אמה הרי הוא של מוצאו ומשני הב"ע במדדה דכל המדדה אינה מדדה יותר מן' ופריך תו מסיפא ומשני הב"ע בשביל כרמים דאי איתא דמעלמ' אתי כיון דמידדי לא מצי אתי דכל דמדדי והדר חזי לקיניה מידדי ואי לא לא מידדי ע"כ פרש"י דע"י כרמי' נדדה חוץ לן' ובתר רובא דעלמא ליכא למיזל דכל המדדה וחזי לקיני' כשמחזי' ראשו מדד' וכו' וכן התוו דכ"ד ע"א ד"ה דכל דמדדי כ' ז"ל ועוד מדנק' שביל משמע שאלו הב' שובכין בתוך השביל והניפול כמו כן נמצא בתוך השביל דליכא למיחש שהם משובכים דעלמא כיון דלא חזי לקיניה אבל מאלו השובכים הוא דאין דבר מפסיק בינו לבין השובך ע"כ וכ"כ הרשב"א הוב"ד בא"ז דט"ז מהספר ריש ע"ב ופרקינן הב"ע בשביל ש"כ ב' שובכין אלו מכוונים כנגד השביל הא' בראש השביל לצד מזרח והב' בראש השביל לצד מערב והניפול נמצא באמצע השביל וכו' ע"כ. הנה משנה זו כולה מדין גזל היא שצריכים אנו לידע מי זוכה בזה הניפול אם המוצאו או בעל השובך הקרוב או מי שיש לו יונים מרובים וקאמר דמיירי במדדה ומסיים דכל דחזי לקיניה מדדה שלא יהיה דבר מפסיק בינו לבין הקן א"כ מוכרח הדבר שהקן הוא מונח לצד רה"ר שיוכל לראותה כשהיא מדדה שאם הוא מצד פנים הרי הכותל מפסיק בינו ובין הקן ואיך מדדה אל"ו כיון שהוא דר שם ומשתמר לדעתו זכה לו חצירו והוי שלו ויש בו משום גזל:
<b>ואע"ג</b> דהתוס' שם ד"ה וליזיל כ' ז"ל אע"ג דהשתא דמוקי לה בשביל של כרמים לא הוי דומי' דריש' דהא רישא לא מיירי בשביל של כרמים בהא לא קפיד במאי דלא הוי דומיא דרישא כיון שאין מזכיר במשנה שביל ש"כ בשום מקום עכ"ל. מ"מ בהא דוקא הוא דלא קפיד אם תהיה הרישא ברה"ר וסיפא בשביל ש"כ אבל לאוקומי רישא וסיפא בתרי גווני שובך היינו רישא בשובך דלצד רה"י וסיפ' בלצד רה"ר ודאי לא ניחא ועכ"פ צריך להיות רישא וסיפא בחדא גוונא דשובך ומדסיפא בלצד חוץ גם רישא בלצד חוץ וע' להנמק"י והרמ"ה דמוקמי כולה מתניתין בשביל בשביל כרמים דלא כהתוס' וסיים הרמ"ה וכתב ז"ל נקטינן מהא שמעתא בענין ניפול הנמצא דהיכא דאיכא רובא דעלמא כגון שנמצא בדרך הרבים בין מדדה וכו' הרי הוא של מוצאו זיל בתר רובא דעלמא ואימור מעוברי דרכים נפל ואם נמצא בשביל כרמים וכו' ע"ש כל הלשון והשתא האי שובך דאיירי ביה מתני' דהוא בשביל כרמים בודאי בשובך דלצד חוץ מיירי כדאמרי' דחזי לקיניה ודכוותא ממעט הרב ז"ל אם הוא דרך רה"ר ויהיב ט' משום דתלי' דמעוברי דרכים נפל ול"ל האי ט' תיפוק ליה דכיון דהוא לצד חוץ ברה"ר הפקר הוי ואין בו משום גזל אל"ו דגם ברה"ר לצד חוץ אית ביה משום גזל דקני ליה חצירו כאמור אלא דמט' דתלינן בעוברי דרכים הוא דהוי של מוצאו. ולכאורה היה נר' להכריע באותה הפלוג' דהרמב"ם והרא"ש דלעיל אי בעינן אמירה תזכה לי שדי או די בעומד להכריע מכאן דדי בעומד דאטו הכא בניפול דאמרינן דהוי של בעל השובך מאי פסקא דאמר בעל השובך תזכה לי שדי וחצרי ואימור לא אמר והפקר הוי אל"ו דבעומד די. אלא שאין זה מוכרח משום דקרוב אני לומר דגבי שובך כ"ע מודו דסגי בעומד בצד שדהו משום דשובכו מוכיח עליו שמתחילה כשבנה הכותל למה עשה אלו השובכין אם לא כדי שיכנסו בו גוזלות והרי גילה דעתו שרוצה לקנות והא עדיפא מהאומר כל מציאות שיבואו לשדי שיקנה דקנה דהכא מעשה מוכיח נמי איכא ובהא לכ"ע די בעומד בצד כותלו ושובכו ובודאי משתמר בזה כיון שצריך הנוטלו להביא סולם לעלות הא קחזי ליה ואינו מניחו באופן שיש פנים לומר דגבי שובך כ"ע מודו דדי בעומד וא"צ אמירה. והאי שובך דשילוח הקן מיירי בין אם עומד בכותל לצד פנים בין אם עומד לצד חוץ ובכולהו גווני בעינן שידענו בבירור שלא הוגבהה האם מעליו אבל כל שיש ס' שמא הוגבהה שעה א' תו אין חייב בשילוח דזכה לו חצירו וכדעת רבנן קמאי ובתראי ז"ל:
<b>איברא</b> דממקום אחר יש להוכיח בהיפך מכל האמור דאי' מתני' בב"מ ד' כ"ה ע"ב מצא בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בע"ה ופרש"י הרי אלו שלו דאמרי' א' מבני רה"ר נתנו שם ושכח וכו' וז"ל הרמב"ם פי"ו דגזילה המוצא מטמון בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של עכו"ם קדמונים הם וכו' והואיל וחצירו של אדם קונה לו של"מ כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון מפני שאינו ידוע לו ולא לאחרים וכו', ק"ו למטמון וכו' לפיכך הוא של מוצאו ע"כ והראב"ד השיגו וכ' הט' לפי שהיא חצר שאינה משתמרת וצריך שיהא בעליו בצידו ויאמר תזכה לי ע"כ. ועוד כ' הרמב"ם בה' י"א ז"ל נר' לי שאין הדברים אמורים אלא כשטען בעה"ב שהמטמון שלו וכו' וכ' הה"מ ט' נכון הוא דכי אמרי' הרי הן של בע"ה לאו משום דתקנה לו חצירו הוא דא"כ אפי' מחציו ולחוץ וכו' וטעמא שאינו קונה לפי שהחור הזה הפתוח לרה"ר חצר שאינה משתמרת היא וכי אמר הרי אלו של בע"ה דאיהו אצנעינהו וכיון שהוא מודה דלאו דידיה הודאת בעל דין כק' עדים דמי וכן מוכיח מן הסוגיא שם שאין כותלו זוכה לו כלל עכ"ד מתבאר מזה דכותל חצר החורין שלצד רה"ר הוי חצר שאינה משתמרת ואין זוכה בעל החצר במה שבחורין מט' חצר משום דהפקר הוו דיד כל אדם שברה"ר ממשמשת בהם. ודין זה הוא ה' פסוקה מכל הפוסקים ובטוש"ע סי' ר"ס ע"ש. וגדולה מזו מצינו שם בפ' אל"מ ופסק הטוש"ע שם ס"ה המוצא מעות בחנות בין תיבה לחנוני של חנוני על התיבה ואצ"ל מן התיבה ולחוץ של מוצאם מצא מעות בחנות השולחני וכו' מצאו על הכסא לפני השולחני הרי אלו של מוצאם והט' כ' הרא"ש ונ"י בשם הרשב"א והר"ן הב"ד הש"ך שם ס"ק י"ח דחצירו לא קנה משום דלא סמכא דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים ואפי' איתיה בחנות ולא מהני עומד בצד חצירו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויים שם ל"ק ליה חצירו ע"כ. וע' שם גם בשם ראב"ן ז"ל דאפי' תוך הבתים אם רבים מצויים ל"ק לו חצירו ע"ש. מכ"ז מתבאר היפך מכל מה שהעלינו:
<b>ואמנם</b> יש לדחות לההיא דלפני חנוני ושולחני י"ל דהתוס' שם דכ"ו ע"א ד"ה דשתיך כ' טעם אחר לפי שהוא אבוד מכל אדם ומשום דמעות קטנים הם ע"ש וע' בפלפלא חריפתא שם אות מ"ח כ' ז"ל וגם ט' שני שכ' רבינו לעיל גבי מצא בגל שייך נמי הכא דהא באיסור אתא לידיה דהא לא מתיאש מיד עד דאמר קמייהו ע"כ. וע' בא"ז לב"מ ד' ס"ג מהספר ע"ד ד"ה מתני' הובאו ב' תירוצי הרא"ש אלו בשם הרשב"א ע"ש. הנה הנפקותא בין טעמים אלו היא מבוארת דלט' התוס' ולאידך ט' דהרא"ש גבי שובך לא מיאש וזכה לו חצירו ותו דהא סיים הרא"ש אבל הכא כיון דלא ידע ולא מצי לשומרו משמע דתרתי בעי' דלא ידע ולא מצי לשומרו והכא כבר ידע שקיננו האפרוחי' בכותלים של חצירו. ואבע"א גם מצי לשומרו איכא כיון דצריך סולם להורידם הא קחזי ליה ומעכב על ידן ואינו דומה למעות בחנות כי בנקל יכול המוצאן ליטלן ובעל החנות לא חזי ליה כי הוא טרוד בעסקו. ולההיא דמצא בגל נמי יש לדחות ע"ד ט' האחרון הנ"ל דהא דכותל חדש דלצד רה"ר אינו משתמר אולי אינו אלא בחורין הנמוכי' דיד כל אדם ממשמשת בו אבל בשובך דהוי למעלה בכותל דאין יד כל אדם משגת שם וצריך סולם להורידו אפשר דגם מטמון דשם לא הוי של מוצאו אם ידע שישנו שם דמצי עכ"פ לשומרו דהרי עומד בצד כותלו ונכנס ויוצא ועוד יש לדחות דהך ט' דהרמב"ם והראב"ד והה"מ אינו מוסכם והרבה מן הראשונים ז"ל חולקים ע"ז. הנה התוס' שם בד"ה דשתיך כ' ז"ל וא"ת וליקני ליה חצירו וי"ל דאין חצר קונה לו בדבר שיוכל להיות שלא ימצא לעולם וכו' וכן מוכח לקמן גבי חנוני ושולחני וכו' גם הרא"ש כ' ס' זה וכ' עוד ט' אחרינא דבאיסו' אתא לידיה הואיל ואילו בא לידו קודם יאוש לא קנה חצירו נמי לא קנה ע"כ אעג"ב דהתוס' והרא"ש כ' זה ארישא דמצא בגל וכותל ישן לא אסיפא דמחציו ולחוץ שלו מ"מ בהני ט' מתרצא שפיר סיפ' וכן מצאתי בהדיא להרשב"א הוב"ד בא"ז דב"מ דף ס"א ריש ע"ד מהספר שכ' ז"ל מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו פי' בתוס' וכו' וא"ת מחציו ולחוץ תקני ליה חצירו לבע"ה כבר כ' למעלה דחצירו כידו והרי זה כאילו הופקר בידו ושכחוהו הבעלים ונתיאשו דלא קנה א"נ כל שפתוח לחוץ אינו משתמר וחצירו שאינה משתמרת אינו קונה לו ע"כ וע' גם בשה"ג סביב הרי"ף כ' ג' תירוצים ובמרדכי פ' א"מ אות רנ"ח ורנ"ט ור"ס שם אי' ג' תירוצים הא' משם ר"ת דט' דמטמון משום דלא כיון לזכות ולא אמרינן חצירו קונה לו אלא במכוין לזכות ושכ"כ ריב"ן ובשם רבינו ברוך ט' אחר דלא אמרי' חצירו ש"א קונה אלא גבי הפקר לא באבידה ע"ש. ובשם רבינו אביגדור כהן כ' שלא אמרו חצירו ש"א קונה לו אלא בדברים המצוים ורגילים כגון צבאים וגוזלות אבל בדברים שאינם מצוים כגון מעות ושאר מטלטלין לא זכתה לו שדהו ועוד ראיה וכו' אלא ש"מ דאין חצירו קונה לו אלא דבר הפקר דומיא דצבי וגוזלות וכו' ותו אמרינן פ' א"מ מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו ואמאי נהי דודאי א' מבני רה"ר הניחם שם ולא בע"ה מ"מ תקני לו חצירו אלא ש"מ כדפרישית וכ"פ ר"ת אהא דתנן מצא בגל וכו' הרי אלו שלו מפני שיכול לומר של אמוריים הם והיק' דתקני ליה חצירו ותי' דדבר שאינו יכול למצוא ל"ק ליה חצירו וכו' וכן כ' ראבי"ה עכ"ד. עיניך לנוכח יביטו דלפום כל הני תירוצי דאתמרו בשם הראשונים ז"ל הנז' אין אנו צריכים לט' של הרמב"ם והראב"ד והה"מ ז"ל דחורי הכותל שלצד רה"ר הם הפקר ולא קנתה לו חצירו ובהדיא כ' רבינו אביגדור דגם צד דכותל שלצד רה"ר הוה קני מדין חצר לולי הט' שכ' דלא קני אלא דבר ההוה ורגיל וכבר הה"מ ז"ל על ט' של הרמב"ם ז"ל סיים וכתב שיש מן הראשונים נותנים ט' אחר. ועיין בפרישה ודריש' בסי' ר"ם שם אסף כעמיר גרנה כל הטעמים האמורים מפי כל הראשונים ז"ל ושקו"ט טובא מאי בינייהו ע"ש. ובמח"א ה' קנין חצר סי' ז' ובה' קנין משיכה סי' ה'. באופן דלקענ"ד יש נפק"מ בין ט' של הרמב"ם והראב"ד לט' של כל הראשו' הנז"ל דלדעת כל הראשונים גם בחורין דכותל דלצד רה"ר יש בהם דין קניית חצר דהוי עומד בצד שדהו וכדעת האומרים דסגי בעומד ולא בעינן אמירה. כ"ש דטוב' יש לצדד כאשר כתבתי דגבי שובך כ"ע מודו דלא בעי' אמי' דשובכו מוכיח עליו סו"ד אין הדבר יוצא מידי מחלוקת:
<b>ודע</b> דמעולם הוק' לי בענין זה כי לא ראיתי להרי"ף והרא"ש בפ' שילוח הקן שפסקו להך אוקמתא דאם הוגבהה האם מעליהם שעה א' שפטו' משילוח וגם עובד' דלוי בר סימון וסוגיא זו כדמותה נשנית גם בפ' השואל דק"ב וצ"ע מה ט' השמיטוה מהל'. והר"ן ובעל מעדני יו"ט העתיקו על דברי הרי"ף והרא"ש שהביאו הברייתא כצורתה דיוני שובך ויוני עליה חייבים בשילוח כתבו הם מסקנת הגמ' ע"ש אבל מדהשמיטוה הרי"ף והרא"ש יקל דס"ל דלאו הלכה היא אלא בכל גוונא חייבים בשילוח ואפילו הוגבהה האם מעליה' וצריך לדעת מאי טעמייהו. גם לענין דיני ממונות הרמב"ם פכ"ג דמכירה ה' יו"ד פ' הך עובדא דלוי בר סימון דכדי להקנות האפרוחין צריך שיטרוף אקן כדי שיוגבהה האם ויזכה לו חצירו בבצים והרי"ף והרא"ש השמיטו גם זה כאן ושם בפ' השואל הלא דבר הוא וצריך לתת לב עליה. ומה שנלע"ד הקצרה בזה הוא כאשר נעמוד תחי' על שורש הדין דקנין חצר דקונה שלא מדעת אי הוי דאורייתא או דרבנן והנה חפשתי ומצאתי דבר זה תליא באשלי רברבי בפלוגתא דהראשונים ז"ל בב"מ די"א ע"ב דעל מתני' ראה אותן רצין אחר מציאה מסיק והוא שעומד בצד שדהו ופריך ותקני ליה שדהו דאמר ריב"ח חצירו ש"א קונה לו של"מ ומשני ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת בעינן עומד בצד שדהו וכו' וכן אמר עולא והוא שעומד בצד שדהו איתיביה מעשה בר"ג וכו' עישור שאני עתיד למוד וכו' וכי ר"י ור"ע בצד שדהו היו יושבים וע"ז תי' ההוא מרבנן ר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להם וכו' ור"פ תירץ דעת אחרת מקנה שאני ופריך ליה רב שימי הרי גט דדעת אחרת מקנה ובעינן עומד בצד ביתה ובצד חצירה פי' ואפי' בחצר המשתמרת אלא אמר רב אשי חצר אתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לאדם שלא בפניו ע"כ רש"י ז"ל האריך ותוכן דבריו ז"ל הוא זה כי קנין החצר מורכב אתרי רכשי מדין יד ומדין שלי היכא דשייך מדין יד ולא מדין שליחו' קונה מדין יד והיכא דשייך דין שליחות קונה מדין שליחות וההפרש הוא דהיכא דשייך מדין יד אינו קונה אלא דומי' דיד בסמוך אבל מדין שליחות קונה אפי' ברחוק שכן השליח מתרחק ועושה שליחות המשלח. ומשו"ה משתנים הדינים גבי מתנה דזכות הוא לו הוי חצר מדין שליח וקונה אפי' אינו עומד בצד שדהו ואפי' בחצר שאינה משתמרת והט' נמי משום דאיכא דעת אחרת מקנה גבי גט דחוב הוא לה לא שייך תורת שליחות שאין אדם עושה שליח לחובתו א"כ קנין החצר כיון שאינו משום שליחו' הוי מדין יד משו"ה בעינן דומיא דיד בסמוכה וצריך שתהי' עומד' בצד ביתה או בצד חצירה ואפי' בחצר המשתמרת. אבל גבי מציאה הוא ממוצע בין מתנה ובין גט דבחצר המשת' קונה מדין שליחות ובחצר שאינה משתמרת קונה מדין יד ובעינן עומד בצד שדהו זהו תוכן דבריו ז"ל:
<b>וגדולי</b> הראשונים ז"ל נתחבטו בדברי רש"י אלו ותמהו עליו דכיון דבמציאה ליכא דעת אחרת היה ראוי שלא יקנה מדין שליחות כלל ואפי' בחצר המשתמרת היה צריך שיהיה עומד בצד שדהו דומיא דגט וע"ז נאמרו הרבה תי' לישב שי' רש"י והרא"ש שם כ' דחצר דמציאה מט' שליחות הוא כיון דזכות הוא לו ומשום הכי קונה במשתמרת אבל בשאינה משתמרת אינו קונה משום דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאין משתמרין בידו ואז הוי מדין יד ובעינן עומד בצד שדהו אבל במחל אף בחצר שאינה משתמרת קנה משום דמשתמרת היא לדעת הנותן ע"ש. והנמק"י בשם הר"ן כ' דחצר דמציאה הוי מט' יד ואפי' אינה סמוכה הוי כיד אריכתא והט' כי כל הבא לאדם בידו וניחא ליה דלקני מניחו בחצר המשתמ' מה שאין כן בגט דחוב הוא לה חצר המשתמרת אינה כידה דמה שהוא חוב לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבא מוציאו ממנו עכ"ד ובאסיפת זקנים לשם ד' ל"ג מן הספר ע"א הביא בשם רבינו פרץ שהק' על רש"י וישב דבריו קרוב לדברי הרא"ש הנ"ל ע"ש ושם בע"ב בשם גליון תוס' שאנץ כן ע"ש ושם בשם הריטב"א הק' כמה קושיות על פרש"י וחלק עליו וכ' הלכך הכא הכי פירושו האי חצר אתרבי משום ידה בגט דלא שייך בה שלי' ומש"ה אפי' בחצר המשתמר' בעי' עומדת בצד ביתה דומיא דידה בסמוך וכו' ומיהו במידי דהוי זכות כמציאה ומתנה דדמו לשלי' לא גרע חצר משלי' וכי היכי דהתם בשליחות כיון דמשתמר לדעת הבעלים לא בעינן שיהא שם משלח וזוכה לו שלא בפניו אף בחצר כן לענין מתנה ומציאה ומיהו לא אפשר לומר כן בחצר שאינה משתמרת דאף שליחות משתמרת היא ולהכי כי הויא חצר שאינה משתמר' בעינן עומד בצד ביתו וכו' וההיא דר"ג לא תקשי דהתם מטלטלי אגמ"ק הקנה להם וכדאסיקנא בקידושין ולא חשש רב אשי בכאן לתרץ דברי ר"פ בדר"ג אלא לתרץ ולא תקשי מגט למתנה ומציאה מדעולא אדעולא וכו' ולענין פסק וכו' עסוה"ד. הנה מכל דברי הראשונים ז"ל הנז' הראשון אדם רש"י ז"ל ואחריו רבינו פרץ והתוס' וגליון תוספות והרא"ש שהסכימו על פי' רש"י גם הראב"ד שהובא שם סמוך גם הריצב"ש שהובא שם בד' ל"ד ע"א שישב פרש"י והסכים לדבריו מדברי כולם למדנו שדין קניית החצר לאדם של"מ הוא מדין שליחות והוי דאורייתא כי היד והשליחות דאורייתא הם ואף הריטב"א שחלק על פרש"י היינו משום דסובר דמציאה ומתנה שוים ובשניהם אינו קונה אלא מדין שליחות ומשו"ה בתרוייהו בעינן משתמרת ובאינה משתמרת דלא דמי לשלי' אז קונה מדין יד ובעינן עומד בצד שדהו בשניהם דומיא דיד בסמוך (זו היא שי' הרי"ף והרמב"ם כמו שיבא לקמן). נקוט מיהא דין קניית החצר הוי דאורייתא מדין שליחות. וכ"כ הרשב"א הב"ד הה"מ ז"ל פי"ז דגזילה ה"ח וז"ל חצירו ש"א קונה לו וכו' במד"א במשתמרת וכו' אבל הרשב"א חולק ואומר דכי קתני מתני' ואמר זכתה לי שדי לאו דוקא דה"ה לא אמר כיון דעומד בצד שדהו וראיתו כיון דד' אמות דרבנן קונות אפי' לא אמר כ"ש חצירו דאורייתא וכו' עכ"ד:
<b>אמנם</b> הר"ן ז"ל הוב"ד בא"ז לשם ע"ד אחר דברי הראב"ד הנז' וז"ל כ' הר"ן האי חצר אתרבאי וכו' פרש"י דרב אשי אפירוקיה דר"פ קאי וכו' ורבים הקשו א"כ אפי' במציאה דליכא דעת אחרת מקנה תקנה שדה שאינה משתמרת אפי' אינו עומד בצידה מט' שליחות דזכין לאדם של"ב ולי נר' דאינה קושיא כלל וכו' עד וט' דמילתא לפי שאי אפשר לזכות מתורת שליחות אלא א"כ נעשה שלוחו של בעל הממון וכו' וכי תימא א כ אפילו משתמרת כל שאינו עומד בה למה הוא קונה דהא לאו יד הוא וכדאמרינן גבי גט ולאו שליחות הוא שאין כאן בעל הממון איכא למימר דכל שהיא משתמרת למה שזכות הוא לו כידו דמי שאף מה שבא לידו כי ניחא ליה דלקני בחצר המשתמרת הוא נותנו ויד אריכתא היא משא כ לענין גטין דכיון דלא ניחא ליה דתקנה חצר המשתמרת אינה כידה שמה שהוא חובה לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבא מוציאו ממנה (ע"כ העתיק הנ"י בשם הר"ן) ואם תרצה תפרש דחצר המשתמרת שהוא קינה במצי' תקנת חכמים היא כי היכי דתקון לה ד' אמות וכ"ש זו שהיא כידה ממש כן נ"ל נמצא פסקן של דברים וכו' עד וכן דעת ר"י אלברצלוני דקי"ל כר"פ ורב אשי נמי מתרץ אליביה. אבל הרי"ף השמיט פירוקיה דר"פ או ס"ל דעת אחרת מקנה אותו שאני לגבי חצר שאינה משתמרת וכו' וכן כ' הרמב"ם. ועובדא דר"ג לא ק' דנקטיה כפירוקי' דההוא מרבנן. ולפי"ז נ"ל דרב אשי לאו לפריקי בלחוד אליבא דר"פ אתא אלא כי היכי דלא תקשי לדידן גט דאפי' במשתמרת בעינן עומד בצד ביתה ופריק רב אשי וכו' כלו' נקיט לה סתמא לר"פ כדאית ליה אפי' אינה משתמרת ולדידן דוקא במשתמרת משום דס"ל דאינה משתמרת לא דמיא לשלי' וכו' אבל משתמרת כשלוחו הוא וזכי במתנה מדין שליח ובמציאה לר"פ מאותן טעמים שכתבנו למעלה ולדידן מתקנת חכמים שמשום יד א"א כיון שבמתנה אינה קונה אלא מתורת שליחות כן נ"ל לפי דרכן של הרי"ף והרמב"ם עכ"ל (מרן ז"ל בכ"מ פ"ד דזכיה ה' ט' העתיק סיום דברי הר"ן אלו ממקום שסיים הנמק"י עד סוה"ד והביאם גם ביתה יוסף סי' רמ"ג והש"ך שם ס"ק יו"ד ראה דברי הנמק"י בשם הר"ן ודברי הר' ב"י בשם הר"ן וכתב שהם דברים סותרים וזה גרם לו שלא ראה כל משך לשון הר"ן המודפס בא"ז כאשר הוא לפנינו ואין כאן שום סתירה ודו"ק):
<b>והנה</b> סיום דברי הר"ן אלו שכ' לר"פ מאותן טעמים שכתבנו ולדידן מתקנת חכמים שמשום יד א"א וכו' צריכים ביאור ולקענ"ד כונת הרב ז"ל הוא כן תחילה כתב לישב שי' רש"י ב' דברים הא' הוא דחצר דמציאה א"א בשום פנים מט' שלי' כיון דאין כאן דעת בעל הממון ומשו"ה א"ש דבאינה משתמרת אינו קונה ומה שקונה במשתמר' היינו מדין יד ומשום דהוי יד אריכתא או דקניית חצר במציאה אינו אלא תקנת חכמים ואח"כ כתב שיטת הרי"ף והרמב"ם דמציאה ומתנה שוים ובשניהם אינו קונה אלא במשתמרת ובאינה משתמרת אינו קונה כלל וכ' עוד דלרש"י תירוץ רב אשי אתי על תירוץ ר"פ שאמר דעת אחרת מקנה שאני ור"ל דבמתנה גם בחצר שאינה משתמר' קני אפי' אינו עומד בצד שדהו כעובדא דר"ג ועל תי' אקשינן מגט ועלה משני רב אשי דחצר מט' יד ולא גרע משליחות אבל לשי' הרי"ף והרמב"ם רב אשי לאו לפרוקי בלחוד אליב' דר"פ אתא אלא כי היכי דלא תקשי לדידן גט וכו' ותי' רב אשי הוי סתמא לר"פ כדאית ליה וכו' והשתא אומ' הר' דלשי' רש"י יש לישבה לפי ב' הפירושים שכ' לעיל שיהיה חצר דמציאה או מדין יד או מתקנת חכמים אבל לשיטת הרי"ף וכרמב"ם לא יתכן להיות חצר דמציאה אלא מטעם תקנת חכמים דוקא ולא מט' יד. וזה מוכרח שהרי רב אשי ביאר בדבריו הב' חלוקות חצר משום יד אתרבאי ולא גרע משליחות גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם של"ב גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לאדם של"ב ור"ל דבגט הוי חצר מט' יד ואין קונה אלא בסמוך ואפי' במשתמרת דומי' דיד בסמוך ומתנה הוי חצר מט' שליחות וקונ' אף באינה משתמרת ואפי' אינו בצד חצירו מט' שלי' שמתרחק השליח מן המשלח ובהכי נתישב תי' של ר"פ דדעת אחרת מקנה אותו שאני אלא דנשאר לנו להבין לפי"ז חצר דמצי' מאיזה ט' הוא דקונה הלא מדין שליחות א"א כיון דאין כאן דעת בעל הממון ומשו"ה א"ש דבאינה משתמרת לא קנה אך צרי' לדעת במשתמרת אמאי קנה כיון דל"ד לשליחות לזה אמר דיתישב זה בב' פנים או שנאמר דמשום יד הוא דהוי יד אריכתא או שנאמר דתקנתא דרבנן כ"ז ניחא לשי' רש"י
<b>אכן</b> לשי' הרי"ף והרמב"ם שהם סוברים דרב אשי לאו אתירוצא דר"פ בלחוד אתא דבלאו הכי ל"ק מההיא עובדא דר"ג דמטלטלי אגמ"ק הקנה להם וכתירוצא דההוא מרבנן אלא שרב אשי הוקשה לו ההיא דגט דאמאי בעינן אפי' בחצר המשתמרת ועומדת בצד ביתה ואילו במציאה ומתנה במשתמרת לא בעינן עומד בצד ביתה וכדתנן במתני' ראה אותן רצין וכו' ואוקימנא בחצר שאינה משתמרת ודברי ריב"ח דאמר חצירו ש"א קונה לו של"מ במשתמרת וא"כ ק' גט אמציאה וע"ז מתרץ רב אשי דגבי גט חצר אין קונה אלא מדין יד משום דהוי חוב ובעינן סמוך ומאי דמסיים רב אשי גבי מתנה דזכות הוא זה עולה לשניהם לר"פ כדאית ליה דבמתנה קנה גם באין משתמרת היינו משום דלא גרע משליחות ולרב אשי דגם במתנה הוי כמו מציא' ואינו קונה אלא במשתמרת הי"ט משום דהוי מדין שלי'. וצ"ל דמ"ש גבי מתנה וכו' ר"ל דבמתנה ודאי קונה חצר המשתמרת בק"ו ממציאה לפי שלרב אשי אין שום הוכחה מההוא עובדא דר"ג דההיא קנין אגב הוי וא"כ ק' היכן הוזכר דבמתנה קני עד שיקשה לו ויתרץ גבי מתנה וכו' אל"ו דקושיתו היא ממציאה דמתני' ומתנה אתיא במכ"ש והיינו דהוה ק' ליה מ"ש גט ממציאה ומתנה וכולה במשתמ' דאילו באינה משתמרת גם במתנה לא קנה. וע"ז תי' דחצר פעם קונה מדין יד ופעם מדין שליחות גבי גט משום דהוי חוב הוי מט' יד גבי מתנה ומציאה דהוי זכות הוי מט' שליחות ומשו"ה קנה במשתמרת דוקא. והשתא אומר הרב דלדברי הרי"ף והרמב"ם מוכרח הדבר לומר דלרב אשי חצר דמציאה הוא תקנתא דרבנן משום דבמתנה קאמר בהדיא רב אשי דזכות הוא לו ולא גרע מדין שלי' במשתמ' וא"כ איך נוכל לומר במצי' דהוי משום יד דהא לענין מתנה אמר דלא גרע ואי שייך לומר יד אריכתא לא היה צריך לו' משום שלי' והוה מצי לאוקומי כולהו משום יד אל"ו דלא ס"ל יד אריכתא וחצר דמתנה לא אתי משום יד אלא משלי' א"כ במצי' משום יד א"א דלא ס"ל יד אריכת' ומשום שלי' נמי א"א כיון דאין כאן דעת בעל הממון מוכרח הדבר לומר דוקא דבמצי' הוי תקנתא דרבנן. ואעפ"י שמתנה אינה מפורשת שקונה החצר ומק"ו דמצי' אייתינן לה מ"מ במתנה א"א לומר דתקנתא דרבנן היא שלא מצינו תקנת רבנן במתנה אלא במתנה ודאי קונה מדאורייתא מדין שלי' ומשום דשייך בה שליחות דיש כאן דעת בעל הממון. אבל במציאה דלא שייך שליחות ומשום דאין כאן דעת בעל הממון הוי תקנתא דרבנן. וזהו שכ' לר"פ מאותן הטעמי' שכתבנו לעיל ר"ל או מט' יד או מט' תקנתא דרבנן ולדידן ר"ל לדעת הרי"ף והרמב"ם מט' תקנת חכמים דמשום יד א"א. כיון שבמתנה אינו קונה אלא מתורת שלי'. או יהי' פי' ולדידן וכו' כאילו רב אשי אומר כן דהאי תי' דקאמינא עולה לר"פ אפי' באינה משתמרת ולדידן דלא ס"ל כר"פ במתנה עולה תי' זה למשתמרת וב' הפירושים עולי' בקנה א'. ותוכיות הדבר הוא כי לר"פ והיא בעצמה שי' רב אשי לרש"י מ"ש דבמתנה הוי חצר משום שלי' היינו חצר שאינה משתמרת אבל חצר המשתמרת בין דמציאה בין דמתנה אין צורך לשלי' דשפיר הוי יד אריכתא. אכן לשי' הרי"ף והרמב"ם לרב אשי מ"ש דבמתנה הוי חצר מט' שלי' היינו חצר המשתמרת וכיון דחצר דמתנה הוי מט' שליחות והא לא מצית אמרת בחצר דמציאה דליכא דעת בעל הממון ומשום יד לא מצית אמרת דלית ליה לר"א יד אריכתא אל"ו מוכרח לדעתם דחצר דמציאה תקנתא דרבנן היא. זה ברור ונכון בכונתו ז"ל:
<b>ועלה</b> מן האר"ש דדין חצר במציאה והפקר בפלוגתא מתנייא דלדעת רש"י וכל אינך רבוואתא שזכרנו הוי דאורייתא מדין שליחות. ולדעת הר"ן לדעת הרי"ף והרמב"ם בודאי לא הוי דאורייתא אלא תקנתא דרבנן דומי' דד' אמות דקונות מתקנתא דרבנן כמ"ש בגמר' להדיא ולדעת רש"י לפי דעתו הדבר שקול אפ"ל דהוי דאורייתא ואפ"ל דהוי דרבנן ומ"מ נר' שהכרח זה של הר"ן בדעת הרי"ף והרמב"ם אינו מוכרח כ"כ דכל חיליה הוא משום דלא אשכח ליתובי דחצר דמציאה ליהוי מדין שליחו' משום דאין כאן דעת בעל הממון ומשום דק"ל דלפ"ז היה צריך שגם במשתמרת לא יקנה הוכרח לומר דמשתמרת מדין יד הוא ולא מדין שליחות. אך לפי תי' הרא"ש ויתר הראשו' שזכרנו דגם חצר דמציאה מט' שלי' הוא והט' דלא קנה באינה משתמרת הוא משום דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד מי שאינו יכול לשומרם וא"כ נוכל לומר בפשי' כן גם בדעת הרמב"ם דמציאה ומתנה שוים והחצר מדין שליחות הוא ומשתמרת דוקא ואין צורך לדחוק ולומר דחצר דמציאה הוא דרבנן אלא מתנה ומציאה שוין והכי עדיף שלא תחלוק ביניהם. וזה מבואר בדברי הריטב"א שהבאנו לעיל דקאי ממש בשי' הרי"ף והרמב"ם דמתנה ומציאה שוין ובשניהם אינו קונה אלא במשתמרת ואפ"ה כ' דחצר דשניהם מט' שלי' וט' כדכתב הרא"ש ולא הוזקק לומר שהוא מדרבנן וזה ברור נמצא מעתה שגם בדעת הרי"ף והרמב"ם יש מחלוקת דלהר"ן דעתם דקנין חצר דמציאה הוא דרבנן ולדעת הריטב"א גם להרי"ף והרמב"ם הוי דאורייתא וכ"ז ברור:
<b>ומסתכל</b> הוית לרבינו הגדול מרן מהריט"א בספר קה"י באות חצר ד' מ"ה ע"ד שנסתפק בזה והביא כמה ראיות להוכיח דחצר דמציאה הוי דאוריי' ויש להשיב על דבריו כמו שיבא לקמן בע"ה ותמהני טוב' על גודל חכמתו ובקיאותו בדברי הראשונים ז"ל איך העלים עיני קדושתו מתורתן של ראשונים אלו שזכרתי והם בעיקר הסוגיא ולא היה צריך להביא עצות מרחוק כי המחלוקת של הראשונים ז"ל מבואר כאן. ושו"ר לו ז"ל שם ע"ד שהביא דברי הר"ן אלו מה שהביא בשמו הנמק"י ומה שהובא בא"ז יותר בארוכה. אבל דבריו שם ביותר מתמיהים שהק' לדעת הרי"ף איך מצאנו ידינו ורגלינו זכיית חצר במציאה והפקר כיון דחצר דגברא מדין שליחות עכ"ד. והם דברים תמוהים דבהדיא סיים הר"ן וכ' לדעת הרי"ף והרמב"ם דזכיית חצר במציאה והפקר אינו אלא מתקנת חכמים. ואם סמך הרב ז"ל על ההיא דקטן וקטנה פלוג' דר"י ור"ל אי ילפינן קטן מקטנה ושם אמרו בש"ס בהדיא ילפינן מציאה מגט ומשמע ליה להרב דמהתם מוכח דחצר מדין שליחות מדאורייתא א"כ הי"ל להקשות על דברי הר"ן מזה לא לשתוק. אבל בלא"ה מההיא ליכא למשמע מינה דבהדיא כ' התוס' שם ד"ה ילפינן דמדרבנן הוא ע"ש. באופן שכל דברי הרב ז"ל בזה מתמיהין אולי הרב ז"ל הבין כונה אחרת בדברי הר"ן הנז' אבל לדעתי הקצרה מה שפרשתי בדברי הר"ן הוא אמת ונכון. והנה מוה"ר ז"ל שם אייתי ראיה דקנין חצר הוי דאורייתא ממ"ש הרמב"ם פי"ז דגזילה חצירו של אדם קונה לו של"מ ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר וכו' וכן ד' אמות של אדם קונות לו וכו' חכמים תקנו דבר זה כדי שלא יריבו וכו' ומדכתב גבי ד' אמות שהוא דרבנן ש"מ חצר דאוריי' הוא עכ"ד. ואחרי המחי"ר מקדושת עצמותיו אין זה הכרח גמור כי בד' אמות שבא הדבר מפורש בגמ' שהוא תקנ' חכמי' הזכירו בהדיא אבל בחצר שלא הוזכר בש"ס אם הוא דאוריי' או דרבנן כתב סתם ולא גילה אטו בכל הדברים שהם דרבנן דרכו של הרמב"ם לפרש שזה דרבנן כותב כדברי הש"ס סתם וכל א' יפרש מה שירצה וא"כ אין מדברי הרמב"ם שום הכרח והרי דברי הר"ן שזכרנו הויין תיובתי' שהכריח בדעת הרמב"ם והרי"ף שאינו אלא מדרבנן:
<b>עוד</b> הביא מוה"ר ז"ל ראיה מסוגיין דפ' שילוח הקן ודפ' השואל דפריך לריב"ח דאמר חצירו ש"א קונה לו של"מ מברייתא דיוני שובך ויוני עליה חייבים בשילוח ואי איתא לדריב"ח קרי כאן כי יקרא פרט למזומן ואם איתא דהוי מדרבנן לא קרינן ביה פרט למזומן דמדאוריית' לא הוי מזומן ולמאן דאמר דקנין דרבנן אינו מעל' ומוריד לדאורייתא כמו שהוא ס' הרמב"ם וכתבתי לעיל בערך אפוטרופוס וכו' ה"נ כיון דמה"ת לא זכה לא הוי מזומן וחייב בשילוח והתוס' שם בד"ה לא צריכא כ' דאי שלחה חייב בעל השובך מדאורייתא עכ"ד. ואני עבדו תמהתי על ראיה זו דהא עדיפא מינה יש להקשות במסקנ' הש"ס דאמר והשתא דאמר רב יהודה אמר רב אסור לזכות בבצים כ"ז שהאם רובצת עליהם אפי' תימא דנפלה לחצירו כל היכא דאיהו מצי לזכות חצירו נמי זכי כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצירו נמי לא זכי ע"כ והשתא תקשי הלא הך מלתא דאסור לזכות בבצים קודם שהוגבהה האם מעליהם מדרבנן היא וכ"כ הרמב"ם להדיא פכ"ג דמכירה הלכה יו"ד הבצים והאפרוחין שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כ"ז שלא פרחו ודבר זה גזירת חכמים הוא משום לא תקח האם וכו' לפיכך הרוצה להקנות אפרוחים וכו' מטפח על השובך ע"כ. והשתא תק' איך חייבות בשילו' הלא מן התו' זכה לו חצירו ומזומן הוי ומה שאסור לזכות בבצים כל זמן שלא הוגבהה אונו אלא מדרבנן ואיך נאמר כל היכ' דאיהו לא מצי זכי חצירו נמי לא זכי הא מדאורייתא איהו מצי זכי ולדעתו ז"ל שהרמב"ם הוא מכת הסוברים דקנין דרבנן לא מהני לאורייתא איך הוא פ' בה' שחיט' להך אוקמתא דכל שלא הוגבהה האם מעליהם חייב בשילוח והלא מאי דאיהו לא מצי זכי לדעתו אינו אלא מדרבנן ול"מ לדאורייתא מיהו לזה נוכל לומר דלא תקשי להרב ז"ל דבמסקנ' הואיל ואיסורא איכא בדבר אעפ"י שהוא איסו' דרבנן אנן סהדי דלא ניחא ליה דלקני והו"ל כמפרש ואומר אין רצוני שיקנה לי חצרי דאז נר' ודאי דלא קנה לו חצירו. א"נ י"ל דהכא אפשר לקיים ב' תקנתא דרבנן ודינא דאורייתא ודוק בדברי הרב שרשי הים ד' קס"ג דיש ע"א ובדברי הרב מהרי"ע ז"ל בעפר"ד אות ת"י ותי"א. (אלא דהא גופא מבעייא לי אי מהני מה שאומר אין רצוני שתקנה לי חצרי שהרי מהך סוגיא דב"מ די"א דאייתינן לעיל תי' דרב אשי גבי גט דחוב הוא לה קונה מדין יד משמע דיד קונה אפי' בע"כ וע' בדברי רש"י שם ד"ה אלא אמר ר"א. אך מדברי הר"י ן' פלת שהשיב על דברי הרשב"א דלא מקרי לאו הניתק לעשה משום שיכול ליטלה ע"מ שלא לזכות בה נראה דאין ידו קונה לו בע"כ וצריך להתבונן בזה אכ"מ ולקמן בסוף הפסק נדבר מזה).
<b>ומיהו</b> לראית הרב ז"ל יש לדחות דאע"ג דקנין חצר הוא מדרבנן כיון דכבר תקנו רבנן שהחצר קונה הרי כל ישר' פורשין מקן זה שעומד בחצר כדי שלא לעבור אאיסו' דרבנן וממילא הוי מזומן כיון שאין שום אדם נוגע בו בודאי הוא יקחנו ולא אחר ושפיר קרינן ביה מזומן ודמי למ"ש בב"מ ד' ק"ב ע"א כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מבדל בדילי אינשי מיניה. ועל ראיות הרב ז"ל עוד מדברי התוס' בבתרא ד' ע"ט ע"א וע"ב ד"ה ויונים יש לעמוד אלא שהענין סובל אריכות שצריך לעמוד על דברי הרב עצמו בד' ל"ה ע"א ובדברי הרב שרשי הים ח"א דף קס"א וקס"ב ואין כאן מקומו:
<b>ואיך</b> שיהיה מכ"ז למדנו דקנין חצר בפלוגתא מתניא גבי מציאה והפקר ויש סוברים דהוי דרבנן וגם מרן מהריט"א ז"ל שם אסיק דדעת הראב"ד דהוי דרבנן ע"ש. ומעתה עפ"י זה ניישב דעת הרי"ף שהשמיט כל אותה סוגיא דסו' פ' שילוח הקן ופ' השואל וטעמו משום דכל אותה האוקמתא דמ"ש יוני שובך ויוני עליה חייבות בשילוח היינו כשלא הוגבהה האם מעליהם לא הוצרכנו לזה אלא משום קושיא דאקשינן ותקני ליה חצירו לריב"ח דאמר חצירו ש"א קונה לו של"מ וקרי כאן מזומן והרי"ף סובר דאעיקרא קושיא ליכא דכיון דקנין חצר אינו אלא מדרבנן ודאי לא מפקע חיובא דאוריי' דשילוח וכקו' מרן מהריט"א וכל השקלא וטריא של הש"ס אינו אלא לפלפולא בעלמא ומעתה אין אנו צריכים להך תי' דכל היכא דאיהו לא מצי זכי וכו' ובקושטא בכל גוונא חייבות בשילוח וכדעת הסוברים דקנין דרבנן ל"מ ול"מ לדאורייתא ע' מח"א ה' קנין משיכה סי' ב'. גם עובדא דלוי בר סימון לא פסקה להלכה מהט' הנ"ל דמהגמ' נרא' דלא הוה מצי למקנינהו בקנין סודר משום דאסור לזכות בבצים וחצירו לא קני ליה משו"ה א"ל זיל טרוף אקן וכן ביאר הרמב"ם שם הלכות מכירה. וכ"ז אינו אמת לא מבעיא אי קנין חצר הוא דאורייתא דודאי אין מקום לומר דמשום דעבר איסו' דרבנן יתבטל הקנין שהקנה בקנין סודר שגם הוא דאוריי' כמ"ש המבי"ט הביאו הרב אר"ד אות תקפ"ב וכ"כ הרמב"ן הב"ד הרב לח"ש ד' מ"ד ע"ב. אלא אפי' להצד שקנין חצר הוא דרבנן אין מקום לומר שמפני שעשה איסו' דרבנן שלקח הבנים קודם ששלח האם שלא יועיל המכר שהקנה בק"ס ע' מח"א ה' קנין חצר סי' ד' ואעפ"י שלגבי ד' אמות כ' התוס' בב"מ ד' יו"ד ע"א ד"ה ארבע ובא"ז ד' כ"ט מן הספר ריש ע"ד דבמקום איסו' לא תקינו ליה רבנן דלקני ומש"ה גבי גניבה לא קנו ד' אמות שאני התם שעיקר הקנין בא ע"י איסו' שע"י שגנב הביאה לתוך הד' אמות בהא אמרי' באיסו' לא תקינו ליה רבנן. אבל הכא עיקר הקניה דתקון רבנן דחצירו קונה כיון שבאו הבצים לחצירו קנה מתקנתא דרבנן מבלי שום עשית איסו' ומה שאח"ך הקנה הבצים לאחר בק"ס איסורא בעלמא הוא דעבד ואין זה כדאי לבטל קנינו דחצר ודסודר וזה נכון בלי ס' ועל כך יש לו להרי"ף ז"ל שיטה אחרת בהך עובדא דלוי בר סימון שלא כדעת הרמב"ם ז"ל ולעולם אם הקנה הבצים בקנין סודר מהני ומשו"ה לא פסקה להלכה:
<b>כי</b> מן הבא"ר הזה אשר נבאר יתיישבו כמה דקדוקים וכמה הערות שיש להעיר בעובדא זו דלוי בר סימון. א' מדוע הש"ס קבע עובדא זו בחולין ולא קבעה בפ' השואל דכל השקלא וטריא דחולין הובאה כדמותה בב"מ ולפי מה שהבינו רש"י והר"ן והרמב"ם דהך עובדא הוא למגמר מינה לדיני ממונות שאין יכול להקנות הבצים בק"ס ואם הקנה לא עשה כלום עד שיטפח בשובך ויוגבהה האם מעל הבני' א"כ יותר היה צודק לקבוע דין זה בסוגיא דב"מ שהיא מסכת של ד"מ וכל דרכי הקנינים ושם נקרא סוג' בדוכת' לא להשמיטה משם ולקובעה במס' חולין. ב' קשה מה שהערנו לעיל בריש דברינו מדוע לוי בר סימון לא קיים בעצמו מצות שילוח הקן ואח"ך ימכור הפירות וזה ק' בין לדעת רש"י שהמטפח היה רב יהודה וע"י ההגבהה יקנה לוי מדין חצר בין לדעת הרא"ש שכ' לעיל שלוי היה המטפח ולקנותן לעצמו לכל הדברות ק' קו' זאת יקיים מצות שי' הבאה לידו ואח"ך ימכרם. ג' ק' לשמואל שהורה להם זיל טרוף אקן מדוע לא יעץ אותם זיל קיים מצות שילוח. ד' על רב יהודה הקונה פירות השובך ק' קו' זו עצמה אחר שידע מימרת רב דאסור לזכות בבצים כל זמן שהאם רובצת עליהם א"כ לא קנה עדיין הבצים לוי בעל השובך ולאו מזומן מקרי ובפשי' הי"ל לרב יהודה לילך לקן ולקיים מצות שילוח ואז יקנו בודאי הפירות ללוי אחרי ששלח האם מעליהם ואח"ך יקנם מלוי בק"ס:
<b>ואמנם</b> יתיישב כ"ז בהניח הנחה א' דרב יהודה היה רוצה ומחזר לקיים מצות שילוח הקן ולא היה מוצא קן בהפקר וידע ברייתא זו דיוני שובך ויוני עליה חייבים בשילוח אך מסיים הברייתא ויש בהם גזל והוה ק' ליה דמזומן קרינן ביה כיון דחצירו קונה לו כדריב"ח וידע ג"כ תי' הש"ס דהשתא דאמר ר"י אמר רב אסור לזכות בבצים וכו' והוא בעל המימרא בשם רב כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצירו לא זכי ואינו מזומן ומש"ה חייבות בשילוח וא"כ היה יכול רב יהודה לילך להקן של לוי ולקיים מצות שילוח. אלא דעדיין היה ק' לו דקתני סיפא דברייתא ויש בהם משום גזל היינו אבצים צריך שיתנם ללוי בעל השובך והדין כן דכיון דקיים מצות שילוח והוגבהה האם מעל הבנים תכף נקנו הבצים ללוי דחצירו קונה לו וא"כ היה ק' עליו מצד אחר דאיך יקיים מצוה כתקנה והלא לא קרי' ביה ואת הבנים תקח לך ומשו"ה ממעטינן ביצי טריפה משום דלא קרינן ביה ואת הבנים תקח לך וכדדייקינן בעניותין לעיל על דברי הרב חו"י ז"ל. ואף שהזכיה שזכה לוי היא מט' חצר והוי זכיה מדרבנן וכבר כ' לעיל שאין קנין דרבנן מועיל לדאורייתא הי"ד לענין השילוח אבל לענין דבעינן ואת הבנים תקח לך הא לא מצי מקיים כיון דמדרב' מיהא חייב ליתנם לבעל השובך. וכבר הסכימו רוב האחרונים ז"ל דלענין ממון מהני דרבנן לדאורייתא דעכ"פ הרי אינו שלו ע' ב"ש סי' כ"ח אות נ"ב אר"ד אות ז"ך ובאות ת"י ותי"א למהרי"ע בעפר"ד וע' חוקת הפסח סי' תמ"א דל"ה ע"ג ז"ל ונר' דאיסור התלוי בממון וכו' ע"ש. וה"ן כיון דמדרבנן מיהא חייב ליתן הבצים ויש בהם משום גזל לא קרינן ביה תקח לך ודו"ק. ועל כן נתחכם לקנות הבצים מלוי בעל השובך בכ"מ שהם דאז יקיים מצות שילוח בפשי' בלי שום פקפוק דכיון דאכתי לא הוגבהה האם לאו מזומן מקרי ולכשישלח ויוגבהה האם ויקנו הבצים לבעל השובך הרי הם קנוים לו לרב יהודה מחמת שקנאם מלוי ושפיר קרי' ביה ואת הבנים תקח לך ומקיים המצוה כתקנה אמנם לוי בעל השובך לא הוה ניחא ליה בהכי כי חשב שהוא יעשה איסור כשימכרם דאין אדם מוכר אלא דבר שזכה בו וא"כ כסמוכרם הוא מורה שנתכוון לזכות בהם ולמוכרם להעביר זכותו לאחר וזה אסור כדדייק ואמר רב אסור לזכות בבצים כ"ז שהאם עליהם ע' בדברי רש"י מה שנדחק בתיבת לזכות ולדרכינו א"ש שאסור למוכרם שעל ידי זה מורה שכיון לזכות בהם לזה הלך לפני שמואל שיודיעהו איך יעשה לעשות רצון רב יהודה שיקיים מצות שילוח לזה א"ל שמואל זיל טרוף אקן דליתגביהינהו אמהות מחמתך ובאותה שעה יקנה לוי מדין חצר ואין עושה בזה שום איסור בשעת קנייתן שהרי הוגבהה האם מעליהן ואח"ך יקנם בק"ס לרב יהודה ואעפ"י שרב יהודה לא יוכל לזכות בהם בעוד האם עליהם כדאמר רב אסור לזכות מ"מ שאר זכותו תלוי ועומד עד עת שיקיים מצית שילוח ובעת שיקיים מצות שילוח וישלח את האם תכף יקנו הבצים לר"י מחמת הק"ס של לוי כי הוא קנין ארוך מתחיל מעת הקנין ומסתיים אחר השילוח ובזה קרינן שפיר ואת הבנים תקח לך ומזומן לא הוי לא לגבי לוי המקנה ולא לגבי ר"י הקונה כיון דקנה לוי ע"י קנין חצר שהוא דרבנן ואף שהקנה לר"י בק"ס שהוא דאורייתא מ"מ מה שקנה בקנין דרבנן הוא שהקנה בקנין דאורייתא וסו"ס חוזר אל שורשו שהוא קנין דרבנן וכבר כ' דלענין השילוח קנין דרבנן לא מעלה ול מוריד דלאו מזומן הוא. ומי שקנאם מלוי יקיים ג"כ ואת הבנים תקח לך שהרי קנאם מלוי ויועיל קנין דרבנן לדרבנן. ובזה הותרו כל השאלות הנז"ל ודו"ק כי הוא כפתור ופרח לקענ"ד:
<b>ומעתה</b> הי"ט שלא קבע הש"ס עובדא זו בב"מ כי עובדא זו ליכא למיגמר מינה לדיני ממונות ובקושטא אם הקנם בקנין סודר נקנים שפיר כאמור לעיל ועיקר עובדא הוא ללמדנו איך יקיים האדם שי' הקן ביוני שובך ועליה ולא יהיה בהם שום פקפוק מכל הפקפוקים הנז"ל. כ"ז נכון לישב שי' הרי"ף ז"ל שהשמיט מהלכה סוג' זו דדעתו ז"ל דכל סוגיא זו אינה להלכה אלא לפלפולא דאעיקרא קושיא ליכא כיון דקנין חצר הוי דרבנן שפיר קאמר ברייתא דחייבות בשילוח. (ועיין מעין זה להדרישה בח"מ סי' ר"ס אות ט' כ' לישב דעת הרי"ף עפ"י דרך זה דכיון דקו' הש"ס ליתא אין צורך להתירוץ לחדש דין זה וע"כ השמיטה ע"ש) אכן דעת הרא"ש ק' עדיין ליישבו מדוע השמיט כל סוגיא זו דא"א לומר כמו שכתבנו בדעת הרי"ף שהרי הוא ז"ל דעתו דדין חצר דמציאה ומתנה הוא מדין שליחות כמו שהבאנו דבריו ז"ל לעיל ואדרבא ישב שי' רש"י וחלק על הרי"ף שלא פ' לתי' לר"פ וסובר דמתנה ומציאה שוין ע"ש ונמצא לדעתו קנין חצר דמצי' והפקר הוי דאוריי' מדין שליחות. והנלע"ד לישב בדוחק לדעת הרא"ש הוא זה דמפרש לעובדא דלוי בר סימון על דרך שפירשנו לעיל בדעת הרי"ף ז"ל ומחמת כל אותם הדקדוקין שדקדקנו וכיון שכן סובר הרא"ש דלגבי שילוח הקן כדי שיוכל לקיים ואת הבנים תקח לך עקרוה רבנן לקנין חצר מדין תורה הלא מט' יד לקני ולא מט' שליחות אלא מתקנתא דרבנן ובהכי יוכל לקיים כל אדם מצות שילוח ע"ד שעשה רב יהודה שקנה מלוי ובזה מדוייק שפיר הבריית' דקתני חייבות בשילוח ויש בהם גזל מפני דרכי שלום דוקא דהוי תקנתא דרבנן ולא גזל גמור ואין אנו צריכים עתה לתי' הש"ס בקטן שזה ודאי דוחק לאוקומי בדשילחה קטן אלא א"ש הברייתא כפשטיה דבשי' חייבין דקנין דרבנן דחצר גבי שי' הקן אינו מעלה לדאוריית' אבל לענין את הבנים תקח לך שיהיה לו בהם דין לקיחה מועיל דרבנן לדרבנן כאמור וכ"ז ממדת חסידות שעשו לוי המוכר ור"י הקונה לקנות הבצים מקודם אבל לענין השילוח אינו מעכב דהא עקרו רבנן לקנין חצר גבי שילוח ואם הקנה אותם בק"ס אה"ן שהם נקנין דדוקא לענין שילוח עקרו לא לענין מקח וממכר ומשו"ה לא פ' הרא"ש כל סוגיא זו. וכ"ז דוחק ועדיין דעת הרא"ש צ"ע. גם דעת הרמב"ם ק' לישבו ע"ד הנז"ל דיהיה סתירה בדבריו כמובן. אכן אני לא באתי אלא לישב שי' הרי"ף ז"ל. הנלקט מזה לפי מה שצדדנו בדעת הרי"ף ז"ל היה נר' מכאן סיעתא לדעת רבנן מציעאי ז"ל דלענין שילוח הקן מהני ואפי' בחצר המשתמרת כיון דקנין חצר הוא דרבנן ואינו מועיל לדאוריי' ושפיר חייבי' בשילוח אלא שלפי"ז היה להם לומר דגם כשהקן לצד פנים יתחייבו בשילוח וזה לא שיערוהו הם ז"ל. ועוד שאין דיעה זו מוסכמת דרש"י והרמב"ם והר"ן והש"ע תפסו הדברים כפשטן ולא דרכו בדרך זו. ע"כ חזרנו אל דברינו הראשוני' כי הא מילתא מידי פלוגתא לא נפקא ומי שרוצה לעשות המצוה כתקנה בלי שום פקפוק יצא חוץ לעיר ויקיים המצוה:
<b>ועל</b> מה שבא בשאלה אי יש חי' בין בתי ישראל לבתי עכו"ם נר' דגם זה נאחז בסבך מחלוקת הנז' אי קנין חצר הוי דאורייתא או דרבנן דהרי כ' הריטב"א ז"ל הביאו הרב"י ז"ל בח"מ סי' ס"ו מחו' י"ו ז"ל כל דבר שקניתו מן התורה א' ישראל וא' גוי במשמע תורה א' לזה ולזה נאמרה אבל דבר שקנינו מדרבנן לא נתקן אלא לישראל ע"ש. ובסמ"ע ס"ק א' עיין משכה"ר מער' א' אות ד' ומער' ק' אות ט' ומער' ג' אות מ"ב ומ"ג. וכפי מה שבארנו לעיל דקנין חצר הוא בגט מדין יד ובמתנה מדין שליחות ובמציאה והפקר אפליגו דלדעת רובא דרבוואתא הוי נמי מדין שליחות ולדעת הר"ן בדעת הרי"ף והרא"ש הוי דרבנן וגם בדעת רש"י צידד תחי' דבריו לו' כן והשתא נראה דאי מדין שליחות אין קנין חצר מועיל לגוי משום דאין שליחות לגוי ולמ"ד דהוי דרבנן נמי אין קנין חצר לגוי דלא עבדי רבנן תקנתא לגוי. אך לפי מה שצידד הר"ן בדעת רש"י לומר דהוי דאורייתא ומט' יד אריכת' יש פנים לומר דיש קנין חצר לגוי דהא יד יש לו האף דאפליגו אמימר ורב אשי בבכורות ד' י"ג אי גוי קנינו בכסף או במשיכה מ"מ לדברי כולם יד לקנות אית ליה וכי היכי דלישראל במציאה והפקר קונה לו חצירו מדין יד כן נמי קונה לגוי והכין חזינא להרב משכה"ר ז"ל מער' ג' אות מ"ג שעמד ע"ז וכ' דכיון דחצר דגברא משום שליחות אין שליחות לגוי ואין חצירו קונה לו וכ' עוד ז"ל ונ"מ טובא לענין דינא הרי שהגוי פירש מצודה במדבר וכו' וכליו דקונים לו הוא מדין קנין חצר וכיון דחצר אין לו כ"ש כליו עכ"ד. ואחרי המחי"ר יש להשיב ע"ד חדא דמה מקום לספיקו ואשתמיט מיניה דמר סוגיא ערוכה בע"ז ד' ע"א גבי נכרי שמודד יי"ן דאמרו בהדיא ותקנה ליה כליו הרי דכליו של נכרי קונים לו אלא דבאמת צריך ט' אמאי כליו קונים אם חצירו אינו קונה. גם בעיקר ספיקו במציאה והפקר אשתמיט מיניה דברי הר"ן הנ"ל דיש צדדין לומר דהוי חצר מדרבנן דאז אפי' אם יהיה החצר קונה מדין יד ליתיה בגוי. ועוד למדנו מדברי הר"ן הנז"ל דבחצר המשתמ' הזכיה הוי מט' יד אריכתא ולדבריו צ"ל דמ"ש בגמ' חצר מט' יד ולא גרע משליחות ר"ל דמאיזה טעם שנוכל לבא עליו נבא אי שייך ט' יד יהיה מט' יד וכשלא שייך מט' יד יהיה מט' שליחות בגט דלא שייך ט' שליחות יקנה מדין יד בסמוך במתנה דשייך ט' שליחות דאיכא דעת אחרת כנותן יהיה מט' שליחות ואפי' באינה משתמרת במציאה והפקר דלא שייך ט' שליחות משום דליכא דעת משלח יהיה מט' יד אריכתא ומשו"ה במשתמרת קונה. א"כ גבי חצר גוי אוף אנן נמי נימא אי לא שייך מט' שליחות משום דאין שליחות לגוי יקנה מט' יד דעכ"פ ודאי יד אית ליה ואי משתמר לדעתו וכה"ג כליו אם משתמרים לדעתו קונים לו למ"ד דהוי דאורייתא. וצ"ע בש"ך סי' רמ"ג ס"ק יו"ד:
<b>בתר</b> דנא חזה הוית שדבר זה נפתח בגדולים בין רבני האחרונים הנה מרן מהריט"א ז"ל קה"י בתוד"ר אות משיכה ד' נ"ג ע"ב עמד על חקירה זו דכיון דחצר דגברא מט' שליחות ואין שליחות לגוי איך אמרו בע"ז שם בפשי' דכליו קונים לו והלא כליו מדין חצר עיין שם שהניחו בתימה. ובספרו הבהיר הלכות יו"ט ד' ל"א עא"כ האריך עוד בחקירה זאת ואייתי בידיה דברי הרא"ש ריש בכורות הביאם הטור ביו"ד סי' ש"ך לענין הקנאת בכור לגוי עלה דההיא דרב מרי בר רחל דהוה מקנה לאודנייהו דמשום פלוגתא דאמימר ורב אשי אי גוי קונה בכסף או במשיכה צריך להקנות לגוי בשניהם וסיים הרא"ש וכתב והמחוור שבהקנאות הוא שיקבל פרוטה מן הגוי ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם ויקנה לו אזן הבהמה ע"כ. והביא עוד דברי הרב בעל ברכת הזבח ז"ל בתשו' הובאה בס' נחלת שבעה סי' ל' שנתקשה בדברי הרא"ש אלו קו' זאת ומחמת זה השיא דברי הרא"ש לכונה אחרת ושכן דקדק מרבינו ירוחם ז"ל דלאו מדין קנין חצר קאמר אלא מדין קנין אגב ומרן מהריט"א ז"ל חלק עליו ותמה עליו ז"ל ויש לעמוד על דבריו במ"ש דחצר מדין שליחות דאי משום יד בעינן עומד בצדו דנראה דאי עומד בצדו יכול לזכות מדין יד והא ליתא דהא הרי"ף והרא"ש ורוב הפוס' ס"ל דלכ"ע חצר דגברא מדין שליחות ומשו"ה קטן אין לו חצר אפי' עומד בצדו וה"ה גוי עכ"ד. נמשך הרב ז"ל בזה אחר דעת הרב מח"א ה' קנין חצר סי' א' שהביא דעת התוס' פ' חזקת והטור בח"מ סי' ר' והראב"ד בהשגות פכ"ט דמכירה דסברי דחצר דקטן מדין יד אתי גבי מתנה דאיכא דעת אחרת מקנה ומ"ש במצי' ד"ה חצר דגברא משום שליחות היינו במציאה דוקא דליכא דעת אחרת (ע' מור"ם בהגהה סי' רמ"ג ס' ט"ו) וכתב עוד אבל דעת הרי"ף והרמב"ם (צ"ל והרא"ש) פ"ק דמצי' מוכח בהדיא דחצר דגברא לא אתי מדין יד אלא מדין שליחות וכו' ומ"ש תלמודא חצר משום יד אתרבאי ולא גרע משליחות אחצר דאשה קאי עש"ב. וכבר ראיתי להרב שרשי הים ח"א ד' צ"ט ע"ב שהביא דברי מהריט"א ז"ל בקו' הנז' על בעל ברכת הזבח וכ' שהיה מקום לישב קושיא זאת עפ"י דברי הרב מח"א הנז"ל שכ' שדעת הטור דחצר משום יד אלא שבסו"ד חזר בו הר' מח"א והדרא קו' לדוכתה עכ"ד:
<b>ולי</b> המך אחרי נשי' עפרות זהב להם אומר אני דיש מקום לישב דעת הרא"ש הנז' לדעת הרב ברה"ז דהנה קו' מרן מהריט"א דמקשה להרב ברה"ז היא גופה תקשי על הרי"ף שכ' ז"ל והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ארבע אמות אבל קטן אין לו חצר ואין לו ארבע אמות דחצר דקטנה משום ידה אתרבאי וכו' וילפינן מציאה מגט כשם שחצירה כידה לענין גט כך חצירה כידה לענין מציאה אכל חצר דגברא משום שלי' אתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר וכו' דלא יליף קטן מקטנה עכ"ד. והשתא תקשי ליה להרי"ף ולהרא"ש שהעתיק דבריו מה הלשון אומרת דחצר דגברא משום שליחו' אתרבאי משמע דאילו היה משום יד היה מקום לומר דחצר דקטן היה זוכה מדין יד והלא קטן לית ליה יד במציאה והפקר כלל ואפי' במכר ומתנה דאיכא דעת אחרת מקנה אינו אלא תקנתא דרבנן כמ"ש הר"ן ז"ל הוב"ד בא"ז דל"א מהספר ריש ע"א ד"ה נקיטינן השתא. וע' למהרינ"א ז"ל שם בקה"י ד' ל"ג ע"א ומה שהשיב עליו הרב שרשי הים ח"א ד' קמ"ז ע"ד. וכדברים האלו כ' הנמק"י שם וכ"כ הרב המגיד הב"ד הב"י בסי' רמ"ג ופ' מורים ספ"ו ע"ש וכ' הר' ש"ך הק"ו שזה דעת רוב הפוס' ע"ש והר"ן שם הכיר לדברי הרי"ף וכן הנמק"י על דברי הר"ף קאי והשתא ק' ל"ל להרי"ף לט' דחצר דגברא משום שליחות הלא גם אם יהיה מט' יד אין יד לקטן וקטן מקטנה לא ילפינן דלא אשכחן דאתרבי יד אלא לקטנה ובגט ומציאה אה דקטנה ילפי' מגט לפום תי' ב' דש"ס ואבע"א במציאה כ"ע ל"פ כמ"ש הרא"ש שהרי"ף פ' כתי' בתרא ע"ש אבל קטן לא יליף מקטנה ומה צורך לומר דחצר דגברא מדין שליחות הוא. אמת תחי' אוקי הש"ס פלוגתייהו דר' ינאי ור"י דמ"ס חצר משום יד ומ"ס משום שליחות מ"מ במסקנ' מ"ס ילפי' קטן מקטנה ומ"ס לא ילפי' יש מקום לומר שאין אנו צריכים לאוקמתא קמייתא. איברא שגם רש"י ז"ל ד"ה ומ"ס לא ילפי' כ' כדברי הרי"ף וז"ל וגבי ממונא חצר מאם תמצא אתרבאי ואיכא למימר דשליחות הוא ע"כ וצריך להבין למה וכבר ראיתי להרב ש"ך ז"ל שם רצה לדון בדבר חדש לחלוק על כל הראשונים הנז' דסברי דקטן לית ליה יד אלא מדרבנן במתנה ובמצי' ולא כלום והוא רצה לומ' דלא היא אלא קטן אית ליה יד מן התו' וגם במצי' וחיליה מהירושלמי וגם נסתייע מדברי הרי"ף והרא"ש אלו דמשמע מדבריהם דט' דקטן אין לו חצר היינו משום דמשליחות אתרבי וקטן אין לו שליחות אבל אילו מיד אתרבי הי"ל חצר כי היכי דאית ליה יד עש"ב:
<b>הנה</b> מלבד דכבר עמדו רבני האחרונים ז"ל ודחו דברי הש"ך עיין בהרב מח"א ה' זכיה סי' ד' ובנתיבות המשפט שם ובהרב שרשי הים ח"א ד' קל"ט ע"א. מלבד זה הנה צריך ליישב דעת הרי"ף לדעת כל הראשוני' הנז"ל דבודאי לא יחלוקו על הרי"ף ובפרט שהזכירו דבריו מוכרח יש להם איזה פירוש בדבריו. לכן נלע"ד שביאור דברי הרי"ף ז"ל לדעתם כן הוא שלפי שקטן אין לו יד מה"ת ומ"מ רבנן תקינו ליה זכיה גמורה במתנה וזכיה מפני ד"ש במצי' כמבואר בדברי הר"ן והנמק"י הנ"ל אצטרכינן לצירוף הט' דחצר דגברא משום. שליחות אתרבאי והיינו דבקטנה אית לה יד וחצר דאורייתא בגט ומציאה נמי ילפינן מגט לפום תי' ב' אבל קטן דלית ליה יד מדאורייתא אפ"ה תקינו ליה מדרבנן וא"כ היה מקום לומר דגם חצר יהיה לו מדרבנן אי זכיית החצר הוי מט' יד הלא יד וחצר חד דינא וכי היכי דתקינו ליה יד תקינו ליה חצר לכן הוצרכנו לט' דחצר דגברא משום שליחות וא"כ אין חצר קונה לקטן דכי תקינו ליה דוקא זכיה דיד תקינו ליה אבל חצר דמדין שליחות הוא לא תקינו ליה לא במתנה ולא במציאה ולכי תידוק בדברי הר"ן הנ"ל תמצא כ"ז מבואר בדבריו. ומעתה אחרי שכבר כ' לעיל בדברינו דעת הר"ן שכ' בעד רש"י דחצר המשתמרת הוה יד אריכתא וכן עיקר דברי הראשו' שהובא דבריהם בא"ז לשם בסוגיא דלא גרע משליחות והמורם מדבריהם ז"ל דהחצר כשאנו יכולין לבא עליו מדין יד אנו באים וכשאין שייך מדין יד יהיה מדין חצר מעתה יתישב קושית מרן מהריט"א ז"ל על דברי הרב ברה"ז ז"ל ומיושב שפיר דעת הרא"ש דבגוי אי הוה מדין יד הו"ל זכיה בקנין חצר דהא יד אית ליה לקנות וכמ"ש מרנא גופיה לעיל עפ"י דברי רבו הרב קמ"ר ז"ל בהשמטו' שבס' מח"א מ"ש וכיון דאית ליה יד מן התור' תו אין כח ביד חכמים לעוקרו ולאוקומי אשליחות. ומ"ש הרי"ף והרא"ש דחצר דגברא מדין שליחות אתרבאי היינו לגבי קטן דלית ליה יד מן התו' אלא מתקנת חכמים משו"ה אמרי' דכי תקינו ליה הי"ד מדין יד ולא מדין שליחות:
עוד כ' מרן מהריט"א ז"ל שם בהיו"ט על דברי הרב כרה"ז ז"ל ז"ל גם מה שלמד מתוך דברי רי"ו דלאו מדין חצר הוא אלא מדין אגב ק' דאי מדין אגב הוא למה נקטו שיקנה לו מקום שהבהמה בו הא קיל"ן דצבורין לא בעינן וכו' יתר ע"כ דהא קי"ל דקנין אגב אינו אלא מדרבנן וכמ"ש תוס' ב"ק די"ב והרא"ש שם וא"כ איך קנין אגב דרבנן מפקיע קדושת בכור למ"ד קנין דרבנן ל"מ להפקיע איסור דאורייתא ורי"ו עצמו הוא מכת הסוברים דלא מהני ועכצ"ל דמדין חצר קאמר ומ"ש רי"ו ויקנה אגבו לאו דוקא וכו' והוא לשון מושאל עכ"ד. הנה כבר בא חכם הרב משכה"ר ז"ל באות אגב ד' ו"ז ועמד בכל זה ואעפ"י שהזכיר דברי מרן מהריט"א שבס' קה"י לא הזכיר דבריו שבהיו"ט אולי עדיין לא נדפסו גם דברי הברה"ז לא הזכיר אך בדעתו הרחבה עמד על הבאר בכ"ז תחי' הביא דקנין אגב אי הוי דאורייתא או דרבנן במחלוקת שנוי ואח"ך הביא דברי הרא"ש דבכורות ולמד מהם דקנין אגב הוי דאורייתא דאי לא איך קנין דרבנן מועיל לדאורייתא. גם הביא דברי רי"ו וצידד בהם הב' צדדין הנז' אי ר"ל אגב ממש או קניית מקום מדין חצר ולבסוף ישב דעת רי"ו ע"ש. ויש לתמוה עליו דאיך לא הק' על הרא"ש קושית הרב ברה"ז דכיון דחצר דגברא מדין שליחות אין שליחות לגוי כאשר הוא עמד בעצמו ע"ז לקמן באות גוי הב"ד לעיל ושם ביקש נפקותא לזה והרי הנפקותא לפניו בהך דינא דהרא"ש. כ' עוד מרן מהריט"א שם ז"ל לכן נלע"ד דהעיקר דהרא"ש והטור ס"ל דיש קנין חצר לגוי והט' משום דס"ל כסברת הרב מ"ב דגוי בגוי יש לו שליחות וכיון דעושה שליח לגוי שכמותו גם קנין חצר יש לו מדין שליחות כמו שצידד הר' שם וכו' עד באופן דנלע"ד דמ"ש הרא"ש שמקנה לו מקום שהבהמה שם הוא מדין חצר וכן נר' מתשובת הרב תה"ד סי' ע"ד וכו' עכ"ד. הנה לעינינו מחלוקת ערוך דהרב ברה"ז סובר דגוי אין לו קנין חצר משום דאין שלי' לגוי ואדרבא קנין אגב יש לו ומרן מהריט"א סובר בהיפיך דקנין אגב אין לו וקנין חצר יש לו:
<b>ואחריהם</b> נמשכו עוד רבני האחרונים ז"ל כי הרב מחצית השקל בסי' תמ"ח ס"ק ד' הביא דברי הרב א"ש (הוא ניהו הגאון בעל ברה"ז) הנ"ל שהביאם הר' חק יעקב והר' פרי מגדים באש"ל שם והסכימו לדבריו ושוב כ' שמצא להרב עה"ג סו' סי' ק"ב שחלק על הרב א"ש וכתב דקנין אגב אדרבא ק' לומר שיועיל לגוי וקנין חצר הוא שמועיל ובסי' ע"ה כ' שנרגש מקו' הרב א"ש דאיך מועיל חצר כיון דאין שליחות לגוי וכ' שבמקום אחר ישב לזה ולא נמצאו דבריו וכ' הר' מח"ה כי אולי דעתו כדעת המ"ב דגוי בגוי מועיל שליחות עש"ב הרי ב' נביאים מתנבאים בסגנון א' מרן מהריט"א והרב עה"ג דקנין אגב אינו מועיל לגוי וקנין חצר מועיל ולעומתם קיימי הר' בעל ברה"ז והרב ח"י והרב פרי מגדים סברי אפכא דקנין חצר אינו מועיל וקנין אגב מועיל. ונמשך מזה פלוגתא אחריתי אי גוי בגוי מועיל שליחות כי הר' מ"ב הב"ד המ"א שם ס"ו דגוי בגוי מועיל שליחות והמ"א חלק עליו מדברי הירוש' וכבר האריכו דבני האחרונים ז"ל בזה עיין להרב אר"ד אות ה' ובקה"י אות ד'. ומשתכל הוית לגדול הדור האחרון הגאון המפורסם מהרמ"ס ז"ל בס' חת"ס חיו"ד סי' ש"י ושט"ז האריך בזה ואייתי כל דברי הרבנים הנ"ל וכמעט דעתו מסכמת לדעת מרן מהריט"א ז"ל דקנין חצר מועיל ומה שהמציא לחלק דודאי הקנין הפשוט כגון חצר פשיטא דאית ליה לגוי ולאו מט' יד ולא מטעם שליחות אלא דזה הוא הרגילות שקונים הדבר ומכניסו לחצירו ורשותו דאי לאו הכי במה יקנה ולא אמעיט גוי אלא מהקנינין שנתחדשו אחר נתינת התורה שאינם שכליים רק חי' הוא שחידשה תורה לישראל וכו' ע"ש בדבריו הנחמדים לדעתי הקצרה הם כפתור ופרח ראוים הדברים לגאון עולם שכמותו שאמרן עש"ב ועל דברי הגאון הנז' ז"ל בסו' סי' שט"ו יש לעמוד עליהם אכ"מ. סו"ד לענין שאלתין הדבר במחלו' שנוי ורבים הם הסוברים דקנין חצר שוה לגוי ולישראל וכי היכי דלישראל קונה לו חצירו גם לגוי קונה. אעפ"י שלפי דברי הגאון חת"ס קנין חצר דשלא מדעתו קנין מחו' הוא ואינו אלא בישראל ולא בגוי מ"מ אין נר' דעת שאר הרבנים שזכרנו כן אלא משמע דעתם דבכל גוונא דאית קנין חצר לישר' אית ליה לגוי וסו"ד לא פלט מסלע המחלו':
<b>ודע</b> עוד כי רוב בתי החצרים של שכונת היאודים דפה עה"ק ירושת"ו הם של עכו"ם ומושכרים ליאודים ובאנו למחלוקת אחר ומבוכה גדולה שנפלה בין הפו' בדין חצר המושכרת מי זוכה במציאה והפקר שיבא בה י"א שהמשכיר זוכה וי"א שהשוכר זוכה ושורש דבר זה תלוי בסוגיא דהזבל של בעה"ב ובדברי הרמב"ם והמפרשים שם וכבר אסף כעמיר גורנה כ"ז הרב לח"ש בה' קנין כסף ד' ק"ד עג"ד עש"ב. ובמח"א הלכות קנין חצר סי' ג' ולמהריט"א בקה"י תוד"ר ד' מ"ז ע"ב. וע' לעט"ר הרמ"ז ז"ל בס' מטה אהרן ח"ב ד' רצ"ב:
<b>ומה</b> שכתוב עוד בדברי השואל שיש בהרבה עליות חלונו' קטנים עם דלת ופותחים מבפנים אי מקיים מצוה בזה או מקרי מזומן. לא ידעתי מקום לשאלה זו דאין לך מזומן גדול מזה כיון שבחשאי יכול לפתוח הדלת ולתופסה ולא אתרבו אלא יונים שקננו בטפיחין ובירות שעכ"פ קשה לתופסן וצריך טורח דומיא דאווזין ותרנגולין שקננו בפרדסו' ולדעתי זהו דקדוק הגמרא שם ד' קל"ט ע"ב מה דרך שאין קנו בידך מכאן אמרו יוני שובך ויוני עליה שקננו בטפיחין ובבירות ואווזין ותרנגולין שקננו בפרדס חייבות בשילוח אבל קננו בתוך הבית וכן יוני הרדיסאות פטור משילוח ע"כ דקדק לומר שאין קנו בידך להשמיענו שלא יהיה מצוי לו לתופסו בלי טורח וכן דקדק לומר יוני עליה שקננו בטפיחין ובירות שר"ל שאין יכול לתופסו מתוך הבית אבל זה שקינן בחלון ויכול לשלוח ידו מבפנים ולתופסו אין לך מזומן גדול מזה. והיינו דפריך הש"ס בתר הכי אמר מר אף כל שאין קנו בידך ל"ל דרך מכי יקרא נפקא פרט למזומן ר"ל דמאמר מזומן ר"ל דבר המצוי לו בלא טורח והוא כולל כל דבר. וזה פשוט אצלי מאד ואמרו לי על אדם גדול א' שקיים מצות שילוח ע"ז הדרך ולפי דעתי לא עשה כלום וזה פשוט מאד לענ"ד:
<b>ועדיין</b> נשאר לי לברר דבר א' אם ישראל יש לו קרקע שלו ומתנה מתחי' השנה שאין רצונו שיקנה לו חצירו היונים והעופות שיקננו בכותלי חצירו אי סגי בהכי להנצל מכל המחלוקות שהבאנו לעיל דאם הוגבהה האם שעה א' דקנתה לו חצירו דהרי זה מתנה ומפרש שאין רצונו שיקנה לו חצירו והפקר גמור הוי וקרינן ביה כי יקרא ונר' דגם בזה לא פלטינן מסלע המחלוקות שהרי כ' הר"ן ז"ל הוב"ד בא"ז לב"מ על ד' י' ע"א על מתני' דראה את המציאה דאמרו בגמ' כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפי' ניחא ליה דלקני בשם י"א והב"ד מרן בב"י ז"ל בסי' רס"ח דדוקא בקנין דרבנן אי גלי אדעתיה דלא ניחא ליה דלקני לא קנה אבל בקנין דאורייתא אע"ג דגלי דעתיה בע"כ קני וכ' שאין כן דעת הרשב"א ע"כ גם הנמק"י שם הביא ס' י"א אנו והזכי' ב' סברות אלו מור"ם ז"ל ריש סי' רס"ח. ונר' דבפלוגתא זו תליא פלוגתא אחריתי דאפליגו קמאי ז"ל עמ"ש בב"ב ד' מ"ט וכתובות ד' פ"ג נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא ירשנה וכדרב כהנא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כעין זו דאיני ניזונית ואיני עושה שומעין לו וע"ז נחלקו דרשב"ם והתוס' סברי דט' הוי משום דהוי תקנתא דרבנן וכן ירושת הבעל דהוי דרבנן יכול להסתלק אבל במידי דאורייתא אין סילוק מועיל ועל כורחו הוא זוכה אבל הר"ן כ' דט' משום דירושה זאת ע"י מעשיו היא באה משו"ה יכול להסתלק אבל בירוש' אביו דממילא קא אתיא לא מצי להסתלק. ומהראנ"ח ז"ל בחי' לכתובות הב"ד הר' אר"ד אות סילוק והר' משכה"ר ז"ל האריך בזה ודעתו נוטה דבמידי דאורייתא אין מועיל סילוק ע"ש וכבר בא חכם התייר הגדול הרב משלים ז"ל רפכ"ג דאישות והאריך הרחיב בזה ואסיק דהדבר במחלו' שנוי ובסו"ד תמה על מהרימ"ט ז"ל סי' מ"ה דכ' דבשעבוד נכסים שהוא מן התו' ל"מ סילוק וכן על מהראנ"ח שכ' כן בפשיטו' כאילו אין חולק ואינו כן דהדבר במחלוקת שנוי עש"ב. וכן תפס הרב מחצית השקל שם בסי' תמ"ח בענין מכירת החמץ תחי' פקפק שאין דעת הגוי לקנות וכ' אח"כ עיינתי בנ"י פ"ק דמצי' אמתני' דראה את המציאה כיון דד' אמות תקנת חכמים היא הוי כאומר א"א בתקנ' חכמי' דשומעין משמע דהיכא דאיכא קנין מן התור' קונה אע"ג דלא ניחא ליה לקנות וכן כ' בש"ע וכו' עכ"ד:
<b>איברא</b> דממ"א נר' היפך זה שהרי שם בסי' תמ"ח בש"ע דין א' מבואר דאם גוי הביא לו חמץ טוב שיאמר שאין רוצה שיקנה לו רשותו ע"כ אלמא אין אדם קונה דבר בעל כרחו וזה היפך כל מה שכתבנו. התשו' לזה התם שאני כמ"ש הט"ז ועט"ז דגם בלא אמירה איסורא לא ניחא ליה דלקני ע"ש והם דברי הרא"ש והרשב"א בתשו' כמ"ש ביתה יוסף ועיין להרב מהרי"ט בס' חוקת הפסח לשם וא"ת וניליף מינה כיון דהדבר עכ"פ תלוי ברצונו כשירצה יקנה ה"ה בהיתירא כשאינו רוצה ואי כללא הוא דקני בע"כ גם באיסו' יקנה ומה לנו ולרצונו גבי איסו' לא היא דודאי שניא איסו' דהא יש סברא הביאו הריטב"א הוב"ד בא"ז לב"מ טל ד' ק"ב והוא בד' קס"ג מן הספר ע"ג דבאיסו' אפי' אמר בפי' שרוצה לקנות לא קני דבגניב' בלחוד הוא דרבי רחמנא שיקנה לו חצירו ויש חולקין ע"ש עכ"פ באומר להדיא שאין רצונו שיקנה לו חצירו גבי איסו' אין ספק שדבריו מועילים אך גבי היתירא באנו למחלוקת הנ"ל. וראיתי לגאון עוזינו מוה"ר החק"ל ז"ל בח"מ ח"א סי' ק"ה ד' קמ"ט ע"ד וד' ק"ן ע"ג שכ' בפשי' דכל דגלי דעתיה שאינו רוצה לזכות שאינו זוכה בעל כרחו כמבואר מדברי הראשונים שהביא הר' ב"י בא"ח סי' תקפ"ו והרשב"א הוב"ד בא"ז למצי' על ד' יו"ד עכ"ד ותמה אני על גדולת חכמתו ז"ל איך לא זכר דבפלוגתא מתניא וממקום שבא מדברי הרשב"א בא"ז שם כ' הר"ן דעת החולקים גם הנמק"י וההיא דסי' תקפ"ו שהביא אחרי המחי"ר מכת"ר לא שמיה מתיא כמו שחילקתי בעניותי לעיל דההיא נמי איסו' איירי לזכות בשופר של עכו"ם בודאי גבי איסו' אי מפרש שאינו רוצה לקנות מהני אבל בהיתירא הדבר שנוי במחלוקת כנז'. גם ראיתי להגאון כמהרמ"ם ז"ל בספר חת"ס שם בחיו"ד סי' ש"י ושי"ז שהשיב על דברי הרב מחצית השקל קרוב לדברי מוה"ר החק"ל ז"ל ואהמ"ר מכת"ר אין נר' כן וכבר עמדתי ע"ד לעיל בה' פסח סי' ט' ע"ש:
<b>איך</b> שיהיה הגאונים הנז"ל הם המדברים דזכיה דבכור וחמץ דאיכא דעת אחרת מקנה ולדעתי בזכיה דמציאה והפקר דליכא דעת אחרת מקנה בלי ספק יודו הרבנים הנז"ל דבאנו למחלוקת הנ"ל. ותו איכא בנ"ד ט' אחר דאעפ"י שאומר שאין רצונו לזכות יש לחוש אולי באיזה פעם יחזור מדעתו ויהיה רצונו לקנות וכה"ג כ' הרב משל"מ ז"ל בפ"ד דשקלים ה"ו עלה דהבטה בהפקר דאעפ"י שאומר שאין דעתו לזכות אולי יחזור בו בעוד שהוא שומר הספיחים ויהיה דעתו לקנות ואף אם בשעת גמר מלאכה אומר שמעולם לא היה בדעתו לקנות חיישי' דלמא אשתלי ולאו אדעתיה ע"ש וכיוצא לזה כ' הרמב"ן בלקוטות על פסחים והוא בד' י"ב מן הספר ע"א אחר שכ' שהביטול הוא מדין הפקר או יאוש אבל חכמים הצריכו ביעור גזי' שמא ימצא גלוסקא יפה כ' ז"ל ור"ש כ' וכו' סובר הרב שאף בשלא ביטל אינו עובר וכו' והפריז על המדה אלא כל שלא נתן דעתו על החמץ לבטלו עובר הוא וכו' ועוד שאם נתן דעתו עליה לאחר זמן האיסור וחס עלה ומשהא אותה אפי' רגע אעפ"י שביטל עובר בין שתהא גלוסקא זו הפקר או יאוש מ"מ כיון שרוצה בה נעשית שלו דחצירו ש"א קונה לו דבר תורה עכ"ד. בהא סלקינן ובהא נחתינן דבהאי פלוגתא דרבנן קמאי ובתראי עם מציעאי לענין שילוח הקן תוך העיר הנכון כדעת רבנן קמאי ובתראי לצאת חוץ לעיר ולקיים המצוה בלי שום פקפוק כי בתוך העיר אינו מקיים מצוה כתקנה לצאת י"ח כל הדיעות והמחלוקות הנז"ל. כנלע"ד הקצרה והבוחר יבחר וצו"י יצילנו משגיאות. ויראנו לטובה אות. כ"ד זעירא מאנשי ירושלם. אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט
<b>הלכות שביעית</b>
<h2>קונטרס קדושת שביעית</h2>
<h3>סימן יא</h3>
<b>בעזר</b> התומך ועוזר. בהיות השנה הבאה ענינו לחטו"ל היא ש' התרל"ד שנת השביעית אין ס' כי בכלל תקנת מרע"ה שתיקן לישראל שיהיו קורין הלכות חג בחג הוא ללמוד בשנה השביעית כל הדינים השייכים בה כדי לדעת האסור והמותר. ומזקנים אתבונן שכן הר' המבי"ט ז"ל בכמה תשובותיו שיבואו לקמן בע"ה כ' כי בכל שנת השמטה היה לומד דיני שביעית ומה שנתחדש לו בכל שמיטה היה כותב וכן מהרלנ"ח ז"ל כ' פסק ארוך לעמוד על אמתת שנת השמיטה וקראו בשם ספיחי שביעית. לכן גם אנכי הדל באלפי ראיתי חובה לעצמי לקבוע לימוד בדיני שביעית כי דיניו רבו מהרבה ועצמו מספר כמ"ש התוס' (אה"נ ע' בתוס' דסוכה דט"ל ע"א ד"ה שאין מוסרין שכ' ז"ל ואין מספר לדינים ולאיסורים שיש בפירות שביעית שצריך לנהוג בהם קדושת שביעית) ובפרט לנו עתה כי תלי"ת הרחיב ה' לנו והתחילו ישר' לקנות שדות וכרמי מהגוים ברשיון המלך החסיד יר"ה ורבים מהשרידי' אשר ה' קורא יבקשו את דבר ה' לדעת את חוקי האלדי"ם מהו האיסו' ומהו המותר בשביעי' ורבו פרטיו סרעפותיו ופארותיו. ע"כ ראיתי לחבר קונטר' זה קראתיו בשם
<b>קדושת שביעית</b> בו אבאר כל דיני שביעית בכלל ובפרט להל' ולמעשה כאשר אתבונן מפי ספרים ראשו' ואחרו' ז"ל. ובפרט כי רבינו הגדול מרנא ורבנא הרב מהר"י קארו ז"ל לא העלה על השולחן הטהור דיני שביעית כלל כעת לא ידעתי ט' לדבר יתכן בתוך למודי יתברר לי ע' לדבר ואכתבנו לקמן בע"ה. והרבה דינים צריכים בירור כי נפל בהם מחלוקת בין הפוסקים ראשונים ובפרטן אתה מוצא גם ברבני האחרונים. על הכל אעמוד כאשר יורוני מן השמים ואת אשר ישים ה' בפי לפי מעיט שכלי אותו אשמור לדבר. ואחלקהו לסימנים ולסעיפים להקל מעל הקורא ומה' אשאלה יעזרני ע"ד כ"ש שלא אכשל בדבר הלכה כי"ר:
<h4>סימן א</h4>
מ"ע לקדש שמיטין ויובלות.
<b>כתב</b> הרמב"ם ה' שמיטה ויובל פ' יו"ד ה' א' מצות עשה לספור ז' שנים ולקדש שנת החמשים שנא' וספרת לך שבע שבתות שנים וגו' וקדשתם את שנת החמשי' וב' מצות אלו מסורין לב"ד הגדול בלבד עכ"ל וז"ל הרב ז"ל במנין המצות מצוה ק"מ ומצוה זו כלומר ספירת שני השמיטה היא נמסרת לב"ד הגדול כלומר סנהדרי גדולה כי הם שימנו שנה שנה מהחמשים שנה כמו שימנה כל איש ואיש ממנו ימי העומר והוא אומרו יתעלה וספרת לך ז' שבתות שנים ולשון ספרי יכול יספור שבע שנים זו אחר זו ויעשה יובל ת"ל שבע שנים ז' פעמים הא עד שיאמרו ב' כתובים הללו ואם לאו לא שמענו כלומר שמצוה זו לא הגיע איכות עשייתה אלא משני כתובים והוא שימנה השנים ביחוד ונמנה השבועות עמהם ז"פ ואחר שאמר שזה הענין לא הגיע אלא מב' כתובים הורה שהם מצוה א' בהכרח שאילו היו ב' מצות כלומר מנין שני השמיטות ומנין השנים לא אמרו עד שיאמרו ב' כתובים כי כל ב' מצות ילמדו מב' כתובים וכן כל מצוה ומצוה מכתוב שלה ואמנ' יאמר לעולם הא עד שיאמרו ב' כתובים במצוה א' שלא תשלם ידיעתה אלא מב' כתובים כמו הבכור שבא בכתוב כל פטר רחם כלל בין זכר בין נקבה ובא בכתוב הזכרים לה' ומשני הכתובים הגיע המצוה שהוא בכור זכר לבד עכ"ד. כונתו ז"ל שאחר שכתב שצריך למנות כמו ספירת העומר דמצוה לממני יומי ומצוה לממני שבועי כן בשני יובל ושמיטה צריך למנות שבעה שנים ליובל שהם שמיטה א' ובשנה השמינית צריך למנות שמנה שנים ביובל שהם שבוע א' ושנה אחת וכן ביאר הראב"ד ז"ל להדיא בפי' הת"כ כמו שיבא לקמן בע"ה. וא"כ יתחייב מזה שימנו לב' מצות מצות ספירת השנים של היובל מצוה א' ומצות שני השמיטה למצוה אחרת לזה הודיענו הרב ז"ל שאינו כן אלא שתיהן מצוה א' הן למנות מ"ט שנים של יובל שבע שבע והוא ממש ע"ד ספירת העומר דאע"ג דמצוה לממני יומי ומצוה לממני שבועי מ"מ הכל מצוה א' הוא ולמד הרב כן מדברי הת"כ שאמר הא עד שיהיו ב' כתובים שפירושו לדעתו ז"ל ע"ד ב' כתובים של הבכור שמבין שניהם נלמד המצוה. ואל תטעה בדבריו שבס' היד שכתב וב' מצות אלו מסורין לב"ד הרי שכ' שהם ב' מצות ויהיה היפך דבריו שבס' המצות שכ' שהם מצוה א' דלא היא דמ"ש בחיבורו שהם ב' מצות היינו מצות הספירה שנות השמיטה והיובל היא א' ומצות קידוש שנת החמשים לכל הדינים המבוארים בו היא א' וגם בס' המצות מצוה קל"ו מנה ג"כ מצות קדוש שנת החמשים למצוה בפ"ע ופשוט:
<b>אכן</b> יש מקום עיון בדברי הרב אלו ממה שלמד זה מדברי הת"כ ולי הדל אין מוכיח כן מדברי הת"כ גם מדב' רש"י עהת"ו והרב קר"א נר' שלא הבינו כן בפי' הת"כ ז"ל הת"כ פ' בהר ריש פ' ב' וספרת לך בב"ד וכו' אי שבע שבתות שנים יכול יספור שבע שמיטות זו אחר זו ויעשה יובל ת"ל שבע שנים שבע פעמים הא עד שיאמרו ב' כתו' הללו ואם לאו לא שמענו ע"כ. ופי' הר' קר"א ז"ל אילו לא הדר ואמר ז' שנים ז' פעמים אלא שבע שבתות שמם הייתי יכול לומר דשבע שבתות הם שבע שמיטות ואעפ"י שיהיו רצופים שלא יעשה עבודה בארץ בין שנה לשנה אלא ישבות מעבודת הארץ ז' שנים רצופים שנה אחר שנה לזה הדר ואמר שבע שנים שבע פעמים שצריך שיהיו ז' שמיטו' במ"ט שנה באופן שיהיה בכל שבע שנים שמיטה א'. הא עד שיאמרו וכו' וא"כ אין לך דבר יתר בקרא עכ"ד. וכן כ' רש"י בפי' התו' שבתות שנים שמיטות שנים יכול יעשה ז' שנים רצופות שמיטה וימנה יובל אחריהם ת"ל שבע שנים שבע פעמים הוי אומר כל שמיטה ושמיטה בזמנה עכ"ל. הנה לפי דבריהם ז"ל שכן הוא פי' הת"כ וכן מוכיח פשט כלשון אין כאן מקום להתלמד מה שרצה ללמד רבינו הרמב"ם ז"ל שבא הכתוב להשמיענו שימנה למצוה א' ולא לשתי מצות כי אין כאן רמז מזה גם הדמיון שדימה הרב ז"ל ענין זה לבכור שלא למדנו המצוה על מתכונתה אלא מתוך ב' הכתובים תמוה הוא בעיני כי אין לו דמיון דקרא דכל פטר רחם לי נאמר במקום א' והוא סתום ובקרא אחר ביאר דדוקא בזכרי' ולא בנקבות ומזה הרבה בתו' שסותם במקום א' ובמקום אחר מפרש אבל כאן במצות ספירת השנים הכל מבואר בפסוק אחד ומסיים והיו לך ז' שבתות השנים מ"ט שנה הרי כלל הכל יחד ומבואר ממקומו שהכל מצוה א' הוא ודומיא דספירת העומר כמ"ש הרב עצמו מצוה קס"א. ועוד קשה בלשון הרב שכ' כלומר שמצוה זו לא הגיע איכות עשייתה אלא משני כתובים והוא שימנה השנים ביחוד ונמנה השביעית עמהם ז"פ ע"כ והנה באמת זה לא למד הת"כ מכאן אלא זה מבואר שם בפיס' ב' ומנין שיספור לשני שבוע ת"ל והיו לך ימי ז' שבתות השנים מנין שיספור לשני יובל ת"ל והיו לך תשע וארבעים שנה עיין בפי' הרב קר"א שר"ל כאילו אמר והיו לך שבע שבתות שנים והיו לך מ"ט שנה ע"ש. ואילו הרב ז"ל עירב הפיס' ב' עם הפיס' ראשונה ואין זה במשמעות פשט דברי הת"כ ואולי אפשר יסבור הרב דמ"ש בת"כ הא עד שיאמרו ב' כתובים הללו קאי גם לפיס' דבתריה ומנין שיספור לב' שבוע וכו' ומשם עיקר הילפותא שלו לממני שני יובל ושני שמיטה ומדקאמר גם עלה הא עד שיאמר ב' כתובים הללו משמע ליה דמצוה א' היא ומ"מ לא ימלט לשון הרב מן הדוחק וגם כי לא. היה צריך לכ"ז ומגופיה ומפשטיה דקרא מוכח דמצוה אחת היא:
<b>והנה</b> בהתוס' מנחות ד' ס"ה ד"ה וספרתם הב"ד הרב משל"ם ז"ל שם כתבו דשמא ב"ד היו מברכים על מצוה זו וכן כ' בתוס' עהת"ו שבס' דעת זקנים גם בתוס' הנד"מ בס' הדר זקנים בלשון אפשר וכלשון הזה כ' החינוך פ' בהר. אכן התוס' בכתובות ד' ע"ב ע"א ד"ה וספרה כ' בדרך ודאי שהיו מברכים וכ"כ הריטב"א הוב"ד בא"ז לשם. וז"ל הראב"ד ז"ל בפירושו על ת"כ שנדפס מחדש כתבו בלשון ודאי וביאר הדברים היטב וז"ל שם בפיס' א' נראה לי שב"ד חייבים למנות שמיטה ביובל והשנים שבשמיטה ביובל ומברכין על זאת הספירה בראשי השנים כדרך שאנו מברכין על ספירת העומר בתחי' הלילה וכך היו אומרים בשמיטה ראשונה בא"י אמ"ה אקב"ו על ספירת שני השמיטה היום כו"ך שנים בשמיטה אי נמי על ספירת שני היובל שהם שבוע אחת וכשנכנסו בשנת השמי' אומר היום שבע שנים ביובל שהם שבוע א' וכשנכנסו בשמינית אומרים היום ח' שנים ביובל שהם שבוע א' שנה א' וכשנכנסו בשנת השמיטה השנית אומרים היום י"ד שנים ביובל שהן שני שבועות וכך הוא מונה עד שיכלה היובל ומשם ואילך מתחיל מן היובל השני וכולהו איתנהו בשמעתא דהכא שצריך ב"ד לספור שני השבוע והיובל והשמיטין עכ"ד אלא שמדברי הר"ן ז"ל סוף מס' פסחים שכ' וספרתם לכם שתהא ספי' לכל א' וא' גמרי רבנן דהאי וספרתם מנין ממש משא"כ בשאר ספירות הכתובות בתו' עכ"ד. משמע דס"ל דוספרת לך דשמיטה ויובל אינו ספירה ממש אלא ר"ל שיתנו לב על זה ומכ"ש שאין צריך לברך וע' חינוך פ' בהר תחי' מ"ע וזה שלא כדעת התוס' והרמב"ם והראב"ד וצ"ע כי מדברי הת"כ הנז' ודאי משמע דבעי ספירה כמו ספירת העומר. ויש לחקור למה אין אבו מברכים בזה"ז על מצוה זו של שנת השמימה רצוני לומר למה אין ב"ד סופרין ומברכים לקיים מצות עשה זו ואף דהסכמת רוב הפוס' דשביעית בזה"ז דרבנן כמו שיתב' לקמן בסי' ב' מ"מ הרי גם בכמה מ"ע דרבנן מברכינן והיינו וצונו אלאו דלא תסור כמ"ש בגמ' (אה"נ ע' ברכות די"ט ע"ב שבת דכ"ג ע"א) ובמצות ספירת העומר גופה יש סוברים דהוי דרבנן בזה"ז שאין קרבן וכמ"ש הרב ב"י ז"ל בא"ח סי' תפ"ט שזה דעת רוב המפרשים. ואין לומר דכיון דעיקר ספירת השמיטות הוא להשלים היובל ועיקר היובל הוא לשלוח עבדים וחזרת הקרקעות וכיון שאין דין יובל בזה"ז ואפי' בזמן הבית אחר שגלו שבט ראובן וגד וחצי שבט המנשה בטלו היובלות משום דבעינן כל יושביה עליה כמבואר כ"ז בהרמב"ם שם ה' ח' וכיון שהעיקר חסר מה מקום לברכה זו וקרא נמי הכי דייק וקדשתם את שנת החמשים שנה וקראתם דרור משמע שהקידוש הוא קריאת הדרור. אכן כד דייקינן שפיר נראה שאינו כן דהקי' אינו בקריאת הדרור אלא במה שנוהגים בו שביתת הארץ מעבוד' ואוכלין פירותיה בקדושת שביעית וז"ל הרמב"ם בס' המצות מצוה קל"ו הוא שצונו לקדש שנת החמשים כלומר לבטל העבודה בה כמו השמיטה והוא אומרו וקדשתם את שנת החמשים שנה וכו' ומשפטי שנת השמיטה ושנת היובל שוים בביטול עבודת האדמה והפקר מה שיצמח וב' דברים אלו כללם אומרו וקדשתם את שנת החמשים וכבר ביאר הכתו' שענין הקדושה בה שיהיו פירותיה ותבואתה מופקרים אמר כי יובל היא קודש תהיה לכם וכו' עכ"ד הנה בהדיא כ' הרב כי מאחר וקדשתם ר"ל שיאסר בעבודת האדמה ושיהיו פירותיה הפקר כמו שנת השמיטה ובמצוה קל"ז וקל"ח מנה לב' מצות יציאת העבדים לחירות וחזר' הקרקעו' לבעליהן וזה ע"י תקיעת השופר שבעשור לחודש שהוא מין הכרזה לפרסם החירות כאומרו וקראתם דרור בארץ לכל יושביה עש"ב וכיון שכן נראה דבזמן הזה אף דבטל היובל לענין יציאת עבדים וחזרת קרקעות מ"מ מצות השבתת הארץ מעבודה ושיהיו פירותיה הפקר כשמיטה לכל הפחות מדרבנן אמאי אינה נוהגת ע' לקמן סי' ב' וא"כ ק' למה אין אנו מברכין על ב' מצות אלו מדרבנן דומיא דספירת העומר וחקירה זאת היא תנוח ותעמוד לדעת הרמב"ם ז"ל עצמו כי ידוע המחלוקת שנפל בין הרמב"ם להרמב"ן בענין קדוש החודש כי הרמב"ם ז"ל בס' המצות מצוה קנ"ג כ' שקביעות ר"ח ומועדות צריך שיהיה דוקא ע"י ב"ד שבא"י ומה שאנו קובעין בח"ל הוא מפני שסומכין על מה שקבעו הב"ד של א"י יהיה עפ"י הראיה או עפ"י החשבון המקובל שאם ח"ו ל"י ול"י יעדר הב"ד מא"י לא יועיל חשבונינו אלא שהקב"ה הבטיחנו שלא יחסר הב"ד שבא"י לעולם עש"ב, והרמב"ן ז"ל שם חלק עלי והרבה להשיב עליו כי איך יועיל קביעות הב"ד שבא"י בזה"ז כיון דליכא סמוכין ועוד הא ראינו כמה זמן שלא היו ב"ד בא"י אבל העיקר בזה לדעתו כי ר' הלל שהיה בסוף הסמוכין הוא ראה שעתידה להתבטל הסמיכה וע"כ יסד ותקן זה החשבון שבידינו ומסרו לחכמי ישראל שיקבעו לעולם ע"פ חשבון זה ונמצא מעתה כי כל השנים והחדשים שאנו מונים כבר הם מקודשים מפי ר' הלל שהיה בא"י והיה סמוך ומה שאנו עושים עתה הוא חושבנא בעלמא לדעת מתי קבע ר' הלל החדש והשנה זה קיצור דבריו אבל שם באו בארוכה ע"ע. וע' להר' חיד"א ביוסף אומץ סי' י"ט. ומעתה בשלמא לדעת הרמב"ן לא ק' כנז' שהרי קידוש השמיטות והיובלות תלוי בקביעות השנים ובעינן נמי ב"ד סמוך וכיון שר' הלל קידש השנים ע"ס כל הדורות או עד יבא מורה צדק ויהיה בא"י ב"ד סמוך א"כ גם השמיטות והיובלות כבר קידש ודי באותה הברכה שבידך הוא ועתה אנו בעונותינו אין אנו עושים אלא חושבנא בעלמא ואין מקום לברכה כלל. אעפ"י שאין זה דעת הרז"ה ז"ל בתשובה שהובאה בהרב בעל התרומות ריש שער מ"ה שכ' שאין שמיטה נוהגת בזמן הזה ואפי' מדבריהם והט' מפני ששמיטין ויובלות צריכין קידוש בב"ד ואין עתה ב"ד סמוך שיוכל לקדש וע"כ בטלו שמיטין ויובלו' לגמרי ואפי' מדבריהם וכ' עוד אם יקשה המקשה עלינו מקדושת מועדי ה' שהיא נוהגת היום בלי קידוש ב"ד אעפ"י שהם צריכים מן התו' ויהא סבור לדמות להן קדושתן אף כזמן הזה נשיב ונאמר כי בימי הלל ב"ר יהודה הנשיא שהתקין לנו לקבוע המועדים עפ"י החשבון נתקדשו כל המועדים על פיו לדורות מפני שהיא חובת הגוף וכו' מה שאין כן ביובל ובשביעית שרוב חוקותיהם ומשפטיהם הם חובת קרקע וכו' עכ"ד. הנה דעת הרב ז"ל דר' הלל לא קידש אלא שנים ומועדות לא שמיטין ויובלות מ"מ בדעת הרמב"ן ז"ל נוכל לומר בפשיטות דהכל קידש ר' הלל ודעת הרז"ה ז"ל צריך תלמוד מנין לו לחלק בכך כי לא הביא שום ראיה לדבריו ומ"ש לחלק בין חובת הגוף לחובת קרקע אין זה ט' מספיק ואמנם הרב כ' כן לישב לשיטתו דאין שמי' נוהגת בזה"ז אפי' מדרבנן אכן לדעת הרמב"ן שסו' דודאי נוהגת מדרבנן ולא עוד אלא דהוסיף לומר דגם מדאוריי' נוהגת וכמו שנביא דבריו לקמן בע"ה בסי' ב' א"כ שפיר נאמר לדעתו כי ע"י ר' הלל נתקדש הכל יובלות ושמיטין ושנים ומועדות כי הכל הולך אל מקום אחד. אך לדעת הרמב"ם שסובר דשמיטה נוהגת בזה"ז עם כי בדעתו ז"ל רבו המבוכות אם סובר שהוא מדאורייתא או מדרבנן וכמו שיבא לקמן שם בע"ה. נקוט מיהא דעתו ז"ל דנוהגת בזה"ז ככל חוקותיה ומשפטיה יהיה דאורייתא או דרבנן ולדעתו ז"ל דעיקר הקידוש וחשבון השנים תלוי בב"ד של א"י אם כך ק' מדוע אין אנו מברכים עליה כמו ספי' העומר אף שהיא בזה"ז דרבנן. אעפ"י שהרב מגילת אסתר שם רצה להעמיס בפי' דברי הרמב"ם כדברי הרמב"ן שגם הוא סו' דסמכינן על חשבון ר' הלל ע"ש. מ"מ המעיין בדברי מהרלנ"ח ז"ל בפסק הסמיכה הארוך והנורא ובפרט בד' רצ"ז ע"א בעיניו יראה דנקט בדעת הרמב"ם ז"ל דעיקר הקביעות הוא עפ"י ב"ד של א"י שבכל שנה ושנה ע"ש ואם תשאלני כי חקי' זו תעמוד גם במצות קידוש החודש והשנים שהיא מצות עשה בלי ס' ולמדוה מקרא החדש הזה לכם וכמ"ש הרמב"ם ה' קידוש החודש פ"א ה"ז ובס' המצות שם ומדוע אין מברכים עליה התשובה לזה כי לא נמצא מבואר שבזמן הבית היו מברכים עליה כי כעת לא ראיתי מי שכתב שהיו מברכים ואפשר יהיה הט' דפסקי' הלכתא בר"ה ד' כ"ד כר"א בר צדוק דאמר כיון שלא נראה בזמנו אין מקדשין אותו דכתיב וקדשתם את שנת החמשים שנה שנים אתה מקדש ואי אתה מקדש חדשים ע"ש. שוב אח"ז מצאתי במס' סופרים פי"ט ה"ט שכשהיו מקדשין את החו' היו מסדרין כמה ברכות על הכוס אחר הסעודה כמו ברכת חתנים וברכת אבלים ע"ש ותוספתא הזכירה ר"ת בספר הישר אות תרכ"ב ד"ה ועל שכתבת שדנתי לפני קציני פריש גם הרמב"ן בס' תורת האדם ד' מ"ח ע"ג גם הריטב"א הוב"ד בא"ז לכתובות על ד' ח' ע"א ע"ש הרי מבואר שהיתה ברכה קבועה לקידוש החודש. ומ"מ יש לישב שכיון שקבעו הברכה על הסעודה והסעודה עיקרה ניתקנה בכדי שיהיו העדים רגילים לבא כמ"ש במשנה ר"ה ד' כ"ג ע"ב והרמב"ם פ"ג דק"ה ע"ש עתה שאין עדים באים בזה"ז ואין צורך סעו' בטלוה לברכה זו. אך חקירתנו במצות השמיטין ויובלות הואיל והם ז"ל אמרו שהיו מברכי' עליה כמו ספירת העומר מדכתיב וספרת לך א"כ צריך לדעת למה אין מברכין בזה"ז:
<b>איברא</b> בעיקר דברי הרמב"ם אלו בס' המצות שכתב דמאמר וקדשתם את שנת החמשים ר"ל לבטל העבודה בה כמו השמיטה וכן כ' הרב החינוך פ' בהר מ"ע ג' יש בהם מקום עיון שהרי אמרו בת"כ פ' בהר פ' ב' פיס' א' וקדשתם את שנת החמשים שנה מה ת"ל לפי שנאמר בעשור לחודש שיכול אין לי שנה מתקדשת אלא בעשור לחודש וכשהוא אומר וקדשתם את שנת החמשים שנה מלמד שהיא מתקדשת מר"ה אמר ר"י ן' ברוקא לא היו עבדים משועבדים נפטרים לבתיהם ולא שדות חוזרות לבעליהן אלא אוכלים ושותים ושמחים ועטרותיה' בראשיהם עד שהגיע יוה"ך הגיע יוה"ך תקעו בשופר נפטרו עבדים לבתיהם ושדות חוזרות לבעליהן ע"כ הרי מבואר דאעפ"י שיציאת העבדים היה ביוה"כ מ"מ מתחילת השנה דהיינו מר"ה היתה מתקדשת לענין שלא היו עושים עבודה עוד בעבדים ושפיר קרינן ביה וקדשתם וכן פי' הראב"ד והרב קר"א ע"ש. וא"כ קשה מנין לו לרבינו לפרש דמאמר וקדשתם הוא מוסב על השבתת העבודה מהארץ ולמה נוציא המקרא מפשוטו דמסיים וקראתם דרור דמשמע דהקידוש הוא בקריאת הדרור לעבדים ואי קשיתיה קושית הת"כ דקריאת הדרור הוא ביוה"כ ביו"ד לחודש ואינו בר"ה הא תריץ לה הברייתא דכיון דאין משתעבדים בהם עוד מקרי דרור מתחי' השנה וכן מבואר להדיא בערכין דכ"ח ע"ב הא מני ר"י ב"ב היא דאמר מר"ה הוא דחייל יובל ע"ש. והנראה שהרב ז"ל סובר דהך ברייתא דת"כ היא לר"י ן' ברוקא דוקא אבל רבנן פליגי עליה וכן מתבאר במס' ר"ה ד' ח' ע"ב דפריך יובלות בא' בתשרי הוא ביו"ד בתשרי הוא דכתיב בעשור לחודש תעבירו שופר ומשני הא מני ר"י ן' ברוקא היא וכו' ופריך ורבנן ופרש"י ורבנן דלא ילפי מוקדשתם שתתקדש מתחילתה וכו' ומשני שנים אתה מקדש ואי אתה מקדש חדשים ואיתא תו התם יובל היא מה ת"ל לפי שנאמר וקדשתם וגו' יכול כשם שמתקדשת מתחילתה כך מתקדשת בסופה ח"ל שנת החמשים אתה מקדש ואי אתה מקדש חמשים ואחת ופריך תו ורבנן עיין פרש"י ומשני לאפוקי מדר' יהודה וכו' ע"כ הרי דתלמודא נקיט בפשיטות דרבנן פליגי אר"י ב"ב ולא ס"ל שמתחילת ר"ה היה סילוק עבודה מן העבדים, אלא ע"ד יוה"כ היו עובדים בהם כפשטיה דקרא דכתיב ביוה"כ תעבי' שופר וקראתם דרור כי ע"י תקיעת יוה"כ היו יוצאים מעבדות לחירות וקודם יוה"כ היו משתעבדים בהם כי כן נר' פשט הסוגיא דיש נפקותא לדינא בזה בין רבנן לר"י ב"ב. והשתא לדעת רבנן הוק' להר' וקדשתם את שנת החמשים שנה מאי דרשי ביה דמשמע שכל שנת החמשים תהיה קדושה ע"כ פי' דענין קדושה זו היינו לענין השבתת הארץ מעבודה ושיהיו פירותיה הפקר. אלא דעדיין זה אינו מספיק לישב דעת הרב דאם כדברי הרב ז"ל מאי פריך תלמודא ורבנן ואמאי אצטריך לשנויי שנים אתה מקדש ואי אתה מקדש חדשים בפשיטות הו"ל לשנויי דוקדשתם קאי אהשבתת העבודה שהוא שנה שלימה מר"ה ושמא יאמר הרב דה"ה דהוה מצי לשנויי הכי אלא דרצה להסכים דעת רבנן עם דעת ר"א בר צדוק דאי' לקמן ד' כ"ד דדריש דרשא זו שנים אתה מעבר וכו' וכ"ז דוחק. מלבד הקושי המפורסם שיש בדבריו שהמציא לנו ט' מחודש שלא הוזכר לא בגמר' ולא בת"כ ועוד יש לתמוה על פירושו דאם מאמר וקדשתם הוא מוסב על השבתת הארץ ממלאכה א"כ היה מן הראוי שגם בשמיטה יאמר הכתוב לשון קידו' אבל לא מצינו לשון קידוש אלא ביובל משמע דאמצות דאיתנהו ביובל ולא בשמיטה דהיינו שילוח עבדים וחזרת קרקעות יאמר עליהן לשון קידוש לא על השבתת הארץ דישנה גם בשמיטה. (והנה דקדוק זה יש לישבו עפ"י דברי רבינו האר"י החי ז"ל כידוע ט השביעית שהוא במלכות בת שבע והיובל הוא עליית העולמות עד בינה והוא סוד ש' החמשים נש"ב כנזכר בזוהר פ' בהר דק"ח ע"ב ונתבארו הדברים בשער המצות פ' בהר דל"ג ע"א ובשער הפסוקים דצ"ג. והנה בדרוש אסרו חג בשער הכונות פ"ג כ' כי שבת שהעליה היא עד אבא נקרא שבת קודש כי כל קודש הוא באבא אבל ביו"ט העליה היא עד אימא אך ע"י תפלותינו ממשיכין את הקודש מוחין דאבא תוך מוחין דאימא וזהו מקראי קודש ע"כ עש"ב. ובזה א"ש דבשמיטה שהוא עליה למלכות בת שבע דוקא לא שייך לומר קודש אבל ביובל שיש עליה עד אי' צריך להמשיך צה המוחין דאבא תוך מוחין דילה וזהו וקדשת"ם מוחין דאבא שנקרא קודש את שנת החמשי' שהוא אי' עיל' נש"ב שיכנסו מוחין דאבא תוך מוחין דאימא ועי"ז וקראתם דרור כנזכר בדברי הזוהר והרב שם זכר ליציאת מצרים ע"י אימא עילאה וא"ש ההיי"ב) ועיין לקמן סי' ב' שם אכתוב כי גם מסוגיא דערכין דל"ב ע"ב ק' לדברי הרמב"ם אלו:
<b>גם</b> בדברי הרב ז"ל שבס' היד יש מקום עיון כי לפי המובן מפשט סוגיא זו רבנן דלא ס"ל כר"י ב"ב שהיה מתחיל הדרור מר"ה דרשי שנת החמשים שנה לדרשא שנים אתה מקדש ואי אתה מקדש חדשים וגם דרשי יובל היא שנת החמשים לומר דשנת היובל אינו עולה לכאן ולכאן ודלא כר"י אבל לדעת ר"י ב"ב דדריש שנת החמשים שנה לומר שמתחיל הדרור מר"ה לית ליה הנך ב' דרשות ולדעתו חדשים ג"כ צריך לקדש וכת"ק דר"א בר צדוק דלקמן דס"ל בין נראה בזמנו בין לא נראה בזמנו מקדשים אותו וגם אפשר דס"ל כר"י דאמר שנת החמשים עולה לכאן ולכאן זה המובן מפשט הסוגיא וק' לפי"ז דהרב ז"ל בהלכות קידוש החודש פ"ב ה"ח פ' כר"א בר צדוק ע' בלח"מ וכן פ' בפי' המשניות. גם בה' שמיטה פ' יו"ד ה"ז פ' כרבנן ודלא כר' יהודה דשנת היובל אינו עולה לכאן ולכאן מכ"ז נראה דפסק כרבנן ודלא כר"י ן' ברוקא ויתחייב מזה שלא לפסוק כר"י ב"ב דמר"ה אין שעבוד בעבדים כי ישאר המקרא כפשוטו שהדרור הוא מיו"ד לחודש ואילו הרב ז"ל שם הי"ד פ' כר"י ב"ב מר"ה עד יוה"כ לא היו העבדים נפטרים לבתיהם ולא משתעבדים לאדוניהם וכו' נרא' דעת הרב ז"ל כמזכה שטרא לבי תרי. ואולי יאמר הרב כי זה היה מנהג ידוע אצל ישראל כי ביו"ד ימים אלו שמר"ה עד יוה"כ היו עושין יו"ט העבדים ולא היו משתעבדים בהם והיינו דדייק בת"כ ואמר לא היו עבדים משתעבדים ולדעת ר"י ב"ב מדינא היו עושים כן לקיים וקדשתם את שנת החמשים שתהא מתקדשת מתחי' ולדעת רבנן דפליגי אר"י ב"ב אע"ג דמדינא לא היה צורך לזה דקושטא דמלתא אין הקידוש מתחיל אלא מיוה"כ מ"מ כבר נהגו ישראל מעצמם לוותר יו"ד ימים אלו ולא היו מדקדקי' עם העבדי' והיו עושים יו"ט וכן דקדק הרמב"ם ונקט לשון הת"כ לא היו עבדים וכו':
<b>הדרן</b> לדמעיקרא חקירתינו הניצבת לעיל בריש אמי"ר למה אין אנו מברכין על ספירת שמיטות ויובל בזה"ז ככל מצוה דרבנן ואפ"ל דעיקר המצוה היא היובל ר"ל למנות השנים א' א' והשמיטות א' א' כדי לקדש ש' היובל והנר' מדברי הפוס' שנביא בט"ה לקמן בסי' ב' שאין דין יובל נוהג בזה"ז כלל ואפי' לענין השבתת הארץ וכיון דעיקר הברכה על שנת היובל היתה שכך היו אומרים כו"כ שלים ביובל אעפ"י שהיו מונים השמיטות ג"כ מ"מ העיקר היה היובל וכיון שאין יובל נוהג בזה"ז לשום חומרא שבו אפי' מדרבנן משו"ה לא תקנו ברכה אע"ג דבספירת ז' שבועות דעומר גמי כתיב ז' שבועות תמימות תהינה תספרו חמשי' יום והקרבתם מנחה חדשה והשתא דליכא קרבן נמי מברכי' אספירה מ"מ הא איכא היכירא פורתא מיהא כי ביום ן' עושים יו"ט משא"כ ביובל שאין בו שום היכר על מה נברך ועוד אפ"ל דבספיר' העומר. כתיב וספרתם לכם:
ואמרו בגמ' שתהא ספירה לכל א' וא' הרי אחשביה רחמנא כמו חובת הגוף כיון דרמי לה רחמנא אכל א' מישראל משא"כ ביובל דכתיב וספרת לך ודרשו בת"כ בב"ד משו"ה בעומר רבנן לתקן גם בזה"ז ברכה משא"כ ביובל כיון שאין יובל נוהג אעפ"י ששמיטה נוהגת מדרבנן לא ראו לתקן ברכה. א"נ אפ"ל שברכות אלו דשמיטה ויובל היו מברכין אותן בזמן שהיה היובל נוהג בסעודה של קידוש ח' תשרי של ש' השמיטה והיובל כי שם שייך כי קידוש החדש גורם הכל ועתה בעונותינו שאין סעודה לקידוש החדש לפי שאין מקדשין עפ"י עידי ראיה גם הברכות בטלו ע"ד שכתבנו לעיל בברכת קידוש החדש. ואעפ"י שהראב"ד כתב שהיו מברכין כדרך שמברכים על ספי' העומר קיצר ולא ביאר מתי היו מברכין ואפשר הברכה היתה בכוס של ברהמ"ז של סעו' קידוש החדש. וכ"ז דוחק והדבר צ"י:
<b>קיצור</b> אלו הן מצות עשה התלוים בשמיטה. א' שתשבות הארץ בשביעית ממלאכתה. ב' שישמיט כל מה שתוציא הארץ ר"ל שיפקיר כל הפירות ויזכו בה עניים ועשירים. ג' שישמיט כל הלואתו ד' לספור השנים שבע שבע. ואלו הם מצות ל"ת התלוים בשמיטה א' שלא יעבוד הארץ בשנה זו. ב' שלא יעבוד עבודת האילן בשנה זו ג' שלא יקצור הספיח כדרך הקוצרים ד' שלא יבצור הנזירים כדרך הבוצרים. ה' שלא יגוש ולא יתבע הלוה. והרי ט' מצות בשמיטה ד' מ"ע וה' מצות ל"ת. ועוד יש ל"ת אחר והוא קודם כניסת השמיטה והוא שלא ימנע מלהלות קודם שמיטה שלא יפסיד ממונו כל זה מדברי הרמב"ם בהקדמתו לה' שמיטה ויובל ע"ש. ועוד יש מצות מד"ס אעפ"י שלא מנאם הרמב"ם שם. א' היא תוספת שביעית ואסיקנא בגמר' ריש מ"ק שהיא הלמ"מ שאסור לחרוש ל' יום קודם ר"ה של שביעית. ב' גם גזרו והוסיפו עוד חכמים לאסור החרישה בשדה הלבן מפסח של ששית ובשדה האילן מעצרת כמ"ש הר"מ פ"ג ה"ח. ג' גזרו חכמים על כל הספיחים שיהיו אסורין כמ"ש הר"מ פ"ד ה"א. הרי ג' מצות מדברי סופרים. וכ"ז היה נוהג בזמן הבית מדאורייתא מה שהוא דאורייתא ומדרבנן מה שהוא דרבנן. ועתה בעונותינו נוהגות כולן מדרבנן לדעת רוב הפוס' חוץ מתוס' שביעית שאינו נוהג בזה"ז אפי' מדרבנן מפני שכך באה ההלכה מפורשת כמ"ש הר"מ פ"ג ה"א אעפ"י כן דין הנטיעה נוהגת מדרבנן כמ"ש שם הי"א. וה' יזכנו לבנין בית קדשינו ותפארתינו ונקיים אותם כתקנן מדאורייתא אכי"ר:
<h4>סימן ב</h4>
 דין אם היובל נוהג בזמן הזה לענין איסור עבודת הארץ.
<b>גרסינן</b> בערכין ד' ל"ב ע"ב ומי מנו שמיטין ויובלות בבית שני השתא משגלה שבט ראובן וכו' בטלו יובלות דכתיב לכל יושביה בזמן שכל יושביה עליה עזרא דכתיב כל הקהל וכו' הוה מני וכו' ומשני אמר ר"ן בר יצחק מנו יובלות לקדש שמיטין ופריך הניחא לרבנן דאמרי שנת ן' אינה מן המנין אלא לר' יהודה דאמר שנת חמשים עולה לכאן ולכאן מאי איכא למימר בשמיטין סגיא ומשני הא ודאי דלא כר"י ע"כ ופרש"י מנו יובלות לקדש שמיטין ודאי יובל לא היה נוהג שיהיו העבדים נפטרים וכו' אבל שמיטין היה נוהג לשמט כספים ולשמט מזרע וקציר דהא צריכים למנות שנת יובל כדי שיבואו השמיטין במקומן שלסוף שבע שמיטות היו מניחים שנת חמשים שלא היו מוני' אותה לשמיטה הבאה מפני שהיא ראויה להיות שנת יובל ושנה שלאחריה מתחיל המנין דאם לא היו מונים יובלות היו מונים אותה שנה לחשבון השמיטין והיו השמיטין שלא במקומן. הניחא לרבנן דאמרי שנת ן' אינה ממנין שמיטין אצטריך לממני יובלות כדקאמרת אלא לר"י ל"ל לממני יובלו' בשמיטין סגיא משבע לשבע שנים יעשו שמיטה לעולם שאין שנה מפסקת בנתיים ואין כאן שום טעות עכ"ל הנה מסוגיא זו מתבאר דהא דבעינן ביובל כל יושביה עליה ובזמן שאין כל יושביה עליה בטל היובל ר"ל בטל לגמרי שאין שום מצוה מהיובל נוהג לא שילוח עבדים וחזרת קרקעות ולא השבתת הארץ מעבודה ואעפ"י ששני פסוקים הם בתור' א' והעברת שופר תרועה וכו' וקראתם דרור בארץ לכל יושביה וכו' ושבתם איש אל אחוזתו ואיש אל משפחתו ובתר הכי כתיב קרא אחרינא יובל היא שנת החמשים שנה תהיה לכם לא תזרעו ולא תקצרו וכו' ולכאורה היה מקום לומר שלא יהיו אלו הב' כתובים קשורים ומחוברים זה עם זה דהא דבעינן כל יושביה עליה הי"ד לענין קריאת הדרור וכדדייק קרא וקראתם דרור בארץ לכל יושביה ולפי שאין דין זה נוהג בשמיטה אלא ביובל בעינן כל יושביה עליה אבל דין השבתת הארץ מעבודה שהוא הפסוק השני לא תזרעו ולא תקצרו כיון דדין זה נוהג גם בשביעית אימא דלא בעינן כל יושביה וכי היכי דנהיגא שמיטה אף בזמן שאין כל יושביה עליה ה"ן ינהוג יובל לענין שביתת הארץ. אבל מתוך סוגיא זו מתבאר יפה שאי אפשר לומר כן אתה אומר כן מאי פריך ומי מנו שמיטין ויובלות הא אין כל יושביה עליה נימא דמנו יובלות לקדשן בהשבתת הארץ אעפ"י שלא היה שילוח עבדים ואמאי אצטריך לשנויי מנו יובלות לקדש שמיטין ולאוקומי כרבנן ודלא כר"י ובפשיטות הוה מצי לתרוצי דמנו וקדשו יובלות ושמיטין ושניהן לענין השבתת הארץ מעבודה אל"ו מוכח דזה לא יתכן שאם תאמר שאין יובל נוהג לענין שילוח עבדים מוכרח אתה לומר שגם לענין השבתת הארץ אינו נוהג ואפשר דט' משום דעיקר קרא וקדשתם אשילוח עבדים קאי כדמסיים וקראתם דרור וע"ז נופל לשון קידוש לא על השבתת הארץ ומסיים קרא בתר הכי כי יובל היא קודש תהיה לכם מן השדה תאכל את תבואתה ר"ל כשיהיה היובל קודש בשילוח עבדים אזי מן השדה דהיינו מן ההפקר תאכלו את תבואתה אבל אתם לא תזרעו ולא תקצורו. והנה גם מסוגיא זו קשה לדברי הרמב"ם ז"ל בס' המצות מצוה קל"ו שכ' דאומרו וקדשתם ר"ל השבתת הארץ מעבודה הבאתי דבריו לעיל בסי' א' וע"ש בדברינו. ואין לדחות ולומר דתלמודא פריך ממ"ש וקדשו ערי חומה דלגבי ערי חומה דאמרי' שם ד' כ"ט ע"א דאין בתי ערי חומה נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג ומשמע ליה דבעינן שיהא היובל נוהג בשילוח עבדים כדי שיהיה דין בתי ערי חומה ומשו"ה לא מצי לאוקומי דמנו יובלות לענין השבתת הארץ משום דקתני בתריה וקדשו ערי חומה הא ליתא דאי הכי ק' באמת מאי מתרץ מנו יובלות לקדש שמיטין ועדיין ק' תינח יובלות ומה יענה לקדשו ערי חומה והרי אינו נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג וקו' זו ק' לעולם על הש"ס וצ"ל בהכרח דלפום האי שנוייא קדשו ערי חומה היינו לענין שילוח מצורעים מחוץ לעיר כמ"ש התוס' ד"ה וקדשו לא לענין גאולת בית בבתי ערי חומה דההיא ודאי אינו נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג וכן ראיתי להרב חק נתן בסוגיין שהכריח כן וגם דקדק כן מתוך דברי הרמב"ם פ"י דשמיו"י דלא מני שילוח טמאים בהדי אינך שאינם נוהגים אלא בזמן שהיובל נוהג ע"ש. וע' בהרמב"ם שם פי"ב ה' ט"ו שכ' כיון שעלו בימי עזרא נתקדשו כל הערים המוקפות חומה וכו' מה ביאתן בימי יהושע מנו שמיטין ויובלות וקדשו ערי חומה אף ביאתן בימי עזרא מנו שמיטין ויובלות וקדשו ערי חומה והיינו כדברי הש"ס הנז' ומצאתי שהיא ברייתא מפורשת בס"ע רבא פ' ל' כלשון הזה ממש. וק' שהוא כ' בפ"י ה' ח' שמשגלה שבט ראובן וגד בטלו יובלות וא"כ מהיכא תיתי שקדשו ערי חומה אכן עפ"י האמור הנה נכון דלענין קי' לשילוח מצורעין נוהג אף בזמן שאין היובל נוהג ומה שכ' הרמב"ם מנו יובלות ושמיטין סירכא דלישנא דתלמו' נקט ור"ל מנו יובלות לקדש שמיטין וכן ראיתי בהרמב"ם שלי הגהה לא ידעתי למי מקדושים שכ' ר"ל מנו יובלות לקדש שמיטין:
<b>ודע</b> שרש"י ז"ל פ' השולח ד' ל"ו ע"א כ' דגם בבית שני לא מנו שמיטין אלא מדרבנן משום דאית לן גזירה שוה דשמיטה שמוט דבזמן דאיכא יובל איכא שמיטה ובבית שני לא נהג יובל משום דאין כל יושביה עליה ומ"ש כאן מנו יובלו' לקדש שמיטין היינו מדרבנן ע"ש והשתא ק' לדעתו ז"ל מאי מקשה תלמודא הכא ומי מנו שמיטין ויובלות והא אין כל יושביה עליה ולישני ליה דמדרבנן מנו יובלות כי היכי דמנו שמיטין התירוץ לזה כבר כ' התוס' שם בגיטין ע"ב ד"ה תקון וז"ל והא דלא תקון נמי יובל זכר ליובל משום דאין רוב צבור יכולין לעמוד בה ליאסר בעבודת קרקע ב' שנה רצופות פ"כ וכ"כ הר"ן ז"ל לשם. הנה נתבאר דבין אם נאמר דשביעית בזמן הזה דאורייתא כדעת הפוסקים שנזכיר לקמן בע"ה ושכן משמע פשט סו' זו בין אם נפרש כפרש"י דמ"ש כאן לקדש שמיטין היינו מדרבנן לדברי כולם אין יובל נוהג משגלו יו"ד שבטים כלל ואפי' להשבתת הארץ מזרע וקציר לא מדאורייתא ולא מדרבנן. אכן כל היד המרבה לבדוק ימצא שט' זה שכ' התוס' שלא תקנו יובל מדרבנן מפני שאין רוב צבור יכולין לעמוד איננו מוסכם מכל הפוס' דהנה הרז"ה ז"ל בתשובה הובאה בהרב בעל התרומות ריש שער מ"ה כתב וז"ל כשתמצי לומר לדברי חכמים כשבטלו היובלות יובלות בטלו שמיטות לא בטלו ר"ל כשחזרו השמיטין חזרו חזרה גמורה מדבר תו' בקדושת עזרא אעפ"י שבטלו היובלות בטול גמור ולדברי רבי כשבטלו אלו בטלו אלו וכשחזרו אלו חזרו אלו בין מדבר תור' בין מדבריהם וכו' ואי אתה יכול לומר חזרו שמיטין ולא חזרו יובלות שאם אתה אומר כן עקרת קשר של קיימא שקשר הכתוב ב' שמיטות ותלאן זו בזו השמיטה שמוט וכו' וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ותמה טל עצמך למה יתקינו זכר לשמיטה ולא יתקינו זכר ליובל והלא בכל א' מהם יש חובת קרקע וחובת הגוף נמצאת אתה אומר לדברי רבי כשם שעשו זכר לשמיטות עשו זכר ליובל ומצינו סמך וסעד לזה בספר ן' גוריון הכהן שכ' כי שנת היובל נתקדש' בימי א' ממלכות בית חשמונאי וההיא שמעתתא דערכין ודאי כרבנן אזלא ודלא כרבי וכו' כללו של דבר לדברי רבי השמיטין והיובלות חבילה שאינה מתפרדת וקשר שאין לו היתר וכו' עכ"ד. הנה דעת הרב ז"ל דלדעת ר' דהלכ' כותיה שכן מוכח משמעתא דפרוזבול ושמעתא דמשקין וכמ"ש הרב ז"ל שם והיא שי' רוב הפוס' לענין פלוגתא דרבנן ורבי אעפ"י שלענין דינא רוב הפוס' הראשו' חולקים על הרז"ה מ"מ בפלוגתא דרבנן ורבי רובם תפסו דהלכת' כרבי כדמוכחי הסוגיאות הנ"ל ולדעת רבי השמיטין והיובלות קשר של קיימא להם ואי אפשר לזה בלא זה והך סוגיא דערכין דאמר מנו יובלות לקדש שמיטין לדעתו ז"ל כרבנן אתיא החולק על רבי וסובר דמונין שמיטות אעפ"י שאין יובל ושאין להם קשר ושייכות זה עם זה אבל לדעת. רבי דהלכתא כותיה תלוין וקשורים זה בזה השמיטין והיובלות וצ"ל מנו יובלות ושמיטין ממש או יהיה כדעת הרז"ה דשניהם מנו מדבריהם בימי עזרא וגם אחר החרבן כ"ז שהיו מקדשין עפ"י הראיה כמו שביאר שם וז"ל וכל המעשים שמצינו בגמ' בתורת שביעית וכו' אין להקשות מהם על מה שכתבנו שהדבר ידוע שבימי רבותינו חכמי המשנה והגמרא היו בתי דינים גדולים קבועים בא"י מקדשין את החודש ואפשר כמו כן שהיו מקדשין את השנה זכר ליובל עכ"ד ונפק"מ לדעתו דבזה"ז דליכא סמוכין ולא מומחין לקדש שמיטין ויובלות בטל הכל לגמרי ואין שביעי' נוהגת אפי' מדבריהם או יהיה כדעת רוב הפו' החולקי' עליו וסוברים דאין שמיטה ויובל תלוים בסמוכין אלא שמיטין נוהגות מדבריהם גם בזה"ז מ"מ אפ"ל לדעתם שגם יובל יהיה נוהג לפחות בהשבתת הארץ מעבוד' הואיל והלכתא כרבי דדריש השמיטה שמוט שקשורין זה בזה וכמו דשמיטה נוהג מדבריהם כן יהיה יובל מדבריהם ומסוגי' זו אין הכרח משום דאתיא כרבנן ודלא כרבי. וכבר כתב הרב גד"ת ז"ל שם דמ"ש התוס' שלא תקנו זכר ליובל מפני שאין רוב צבור יכולין לעמוד אין זה הכרח לדעת הר"ה דלא נאמר אין רוב צבור וכו' אלא בגזירה חדשה אבל זה שהוא לאוקומי אדאורייתא כמו שהיתה מזה כמה מאות שנים ויכלו לעמוד בזה לא אמרי' אין רוב צבור וכו' עכ"ד באופן שמסו' זו עדיין אין בידינו מופת חותך להכריח שאין דין יובל נוהג בזה"ז מדרבנן לענין השבתת הארץ:
<b>ועוד</b> מט' אחר נר' דאין להכריח מסו' זו דהנה התוס' בפ' השולח ד' ל"ו ע"א ד"ה בזמן כ' בשם ר"ת דבבית שני נהג יובל והביא ראיות מכמה סוגיאות שנהג דין עבד עברי ודין בתי ערי חומה וכ' בסוף דבריה' והא דאמרי' בערכין מנו יובלות לקדש שמיטין דמשמע דיובל לא נהג היינו לפום מאי דס"ד התם מעיקרא דלא חזרו יו"ד שבעים שגלו ולא היו בגלות בבל אלא ב' שבטים וכשעלו בבית שני לא היו כל יושביה עליה אבל במסקנא דאמרינן דירמי' החזירן ויאשיהו מלך עליהן נמצא דהיו שם מי"ב שבטים ואע"ג שלא עלו כולם חשיב כל יושביה עכ"ד. הנה לדעת ר"ת ז"ל נהג יובל בבית ב' והיינו כמ"ש בס' ן' גוריון שקדשו היובל ואין ס' דמדאוריי' קאמר כיון דלדעתו לא ממש כל יושביה עליה בעינן אלא במקצת מכל השבטים די אעפ"י שאין דעתו כדעת הרז"ה ז"ל לגמרי וגם הרמב"ן והרשב"א הרבו להקשות ולהשיב על דברי ר"ת מ"מ לדעתו ז"ל מ"ש בברייתא דס"ע מנו יובלות ושמיטין היינו כפשטיה יובל ממש ואין צריך לומר מנו יובלות לקדש שמיטין ותו ליכא למילף מידי ואפשר דכששמיטה נוהגת מדבריהם גם יובל יהיה נוהג בשמיטת הארץ מעבודה מדבריהם אבל הרמב"ן ז"ל בחי' לגיטין השיב על דברי ר"ת דלא יתכן דמנו יובלות מדאורייתא בבית ב' חדא דיו"ד שבטי' שהחזי' ירמיה כשחרב הבית לא גלו לבבל אלא חזרו למקומם וכו' ובבית שני לא היו מעולם ועוד המקראות מוכיחים שכל אותם שעלו מבבל לא היו אלא משבט יהודה ובנימין ועוד שלא נתחלקה לשבטים והיו מעורבבין וכו' אבל קו' ר"ת צריכים לפנים מהסוגיאות שהביא דנהגו בבית ב' בתי ערי חומה ועבד עברי ולזה תי' ז"ל וי"ל שהיה דין בתי ערי חומה נוהג בימי הלל מדבריהם ואפשר שכל דיני יובל נוהגי' מדבריה' בימיו ולא לעבור על ד"ת ולהתיר עבד עברי בשפחה אלא להחמיר וסעד נמצא לזה בס' יוסף ן' גוריון שנתקדש היובל בימי א' ממלכי חשמונאי וכו' והא דאמרי' בערכין מנו יובלות לקדש שמיטין מדאוריי' קאמר וכרבנן דפליגי עליה דרבי (ביאור דבריו מנו יובלות מדרב' לקדש שמיטין מדאורייתא) ורש"י כ' מדרבנן קאמרי ולענין הלכה שמיטה נוהגת בא"י לדברי חכמים דב"ת ולדברי ר' מדרבנן ודאי נוהגת וכו' והרבה בראיות לזה ע"ש וכ' עוד אבל י"א שהלכה כר' דאמר אין שמיטה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג וכו' וכיון דקי"ל שהשמיטה תלויה בדבר תורה אף מדבריהם אינה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג מדבריהם וכי היכי דתקון רבנן זכר לשמיטה תקון זכר ליובל ואי אפשר שתקנו לזה ולא לזה לפי ששניהם תלוים זה בזה והיובל טעון קידוש ובימי רבותינו היו ב"ד קבועין בא"י ותוקעין ומשלחים עבדים ושדות זכר ליובל ולפיכך היתה השמיטה נוהגת מדבריהם בין בעבודת קרקע בין בהשמט' כספים אכל עכשיו שאין שם ב"ד שמקדשין אותו אין היובל נוהג כלל שאלו דברים מעכבי' ביובל וכיון שבטל היובל בטול גמור ואינו נוהג אפי' מדבריה' (כצ"ל גם שמיט' בטל' ואפי' מדבריהם) לא בעבודת קרקע ולא בהשמטת כספים וזו היא דעת הראב"ד ז"ל ואין זה מחוור וכו' ולפום דעתא צילותא נמי אינו במשמע שקדשו יובל מדבריהם לאחר חרבן שהרי הארץ חריבה ושממה ביד טמאים ואין ישראל עליה אלא כעבד שלן באכסניא ולמה יחזרו שדות ובתי ערי חומה וינהגו בעבדים והם עבדים לעבדים אבל בימי הבית הוא שנהגו בו והראיה המכרעת ששנת השמיטה מפורסמת בא"י היום ומנהג אבותיהם להשמיט קרקע כלומר שנוהגין בה כל קדושת שביעית ומעתה מצינו למדין לשמיטת כספי' שנוהגת בין בארץ בין בח"ל כדפרישית עכ"ל הרמב"ן דגיטין בדס"ז ע"ב מה"ס:
<h4>סימן ג</h4>
דין אם מתנה כמכר וחוזרת ביובל.
פסק הר"מ בהל' שמיטה ויובל פי"א הי"ט וז"ל הנותן שדהו מתנה ה"ז חוזרת ביובל שנאמר תשובו איש אל אחוזתו וכו' והנה הרב בית ישחק עלה ונסתפק בנותן מתנה לבנו אי חוזרת ביובל ע"ש ופשיט לה ממה שאמרו בקידושין דע"ח ע"ב כדתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמרי' נאמן אדם לומר זה בני בכור וכו' וחכ"א אינו נאמן וכו' אלא לרבנן יכיר ל"ל אילימא למיתב ליה פי שנים פשיטא ל"ל קרא אילו בעי מיתבא ליה במתנה מי לא יהיב ליה וכו' וק' דמאי פריך אילו יהיב ליה מתנה חוזר' ביובל ולהכי בעי למיתב ליה פי שנים דהוי ירושה ואינה חוזרת ולהכי אצטריך לומר דמהימנינן ליה ומאי פריך אל"ו דמתנה לבנו אינה חוזרת וא"כ פריך שפיר אלו דבריו ע"ע. ובס' אמר יוסף היק' כן על הש"ס בשם שמעתי מקשי' והביא דברי הרב בית ישחק וכ' עליו וז"ל ודע דאם יהיה הדין כן דלא מצאנו דין זה מפורש בשום פוסק מ"מ תי' אינו מתישב דלדברי הש"ס דפריך לא יהא אלא אחר אדם נכרי אילו בעי מיתב ליה מתנה לא מצי יהיב וכו' ולפ"ז לא שייך תי' כלל ותמיהת המקשי' במקומה עומדת דאם הוא אחר ואין אנו יודעים שהוא בנו א"כ חוזרת ביובל והכי דייקי דברי רשב"ם בפי"ן עכ"ד:
<b>ולדידי</b> לא נתחוורו לי דברי קדשו דמ"ש הש"ס לא יהא אלא אחר הכונה וכי מצינו איסו' בנותן מתנה לא יהא האי בן אדם מעלמא מי לא מצי יהיב ליה מתנה ה"נ זה שאין אנו יודעים בו שהוא בנו בכור הא מיהא בנו הוא מי לא מצי יהיב ליה בתורת מתנה ושפיר אתי תי' הרב בית ישחק דמתנה לבנו אינה חוזרת וזה פשוט. אלא דבאמת דינו של הרב בית ישחק חידוש הוא ואני אומר אם לדין יש תשו' ואם כל כחו הוא מכח קו' זאת לע"ד אית לה פירכא חדא ועוד. חדא שהרי בקרא דיכיר כתיב לתת לו פי שנים בכל אשר ימצא לו וכללא כייל בין קרקע בין מטלטלין שהבכור נוטל בה פי שנים והשתא לפי קו' הרב צריכינן לאוקומי קרא דיכיר בקרקע דוקא דשייך ביה חזרה ביובל וזו לא מן השם. ואעיקרא דדינא קו' ליתא שהרי בבכורות דנ"ב אפליגו ר"מ וחכמים דר"מ סבר דמתנה אינה חוזרת ביובל וחכ"א מתנה כמכר ע"ש ובבתרא דף קכ"ז בהא דיכיר דפריך הש"ס אלא לרבנן יכיר ל"ל אילו בעי מיתבא ליה במתנה לא מצי יהיב ליה וכו' ומשני לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ופריך ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל מאי איכא למימר ומשני בנכסי' שנפלו לו כשהוא גוסס ופרשב"ם ולר"מ דאמר אד"מ דהא רבנן דר"י היינו ר"מ דאמר אד"מ גבי אומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתגייר וכו' וא"כ כפי"ז דהך רבנן דיכיר היינו ר"מ א"כ ל"ק מידי דלדעת ר"מ מתנה אינה חוזרת אפי' לאיניש דעלמא ושפיר הוי כמו ירושה דאינה חוזרת ופריך הש"ס שפיר אבל לדעת רבנן דקי"ל כותייהו דמתנה כמכר אה"ן דלא שנא בנו ול"ש איניש דעלמא שוין הן וכחדא שריין דמתנה חוזרת ביובל וא"כ איו מכאן ילפותא לדינו של הרב בית ישחק. ואני אומר כל בתר איפכא שמיע לי דל"ש בנו ול"ש איניש דעלמא המתנה חוזרת מאותה שאמרו בבתרא ד' ע"ב ע"ב עלה דתניא ולא עוד אלא הקדיש את האילנות ואח"ך הקדיש את הקרקע כשהוא פודה פודה את האילנות בשוויהן וחוזר ופודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף ואי ר"ש ליזיל בתר פדיון וליפרקו אגב ארעייהו דהא שמעינן ליה לר"ש דאזיל בתר פדיון דתניא מנין ללוקח שדה מאביו והקדישה ואח"ך מת אביו מנין שתהא לפניו כשדה אחוזה ת"ל ואם את שדה מקנתו וכו' שדה שאינה ראויה להיות שדה אחוזה יצאת זו שראויה להיות שדה אחוזה דר"י ור"ש רמ"א מנין ללוקח שדה מאביו ומת אביו ואח"ך הקדיש מנין שתהא לפניו כשדה אחוזה ת"ל ואם את שדה מקנתו וגו' שדה שאינה שדה אחוזה וכו' ואילו ר"י ור"ש היכא דמת אביו ואח"ך הקדיש' לא צריך קרא כי אצטריך קרא היכא דהקדיש ואח"ך מת אביו מנ"ל אי מהאי קרא אימא לכדר"מ הוא דאתא אלא לאו משום דאזלי' בתר פדיון אמר"ן לעולם בעלמ' ר"י ור"ש לא אזלי בתר פדיון והכא קרא אשכח ודרש א"כ לכתוב ואם את שדה מקנתו אשר לא אחוזתו מאי אשר לא משדה אחוזתו את שאינה ראויה להיות שדה אחוזה יצאת זו שראויה להיות שדה אחוזה וכו' ע"כ. נמצא מסוגיא זאת דלר"י ור"ש דס"ל דהקדישה ואח"ך מת אביו מקרי שדה אחוזה ופודהו כשדה אחוזה נפק"ל מהאי רבוייא דמשדה אחוזתו ומעיקרא דלא ידעי' הא פרכי' מנ"ל אי מקרא דאשר לא אחוזתו אימא לכדר"מ הוא דאתא נמצא דלא סמי בידן האי דידן ור"י ור"ש וכל דמצינן למיפרך להו פירכא כל דהו פרכינן ומעתה אי איתא להך דינא דהנותן מתנה לבנו אינה חוזרת אכתי ניפרוך מנ"ל דהלוקח שדה מאביו במכר דעתידה לחזור ביובל והקדישה קודם מיתת אביו מנלן שתהא לפניו כשדה אחוזה כיון שבשעת ההקדש לא היתה ראויה בודאי להיות שדה אחוזה דדלמא לא ימות אביו וקרא דמאחוזתו נימא דאתא לאב שנתן מתנה לבנו שאינה חוזרת ביובל ובודאי סוף כל סוף ימות אביו ותהיה לפניו שדה אחוזה בודאי להכי אתא קרא דמשדה שאם הקדישה ואח"ך מת אביו שתהא לפניו כשדה אחוזה כיון שהיא היתה בודאי ראויה להיות שדה אחוזה אבל בלוקח שדה מאביו במכר דאינה ראויה בודאי להיות שדה אחוזה דשמא לא ימות אביו קודם היובל מנלן דתהא לפניו כשדה אחוזה וניפרוך לר"י ור"ש הכי ומדלא פריך הש"ס הכי מוכרח דל"ש מכר ל"ש מתנה לבנו חוזרת ביובל היפיך מה שעלה בדעת הר' בית ישחק ודו"ק. וכן יש ללמוד מדברי התוס' בגיטין דמ"ח ע"א סוף ד"ה אי לאו ע"ש:
<b>הלכות טומאת כהן</b>
<h3>סימן יב</h3>
<b>נשאלתי</b> על חצר גדול שבו בתים וחדרים רבים ואמצעה של חצר פתוח תחת אויר השמים בלתי מקורה ומנהג הנשים בעה"ק ירושת"ו שאין מוציאין את הנפל לקוברו עד אחר ג' ימים ללידתו אם מותר לכהן ליכנס ולצאת לביתו שהוא דר בחצר הנז' מה גם שהיה איש זקן וחלש וא"א לו לילך ג' ימים לבית אחרת. וזה אשר השבתי במימרא ובס"ד:
חשובה נלע"ד הקצרה להתיר מט' ס"ס דהנה בדין סוף טומאה לצאת איתא פלוגתא בין הפוס' ז"ל ושורש פלוגתייהו תליא בב' לשונות של רש"י ז"ל דבפ"ק דביצה ד' י' כ' מאור עינינו ז"ל בסו" דהמת בבית דסוף טומאה לצאת מדרבנן גזרו עלי' וכ"כ הר"ש ז"ל בפ"ג דאהלות אבל רש"י בפ' בתרא דביצה ד' ל"ח ע"א ד"ה בדאורייתא כ' דהיא הלמ"מ וע' בתויו"ט פ"ז דאהלות. וכבר בא חכם עיר וקדיש מוה"ר הגדול כמהרא"י ז"ל בס' זרע אברהם חיו"ד סי' י"ז העמיק הרחיב בפרט זה וסתר דברי הרב תויו"ט והעלה דסוף טו"ל אינה אלא מדרבנן ע"ש בד' ס"ו ע"ג וישב דברי רש"י שלא יהו סותרין דהא מלתא פלוגתא דאמוראי היא ולהלכה קי"ל כרבה ורב הושעיא דהויא גזיר' דרבנן עש"ב. ובד' ס"ז ע"ג כ' שכן דעת הש"ך ביו"ד סי' שע"ב ע"ש. ועפ"י יסוד זה דסוט"ל אינה אלא מדרבנן התיר לכהני ויניזייא לצאת דרך שער החצר הגדול על פי ההיתירות שעשה הרב הגדול בעל דבר שמואל ז"ל ע' בכל אותו הפסק הגדול והנורא. ובדור שלאחריו קם הר' הגדול כמהר"ר יעקב בלילוס ז"ל הוא רבו של הגאון מהרד"פ ז"ל) וחלק על הרב דבר שמואל גם על מוה"ר מהרא"י ז"ל והנה נדפס פסקו בצביונו ובקומתו בהרב סמא דחיי חלק יו"ד סי' י"ט ובכלל כל הסעיפים המסתעפים בענין הנ"ל פלפל בחכמה בדין זה של סוט"ל וחלק על מוה"ר מוהרא"י ז"ל בחזקת היד והוכיח מכל דברי הראשונים דסוף טו"ל דאורייתא היא הלמ"מ דלא כהר' מהרא"י ז"ל. והנה פסק זה של הרב כמהר"י בלילוס ז"ל נשלח ליד מוה"ר הגדול כמהר"א נחום ז"ל וליד מוה"ר הגדול בעל ס' אדמת קדש והרב אחיו בעל ס' פרי הארץ ז"ל ולא ישרו דבריו בעיני הרבנים הנ"ל ע' בס' חזו"ן טהרות בסו' הספר בפסק הכהנים ולהרב אדמ"ק ח"א בסו' חיו"ד ב' פסקים א' לו וא' להרב אחיו ז"ל שדחו כל דבריו באמת הבנין והעמידו דברי הרב הגדול מאריה דארעא דישראל כמהרא"י ז"ל על תילם דסוט"ל אינה אלא מדרבנן. גם הרב סמא דחיי שם בסי' ך' האריך הרחיב לדחות דברי הרב כמהרי"ב ז"ל והסכים לדברי מהרא"י ושם כתב שאעפ"י שמאיזה תשובה של הר' דבר שמואל ז"ל נראה כמסתפק בזה מ"מ מתוך תשו' דסי' רמ"ח ניכר שהוא מסכים דהוי דרבנן ע"ש. ודבר ה' בפיהו אמת שכן מצאתי בתשו' הרב הגדול הרמ"ז ז"ל בסי' ט"ו שם האריך להוכיח מתוך שי' הש"ס והפוסקים דסוט"ל אינו אלא מדרבנן ובסי' ט"ז כ' וז"ל אחרי הדברים האלה שלחתי אל הרב הגדול כמהר"ר שמואל אבוהב ז"ל תמצית פסקי הלזה מפני שבימי שבתי בויניציאה ורצינו לעשו' תקון להפריש מאיסור גדול את כהני הק"ק וכו' אבל לא עשינו מפני שנסתפקנו אז שנינו על איסור סוט"ל מחמת ב' לשונות רש"י דפ"ק דביצה ודפ"ה ולא עיינתי אז הדבר. ולכן אחרי כתבי כל הנ"ל ושהעליתי שהוא מדרבנן גליתי את אזנו למען יוציא אל הכח מה שחפצנו לעשות מאז אבל הוא נר"ו השיב לי וכו' עד וזאת היא התשו' אמירה נעימה וכו' עד סוף הסימן ובסוף התשובה כ' בזה"ל אח"ך השיבני מהרש"א נר"ו שדעתו נוחה בדברי וקיים יושר אמרי עכ"ל. הרי מבואר להדיא דבתחי' הויא מבעיא ליה הך מלתא להר' דבר"ש ז"ל ובתר דבעיא הדר פשטא דאינו אלא מדרבנן. גם הרב שער אפרים כן דעתו דהוי דרבנן כמ"ש בשמו מוה"ר ז"א ז"ל שם והר' סמא דחיי שם ד' נ"ט עב"ג ע"ש. ונמצא דעת הש"ך ומהרא"י ז"ל ומהר"א נחום ז"ל והרב אדמ"ק והרב פרי הארץ ז"ל והרב שע"א ז"ל והרב דבר שמואל ז"ל והרב מהר"מ זכות ז"ל כולהו ס"ל דסוט"ל אינה אלא מדרבנן דלא כהתיו"ט ומהר"י בלילוס ז"ל. ותשו' זו של הרמ"ז הובאה גם בהר' פחד יצחק מער' דלת באות דרך הטומ' לצאת ע"ש. וע' לו במער' הטי"ת ערך טומאה בד' ע"ז ע"א שם הובא פסק הרב מהר"י בלילוס ז"ל הנז' בצביונו ובקומתו. האף אמנם אחרי ארי הרב מהרי"ב ז"ל הנז' קם כגבור ואיש מלחמות תלמידו הרב הגאון מהרד"פ ז"ל בס' מכתם לדוד סי' נ"א מחיו"ד אייתי בידיה כל דברי הרבנים הגדולים הנז' ויצא לישע רבו מהרי"ב ז"ל והוכיח במישור כדב' רבו דהלמ"מ היא ולא דרבנן וחלק על כל הרבנים הנז' ע"ש באורך וברוחב. והנה לא הכנסתי עצמי למשקל ולמטרי בדברי הרבנים הגדולים הנז' כי באתר די זקוקין דנורא אן מעייל איש אשר כמוני מה גם כי אין בדור הזה מוכיח בין אשלי רברבי הנז"ל והדברים ארוכים ועתיקים נקוט מיהא הדבר במחלוקת הוא שנוי ורובא דמינכר סברי מרנן דעיקר דינא דסוט"ל אינה אלא גזירת חכמים. וראיתי בס' ישרי לב הנד"מ ד' י"ז ע"א שכ' שנמצא מכ"י מוה"ר הגדול עט"ר המליץ ז"ל ז"ל סו' טומ' לצאת אי הוי דאוריי' או דרבנן הרב תה"ד ומהר"מ שלום והר' נתנאל והכל בו ס"ל דהוי דרבנן עיין במרן ב"י סי' שע"א וכן דעת מהרש"ך בסי' שע"ב והש"ע סי' צ"ג והרב צבי סי' ק"ג והרב זרע אברהם יו"ד סי' י"ז אבל הרב תויו"ט פ"ז דאהלות והרב מכתם לדוד והרב דב"ש סי' א' האריך למעניתו לומר שהוא ד"ת וע' לרש"י בביצה ד' יו"ד שכתב דהוי דרבנן ובדל"ח כ' שהוא הלמ"מ עכ"ד. הנה מ"ש הש"ע בסי' צ"ג הוא ט"ס וצ"ל השע"א והוא הר' שער אפרים כנז"ל ומ"ש שהר' דב"ש כ' דהוי ד"ת כבר כתבתי לעיל שמתחי' היה סבור כן ושוב הסכים לדברי מהרמ"ז דהוי דרבנן וכן הוא בתשו' דסי' רמ"ח. ומ"ש וע' לרש"י בביצה וכו' הוא תמוה כאילו מציאה מצא כדברי רש"י הנ"ל והלא כל הרבנים שהזכיר לעיל יסודותם הוא על סתירה דברי רש"י ז"ל הנ"ל. גם מ"ש דבדברי התה"ד ומהר"מ שלום והר' נתנאל והכל בו מבואר דהוי דרבנן אחהמ"ר אין הדבר מבואר כן אלא דהסוברים דהוי דרבנן מתרצי דברי הרבנים הנ"ל כטעמייהו והסוברים דהוי דאורייתא מתרצי לטעמייהו כמבו' למעיין בדבריהם ז"ל:
<b>ועוד</b> איכא פלוגתא אחריתי הובאה בדברי רבינו הב"י ז"ל בסי' שע"א שכ' ז"ל כ' בכתבי מה"ר איסרלאן סי' כ"ד אשר דרשתני על הכהנים המחמירים שלא לצאת בשערי החצרות והעיר ושער בהכ"נ עד שעבר המת חוצה לאותם שערים ופתחים משום דסוף טומאה לצאת כדתנן פ"ק דאהלות המת בבית ובפ"ק ובתרא ודביצה ופ' הדר וכתבת דמקרוב בא מנהג זה דע כי לא מקרוב בא כי זה קרוב למ' שנה נתחדשו אלו הדברים לפני מוה"ר שלום שהרב מאיר ז"ל אסר לכהנים שיצאו דרך שער העיר שסוף המת לצאת שם וכו' אבל כ' ג"כ שמוה"ר שלום לא חשש לאיסור זה וכו' ונראה הט' כיון דפרש"י פ' הדר דמה שטמא הפתח שסוט"ל אעפ"י שאינו תחת אהל המת הלמ"מ הוא ואין ט' בדבר נוכל לומר כיון דמלתא בלא טעמא הוא הבו דלא לוסיף ונימא דכך הוא הלכה דוקא באותו פתח שמוציאין אותו תחי' מתוך האהל אל תוך האויר הואיל ובאותה יציאה נטהר האהל יאמר הלכה שאותו פתח יטמא ולא מכאן ואילך ותו דמאן לימא לן דהך טומאה שסופה לצאת הוי טומאה שהנזיר מגלח עליה וכו' מ"מ הואיל ורבנן קשישי חשו לה חלילה להפליג דבריהם וכו'. עוד כ' שם והכל בו כ' מעשה בא לפני הר"ש על ב' בתים שהיו זו לפנים מזו והיה חצר ביניהם והיה רוצה הרב לאסור משום סוט"ל בעד החיצונה וכו' ר"י מאוירא הורה להרב נתנאל שאין כהן מוזהר על סוט"ל ואפי' תחת הזיזין וכו' עכ"ד הרי פלוגתא אחריתי דלדעת מוה"ר שלום ור"י מאוירא שורש דין סוט"ל לא נאמר אלא בטומאה שסופה לצאת מתוך האהל אל תחת אויר השמים אבל בטומאה שיוצאה מתחת אהל ראשון לאויר ונכנסת אח"ך תוך אהל אחר כגון כיפין של שער החצר ושער העיר בזה מותר הכהן לכתחי' דאין דין הוט"ל אלא באהל שנתון בו המת וע"י יציאתו נטהר האהל אבל אהל ב' ומפסיק ביניהם אויר השמים לית לן בה ומרן ז"ל בש"ע סי' שע"א ס"ד כ' דין המשנה סתם המת בבית וכו' ולא פירש כנר' דעתו דדוקא בבית שהמת בתוכו איידי ומור"ם ז"ל כ' יש מחמירים לכהנים לילך דרך שערי העיר שסוף הטומאה לצאת משם ויש מתירין ע"כ והט"ז ס"ק ז' ביאר הטעם הנ"ל והתייר הגדול מהרימ"ט ז"ל בח"א סי' צ"ו נשאל על ההיתר שהתיר מר אביו הרב המבי"ט ז"ל לצאת לכהן בשבת דרך פתח הפונדק שבבית מבתי הפונדק יש שם מת והשיב כך היה מעשה שמת א' היה בבתים שבאמצע השכונה באויר החצר ומופלגין מפתח החצר ומן הבתים שסביבות החצר ולפי שאין לאותה שכונה אלא פתח א' נהגו הכהנים חומר בעצמן שלא לעבור בפתח שעתיד המת לצאת ומנהג זה של כת קודמין הוא ואומרי' העולם סוף טומאה לצאת וכבר נתרעמו על הדבר חכמי הדורות כי אין למנהג הזה על מה לסמוך כי לא אמרו סוף טומאה לצאת אלא בשיש שם אהל אלא שסתימ' הפתח חוצצת כגון ההיא דהמת בבית ובו פתחים הרבה כולם טמאים פי' מטמא באהל אם האהיל השקוף על האדם ועל הכלים ואעפ"י שהם מוקפים בדלתות גזרו חכמים שלא יהא הדלת חוצצת בפני הטומא' כיון שעומדת ליפתח כשמוציא את המת ותנן חשב וכו' אבל במקום שאין שם אהל מה מקום יש לטמא פתח שער העיר או שער השכונה מפני שעתידה טו' לצאת משם וכו' ואילו ידענו שהמנהג יצא להם מהלכה זו היינו מבטלים המנהג שמנהג בטעות הוא כאות' שאמרו בירוש' וכו' אלא אמרו שמא רצו הכהנים לנהוג סלסול בעצמן שלא לעמוד בחלל פתח שער העיר שעתיד המת לצאת משם שמא יביאוהו בפתע בלא ראות ויאהיל עליהם ואם מט' זה נהגו אין לבטל מנהגם דנכון ליזהר במצות וכו' ובזו הורה אבא מארי ז"ל לכהן זה שיכנס בשבת ולא יחוש לחומרא של מנהג שמאחר שלא נהגו אלא מפני החשש שמא יבא עליהם המת בטוחים הם שלא יבא בשבת וכו' וכך אמר אין דרך טומאה לצאת בשבת וכו' עכ"ד עיניך לנוכח יביטו כמה הפליג הרב ז"ל והרחיק סברא זו ואמר שאין לה שורש וענף עד שאמר שאילו ידענו שמהלכה זו למדו דין זה היה צריך לבטלו דהוא מנהג בטעות אלא דלבסוף מצא להם סמך ומט' מנהג לא מצד הדין ומשום שחששו שמא יביאו המת פתע פתאום אל תוך השער ויאהיל עליהם ע"כ נהגו הכהנים סלסול בעצמן. וא"כ דיו. למנהג בחול שמוציאין את המת ויש לחוש לחשש אבל בשבת שאין מוציאין את המת מותר. והגאון חכם צבי ז"ל בתשו' סי' ק"ג גדש את המדה אחר שהביא דברי מהרימ"ט ז"ל הנ"ל כ' ז"ל נמצא דהכהנים הנוהגים ליזהר בזה טועים בדבר משנה ומחינן בהו וכו' ואנחנו היודעים שמחמת מה שנמצא כתוב בפסקים הנ"ל נהגו כן נמצא דלכתחי' מחו' בהו כיון דהוא היפיך המשנה עכ"ד:
<b>והנה</b> הביאו להרב ח"ץ ז"ל לידי מדה זו מפני שלא לבד נתקשה בקו' מהרימ"ט שממקור הדין דהמת בבית אין שורש לדברים אלו כנז"ל אלא הדק ואשכח משנה ערוכ' ריש פי"א דאהלות הבית שנסדק טומאה בפנים כלים שבפני' טהורין טומאה בפנים כלים שבחוץ בש"א עד. שיהא בסדק ד' טפחים ב"ה אומרים כל שהוא אכסדרה שנסדקה טומ' בצד זה כלים שבצד השני טהורים ופירש רעו"ב שאויר הסדק מפסיק וגורם שאין הטומ' עובר לצד השני ע"כ ובודאי דגם במשנה א' זהו הטעם שהסדק מפסיק וע"כ לא קמפלגי ב"ש וב"ה אלא דלב"ה סגי אם הסדק הוא כחוט המשקולת ולב"ש בעי סדק ד' טפחים נקוט מיהא דבסדק ד' טפחים לכ"ע מפסיק ואף אם הטומאה בבית הפנימי וסופה לצאת דרך החיצון החיצון טהור הואיל ומפסיק אויר השמים ולא אמרי' שיהיה טמא מפני סוט"ל וזה מבואר בדברי מוה"ר שלום דלא אמרו סוט"ל אלא דוקא כשאין מפסיק אויר השמים וכבר עמד על קו' זאת גם הרב פרי הארץ ח"א חיו"ד סי' י"ט והגאון המפורסם מהר"א מווילנא ז"ל בספרו אלי' רבא על טהרות הביא עוד תוספת' מפורשת להדיא כעין משנה הנז' דכל דמפסיק אויר השמים לא אמרי' סוט"ל ודחה דברי מהרא"י הנז' ע"ש. וראיתי להרב הגדול בעל נחפה בכסף ז"ל בח"א חיו"ד סי' ו' דאייתי קו' הרב פרה"א ז"ל הנז' ורצה לישב ז"ל בקיצור ט' דאכסדרה הוא כמ"ש התויו"ט משום שהיא פרוצ' מרוח ד' וכיון דליכא פתח הטומאה עוברת מהצד שהוא בו ואין כאן סוט"ל בצד הב' וט' דבית לאו משום הפסקה באויר השמים אלא משום דנפיק הטומאה דרך אותו סדק ובהא פליגי ב"ש סברי דכדי שיהיו הכלים שבחציו החיצון טהורים צריך שיהא בסדק ד' טפחים ואפי' לכזית מת צריך ד"ט כדי שיהא חשוב פתח ואז אמרי' אין דרך טומאה ליכנס אלא לצאת דרך פתח הסמוך לו וכיון שיש ד"ט בסדק הוי פתח סמוך לטומא' ואמרי' דמשם יוצא הטומא' ולפיכך טהורים הכלים שבחציו החיצון וכמו שהביא הרב תויו"ט משם מהר"מ דט' דלא פליגי באכסדרה היינו משום שיש לה פתחים וכו' וב"ה ס"ל דאפי' כ"ש דהיינו חוט המשקול' וט' הוי כמו דס"ל היכא דהיה הפתח סתום דכיון שהתחיל הציל ע"כ הפתחים ה"ן כיון שנסדק וכו' חשוב פתח וכו' והוי סמוך יותר מן הפתח החיצון אמרי' טומ' יוצאה משם ולא דרך הפתח וכו' זהו תוכן דבריו בקיצור:
<b>ואני</b> עבדו שמעתי ולא אבין ד"ק דמלבד הדוחק שכ' הוא ז"ל שיש בתי' זה מפני שכל המפרשים לא פי' כן בפירוש המשנה לא זו בלבד כי גם לא יתכן שיהיה כן פי' המשנה משום דמהך מתני' דהמת בבית דאי' בפ"ז מבואר דבעינן מעשה להציל את הפתחים היינו נפתח א' מהם שמורה ע"י המעשה הזה שרצונו להוציא את המת באותו פתח או מחשבה להוציאו בפתח או חלון אבל חלון סתם בלי מחשבה אינו מועיל ומשום דאין דרך להוציא המת דרך חלון כן פי' הר"ש. במתני' שם וכן הביא מרן הכ"מ משם מהר"י קורקוס בה' טומאת מת פ"ז ודברי הרמב"ם שם הכי מוכחי ודברי רבינו הכ"מ ז"ל שם תמוהים גם לא זכר דברי הר"ש אלו. וא"כ מאין הרגלים לומר כאן שמפני שנסדק סדק יוציא המת דרך שם ויציל על הפתח והעיקר חסר מן המשנה שהיה לו לומר חשב להוציאו דרך הסדק וא"ת גם בלא מחשבה מציל ודומיא דנפתח א' מן הפתחים זה לא יתכן דדוקא בפתח העשוי ליציאה וביאה הוא דמהני נפתח א' מהן אבל זה הסדק לא עדיף מחלון דלא מהני בנפתח בלי הסכמה ומחשבה ולמה יציל על הפתח. ותו דהא אמרי' בסיפא דהך מתני' דאף ב"ה מודים בפותח פתח מחדש דבעינן ד' טפחים וע"כ לא קא מפלגי אלא בהיה סתום ונמלך לפותחו דלב"ש בעי ד"ט ולב"ה כשיתחיל והט' נר' מבואר דכשהיה שם פתח מתחי' אלא שהיה סתום ס' ב"ה משיתחיל דמסתמא כשהתחיל יגמור הואיל וכבר היה שם פתח אבל בפותח מחדש בכותל שמעולם לא היה שם פתח אמרי' אעפ"י שהתחיל שמא ימלך ולא יעשה פתח ע"כ בעינן עד ד"ט והכא שלא היה כאן זה הסדק ונעשה מחדש הו"ל כפותח מתחילה ואיך סגי לב"ה בחוט המשקולת ואינהו סברי התם דבעי' ד"ט ועוד שרוב המפרשים ז"ל לא פי' כהרמב"ם שנסדקו גם הכתלי' עד שיהא ראוי להוציא את המת כדברי הר' ז"ל אלא פי' שנסדק התקרה לבד והנה אין ספק שאין דרך להניח הפתח ולהוציא המת מן התקרה. באופן שאחרי המחי"ר מכת"ר איני רואה מקום לפי' זה. גם מה שדימה הרב ז"ל חי' זה לדברי התויו"ט בשם אחהמ"ר הדבר מובן שאין הנדון דומה לראיה דאכסדרה שאני שדרכם לצאת ולבא בכל הרוח הפרוץ שבה מראשה וסופה ואמצעיתה. אבל הבית שנסדק אין דרך יציאה וביאה דרך הסדק וזה פשוט:
<b>כתב</b> עוד הרב הנז"ל וז"ל אבל מצאתי און לי מדברי התוספתא דקאמר עלה דר"י שאמר משום ב"ה דצריך טפח אמר ר' תמה אני אם אמר ר"י בפותח טפח לא אמרו אלא בכזית מן המת ופירש הר"ש כזית מן המת פותח טפח להציל את הטומאה על הפתח כדאמרי' לעיל פ"ג אבל במת פתחו בד' ע"כ ואם איתא דהוו משום הפסקה מאי קמתמה ר' וכו' אל"ו כדפי' דקאי לענין הוצאת המת משם ומקשה שפיר ר' דהיכי קאמר להוציא המת סגי ליה בטפח הא לא אמרו ב"ה אלא בכזית מן המת אבל מת של פתחו בד' עכ"ל ואני עבדו אחרי נשיקת הרצפה אומר דלא צדק גם בזה ואין פי' התוספתא ולא פי' דברי הר"ש כמו שהבין הרב ז"ל ותחי' אפרש דברי הר"ש שהם סתומים ותמוהים ולפקענ"ד צריך להגיה איזה דברים כדי שיתישבו דבריו וז"ל הר"ש ז"ל טומאה בפנים וכלים בחוץ טהורים דאפי' בחלונות מטהרינן כדתניא בתוספתא (פ"ח) ולעיל הבאתיה בפ"ז גבי מת בבית וכו' ולפי שיטה זו שפירשה (צ"ל שפירשנו) (אה"נ הגהה זאת כבר מצאתיה בהגהו' מו"ה וו"ב בש"ס דפוס וויען שהגיה במקום שפירשה שפירשתי) איירי בשנסדק כותל הבית ומיהו ק' לפי שי' זו דבכל מקום חלון שיש בו טפח על טפח מביא את הטומאה מבית לבית ומ"ש הכא לפיכך נראין הדברים שנסדק הגג ע"פ כולו ונחלק לשנים דאיכא השתא ב' חלקים והיתה טו' בחציו החיצון שהפתח בו והכלים בחציו הפנימי (או שהיתה כצ"ל) היתה טומאה בחציו הפנימי אם היה רחב הסדק כמלא חוט המשקולת לב"ה כדקתני בתוספ' כלים שבחציו החיצון טהורי' פחות מכאן טמאים והשתא הוי דומיא דאכסדרה שנסדקה וכל אינך שיעורי בטומאה בחלק הפנימי לפי שסוף טומא' לצאת דרך הפתח שבחלק החיצון (אבל צ"ל) וכל טומאה בחיצון אפי' כל שהו ממש מפסיק שכן מוכח לשון המשנה דאטומאה בפנים פליגי. תניא בתוספתא (פי"ב) וכמה יהא הסדק הזה ב"ה אומרים כ"ש מלא חוט המשקולת ור"י אומר משום ב"ה פותח טפח אמר ר' תמה אני אם אמר ר"י בפותח טפח לא אמר אלא בכזית מן המת בלבד. טומאה מבפנים וכלים מבחוץ אעפ"י שאין בסדק אלא כ"ש מלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק. פירוש כזית מן המת פתחו טפח להציל את הטומאה על הפתחים כדתנן לעיל פ"ג (מ"ו) אבל במת פתחו בד'. טומאה מבפנים וכלים מבחוץ איפכא גרסי' טומאה מבחוץ וכלים מבפנים דאפי' כ"ש מפסיק ללשון אחרון שפירש (צ"ל שפירשתי) במתניתין וללשון קמא אי אפשר לישב כלל שהלשון מגומגם דהול"ל אעפ"י שיש בסדק מלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק עד שיהא טפח לכזית או ד' טפחים (למת כצ"ל) ושמא רבי כתנא קמא ס"ל והכי קאמר ה"ז מפסיק (צ"ל מספיק) כלומר דיו לסדק להיות כזה השיעור. ויותר ונראה (צ"ל נראה) לפרש דקאי אסדק דאכסדרה ולאו אדלעיל קאי ובכמה מקומות מצינו בתוספ' כענין זה עכ"ל:
<b>וביאור</b> דבריו לע"ד כך הם עפ"י ההגהות הנ"ל שעשיתי אשר הם מוכרחים לע"ד כי בלעדי זה דבריו הם כספר החתום בתחילה פירש פי' א' במתני' דהאי בית שנסדק ר"ל כותל הבית נסדק לבית שבצדו או לאכסד' ופלוגתייהו דב"ש וב"ה הוא לענין הבאת הטו' דרך הסדק אל בית השנית דב"ש בעו ד"ט ולב"ה בכ"ש וע"ז הוק' לו דפי' זה לא יתכן דהא קי"ל בכל דוכתא דפותח טפח מביא את הטומ' ופחות מכן אינו מביא ומ"ש הכא דבעו ב"ש ד"ט וב"ה אמאי סגי להו בחוט המשקולת. לכן פירש פי' ב' דהאי בית שנסדק כל אורך או רוחב הגג בענין שנחלק לב' אהלים דומיא דאכסדרה שנחלקה דסיפא והכי פי' טומאה בצד החיצון] שבו הפתח טהור הצד הפנימי ובזה אין בו שום מחלוקת דלכ"ע דיו בחוט המשקולת לענין שיהיו ב' אהלים כיון שאויר כ"ש מפסיק ביניהם ואין דרך טו' ליכנס אבל טו' בצד הפנימי הצד החיצון שבו הפתח שסוף טו"ל דרך שם בהא פליגי ב"ש וב"ה דלב"ש אעפ"י שנחלק לב' אהלים בעינן הפסקה חשובה של ד' טפחים ולב"ה די בכ"ש ור"י בדעת ב"ה אמר טפח ודוקא בטומ' בפנימי בעו הנך שיעורי ומשום דסוט"ל ואמר שזה הפי' האחרון נראה לו עיקר ונמצא פלוגתייהו לענין טהרה לא לענין טומאה:
והנה באלו הב' פירושים נחלקו הרמב"ם והראב"ד ז"ל פט"ז דה' טו"מ ה' ו"ז דהרמב"ם פיר' למנין טהרה וכפי' ב' דהר"ש ז"ל והראב"ד ז"ל חלק עליו ופירשה כפי' הא' של הר"ש שנסדק הכותל ופלוגתייהו להביא טו' לבית הב' דרך הסדק וע"ש בהראב"ד שישב קו' הר"ש על פי' זה וע' להרב חזו"ן כאן. שוב הביא הר"ש ז"ל התוספ' שאמר רבי על משנה זו תמה אני אם אמר ר"י בפותח טפח לא אמר אלא בכזית מן המת טומ' מבפנים וכלים מבחוץ אעפ"י שאין בסדק אלא כ"ש כמלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק פ"כ לשון התוספתא והיא בריש פי"ב דאהלות ותחי' פירשה הרב ז"ל לתוספת' זו לפום לישנא בתרא שפירש דבנסדק ונחלק הגג לשנים איירי ולענין טהרה ופירש דמה שתמה רבי על ר"י אם אמר משום ב"ה פותח טפח משום שלא הוזכר פותח טפח אלא לענין כזית מן המת כמבואר בפ"ג משנה ו' והכי אי' התם כזית מן המת פתחו בטפח והמת פתחו בד"ט להציל הטו' על הפתחים אבל להוציא הטומאה בפותח טפח וע"ש בפי' הר"ש ורעו"ב דהיינו לענין אם נפתח פתח בטפח מציל על כל הפתחים אם הם מגופים לענין שלא יטמאו כלים שתחת המשקוף וזה דוקא לכזית מן המת אבל למת שלם בעינן שיפתח פתח בד' טפחים כדי להציל על שאר הפפחים ע"ש. והשתא קמתמה רבי אם אמר ר"י לדעת ב"ה זה השיעור של פותח טפח דלא נמצא זה אלא בכזית מן המת והכונה דט' דב"ש דבעו ד' טפחים הוא משום דמצינו שיעור זה דד"ט שמועיל במת שלם להציל על הפתחים האחרים מן הטו' גם כאן בעינן זה השיעור כדי לחלק את האהל לשנים ויהיה החיצון טהור אעפ"י שסוט"ל השיעור מצילו להיות נחשב אהל בפני עצמו ולא יטמא מן הפנימי אבל ב"ה סברי שאין צריך שום שיעור כיון שנחלק בכ"ש כחוט המשקולת הרי חלוקים הם ואינו מטמא מן הפנימי אך ר"י שהמציא זה השיעור החדש של פותח טפח להציל את החיצון מן הטו' מתמה ר' מאין לו והיכן מצינו זה השיעור שמציל כדי שיציל כאן הלא לא נמצא זה השיעור של פותח טפח אלא בכזית מן המת שאם נפתח פתח בטפח אם אין בבית אלא כזית מן המת מציל על הפתחים אבל כאן דבמת שלם איירינן מה מקום לטפח אלא או ד"ט כב"ש שהוא השיעור שמציל על הפתחים במת שלם גם כאן בהפסקה להציל על החיצון יהיה ד"ט או כ"ש כב"ה כיון שהופסקו בכ"ש סגי ואין צורך שום שיעור אבל שיעור טפח אין לו מקום כנלע"ד שמפרש כר"ש ז"ל פי' תוספ' זו לפום פי' בתרא דאי לאו הכי אלא שהדברים כפשטן (וכמו שהבין הרב נחב"כ ז"ל) דר' קאמר דלענין להציל את הפתחים איירי הא מתני' או להביא את הטו' לבית אחרת א"כ היינו פי' קמא דהר"ש והנה הוא ז"ל דחה אותו וקיים הפי' הב' דלענין טהרה איירי והרי התוספתא דמייתי ז"ל בהדיא מפרש לה לפום ב' הפירושים לפום לישנא קמא ולפום לישנא בתרא ואדרבא תחי' כ' שאינה מתישבת התוס' אלא לפום לישנא בתרא ולפום לישנא קמא אי אפשר לישב ע"כ נראה שמפרשה כמו שכתבתי:
<b>עוד</b> כ' הר"ש ז"ל על סיום התוס' שאמרו טו' מבפנים וכלים מבחוץ אעפ"י שאין בסדק אלא כמלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק דצריך לגרוס איפכא וכונתו משום דהוק' לו דאי כדגריס טו' מבפנים וכלים מבחוץ איך פסיק ותני דשיעורו בכ"ש להפסיק והלא פלוגתא דב"ש וב"ה היא ולב"ש בעינן ד"ט אבל גרסי' איפכא טומ' מבחוץ וכלים מבפנים א"ש וכדפירש הוא ז"ל לעיל דבהא אין כאן מחלו' וכ"ע מודו הואיל ואין סוף טו' ליכנס. ולולי דברי קדשו של הר"ש בעניותי אמינא כי לא היה צריך לשבש התוספ' ויכולים אנו לפרשה עפ"י פירושו הנז' והיינו דתחילה אמר שהסדק לב"ה סגי בכ"ש ואחר שתמה על ר"י שאמר משום ב"ה טפח ושלא יתכן לומר כן אלא סגי בכ"ש חזר ופירש דברי ב"ה כדי שלא תטעה לומר דדוקא בטומאה בחוץ וכלי' בפנים הוא דסגי לב"ה בכ"ש משים דאין דרך עו' ליכנס אבל בטו' מבפנים וכלים מבחוץ דסוט"ל אימא מודו ב"ה דבעי ד"ט לזה אמר דלא היא אלא אף בטו' מבפנים וכלי' מבחוץ אעפ"י שאין בסדק אלא כ"ש ה"ז מפסיק זה היה נכון לפרש בתוספ' וכפי' דהר"ש ז"ל ואין צורך לשבש והכל הולך אל מקום א'. כתב עוד הר"ש ז"ל וללישנא קמא אי אפשר לישב כלל שהלשון מגומגם דהול"ל אעפ"י שיש בסדק מלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק עד שיהא טפח לכזית או ד"ט למת עכ"ד ביאור דבריו דללישנא קמא דפלוגתייהו להביא את הטו' מן הבית לאכסדרה דרך הסדק מאי האי דקאמר אעפ"י שאין בסדק אלא חוט המשקולת ה"ז מפסיק וק' דזה דלא כמאן אי אליבא דב"ה הרי אינו מפסיק שהוא שבור דבכ"ש מביא את הטו' ואי אליבא דב"ש מאי אירייא חוט המשקולת דמפסיק ואפי' ג' טפחים מפסיק דאינו מביא את הטו' אלא בד"ט ואי אליבא דר"י שאמר משום ב"ה פותח טפח וקאמר אעפ"י שאין בסדק. אלא כ"ש ה"ז מפסיק ור"ל עד שיהא בו טפח זה לא יתכן שהרי הוא עצמו תמה על ר"י אם אמר משום ב"ה פותח טפח אלמא לאו הלכת' היא ואיך תוך כדי דיבור הסכים לדבריו. ועוד הלשון מצד עצמו מגומגם כי לא יצדק לומר אעפ"י שאין בסדק וכו מפסיק הכי הול"ל אעפ"י שיש בסדק כחוט המשקולת אינו מביא את הטו' אלא ה"ז מפסיק עד שיהא טפח לכזית מן המת וד"ט למת שלם והיינו כשיטתיה שתמה על ר"י אם אמר טפח. כתב עוד ז"ל שמא ר' כת"ק ס"ל וה"ק ה"ז מספיק כלומר דיו לסדק להיות כזה השיעור ע"כ ביאור דבריו דלר"י שאמר משום ב"ה פותח טפח לפי מה שתמה ר' שלא מצינו פותח טפח אלא בכזית מן המת והכא דבמת שלם איירינן צריך ד"ט א"כ לר"י ב"ה מודו לב"ש דבעו ד"ט ואין כאן מחלוקת ונמצא דבהא פליגי ת"ק עם ר"י דלת"ק לב"ש בעו ד"ט ולב"ה סגי בכ"ש להביא את הטו' אך ר"י חולק ואומר שמעולם לא נחלקו ב"ש וב"ה בזה וכ"ע מודים דבעי ד"ט. והשתא קאמר הר"ש ז"ל דאע"ג דר' תמה על ר"י והגיה בדבריו ד' טפחים ור"ל דלא פליגי ב"ש וב"ה מ"מ ר' לא ס"ל כותיה אלא כת"ק דפליגי ב"ש וב"ה ולב"ה בכ"ש מביא את הטו' והשתא קאמר ר' אעפ"י שאני הגהתי על דברי ר"י לא סבירא לי כותיה אלא כתנא קמא דבכ"ש מביא את הטו' וז"ש אעפ"י שאין בסדק אלא כ"ש ה"ז מספיק כלומר דיו לסדק להיות כשיעור זה להביא את הטו' ולאפוקי מדר"י שאמר שלא נחלקו ב"ש וב"ה:
<b>כתם</b> עוד וז"ל ויותר נראה לפרש דקאי אסדק דאכסדר' ולאו אדלעיל קאי ע"כ ביאור דבריו דבמשנה שלאחריה אכסדרה שנסדקה שם פי' הר"ש כפירושא בתרא דוקא מפני שאויר הסדק מפסיק ולא שייך לפרש בו כפירו' קמא וכן פירשה הראב"ד ז"ל שם וא"כ האי סיפא דתוספת' דאמר אעפ"י שאין בסדק אלא כ"ש הרי זה מפסיק קאי אאכסדרה ומט' הפסקת אויר אבל המשנה הא' אפשר לפרשה כפי' הא' לענין להביא הטומאה מן הבית שנסדק לאכסדרה ורישא דתוס' נמי תתפרש לפום פי' הנ"ל. זהו מה שנלע"ד בפי' דברי הר"ש אלו עפ"י ההגהות הנ"ל ואמנם עדיין ק' על דבריו קושיא גדולה ומבוארת כי איך יתישב לו התוספתא לפום לישנא קמא והלא הוא עצמו דחה הלישנא קמא משום דק"ל בכל דוכתא להביא את הטומאה כפותח טפח והיינו כדברי ר"י ממש וק' לב"ש וב"ה דיהבי שיעורי אחריני וא"כ איך הכא בתוספתא מתמה ר' על ר"י אם אמר פותח טפח ומשום דלא אמרו פו"ט אלא לכזית מן המת אבל למת שלם ד"ט וזה דבר תימא מה ענין זה לזה ההיא להציל על הפתחים אבל להביא את הטו' בפותח טפח וכדמסיים סיפא דהך מתני' גופא ובמקום דהו"ל לסיועי לר"י מסיפא דמתני' דהוי מענינו ממש מקשה ליה מרישא דהוי שלא כענין דההיא להציל מפני הטו' והכא להביא את הטו' ואדרבא יציקו דברי ר"י והי"ל לתמוה על ת"ק וביותר הי"ל להר"ש ז"ל להכריע כלישנא בתרא מכח האי תוספת' ואולי דעת הר"ש ז"ל דודאי ידע רבי טעם לדבר זה מה נשתנה בסדק זה משאר טומאות דהוו בפותח טפח וכבר הראב"ד ז"ל שם נתן טעם בזה וא"כ משו"ה ר' לא מתמה על ת"ק דיהבי שיעורי ב"ש וב"ה דכן צריך להיות בדין הסדק ויצדק ט' דב"ש הואיל ויצא מדין הבאת הטו' דעלמא נשדייה אשיעור אחר שהוא ד"ט שכן מצינו שיעור זה לענין הצלת הפתחים אעפ"י שאינו דומה ממש כי זה להציל וזה להביא אפי"ה ניליף מיניה ולב"ה לא בעי שיעורא כלל אלא בכ"ש סגי אך קושית ר' היא על ר"י שאומר בפותח טפח דלמאי מדמי ליה אי מדמה ליה להבאת הטו' דעלמא זה לא אפשר ומהט' הנגלה לת"ק דאינו דומה וצריך להביא לזה שיעור חדש למילף מיניה וא"ת הרי מצינו שיעור פותח טפח להציל הפתחים וכי היכי דמייתי ב"ש ד"ט מדין הצלת הפתחים גם הוא מייתי טפח מדין הצלת הפתחי' ולא מדין הבאת הטומ' לזה מתמה ר' דאינו דומה דהך טפח לא איתמר אלא לכזית מן המת לא למת שלם זה נלע"ד לישב דעת הר"ש ז"ל. ומעתה בין תבין דאין מקום לדברי הרב הגדול בעל נחב"כ ז"ל אחרי בקשת אלף מחילות מכת"ר ואין לו סיעתא לפירושו לא מהתוספ' ולא מדברי הר"ש ומעולם לא עלה על דעת הר"ש לפרש המשנה והתוספתא כדפירשה הוא זל כי גם לישנא קמא שלא נראה בעיניו שהוא פי' של הראב"ד אינו אלא לענין להביא את הטומ' לאכסדרה דרך הסדק לא להציל מן הטו' את הצד החיצון של הבית שבו הפתח ע"י שנפתח זה הסדק כי זה לא ניתן ליאמר כמו שהוכחתי לעיל. ועכ"פ לדאתאן עלה הנה הרמב"ם בפי' ובחבורו שם והר"ש והרא"ש ז"ל בפי' המשנה שם כולם פירשוה להא מתניתין לענין טהרה ומשום דאויר השמים מפסיק והוי סיעתא להרב שלום ז"ל ותיובת' להר' מאיר ז"ל. אלא דלפי' הראב"ד וללישנא קמא דהר"ש ז"ל אין כאן תיובתא:
<b>ושו"ר</b> להגאון המפורסם מהר"א מווילנא ז"ל בס' אליהו רבא על מתני' דאהלות הנז' שהביא התוספתא הנז' ופירשה בלי הגהה כפירושא בתרא דהר"ש וכמ"ש בעניותין גם להרב מרכבת המשנה ז"ל ראיתי שפי' כן. עוד ראיתי לו שם שהביא תוספתא אחרת בפ"ח בתים הפתוחים לאכסדרה והמת באחת מהן אם היה דרכו של מת לצאת בחצר. בית שער והבתים טהורין ואם לאו בית שער טמא והבתים טהורין ע"כ ופירשה הגאון ז"ל ע"ד הנ"ל ממש שאם דרכן להוציא המת לחצר תחת אויר השמים הבית שער ושאר הבתים טהורין משום שהאויר מפסיק אבל אם מוציאין את המת תחת האכסדרה עד הבית שער ויוצא המת מהבית שער לחוץ אז הוי סוט"ל דרך אהל והכל טמא וכ' דגם מתוספ' זו הוי סיעתא למוה"ר שלום ותיובתא למוה"ר מאיר ז"ל עכ"ל. ואני הדל אומר אמת שפירושו בתוספתא הנ"ל הוא כפתור ופרח נאים הדברים לגאון עולם שכמותו אך תמיהני איך לא זכר שר שהרמב"ם והראב"ד בפ"ז דטו"מ ה"ב לא פי' כן בפירוש התוספתא גם מרן בכ"מ שם הביא שגם הר"ש ז"ל פירשה כפירוש ולפי פירושם הנ"ל אין התוספתא הנ"ל ענין לפלוגתא הנז' כמובן ומילתא אחריתי קאמר ודו"ק:
<b>תו</b> חזיתיה להרב פרי הארץ ז"ל שם שכ' ז"ל ומי שדרכו לדחות ולומר דהך מתני' דאהלות איירי בענין דאין סוט"ל מחצי הבית הפנימי לעולם וכיון שגמרו בדעת' שלא לפנותה אלא להניחה שם לכן שפיר מטהרינן הכלים שבחצי בית החיצון כיון שאין טומאה עתידה לצאת וכו' דוגמא לדבר מצינו להתוס' בפ"ק דביצה ד' יו"ד ד"ה ב"ש אומרי' והוא שחשב שכ' ז"ל אבל תימה לב"ה דאית להו ברירה היכי משכחת כשמת בבית ולו פתחים הרבה דכול' טמאי' הא איכא למימר לבסוף כשמוציאים בההוא פתח הוברר הדבר מתחי' דסופו לצאת דרך שם וי"ל כגון שעשה פתח חדש והוציא את המת דלא שייך ברירה א"נ מיירי דנשאר המת במקומו עכ"ל והנה מה שהצ"ע הרב הנז' על תירוץ קמא של התוס' התי' הוא פשוט בכונת התוס' ולפי שכבר קדמני הרב נחב"כ ז"ל לא הוצרכתי לכותבו) הנה עפ"י תי' בתרא דתוס' יכול הדוחה לדחות דגם הך מתני' דאהלות בהכי מיירי אבל לפקענ"ד דדוחה בקש הוא דאי אי' להא פירושא לא הוו שתקי שום א' ממפרשי המשנה לפרש הא מתניתא הכי גם הרמב"ם וכו' ומדסתמו דבריהם ולא פי' כן משמע דס"ל דאפי' אם סוט"ל משם אפ"ה כלים דבחצי הבית החיצון טהורין וכו' משום דאויר הסדק מפסיק וכמש"ל וכן ק"ל לדעת התוס' ז"ל וכיון שכן דחיה זו שרצה לדחות הדוחה אין לה רגלים ואם מדברי התוס' ז"ל ועליה' דן אנכי עכ"ד. והנה סיום דבריו שכ' וכן ק"ל על התוס' וגם כ' ואם מדברי התוס' הנ"ל ועליהם דן אנכי הם תמוהים לא ידעתי מאי ק"ל על התוס' דדברי התוס' במקומם נכונים הם ברישא דמתני' דהמת בבית דמיירי שנשאר המת במקומו אלא שהדוחה לקו' הרב רצה לומר דגם מתני' דפי"א דאהלות דהבית שנסדק בהכי מיירי וע"ז יפה השיבו הרב דליתא לדחיה זו ממה שהמפרשים אין גם א' בהם שפירשה כן ומוכרח דהך מתני' דפי"א לאו בהכי מיירי אבל הך דהמת בבית דאוקמיה התו' בהכי שנשאר המת בבית ניחא ומהו זה שכ' הרב ועליהם דן אנכי ואין צורך לדון וגם לא הודיענו מה יש לו לדון ולהקשות עליהן. ואם כונתו לומר שממה שלא פי' שום א' מהמפר' הך מתניתא דפי"א בהכי ש"מ לא ס"ל האי דינא דהתוס' אם לכך כיון אחהמ"ר אין לו שחר דהתוס' מכח קו' שהק' שם אבל תימא וכו' נדחקו לתרץ דמיירי בהכי דודאי זה מציאות רחוק שלא יוציאו המת מן הבית ומפני הקו' שהק' אבל בהך מתני' דפי"א שאין שם קו' למה להו לאוקומא במציאות רחוק הלא תתישב המשנה כפשטא מפני הסדק:
<b>איברא</b> דבעיקר התי' הב' הנ"ל של התוס' יש לדון ונציע דברי התוס' לפניך תחי' כ' ז"ל ב"ש אומרים והוא שחשב וכו' קס"ד דאיירי בכלים דלמפרע וה"ה דפליגי בנפתח ובכלים דלמפרע והא דקאמר נפתח א' מהם וכו' ולא פליגי ב"ש מיירי בכלים הבאים אחרי כן ותימא אדפליגי בחשב לפלוג בנפתח ובכלים דלמפרע וי"ל דנקט חשב משום רבותא דב"ה דאפי' במחשבה פליגי אבל תימה לב"ה דלית להו ברירה היכי משכחת כשמת בבית ולו פתחים הרבה דכולן טמאים הא איכא למימר לבסוף כשמוציאין בההוא פתח הוברר הדבר מתחי' דסופו לצאת דרך שם וי"ל כגון שעשו פתח חדש דלא שייך ברירה א"נ מיירי דנשאר המת במקומו עכ"ד. והנה לפום תי' בתרא דהתוס' הנ"ל צ"ל בהכרח שקודם שימות המת לא היה בדעתו להניחו שם שאם היה בדעתו קודם מיתה להניחו שם א"כ לא היה מעולם סו"ט לצאת דרך הפתחים ולא ירדה טו' תחת משקוף הפתחים הנעולים שאין שם טומ' מט' אהל כיון שהדלתות נעולים והטו' שישנה לשם הוא מטעם סוט"ל עד שלא הוברר באיזה פתח יוציאו המת וכפרש"י ז"ל א"כ אם קודם שימות המת הסכים בדעתו להניחו שם מעולם לא ירדה טומ' בהם ואמאי טמאים ע"כ צ"ל בהכרח שבשעת מיתת המת היה בדעתו להוציאו כדרך כל המתים אלא שאח"ך נמלך להניחו שם וכיון שכבר ירדה הטומאה לפתחים ואין רוצה להוציאו בפתח א' מהם עד שנאמ' הוברר לדעת ב"ה לכן אין הטו' יוצאה מכל הפתחי'. וצ"ל בהכרח נמי דדוקא בכלים שהיו שם משעת מיתה עד שעת ההסכמה להניחו שם מיירי דאילו בכלים הבאים אחר ההסכמה ודאי אינם טמאים כיון שאין סו"ט עתידה לצאת דרך שם מידי דהוה אנפתח א' מהם דמציל על כל הפתחים. ומוכר נמי לומר דהך הסכמה שהסכים להניח את המת שם לא במחשבה לבד היתה ההסכמה אלא ע"י מעשה כגון שחפר הקבר שם או שבנה מחיצה בפני המת אז מציל על הכלים הבאים אח"ך אבל אם לא היתה ההסכמה אלא במחשבה ובהנחה שהניחוהו שם בלתי שום מעשה ולא הוציאוהו לדעת ב"ש דבעו מעשה להציל ה"ן אינו מועיל לכלים הבאים אח"ך. והשתא קשה כקושי' התוס' דלעיל אמאי פליגי ב"ש וב"ה בסיפא בחשב אי מציל או לא ובמת שהוציאוהו דרך הפתחים ליפלגו ברישא דהמת בבית דמיירי בהניח המת שם ומיירי בכלים דלמפרע ולימא במד"א בכלים דלמפרע אבל בכלים דלהבא טהורים ב"ש אומרים עד שיעשה מעשה ובית הלל אומרים אף משחשב וכאן לא שייך תי' התו' שתי להודיעך כוחן דב"ה דאפי' במחשבה מועיל להציל על הפתחי' דרישא נמי בהכי איירי בהצלת הפתחים ובכלים דלהבא. מיהו לזה יש לישב דעיקר קו' התוס' הוא דליפליגו ברישא בנפתת ומשום רבותא דאפי' בכלים דלמפרע עולים מידי טומאתן ע"י מעשה הפתיחה ותי' דעדיפא ליה לאשמועי' הפלוגתא בסיפא אע"ג דהוא בכלים דלהבא משום דאיכא ריבותא אחריתי דמחשבה ואיכא כחא דב"ה דאפי' במחשבה מציל הפתחים והך רבותא דמחשבה עדיפא ליה יותר מרבותא דרישא דכלים דלמפרע משום דבהא איכא כחא דבית הלל וברישא כחא דב"ש דאפי' ע"י מעשה אינו מוציא טומאה דלמפרע. אבל כאן אין להקשות כן משום דאין שום רבותא ברישא יותר מסיפא דגם רישא הוא כלים דלהבא ומחשבה דומיא דסיפא ממש ואדרבא עדיפא ליה למינקט הפלוגתא בסיפא וה"ה לרישא דהמת בבית ודו"ק. ועוד אפ"ל דהתוס' בתי' בתרא הנ"ל קיימי בשיטת הרמב"ם ז"ל בביאורו על מתני' הנז' דהמת בבית שכ' ז"ל כאשר היו הפתחי' כולם נעולים הנה יהיה הבית כולו כקבר וזה יטמא כל מה שיגע בו וכאשר נפתח א' מן הפתחים או חשב להוציא בא' מהם וכו' הנה הציל על הפתחים כולם וכאשר היה פתח נעול הנה אשר ישב תחת המשקוף היוצא על זה הפתח לא יטמא וזהו ענין הציל על הפתחים וכו' וסיבת זה היות הבית יוצא מדין קבר ונשאר בית ואינו מטמא כל סביביו עכ"ד ומה שיש לעמוד על דברי הרמב"ם יעויין להרב סמא דחיי ולהר' מכתם לדוד ז"ל בסימנים שזכרתי לעיל שם האריכו וכ' שם הרב סד"ח שהרי"ף והסמ"ג קיימי בשיטת הרמב"ם הנז' והר' מכ"ל ז"ל שם כ' שהרמב"ם בחיבורו חזר בו מפירושו על המשנה ותפס כשי' רש"י והר"ש והרעו"ב משום דסוף טו"ל יע"ש בדבריהם באורך. והשתא נוכל לומר דהתוס' כאן בהאי תי' בתרא קיימי בשי' הרמב"ם הנז' וכיון שלא הוציאו המת משם אף שהדלתות נעולים היושב תחת המשקוף הוי כנוגע בקבר סתום והוא טמא ואין תקנה לזה אלא עד שיפתח פתח להוציאו או שיחשוב להוציאו והכא שהניחו במקומו לעולם כל הפתחים טמאים ולא שאני לן בין חשב להניחו שם קודם שמת המת לחשב אח"ך וכן ל"ש לן בין כלים דלמפרע ובין כלים דלהבא כיון שלא נפתח פתח וגם לא חשב להוציאו דינו כדין קבר סתום דמטמא כל סביביו גם תחת משקוף הפתחים:
<b>ודע</b> דבאהלות פ"ד מ"ב איתא תיבת המגדל יש בה פותח טפח ואין ביציאתה פ"ט טומ' בתוכה הבית טמא טו' בבית מה שבתוכה טהור שדרך הטו' לצאת ואין דרכה להכנס ר' יוסי מטהר מפני שהוא יכול לשורפה לחצאין או לשרפה במקומה ופי' רעו"ב ז"ל טומ' בתוכה הבית טמא אעפ"י שאין בפתחה טפח כדמפרש ט' לפי שדרך טומאה לצאת על כרחך סופה לצאת דרך פתח זה. מה שבתוכה טהור הואיל ואין ביציאתה פותח טפח אינו מביא את הטו' ואין דרך טו' ליכנס וכו' ור"י מטהר דשמא אין סופו לצאת דרך פתח זה שיהא בה שיעור טומ' שהרי יכול להוציאה לחצאין או לשרפה במקומה ע"כ והתוס' בחולין דקכ"ה ד"ה יכול הב"ד הרב תויו"ט שם כתבו דמודה ר"י בהך מתני' דהמת בבית ולו פתחים הרבה כולן טמאים מפני שסוף הטו' לצאת דהתם במת שלם דאין דרך לנתחו ולהוציאו פחות מכזית עכ"ד. ועפ"י דברי התוס' אלו מתישב התוספתא שהבאנו לעיל על מתני' דפי"א דהבית שנסדק שאמר ר' תמה אני אם אמר ר"י משום ב"ה פותח טפח לא אמרו אלא בכזית מן המת ופירשה הר"ש דהך מתני' דהבית שנסדק במת שלם איירי ומשו"ה מתמה ר' דמה ענין טפח לכאן. ולכאורה ק"ט מנין לו לרבי דהך מתני' דהבית שנסדק במת שלם איירי אימא דבכזית מן המת איירי דהא סתמא קתני טומאה בפנים טומ' בחוץ ולא אמר המת בפנים ונימא דבכזית מן המת איירי ואתי שפיר דברי ר"י משום ב"ה טפח שזהו שיעורו לכזית מן המת ואדרבא הי"ל לתמוה על ב"ש שאמר ד"ט דלא אמרו אלא במת שלם. אכן על פי דברי התוס' הנז' ניחא טובא דאי בכזית מן המת איירי א"כ איך ר"י אומר משום ב"ה פו"ט דמשמע דמסכים לדבריהם דבעי מיהא פו"ט כדי שיהא החיצון טהור משום סוט"ל וק' אמאי הלא הוא סובר בפ"ד דאין דין סוט"ל בכזית הואיל ויכול לשורפו במקומו והכא כיון שנסדק הבית לשנים בכל שהו הרי טו' אהל אין כאן בחיצון שהרי הוא חלוק אהל בפ"ע אין כאן אלא משום סוט"ל ולדעת ר"י אין טמא כלל סוט"ל בכזית הואיל ויכול לשורפו והיה לו לר"י לחלוק על ב"ה בזה ולא לפרש דבריהם ולשתוק כמוד' לדבריהם. ומזה הכריח רבי דהאי מתני' במת שלם איירי דמודה בה ר"י דיש בו דין סוט"ל ומשו"ה לא פליג ר"י אב"ה אלא שמתמה ר' זה השיעור החדש של טפח מאין לנו למת שלם כי לא הוזכר טפח אלא לכזית מן המת ר"ל אע"ג דר"י לא בעי כלל בכזית מן המת משום דיכול לשורפו במקומו מ"מ החולקים עליו הזכירו טפח ודו"ק. כי מן הבאר הנה מקום אתי לישב קצת שי' הראב"ד הנז' דמפרש להך מתני' דסדק לענין טומאה ולא פירשה לענין טהרה כמו שפירשו הר"ש והרמב"ם והרא"ש ופשטא דמתני' הכי מוכח כדבריה' כמ"ש מרן הכ"מ ז"ל אבל הראב"ד ז"ל נייד מהאי פירושא משום דמשמע ליה דהך תוס' שאמר ר' תמה אני אם אמר ר"י ב"ה פו"ט פליגא אמתני' הנז' שהרי במתני' הנז' קבע ר' דברי ר"י משום ב"ה בפותח טפח ואילו היה לו תימה על דברי ר"י ומסתפק אם אמר כן ר"י היה לו להשמיטו ומדקבעו מוכרח שחולק על התוס' ושמעולם לא נסתפק בזה ר' או שנאמר בילדותו היה מסופק ובזקנותו פשי' ליה שכך אמר ר"י משום ב"ה וכיון שכן דבמתני' פשיטא ליה א"כ יכלול מאמר טומאה בבית על מת שלם גם על כזית מן המת והשתא אם פירושא דמתני' הוא כדפי' הרמב"ם והר"ש לענין טהרה להציל על החיצון שלא יטמא מפני סוט"ל ק' תינח במת שלם אבל בכזית מן המת ק' תרתי חדא על ר"י איך אומר משום ב"ה פו"ט והלא לדעתו אין דין סוט"ל בכזית מן המת הואיל ויכול לשורפו במקומו. ועוד ק' על ב"ש ד"ט בכזית מן המת מאן דכר שמייהו הא שיעור זה לא נאמר אלא במת שלם דומיא דמה שמתמה ר' על ר"י. משו"ה מפרש לה הר"ש ז"ל לענין הבאת הטו' לבית אחר ור"י כפשטיה כדין כל הבאת טו' דעלמא שפו"ט מביא את הטו' וטעמייהו דב"ש וב"ה הוא כדפירשה הוא ז"ל דשניא סדק מחור ודו"ק:
<b>והנה</b> בדברי ר"י שאמר בפ"ד טהור מפני שיכול להוציא' לחצאין או לשרפה במקומה יש לפרש ב' פירושים יש לפרש הואיל ויכול לשורפו והוא ע"ד כל הואיל שבתלמוד והדוגמא הואיל ומקלעי ליה אורחים חזי ליה השתא נמי חזי ליה אע"ג דלא איקלעו ליה אורחים וה"ן ר"י סובר דאין דין סוט"ל בעולם אפי' אם באמת יצאתה הטו' דרך שם ובשעת יציאת הטו' לא נמצאו שם אדם וכלים אבל קודם יציאתה היו שם אפי"ה לא נטמאו הואיל ואילו היה רוצה לא היה מוציאה משם אלא היה שורפה במקומה או מוציאה לחצאין ויש לפרש פי' ב' דודאי אם לבסוף יצאת הטו' דרך שם ודאי נטמאו הכלים שהיו שם למפרע שהרי הוכיח סופו על תחילתו שיצאתה הטומאה משם אבל ר"י משום דשמעיה לת"ק שאמר טומ' בתוכו הבית טמא דר"ל הבית טמא מעתה אפי' עדיין לא יצאתה הטו' משו"ה פליג עליה ואמר דכל זמן שלא יצאתה הטומ' עדיין בחזקת טהרה הן דשמא ישרפנה במקומה או יוציאנה לחצאין ולא תצא הטו' דרך שם ולפי"ז יהיה פי' מטהר שאמר ר"י ע"ד תולין שאלו הכלים הם בספק טו' ולבסוף יתברר שאם שרפה במקומה הרי הכלים טהורים ואם הוציאה הרי הם טמאים. ועל ב' הפירושים אלו ק"ל על הפי' הראשון קשה שלא ראיתי לשום א' מהמפרשים שפירשו שהוא מט' הואיל ואדרבא הרעו"ב והר"ש גם רש"י בחולין שם כתבו דשמא אין סופו לצאת מפתח זה שהרי יכול לשורפה או להוציאה לחצאין ע"כ מתבאר דט' הוי משום דשמא לא יוציאנה הא אם הוציאה מודה ר"י דטמא. ועוד אי ר"י מטהר מט' הואיל רבנן דמטמאי צ"ל דלית להו הואיל ואילו הך מילתא דהואיל פלוגתא דרבה ור"ח היא בפסחים דמ"ו ע"ב. ושם דמ"ח ע"א אמר רמי ב"ח הא דר"ח ורבה מחלוקת דר"א ור"י היא ודחי לה ע"ש דלא בעי למימר דפלוגתא דאמוראי הוי פלוגתא דתנאי והשתא ק' אכתי לימא פלוגתא דחכמים ור' יוסי היא דרבנן דאית להו סוט"ל טמא לית להו הואיל ור' יוסי דמטהר אית ליה הואיל. ותו אי' התם בפסחים דף ס"ב ע"א אייתי פלוגתא דרבנן ור"ח הנז' וקאמר הש"ס כי לית ליה לר"ח הואיל לקולא לחומרא אית ליה פרש"י לקולא לפוטרו ממלקות לחומרא לפסול בפסחים ע"כ וק' הא ר"י הכא אית ליה הואיל גם להקל לטהר מטומ' אהל ואם יאמר ר"ח אנא דאמרי כרבנן דפליגי אדר"י א"כ חזר הדין דפלוגתא דאמוראי היא היא פלוגתא דתנאי והש"ס לא ניח"ל בהכי. מכ"ז מוכרח שאין מקום לפי' הא'. ועל הפי' הב' הקושי מבואר דקאמר ר"י מטהר דאומרו מטהר משמע טהור לגמרי ובאמת הול"ל תולין שהרי האדם והכלי' שהיו שם תלוין ועומדים שאם לבסוף יצאתה הטו' דרך שם הרי הם טמאים. מיהו לזה י"ל עפ"י מ"ש לעיל דעת רוב רבני האחרונים ז"ל דעיקר דינא דסוף טומא' לצאת אינו אלא מדרבנן ותנן בפ"ד דטהרות משנה י"א אלו טהרות שטיהרו חכמים ספק ד"ס וע"ש בפירוש הר"ש והרעו"ב ופ' הרמב"ם ז"ל ריש פט"ו מה' אבוהט"ו ספק ד"ס כיצד ספק אכל אוכלין טמאים או שתה משקין טמאים ספק שלא אכל ולא שתה וכו' הרי טהרות אלו טהורות וכן כל כיוצא באלו הולדות שהן מד"ס ספיקן טהור ע"כ. והשתא נאמר חכמים גזרו על סוט"ל שיטמא אבל זה דוקא אחר שיצאת הטומא' מטמא כלים ואדם שהיו שם למפרע אבל קודם שיצאתה סובר ר"י דהוי כמו ספק ד"ס דשמא תצא הטומ' שם או שמא לא תצא והרי הוא טהור ככל ס' ד"ס ולא תולין אלא טהור ממש וא"ש מ"ש התוס' שם בחולין דלא פליג ר"י אלא בכזית מן המת אבל במת שלם מודה ר"י משום דלא מקרי ספק אלא כשהוא ס' שקול אבל היכא דאיכא להכריע לצד א' לא מקרי ס' וכן מתבאר, מדברי תוס' חולין ד' א' סוף ע"ב ד"ה וליתיה קמן ועיין להרב מכת"ל שם דקל"ב עא"ב ע"ש. וכן מתב' מדב' הר"ן הב"ד בכפ"י ד' ל"ח ריש ע"ב. וע' י"א אה"ע סי' ס"ו הגב"י אות ס"א. וה"ן בכזית מן המת שדרך בני אדם לשורפו או להוציאו פחות מכשיעור הוי ס' שקול ודיינינן ליה ככל ס' ד"ס ומטהרינן משא"כ במת ש' כיון שאין דרך ב"א לשורפו ולא להניחו שם ולא להוציאו אברים פחות מכשיעור אינו נקרא בגדר ספק אלא הוי כודאי סוט"ל ומודה בה ר"י דמטמאינן. ואל יעלה בדעתך להכריע מכאן דסוט"ל מדרב' או לומר דהוי פלוגתא דרבנן ור"י דליתא דגם להאומרים שהוא הלמ"מ הרי הרמב"ם קרי להלמ"מ ד"ס כמ"ש בשמו הרב תויו"ט שם באהלות פ"ז במתני' דהמת בבית ועיין להרב סמא דחיי שס מה שהאריך בענין הנ"ל. א"נ י"ל דלכ"ע הלמ"מ היא ות"ק ס' הלמ"מ בכל טו' שסופה לצאת טמא בין בכזית בין במת ש' בין יצאתה בין לא יצאתה ור"י סבר דהכי גמירי בכזית מן המת דוקא כשיצאתה ובמת ש' אפי' לא יצאתה והכי אשכחן במ"ק ד' ד' ע"א לענין תוס' שביעית דר"ג סבר כי גמירי הלכתא בזמן שבהמ"ק קיים ע"ש וחולין ד' ך' ע"ב לענין עיקור בעוף:
<b>ונחזור</b> לדברי הר' פרי הארץ ז"ל במה שדימ' שתי' בתר' דהתוס' דביצ' דאוקמו רישא דהך מתני' דהמת בבית כגון דנשאר המת במקומו שהוא ס' יחידאה. ולפי מה שנתבאר הדבר נראה מוכרח בעצמו גם מדברי התוס' דחולין הנ"ל שהרי בכזית מן המת פליג ר"י את"ק וסובר דדוקא אם יצאת הטו' דרך שם מטמא למפרע אבל אם לא יצאת טהור ואילו במשנה דהמת בבית שתיק ר"י ולא פליג אלמא מודה דאפי' לא יצא המת משם כלל הפתחי' טמאי' כמ"ש התוס' והיינו בהניחוהו שם ומשום דאין דרך להניחו ולא לשורפו ולא להוציאו פחות מכזית והיא היא עיקר רבותא דהך מתני' ומשו"ה ר"י לא פליג עליה והיינו ממש כתי' בתרא דהתוס' הנ"ל וכדברי התוס' דחולין הנ"ל כ' הרשב"א והר"ן בחי' ע"ש הרי תי' בתרא דהתוס' הנ"ל לאו יחידאה היא דרבים ונכבדים קיימי בשי' זו. איברא דמצד אחר אין נראין דברי הדוחה הנז' לאוקומי הך מתני' דסדק דפי"א דאהלות בשנשאר המת בבית דאין שום ט' וסברא לזה כי הנה הוכחנו דלגבי מת ש' כך לי הניחוהו שם כאילו יצא משם דבכל גוונא אמרי' סוט"ל ומטמאי' אפי' הפתח נעול ולא משום טו' אהל שהרי כיון שהפתח נעול הרי הוא מציל בפני הטו' אלא משום סוט"ל יהיה גזירת חכמים או הלמ"מ וא"כ במתני' דסדק דפליגי ב"ש וב"ה בשיעורייהו עדיין מוכרח אתה לומר משום שהאויר מפסיק ותו ליכא דין סוט"ל שאם תאמר שהאויר אינו מפסיק א"כ מה יושיענו זה הסדק הלא לא עדיף מפתח נעול דמציל באין סומ"ל ואינו מציל בסוט"ל והכא כיון דסוט"ל איך מטהרי ב"ש כשיעוריה וב"ה כשיעוריה והלא סוט"ל ומה יועיל שנשאר המת במקומו הא כתבנו דנשאר המת ויצא המת הכל א' ולעולם סמא. והתוס' בביצה בתי' בתרא לא לשתמשו מתי' זה אלא לומר דכיון שנשאר המת שם ולא יצא אין כאן ברירה להציל על פתחים אחרים אלא כל הפתחים טמאים ושם דבריהם נכונים אבל במתני' דסדק לא הוזכר שיש שם פתחים הרבה אלא פתח א' יש ובעינן לאצולי על חצי הבית שבו הפתח וסוט"ל משם ודאי ע"י זה הסדק ק' מה מועיל ומציל הסדק הזה אם לא תאמר בהכרח שהסדק שיש בו אויר השמים הוא מפסיק ואעפ"י שסוף טו' לצאת משם או אעפ"י שאין סו"ל הא חשבי' ליה כסוט"ל מ"מ כיון שהפסיק אויר השמים תו ליכא דין סוף טו"ל ודברי התוס' דביצה אינן מעלין ואינן מצילי' מתוקף הקושיא הנ"ל דסוף כל סוף מן המשנה הנ"ל מבואר דאם מפסיק אויר השמים תו ליכא דין סוט"ל וכדברי מהר"ש ז"ל ודלא כמהר"מ ז"ל וזה ברור לע"ד:
<b>המורם</b> מכל האמור דהיכא דאויר השמים מפסיק אי אמרי' סוט"ל או לא הוי פלוגתא בין הראשוני' ז"ל ולדעת מהר"ש ליכא דין סוט"ל בשערי החצרות ושערי העיר הואיל ואויר השמים מפסיק ודייקא הך מתני' דפי"א דאהלות כוותיה כפי אשר פירשוה רוב הראשונים הר"ש והרמב"ם והרא"ש והרעו"ב ז"ל זולת לדעת הראב"ד ז"ל שפירש פי' אחר בהאי מתניתא ולפירושו ליכא לא תיובתא ולא סיעתא נקוט מיהא רוב הראשונים כתבו להדיא דלא כמהר"מ ז"ל. ומגופ' דמתני' דהמת בבית ליכא למשמע מידי כמ"ש מהרימ"ט ז"ל וכתב דאי מהתם היה לנו להודיעם שטועים הם ושיבטלו מנהגם אלא שמצא ט' להמנהג דנהגו כן משום חומרא וזהירות דוקא ואף בזה חלוק הרב מהר"ץ ז"ל וכ' שידוע לנו שלא נהגו כן אלא מחמת ס' מהר"מ שהובאה בפסקי מהרא"י ז"ל הנז' ומדאתבריר לנו שהסברא הנז' היא היפיך המשנה צריך לבטל מנהגם. ונוסף גם הוא שיש להכריע בפי' דמתני' דאהלות הנז' שהוא כפי' הר"ש והרמב"ם ודלא כפי' הראב"ד משום דלפי' הראב"ד דהך מתני' לענין הבאת טו' איירי א"כ הוי ב"ש לקולא וב"ה לחומרא והו"ל למתנייה בעדיות בהדי אינך כולהו דהוו ב"ש לקולא וב"ה לחומרא וזו קושיא גדולה היא לשי' הראב"ד וכבר עמד עליה התייר הגדול מהרד"פ ז"ל בס' שושנים לדוד והצ"ע ע"ש ועיין יבמות די"ד ע"ב ותו' ד"ה בשלמא. והנה יש די והותר להכריע בפי' דמתני' הנ"ל כפירושייהו דהר"ש והרמב"ם והר"ש ורעו"ב מכח הקו' הנ"ל נוסף על הכלל הגדול דיחיד ורבים הל' כרבים. גם הרשב"ש בסי' תרל"ד פ' להדיא כן ע"ש. ואיך שיהי' הרי מחלוקת שני:
ועוד יש מחלוקת שלישי בין רבני האחרונים ז"ל בענין מת בלילה במקום ששערי העיר סגורים ואין דרך להוציא המתים בלילה שהרב פרי הארץ ז"ל שם הסכים להתיר לכהנים לעבור בלילה דרך שערי העיר והחצר הואיל ואין דין סוט"ל בלילה ודומיא דשבת שהתירו הרב המבי"ט ומר בריה מהרימ"ט דמאי שנא והכל ט' א' הואיל ואין סופה לצאת באותו היום או באותה הלילה וכתוב במפתחו' שכן הסכימו רבני קושטא זלה"ה ולזה נוטה דעת מוה"ר כמהרא"י ז"ל במכתביו סי' כ"ד הב"ד הר' ז"א בתשו' שם ליו"ד ד' ס"ז ע"ג. אכן הרב נחב"כ ז"ל שם כ' בסוף התשו' שמצא תשו' כ"י למהר"א אמיגו ז"ל שאוסר בלילה ומחלק בין שבת ללילה ע"ש הב"ד הרב הגדול בברכ"י ז"ל יו"ד סי' שע"א וביאר טעמו דע"כ לא קאמר מהרימ"ט אלא בשבת דהוי מילתא דשויא לכל ישראל שאין מוציאין המת בשבת מחמת איסורא אבל לענין הוצאת המת בלילה דיש מקומות שמוציאין אימא דמהרימ"ט מודה דלא פלוג וכו' עכ"ד וכן הסכים להיתירא גדול הדור האחרון הרב המופלא מהר"א די טולידו ז"ל בס' הבהיר משנת ר"א ח"ב סי' ל"ו מיו"ד למעשה ע"ש. ומעתה ניהדר אנפין לשאלתין המוצגת לפנינו בראש אמי' ר למנהג שנהגו הני נשי דידן שהאשה המפלת נפל אין קוברות אותו עד אחר ג"י כמוצג בשאלה א"כ נראה פשוט דבשני הימים הראשונים שאין סוט"ל בו ביום דרך שער החצר שרי ליה לכהן לצאת ולבא דרך שער זה אי מדינא הוא עיקר האיסור או ממנהגא כדכ' מהרימ"ט ז"ל אי ממנהגא הלא נ"ד דמי ממש ללילה שאין דרך טו' לצאת ודומיא דשבת והרי רבו המתירים בלילה ואין לחוש לס' הרב מהר"א אמיגו ז"ל האוסר כיון דיחיד הוא נגד רבים המתירים ובפרט בדבר שאין שורש לאיסור אלא חומר וסלסול הוא שנהגו הכהנים בעצמן פשיטא דלמיקל שומעין. ואי מדינא רצוני לומר גם כי נאמר שסמכו הכהני' עצמן על ס' איזה פוסק יש בידינו להקל מט' ס"ס שהרי כל החצרות שבירושת"ו יש אויר השמים מפסיק בין הבתים לשער החצר וא"כ יש בידינו לעשות ס"ס להקל ס' אי ה' כמהר"מ דיש דין סוט"ל היכא דאויר מפסיק דילמא הלכה כמהר"ש דליתא לדין סוט"ל כשאויר מפסיק ואפי' לכתחי' יכול הכהן ליכנס שם כיון שהפסיק אויר. ואת"ל הלכה כמהר"מ דגם באויר מפסיק יש דין סוט"ל דילמא הלכה כהסוברים דבלילה ליכא דין סוט"ל ושבת ולילה הכל א'. ומתהפך הוא שמא ה' כהסוברים דאין דין סוט"ל בלילה ואת"ל יש דין סוט"ל בלילה דילמא ה' כהסוברים דאין דין סוט"ל היכא דאויר השמים מפסיק ומכ"ש דכבר כתבנו דשורש הדין דסוט"ל במחלוקת שנוי אם הוא דאורייתא או דרבנן דפשי' דיש להקל בשופי:
<b>ולפי</b> שיש מקום לבע"ד לחלוק על דברינו אלה ולומר דק' להקל בנ"ד מתרי טעמי האחד מפני שאנו עושין ס"ס להתיר לכתחילה והאיכא דעת הרא"ם בתשו' סי' כ"ה מח"א הסובר דאין להקל להתיר בס"ס לכתחי' אלא דיעבד עם כי ס' זו כבר עמדו עליה רבני האחרונים ז"ל ובטלוה יעויין בפר"ח יו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס אות ד' וכל האחרו' שציין הר' י"א אה"ע סי' ס"ח הגהט"ו אות מ"ב אמבוהא דספרי מרבני האחרונים ז"ל כולם הסכימו דעבדינן ס"ס לכתחי' גם בפלוגתא דרבוואתא עמוד עליהם וכן כ' הרב מט"ש בתשו' מירא דכיא ד' ל"ה סוף ע"ב ז"ל כבר עלתה הסכמת האחרונים להתיר בס"ס לכתחילה דלא כהרא"ם ע"כ וכן כ' הרב הגדול כמהרד"ח ז"ל בס' נדיב לב ח"א סי' ע"ה ד' קל"ה ע"ב. וע' להרב ער"ה א"ח סי' פ"ג ועיין לו עוד בספר חוקת הפסח דף ס"ז ע"ב. עכ"ז פן יאמר האומר לבי מהסם להתיר לכתחי' ועוד ט' ב' לפי שכ' הר"ן ז"ל סוף פ"ק דכתובות עמ"ש הרמב"ם פי"ט דא"ב לא תנשא ואם נשאת לא תצא וכו' וכיון דתרי ספיקי איכא מדינא כשירה אלא שהכהנים נהגו בו סלסול עכ"ד הב"ד מהרשד"ם ז"ל חאה"ע סוף סי' ן' ע"ש. ה"ן יוכל הדוחה לומר דכיון דכ' מהרימ"ט שם שהכהנים נהגו סלסול בעצמן א"כ אפשר לא מהני תרי ספיקי. עם כי לע"ד הא בורכא היא דלא אשכחן הך חומרא אלא גבי יוחסין כמבואר בכתו' ד' ט"ו דמעלה עשו ביוחסין ובחד רובא לא מקילינן ובתרי רובי מקילינן וע' בכפי אהרן ח"א ד' ד"ן ע"ד מ"ש בעניותין שם. ודכוותא ההיא דהר"ן ליוחסין איירי והט' שהיו זהירי' הרבה שלא ימצא שום פי' במשפחות הכהנים אפי' ס"ם כי היכי דלא הספיק רובא. משא"כ באיסור טומאת כהן שהוא כמו שאר הלאוין דעלמא שאין זה פוגם לזרעו ופשי' דסגי בתרי ספיקי ככל איסור תורה דמקילינן בס"ס וזה שכ' מהרימ"ט שהכהנים נהגו סלסול הוא שיחה נאה ומליצ' בעלמא כי לא שייך למימר הכי אלא גבי יוחסין ושוב ראיתי למוה"ר בעל חזו"ן ז"ל שם ד' רנ"ג ריש ע"ב שכ' ז"ל ואף שיש קצת פיס' דס"ל דאין לעשות מעשה בס"ס באיסור דאורייתא ולהקל מ"מ נ"ד שאני שאינו אלא איסור לאו והוא קל דהו"ל לאו שאינו שוה בכל ובזה כ"ע מודו ואזלי דבס"ס המתהפך עבדינן עובדא עכ"ד. שתים זו למדנו מדברי הר' חדא דעבדינן ס"ס אף לכתחי' בטו' כהן אף לדעת הרא"ם ואידך דהאי לאו דטו' כהן אדרבא קיל משאר לאוי ואין שייך לומר כהנים נהגו סלסול והטעם כמ"ש דדוקא בפי' יוחסין אמרי' הכי:
<b>ומכל</b> מקום לרווחא דמילתא הנני מביא גם ס' שלישי שישנו בנ"ד והוא זה שהרי כ' הכל בו ה' אבל ד' ק"ל ע"א והב"ד מרן בב"י ז"ל בסי' שע"א ז"ל ר"י מאוירא הראה להר' נתנאל שאין כהן מוזהר על סוט"ל ואפי' תחת הזיזין ועל אסקופת פתח יכול לעמוד ובלבד שלא יהי' שם חור פותח טפח מביא את הטומאה עכ"ד וכן אי' בתשו' מהרא"י שהובאה שם בב"י קודם זה וז"ל ותו דמאן לימא לן דהך טו' דסופה לצאת הוי טומאה שהנזיר מגלח עליה ובסמ"ק מסיק דההיא תוספתא מתרצתא היא דעל טומאה שאין הנזיר מגלח עליה אין הכהן מוזהר עליה ודלא כמ"ש התוס' פ"ק דכתובות בשם ר"ת דמשבשתא אמנם ע' באשרי וכו' עכ"ד. איברא דדבריהם צריכים ביאור דלפי דעתם ז"ל כיון שאין הנזיר מגלח עליה אין הכהן מוזהר עליה שרי לכתחי' לכהן לעמוד במקום שסוט"ל א"כ מה נענה לכל אותם המשניות השנויות בפ"ד ופ"ז ופי"א דאהלות דמבואר בהם דין סוט"ל ואם התוס' הנז' חולקת על כל המשניות הנ"ל איך יתכן לומר דמתרצתא היא ונימא סמי ד' וה' משניות מקמי חדא תוספתא אדרבא הדעת נוטה למימר איפכא סמי חדא תוספתא מקמי כמה משניות. והתוס' בכתובות ד' ד' ע"ב ד"ה הגולל כ' לישב דעת רש"י עפ"י התוס' הנ"ל ובשם ר"ת כ' דהך תוספתא משבשתא היא וראיה מרביעית דם שאין נזיר מגלח עליה וכהן מוזהר עליה והתוס' בברכות די"ט ע"ב ד"ה מדלגין. והרשב"א ז"ל בחי' ברכות על ד' י"ט ע"ב דחה הך ראיה דר"ת וכן בש"מ לנזיר על ד' נ"ד ע"ב ד"ה ת"ש כ' בשם ר"י ובשם תוס' חיצוניות ב' דחיות לראית ר"ת הנז' ועתה נד"מ ס' ברכה המשולשת שי' על ברכות לרבינו יאודה החסיד ז"ל וגם שם אי' ב' הדחיות הנ"ל על ראית ר"ת ע"ש. והשתא תקשי לכל הראשונים הנ"ל דהו"ל למימר דודאי משבשתא היא מכח כל הנהו משניות דסוט"ל או לכל הפחות נאמר דס"ל דסוט"ל הנזיר מגלח עליה ואילו התה"ד תחי' דבריו כ' מאן לימא לן וכו' ותפשוט מהכא. אכן דעת לנבון נקל דלהראשונים הנז"ל לק"מ דהם סוברים דמ"ש התוספ' הנ"ל דאין כהן מוזהר עליה ר"ל דאינו לוקה עליה אבל איסור' מיהא איכא ובכן אתו כל אינך משניות כפשטן דודאי אסו' לכהן להתטמאות בסוט"ל רק שאינו לוקה וכן פי' מוזהר בכ"מ אזהרת לאו למלקות וכן הביאה הרשב"א שם ובתוס' דמכות אי' כל טו' שאין נזיר מגלח עליה אין כהן לוקה עליה את הארבעים ע"כ. ומ"מ איסור' ודאי איכא ולא אכניס עצמי לבאר אם הוא איסו' דאורייתא מבלי מלקות או איסו' דרבנן כי דבר זה כבר נפתה בגדולים ומוה"ר ז"א ז"ל שם בד' ס"ח ע"ד האריך למעניתו והוכיח אברהם דהא מילתא הוי פלוגתא בין הראשונים ויש מהם סו' דגם טו' דאורייתא נדחה מפני כבוד הבריות ע"ש ומוה"ר חזו"ן ז"ל שם ד' רנ"ו ע"א חלק עליו וכ' דטו' שאין נזיר מגלח עליה אינו אלא מדרבנן ע"ש. ותו ל"ק מכל אינך משניות וגם ליכא למיפשט דס"ל דסוט"ל הנזיר מגלח עליה. אכן על הרב נתנאל והרב תה"ד ק' מכל המשניות הנ"ל דפשט דבריהם משמע שמותר הכהן ליטמאות בסוט"ל הואיל ואין נזיר מגלח עליה והדא דתימא. ובינותי בסמ"ק שעליו נשען התה"ד ולא מצאתי שם שום גילוי לזה כי בסי' פ"ט הביא הך תוספתא כל טו' שאין נזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר עליה אבל אין משם ראיה שהוא מותר ליטמאות כי הלא לקמן הביא הך מתני' דהמת בבית וכו' ופירש שהוא מפני שסוף טו' לצאת אלמא משמע ליה שאינו לוקה אבל איסו' מיהא איכא או נוכל לומר שסו' דסוט"ל הנזיר מגלח עלי' גם סיים התה"ד וכ' אמנם עיין באשרי בה' טומאה משמע דכהן מוזהר כה"ג ע"ש דאפשר יש לחלק עכ"ד ודברים אלו צ"ע דמה מצא באשר"י יותר מדברי סמ"ק דגם האשרי בסו' סי' א' הביא הך תוספתא דכל טומאה שאין הנזיר מגלח עליה וכו' ובסי' ט' האריך והביא כל דיני' דסוט"ל ותמה על הרי"ף ע"ש וא"כ מה יתרון מצא בדברי הרא"ש יותר מדברי סמ"ק עד שכ' אמנם עיין באשרי ואם מ"ש ואפשר יש לחלק כיון לזה א"כ בדעת סמ"ק י"ל כן. וכבר ראיתי להרב דברי חמודות באות כ"ו שתמה על התה"ד דמה ראיה להתיר ממס' שמחות דההיא לענין שאינו לוק' אבל איסו' מיהא איכא וכ"כ מרן בב"י סי' שס"ט ומשם הרמב"ם ז"ל ע"כ אבל תימה על הדב"ח שלא נרגש ממ"ש דהרא"ש והסמ"ק עצמן מתבאר שסוברים כן כמ"ש וגם מה חי' מצא בין דברי סמ"ק לדברי הרא"ש:
<b>ואשר</b> אני אחזה לי לישב דברי התה"ד הוא זה דהנה שם בסמ"ק אי' וז"ל לקמן וקבר שהוא פתוח מן הצד וכן בית ואהל פתוחין ויש בהן חלל טפח מותר לכהן לעמוד עליהם או תחתיהן ע"כ. הנה מכאן מוכח בהדיא דס"ל דגולל אינו מטמא ואפי' לכתחילה מדקאמר דמותר לו לכהן לעמוד עליהן וכן פי' שם בהגהו' חדשות לפי' ב' אעפ"י שבפי' הא' רצה לפרש דהבית ואהל דוקא קאי אין זה במשמעות דברי הסמ"ק וכבר הוא עצמו בעל ההגהות כ' שהוא דוחק והאמת הוא הפי' הב' והי"ט משום דפ' לעיל כהך תוס' דכל טו' שאין הנזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר וס"ל דאף לכתחילה מותר לעמוד על הגולל והרי זה מבואר בדעת הסמ"ק ולא קשיא מהך דסוט"ל שהביא לקמן כל המשנה דהמת בבית דאיכא למי' דהסמ"ק קאי בדעת הרשב"ש בתשו' סי' תרל"ד שכ' דבפי' דהך מתני' דהמת בבית רש"י ז"ל פירשה בכלים דוקא וכן פי' הר"ש לחד פירושא אך פי' עוד פי' ב' לגבי אדם נמי וכן פי' הרמב"ם וכ' דלרש"י ולחד פי' דהר"ש אין דין סוט"ל אלא בכלים דוקא ולא באדם עש"ב. ואעפ"י שגאונינו הרשב"ש לא ביאר לנו טעמו של דבר ומה כחינו לחלק בין אדם לכלים והלא בב"מ שוים הם אדם וכלים לענין טומ' ולמה כאן פלג לן דאדם אינו מיטמא בסוט"ל וכלי' מיטמאין אכן אין ס' דמסתמיך ואזיל על התוס' הנז' דכל טומאה שאין נזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר עליה וסו' כדעת הסמ"ק דגם לכתחילה מותר לו ליטמאות וממילא נשארו כל אינך מתנייתא דסוט"ל בכלים דוקא ובכן נאמר כי זה בעצמו הוא דעת הסמ"ק ודייקא נמי שהעתיק המשנה כצורתה המת בבית וכו' ולא הזכיר אדם כמו שהזכיר הרי"ף ז"ל כמו שנבאר לקמן בע"ה ומוכרח לומר דאכלים דוקא קאי ולא אאדם שהרי פ' לעיל כהך תוס' דאין כהן מוזהר ובהדיא ביאר דאף לכתחילה שרי וזהו שמביא הרב תה"ד ראיה מדברי סמ"ק להתיר באדם סוט"ל שהרי כ' דמתרצתא היא וניחא ליה להתה"ד לפרש כן בדעת הסמ"ק מלומ' דדעתו דסוט"ל הנזיר מגלח עליה לפי שדבר זה אינו מפורש בשום מקום וגם דייק מדשינה הסמ"ק גבי המת בבית ולא הזכיר אדם כמו שהזכיר הרי"ף דייק הכי. וראיתי להרב בעל הגהו' חדשות על הסמ"ק שכ' וז"ל דלפי' רש"י שהביא רבינו לעיל גבי גולל וכו' וכ' התוס' לפירושו דאין הכהן מוזהר עליו משום שאין הנזיר מגלח כההיא דמס' שמחו' דמותר אפי' לכתחי' וכו' דאל"כ למה היה הגזירה לילך על גבי ארונות משום ארון שאין בו פו"ט הא בל"ז אסור לכתחילה משום גולל עכ"ד ודבריו נכונים דלא היה צריך הש"ס לומר גזרו אלא הכי הול"ל רוב אצונות יש בהם פו"ט ותו אין שם טו' דאורייתא מ"מ יש שם טו' דרבנן שהוא הגולל מצד עצמו ומפני כבוד מלכים התירו אל"ו משמע דאילולי הגזי' הנ"ל היה מותר לכתחי'. ולפי מ"ש א"ש דלא תקשי לרש"י מדין סוט"ל דההיא בכלים איירי לפי שיטתו ז"ל ואפשר היא שהכריחו לרש"י ז"ל לאוקומי דינא דסוט"ל בכלים דוקא ודוק היטיב:
<b>כתב</b> עוד הרב תה"ד אמנם עיין באשר"י בה' טומאה משמע דכהן מוזהר כה"ג כונתו דמי שיעיין בדב' הרא"ש יראה שאי אפשר לפרש בדבריו כמו שפי' בדברי סמ"ק שהרי בסי' א' הביא הך תוס' דכל טו' שאין הנזיר וכו' ולא ראינו לו שפסק שמותר לישב לכתחי' ע"ג קבר אם הוא פתוח כמו שפ' סמ"ק וגם שבסי' ט' שהביא דין סוט"ל כ' ז"ל (והוא לשון הרי"ף ז"ל בהלק"ט שלו) והיכא דאיכא דרתא דמוקפת זיזין א"נ מוקפת אכסדרה והוה מיתא בחדא ביתא מהנך בתי דבההוא דרתא איתסר ליה לכהנא למיעל תותי כל הנהו הינך זיזי דמד' רוחי דרתא אבל ודאי אי הוה מיתא תחות הנהו זיזי וכו' שרי לכהנא למיעל גו ביתא שדרך הטו' לצאת ואין דרך ליכנס כדתנן זיז שהוא סובב את כל הבית וכו' ולדברי רב אלפס מיירי בדלת הבית נעולה וכה"ג אמרי' בכל דוכתי סוט"ל ולא מהני נעילה כיון דאין מקום לטו' לצאת אלא דרך שם חזינן לטו' כאילו כבר שם וכו' ותימה למה הביא זאת המשנה על דין סוט"ל כמה משניות היה יכול להביא שהם פשועות יותר מזו ההיא דהמת בבית ולו פתחים הרבה כולן טמאי' ועוד משניות אחרות וכו' ומסקנא דמילתא וכו' ע"כ דברי הרא"ש ז"ל. הנה הרי"ף ז"ל בהדיא כ' דין סוט"ל גבי אדם שכן כ' אסיר ליה לכהנא וכו' ומדהרא"ש העתיק דבריו ושקיל וטרי בהו וכ' ומסקנא דמילתא וכו' משמע בהדיא דמודי לי' להרי"ף ז"ל דאיתיה לדין סוט"ל גם באדם ואע"ג דהרי"ף בהלכותיו לא הביא ההיא דמס' שמחות ואילו הרא"ש הבי' בסי' א' צ"ל דס"ל כותיה בחדא ופליג עליה בחדא וההיא ברייתא דמס' שמחות הלכתא לענין שאינו לוקה או שאין כאן איסו' דאורייתא אבל ודאי איסו' דרבנן איכא להיטמ' בגולל ודופן וכן בסוט"ל. ואפשר נמי לומר דגם הרי"ף ס"ל כהרא"ש דהך תוס' דשמחות הלכתא היא ולא פסקה מפני שאין נפק"מ מידי לזה"ז דאין, מלקות וכל הדינים שפסק הרי"ף שם הם דינים הנוהנים בזה"ז לא הלכתא למשיחא ואדרבא להרא"ש צריך ט' למה הביאו ואולי המעיין ימצא איזה נפקותא. ונמצא מתוך דברי הרא"ש מתבאר דלא כסמ"ק שמתיר לכתחילה סוט"ל וזהו שכתב התה"ד עיין באשר"י דכהן מוזהר כה"ג וסיים וכתב דאפשר דיש לחלק אולי כונתו לומר דאין זה מוכרח כו"ך לומר דהרא"ש מודי הרי"ף דסוט"ל איתיה גם באדם והרי כשכתב מסקנא דמילתא לא הזכיר אדם ואפשר דמודה לסמ"ק דליתי' לדין סוט"ל אלא בכלים וא"ש כשיטתיה דפ' להלכתא התוספתא הנ"ל ומה שהעתיק דברי הרי"ף וכ' אדם הוא מפני שתפס כל לשון הרי"ף מפני שרצה להקשות עליו ותימא וכו' אבל בענין אדם וכלים לשון הרא"ש סתום ואפשר להתפרש כדברי סמ"ק כנלע"ד נכון בכונת הרב תה"ד ז"ל. ומעתה גם דברי הרב נתנאל הנז' שהביא הרב ב"י ז"ל בשם הכל בו וכן הובא בפסקי מהר"ם ריקאנטי ז"ל בסי' תקפ"ז שרבינו נתנאל מקינון הורה להרב שמואל שאין כהן מוזהר על סוט"ל ואפי' תחת הזיזין ואסקופת הפתח יכול לעמוד עכ"ד. עולים יפה ע"ד הנז"ל דס"ל דדין סוט"ל ליתיה אלא בכלים ולא באדם וזהו שדייק וכ' שאין כהן מוזהר:
<b>שבתי</b> וראיתי ונתון אל לבי דעדיין אין זה מעלה ארוכה לישב דברי הרב התה"ד דאם דעתו כמו שכתבנו דהינך מתנייתא כולהו דסוט"ל לא מיירו אלא בכלים ולא באדם א"כ לא היה לו לפסוק דין סוט"ל כלל דטומ' כלים ליתא בזה"ז דכל טומאת כלים אינה אלא בזמן שהיה דין טומ' וטהרה נוהג וכל מסכת כלים לא הזכירו הפוסקים הרי"ף והרא"ש והסמ"ק והרמב"ן בס' תורת האדם כי לא פ' רק דיני טומאות אדם הנוהגים לכהן בזה"ז. ולכן תרתי אני בלבי לישב דברי התה"ד על אופן זה דמ"ש ותו מאן לימא לן וכו' אינו מילתא באנפי נפשה אלא מוסב על דבריו הראשונים שכתב שמה שלא נהגו בזמנינו ליזהר בסוט"ל מפני שכ' רש"י פ' הדר דהלמ"מ היא וכיון דהלכתא בלא ט' היא הבו דלא לוסיף עלה ונימא דכך היא הלכה ודוקא באותו פתח שמוציאין המת מן האהל אל האויר וכו' יאמרו הלכה שאותו פתח יטמא ולא מכאן ואילך ע"כ והנה הרב כאן מסתפק בזה ובדרך שמא ואפשר מצדד אצדודי לומר דשמא כך היה ההלכה ולפי שהרגיש הרב דלו יהי ספק זה שמסתפק שמא כך נאמרה ספק גמור אכתי איך נסמוך על זה והלא כל הלמ"מ הוא דאורייתא וספיקא דאוריי' לחומרא ובספק א' צריך להחמיר רק בתרי ספיקי מקילי' בדאוריי' ועיין למוה"ר בעל חזו"ן ז"ל שם בד' רנ"ה ע"ב כ' כל הלמ"מ הוי כדאורייתא ואזלינן בספיקו לחומרא זולת בקצת מקומו' שנר' להם לחכמים להקל כגון ס' דרוסה וכו' ע"ש ואפשר דהיא גופה מספק"ל להרב תה"ד אי הלמ"מ הוי כדרבנן ואזלינן בספיקו לקולא ושמא הוי כדאורייתא ואין להקל בחד ספיקא אלא בתרי ספיקי וא"כ אין מספיק מ"ש דאפשר כך נאמרה ההלכה בדין סוט"ל וכו' כיון דלא בריר לן אלא מספק"ל אולי אין בידינו להקל בחדא ס' לזה הוסיף ואמר ותו דמאן לימא לן דהך טו' דסופ"ל הנזיר מגלח עליה ובסמ"ק מסיק דהך תוספת' מתרצתא היא וכו' כונתו לומ' דהסמ"ק פ' להך תוספתא דכל שאין הנזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר עליה ומשו"ה פ' גבי גולל ודופק שמותר לכתחילה לכהן לעמוד עליו וכמש"ל והי"ט משום דסובר דמ"ש בתוספתא אין כהן מוזהר ר"ל דליכא איסו' כלל לא דאורייתא ולא דרבנן ולכתחי' נמי שרי ליה לכהן לישב עליו א"כ יש לנו להסתפק בדברי סמ"ק האחרונים שכ' דין סוט"ל ובודאי באדם מיירי אך מדהעתיק המשנה כצורתה דהמת בבית וכו' והשמיט דברי הרי"ף שכ' אסיר ליה לכהנ' וכו' כמש"ל מכל זה שפט הרב דיש להסתפק בדעת סמ"ק על א' מב' פנים אפשר דסובר דסוט"ל הנזיר מגלח עליה והי"ט משום דבמתני' דפ' כ"ג ד' מ"ט ע"ב תנן אלו טו' שהנזיר מגלח עליהן המת וכזית מן המת וכו' על מגען ועל אהלן וסו' הרב דבכלל ועל אהלן הוי סוף טו"ל כיון דמדין אהל המת הוא וכיון שהנזיר מגלח עליה והוי סוט"ל דאורייתא שהכהן מוזהר עליה משא"כ בגולל ודופק דבפי' אמרו בהדיא במתני' דנזיר שאין כהן מוזהר עליה וההיא שרי אפי' לכתחי'. ויש עוד לפרש פי' ב' בדברי סמ"ק דמה שפסק לדין סוט"ל לא מדאורייתא הוא אלא מדרבנן דשמא אין הנזיר מגלח עליה ומ"ש במשנה על אהלן היינו אהל שהמת בו אבל סוט"ל זו לא שמענו מתיבת אהלן והינך מתנייתא כולהו דסוט"ל בכלים איירי אלא דמדרבנן גזרו טומאה על האדם בסוט"ל או אם נרצה נאמר כך דהסמ"ק גופיה מספק"ל דשמא הנזיר מגלח עליה ומדאוריי' אסיר ושמא אין הנזיר מגלח ושרי אף לכתחילה וכיון דלא ברירא ליה אסר לאדם מספק ונמצא מעתה שיש לנו עוד ס' אחר אי סוט"ל באדם הוי דאורייתא או דרבנן והשתא שפיר יכולין אנו להקל ע"י הספק הא' בצירוף הספק הב' ונאמר ס' אי סוט"ל היא דאורייתא ר"ל הלמ"מ או דרבנן ואת"ל דאורייתא אימור לא נאמרה הלכה אלא כשאין אויר מפסיק אבל אי יש אויר מפסיק לא. או נאמר כך כיון דלפעמים מקילינן באיזה הלמ"מ שמא אף זו כאחד מהן ומקילינן בס' א' היינו הס' הא' שמא לא נאמרה הלכה כשאויר מפסיק ואת"ל זו מן ההלכות דכדאוריי' ממש דמו ולא מקילינן בס' א' שמא לגבי אדם לא אתמר הלכה כלל ואין איסו' אלא מדרבנן ודו"ק. וכעין ס' זה ממש כתב מהר"י אדריבי בתשו' סי' י"ד והרב יונה ן' ריי ז"ל הוב"ד בתשו' הרב דב"מ ז"ל ח"ב סי' קי"ג הב"ד הרב י"א ז"ל בחאה"ע סי' ס"ח הגב"י אות י"ז ע"ש לנדונם בעיגונא וקי' קטנה ודו"ק:
<b>ועלה</b> מן האר"ש דרבינו נתנאל מקינון עם הרב תה"ד לאו בחדא שיטה קיימי דדעת הרב תה"ד אה דמדאורייתא ליכא טו' באדם או דברירא ליה או דמספ"ל כנז"ל מ"מ מדרבנן ודאי אית ליה וזוהי שי' הסמ"ק ולכתחי' מיהא אסיר ליה לכהן להיטמאות אך הרב רבינו נתנאל סובר כהסמ"ק בחדא ופליג עליה בחדא סובר כותיה דהך תוס' דשמחות מתרצתא היא ופליג עליה בחדא במאי דסו' סמ"ק דיש דין סוט"ל מדרבנן ואיהו סובר דסוט"ל הוי דומיא דגולל ודופק ממש דמשום דאין נזיר מגלח שרי ליטמאות לכתחילה וכן הוא ממש בסוט"ל דכיון דפשיט' ליה דאין נזיר מגלח עליה מתיר לכהן אף לכתחילה אף תחת הזיזין ואסקופת הפתח והנה בשי' רבינו נתנאל הנז' קאי הרשב"ש ז"ל שם בתשו' שכ' דעפ"י שי' רש"י ופי' קמא דהר"ש שרי לכהנים ליכנס דרך שטר החצר דדין סוט"ל לא נאמר אלא בכלים ולא באדם ע"ש והתבונן בדבריו ותראה שזהו דעתו ונמצא רבינו נתנאל והרשב"ש ולשי' גם רש"י והר"ש קיימי בשי' זו. ומסתכל הוית להרב תנא דבי אליעזר שם בתשו' הנז' שכ' ז"ל אמנם איכא עוד פלוגתא אחרת אי כהן מוזהר על סוט"ל דרבינו נתנאל וכו' פ' דאין כהן מוזהר על סוט"ל ומתני' דהמת בבית וכו' לא מיירי אלא לאכול קדשים או ליכנס למקדש וכבר כ' הרב תה"ד בשם סמ"ק דפ' הכי דכל טו' דאין נזיר וכו' אין כהן וכו' אלא דמסתפק הת"ה אי על סוט"ל הנזיר מגלח אבל מצאתי להרדב"ז חדשו' סי' תע"ו כ' דמדברי הרמב"ם מוכח בהדיא דאין הנזיר מגלח על סוט"ל וכיון דמצינו דאין כהן מוזהר על סומ"ל יש להתיר בנ"ד מט' ס"ס ס' אי אמרי' האי דינא אפי' בהפסקת אויר ואת"ל וכו' דילמא ה' כרבינו נתנאל ודעמיה דאין כהן מוזהר על סוט"ל ומאי דאגמריה הלמ"מ בסוט"ל הי"ד לתרומה וקדשים וליכנס למקדש עכ"ד. וטובא יש להעיר על הרב ז"ל חדא דאין ליחס לגאון ס' חדשה שלא נמצאת בשום ספר והנה זה שכתב הרב דדינא דסוט"ל הי"ד לתרומה וקדשים כעת לא ראינוה בשום ספר ולא שמענוה מפי שום מפרש והרב ז"ל מדעתו כתבם כדי לישב עוצם הקו' לדעת רבינו נתנאל מכל אינך מתנייתא ופשי' אין בנו כח לחדש מדעתינו סברות חדשות כאלו. ואולי כיוון למ"ש בעניותין לס' רש"י והר"ש דבכלים איירי ויען שכלים לא שייכי בזה"ז נקט תרומה וקדשים מ"מ הי"ל להביא דברי רש"י והרשב"ש הנז'. ותו יש להעיר עליו כי מריהטת לישניה משמע שהביא חבר לרבינו נתנאל בס' זאת להתה"ד וסמ"ק ולהרמב"ם כפי מה שביאר הרדב"ז ואם לכך כיון כמו דמוכח מלשונו בסו"ד שכ' רבינו נתנאל ודעמיה אתמהא וכנר' דאחהמ"ר לא עיין בסמ"ק בשרשו דבהדיא פ' דין סוט"ל וגם היה לו לבאר דברי הר' תה"ד שצריכי' ביאור ותמוהים הם ומתוך מה שהעלינו לעיל בביאור דבריו רוח אחרת אתו בדעת סמ"ק דהוב' דמדרבנן מיהא יש סוט"ל וזה שלא כדברי רבינו נתנאל ואיך הר' תנא דב"א ז"ל משוה סברותיהם. גם מה שהביא מהרדב"ז ז"ל לא שמי' מתיא דאם הרדב"ז הבין בדעת הרמב"ם דסוט"ל אין הנזיר מגלח לא מפני זה נאמר שהבין בדעת הרמב"ם דאין כהן מוזהר עליה דהא בהדיא הביא הרמב"ם בה' טו"מ פ"ז ה"ב דין סוט"ל ומתני' דהמת בבית עם כל החלוקות הנאמרות בה ובודאי הרדכ"ז לא נעלם זה ממנו רק כונתו לתת ט' לדינו של רבינו נתנאל שהתיר סוט"ל ואמר דט' משום דס"ל דהך תוספ' דשמחות מתרצתא היא וכמ"ש התה"ד משם סמ"ק ולפי שהתה"ד לא מצא בהדיא מפור' דסוט"ל אין נזיר מגלח עליה ואמרו כמסתפק משו"ה הוכיח הוא ז"ל מתוך דברי הרמב"ם שכן הוא וכ"ז לישב שי' רבינו נתנאל דסובר בא' כסמ"ק דתוס' מתרצתא היא ובא' כהרמב"ם דנזיר אין מגלח על סוט"ל. אבל להרמב"ם ודאי צ"ל כמש"ל לדעת סמ"ק או שסו' דהתוס' משבשתא או שסובר דהגם דאין מוזהר מדאורייתא מדרבנן מיהא איסו' איכא וזה פשוט. ונמצא עדיין לא נמצא חבר לרבינו נתנאל. ואם הרב ז"ל רצה לסמוך על ס' רבינו נתנאל לבדו לעשות ס"ס הנה מלבד שאין מדרכי הפוס' לעשות ס"ס עפ"י ס' יחיד עוד בה כי מריהטת לישניה שכ' רב"נ ודעמיה משמע דהבין דהינך פוסקים שהזכיר קיימי בשיטת רב"נ ואינו כן באמת כמו שהוכחתי לעיל. ועכ"פ דינו של הרב תד"א ז"ל הוא אמת והס"ס שלו שריר וקיים ולא מטעמיה אלא כמו שכתבתי דסו' רבינו נתנאל כשי' הרשב"ש ורש"י וחד פי' דהר"ש דכולהו אינך מתנייתא בכלים איתמרו ובאדם ליכא דין סוט"ל אפי' לכתחי' והרי רבים נינהו למיעבד ס"ס כוותייהו ודו"ק. ולפי מה שנתבאר זה הס"ס בעצמו כבר עשאו הרב תה"ד להתיר באויר מפסיק אפי' ביום ומכ"ש אתי ללילה שהוא דינו של הרב משר"א ז"ל:
ומעתה נחזור לדאתאן עלה לנדון דידן דאית לן ס' אחר נוסף על הס"ס שאמרנו והוא זה ס' אי ה' כרבינו נתנאל מקינון ודעמיה ז"ל דסוט"ל ליתיה באדם ואפי' לכתחי' מותר ודומיא דגולל ודופק לדעת סמ"ק ואת"ל ה' ככל הפוס' הרי"ף וסמ"ק והרמב"ם והרא"ש דיש דין סוט"ל גם באדם אימור ה' כמהר"ש והרשב"ש ודעמייהו דאין דין סוט"ל היכא דאויר מפסיק ואת"ל ה' כמהר"מ ודעמיה דגם באויר מפסיק איתיה לדין סוט"ל אימור דלילה ושבת חד דינא אית להו ובשבת אין חולק דודאי כיון שאין עתידה טו' בו כיום לצאת ודאי שרי וה"ה לנדון דידן דהני נשי קפדניות הן שלא להוציא את הנפל עד שתבריא אמו או עד שלשה ימים דמי ממש ללילה ופשיטא דבשני ימים הראשונים שרי ליה לכהן ליכנס בשער החצר ותו ליכא למיחש משום ס"ס לכתחילה דהא היכא דאיכא תלת ספיקי עבדינן אף לכתחילה עיין מה שציין הרב י"א שם ס"ק ס"ה ס"ו וע' מ"ש בעניותין בכפי ח"א ד' ד"ן ע"ד וגם למעלת יוחסין וסלסול דכהונה מהני ג' ספיקי כמו שהעליתי שם בכפי וזה נר' ברור. אכן מסתכל הוית להרב הגדול בס' נחב"כ ח"א חיו"ד סי' ו' נשאל על כעין נ"ד ממש ואחרי שהביא דברי הרב פרי הארץ ז"ל שם שהתיר בלילה ושערי העיר סגורים ומשום דדמי לשבת שהתיר מהרי"ט מפני שאין סוט"ל בו ביום וכ' דאעיקר' היכ' דהאויר מפסיק אין מקום לאסור אפי' ביום וכמ"ש מהרי"ט דמנהג בטעות הוא שלא נמצא לו סמך כ"ש דנתבאר דממתני' דפי"א דאהלות מבואר אדרבא להיפיך דהאויר מפסיק לטומ' ומן הדין היה למחות ביד הכהנים כדין כל מנהג בטעות לולי שמהרימ"ט ז"ל מצא להם סמך כי אולי משום סייג ופרישו' נהגו כן שלא יבא עליהם המת פתע פתאום ומ"מ התיר בשבת וה"ה ללילה וכ' הרב נחב"כ ז"ל דמדברי הרב אלו היה נראה ללמוד היתר בנדון דידיה שהוא כעין נדון דידן ממש דכיון שאין מוציאין את הנפל עד שתבריא אמו הרי בטוחים שלא יבא עליהם המת עד יום הקבורה ושוב הדר ביה הרב ז"ל וכ' אחר העיון חזינא דלאו ראי' היא מהתם דשאני התם בשבת או בלילה הוי ודאי גמור דאין מוליכין המת בשבת משום איסו' ובלילה משום שהעיר סוגרת אבל כאן דלא איסו' איכא ולא שום עיכוב וכו' אלא מנהגא הוא שנהגו כן קצת אנשים ויש שאין נוהגים זאת וכו' ונמצא דליכא בטוחים וכו' נמצא דעדיין הדבר שקול בעיני ויותר נראה להחמיר שלא יכנסו בחצר הזאת כיון דכבר נהגו חומרא על עצמן וכו' ואחר החיתום כתב שוב הראוני תשו' מהר"א אמיגו ז"ל שאוסר בלילה א"כ כ"ש לנ"ד שאסור ליכנס לחצר כדכתיבנא עכ"ד:
ואני עבדו ותלמידו אחרי התאבקי תחת כפו' רגלי קדושתו וענותנותו נפלאתי מדוע הפריז על המידה להחמיר כ"כ בדבר שמן הדין אין לו שורש וענף ובפרט לפי כל הספיקות אשר ביארנו ובפשיטות נקיט לה הרב ז"ל דאינו אלא מנהג בעלמא משום סייג ופרישות ודיינו לאסו' באותו יום ונימא אין לך בו אלא חידושו והיתר מהרימ"ט ומר אביו ז"ל בשבת כבר פשט היתירו בכל ישראל ולא נמצא מי שחלק בדבר ואנן ניקום ונחלק חילוקים להרחיק את המקורבים ולהחמיר במידי דמנהג אתמהא. כי החילוק שחילק מבואר לכל עין רואה כי הוא קל ואין בו כדי שביעה ואין ס' אצלי כי הרב ז"ל מלבד כי היה מיראי ההוראה עוד עינו ראה דברי הרב הגדול מוה"ר מהרא"י ז"ל בס' זרע אברהם שם בד' ס"ח ע"ד שכ' ז"ל אחרי שכתבתי דטומאה העתידה לצאת אינה אלא חומרא בעלמא דנהגו הכהנים סלסול בעצמם וכו' הן אמת דאנא נפשאי מודינא שאין להקל קולות הללו לפני עמא דארעא פן ח"ו יבואו לזלזל במקום שיש חשש טומאה דאורייתא או דרבנן וכו' מ"מ יאמנו דברי לצנועים למשוך ידיהם מלגעור בכהנים וכו' עש"ב ואפשר מט' זה חשש הרב נחב"כ ואף דעינו ראה שיש היתר מרווח בדבר נתירא מלהורות קולא פן יהרסו להתלמד במקום אחר כי הענין מצד עצמו לדעתי הפעוט אינו סובל שום חומרא לפי כל שנתבאר. ומ"מ גם אנכי חלילה לי מלהיות תלמיד חולק על רבותיו ח"ו ואם המה בחכמתם חששו ולא רצו להקל פן יהרסו ח"ו להקל במקום אחר ויכשלו באיסור דאורייתא כ"ש אנן דצריכים לחוש ביותר כי מידי שנה בשנה איחסו"ר דרי ק"ו ליתוש קטן כמוני היום מה כחי לחלוק על דבריהם חלילה. ולכן לכהנים אחרים דאפשר להם להתרחק מן החצר שהמת שם ודאי צריכים הם להתרחק ומצוה לשמוע דברי הרבני' הנז' אשר החמירו חומרא על חומרא וגדר על גדר אך באיש הלזה העומד לפנינו בשאלתינו אני מתיר בפשי' ואני אומר שגם הרבנים הנז"ל לא החמירו אלא בדאפשר לא בכהן כנ"ד דאי אפשר ובאמת אמרו אין דנים אפשר משאי אפשר. והנה האי כהן דנ"ד הוא איש זקן וחלש מאוד וכמעט תמיד הוא חולה והוא גר בארץ אין לו בעיר שום קרוב והזמן היה רוב שלגים וקור גדול בתקופת טבת ואנה ילך זה האיש לישב יום או יומים ויצטרך להוליך כליו ואשתו ומשרתיו ומי יאסף אותו הביתה ובלי ספק בטלטול הזה ודאי יחלה ויסתכן ובכגו"ד גם הרבנים הנז' מודים דרבנן דיש פנים להקל ולהתיר לו. ומתורתן ז"ל נלמוד שהנה הרב ז"א והרב חזו"ן והרבנים דעמייהו ז"ל שנשאלו על כהני ויניציאה אם מותרים לצאת ולבא בשער החצר אחרי שהעלו דסוט"ל אינו אלא מדרבנן כמבואר באריכות בדבריהם הם התירו לכהנים ליכנס ולצאת ואמור רבנן בטעמ' ט' כעיקר וז"ל הר' ז"א שם שם ודאי שאין להחמיר עליהם במקום דאיכ' צער' וכבוד הבריות ובטול ענג שבת ומועדי ה' וכאשר הורה המבי"ט והרב בנו גם הרב שער אפרים נטה להקל אפי' במקום טו' דרבנן משום כבוד הבריות עכ"ד ועיין לו עוד שם מד"ה עוד ואילך כ' דיש מן הפוס' ראשונים סוברים דמפני כבוד הותר אפי' בדאורייתא עש"ב. והרב חזו"ן ד' רנ"ה ע"א כתב ומ"ש הרב הפוס' דהכא ליכא כבוד הבריות ליתא דהכא מלבד דאיכא כבוד הבריות איכא נמי צער בעלי חיים לישב באויר החצר לחורב ביום ולקרח בלילה עכ"ד. גם הרב מכתם לדוד שם ד' קל"ה ע"ג אף דאזיל בשי' רבו דסוט"ל הוי דאורייתא מ"מ העלה עפ"י ס' התה"ד הנז' דכשאויר מפסיק אינו אלא מדרבנן ומשום דבר מצוה וכבוד הבריות יש להתיר ושכן הסכימו מהרא"י והרב דבר שמואל ומהר"מ זכות ז"ל ע"ש. וע' לו שם אף דהעלה דסוט"ל הוי הלמ"מ מ"מ מודה הוא ז"ל דכשיש אויר מפסיק לכ"ע הוי דרבנן וכ' שכן מצא בש"מ לרב"א על ביצה לישב הני תרי לישני דרש"י ז"ל דמ"ש דסוט"ל מדרבנן היינו היכא דאויר מפסיק וכו' ומתוך כך העלה גם הוא ז"ל להתיר לכהני ויניציאה לצאת ולבא לבהכ"נ לברך את ישר' ולהתפלל דמשום כבוד הבריות הותר לעבור על איסור דרבנן ע"ש בדב"ק באורך. גם הרב סמא דחיי שם ד' ס' ע"ב כ' וז"ל מעתה נבא לענין פסקא דדינא להשיא עצה לכהני ה' לבל יטלטלו טלטולא דגברא ויש להם צערא רבא גם קיץ גם חורף בחמה מפני החמה ובחורף מפני הקור והצינה וכו' וכו' ובסוף העמוד כ' סוף דבר בהא סלקינא ובהא נחתינ' דכיון דלדעת כל המפרשים סוט"ל אינה אלא מדרבנן א"כ במקום דאיכא צערא דגופא וכבוד הבריות אין להחמיר עליהם וכו' ע"ס הדיבור עש"ב. באופן דלדעת כל הני רבוואתא משום צערא דגופא וכבוד הבריות התירו בפשי' אוף אנן נמי נתיר להאיש הלזה כהן לאל עליון דנ"ד ולא נטלטל אותו מביתו פן יקראנו אסון ח"ו ובודאי גם הרב נחב"כ ז"ל אזיל ומודה בנ"ד ולא החמיר אלא לאיש אשר אפשר לו בנקל לילך לבית קרוביו או ריעיו מבלי שיקראנו שום אסון ולא יתבזה כלל מה שאינו בנ"ד כדבר האמור:
<b>ועוד</b> מט' אחרינא יש להקל בנ"ד מפני שפתח החצר שהיה דר בו הכהן הזה אינו כמו כל פתחי החצרו' שבירוש' שיש כיפה גדולה ע"ג הפתח אבל החצר הזה אין כיפה גדולה עליו רק משקוף הפתח שהוא כרוחב חצי אמה עובי הכותל דוקא ובזה יש להתיר בפשי' דהנה כל טעם האיסור כ' מהרימ"ט ז"ל שם כי הכהנים נהנו חומרא בעצמן פן יאהיל המת על הכהן פתע פתאום וזה אין שייך אלא בכיפה גדולה אולי יתרמי הכהן תחת האהל מצד א' ונושאי המת יכנסו תחת האהל מקצה האחר והכהן לאו אדעתיה ונמצא עומד באהל המת וכן היה נדון מהרימ"ט בפתח הפונדק שרגילו' להיות כיפה גדולה סמוך ממש לפתח הפונדק ודומיא דשערי העיר שרגילות שיש כיפה גדולה בשערי העיר וכן שערי החצרות דדכוותייהו משא"כ בהאי שער החצר דנ"ד שתכף מכניסת שער החצר יש אויר השמים וגם הפתח אינו רחב כו"כ באופן שרחוק הוא המציאות שיאהיל המת עם הכהן כי אם המת בפנים בחצר והכהן בחוץ ברחוב וכן איפכא אין כאן אהל ושיעברו שניה' בכיוון בתוך הפתח עד שיאהיל משקוף הפתח עליהם זה רחוק מאד כי אין רוחב בפתח כמעט שיעברו ב' בני אדם זה בצד זה ומכ"ש כי אם יבא המת עליו כו"ך בקירוב הרי הוא רואה אותו ובקל יברח תחת אויר השמים מצד פנים או מצד חוץ ובכה"ג דהוי מילתא דלא שכיחא וחשש רחוק דרחוק גם הר' נחב"ך ז"ל מודה דאין להחמיר עליו וע"כ התרתי לו בפשי' לכהן הנז' לצאת ולבא דרך שער החצר הזה בלי פקפוק. ולמודע"י אני צריך כי האף אמנם ק' בעיני להתיר בטומאת כהן ע"י ס"ס אם הטו' היא ברה"י משום דמשנה שלימה שנינו כל שאתה מרבה ספיקות ברה"י טמא והיא ה' פסוקה הגם שהרבה פירושים נאמרו בזה להראשונים ז"ל כבר אני בעניי הארכתי לקמן בזה בסימן מיוחד (סי' ט"ו) והעליתי דאין להקל בטו' ברה"י מט' ס"ס ואדרבא תמיהא קיימת על הרב חזו"ן ז"ל ועל מהר"א די טולידו ז"ל שסמכו להקל ברה"י בט' ס"ס עיין בדברינו לקמן באורך ואולי זה היה ט' של הרב נחב"כ ז"ל שהחמיר שדעתו ז"ל שאין להשתמש בס"ס בטו' כהן ברה"י ושם בארתי כי החצר רה"י הוא. ומ"מ בנדון דידן עדיין במקומי אני עומד להתיר בשופי מכח כל הטעמים האמורים לעיל יען בחצר זה יש שם בהכ"נ וזה החצר שעובר עליו הכהן הנז' הוא חצר בהכ"נ וכבר העלו הרב ז"א והרב דבר שמואל הב"ד לקמן שם כי בהכ"נ וחצר בהכ"נ דין רה"ר יש לו כדין העזרה וברה"ר פשי' דיש להקל מכח כל הספיקות הנ"ל וז"פ. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כי"ר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם
<b>אענ"ה</b> ס"ט
<b>הלכות טומאת כהן</b> 
<h3>סימן יג</h3>
<b>יש</b> לחקור בדין סוט"ל אשר התיר בשבת הגאון המבי"ט ז"ל כמבואר בתשו' הרב מהרימ"ט ז"ל בנו בחיו"ד סי' צ"ו אי גם בטו' בבית הפנימי והפתח נעול דהוי סוף טו"ל יש להתיר בשבת או דוקא כשאויר השמים מפסיק אעפ"י שבדברי מהרימ"ט מבואר דלא התיר אלא באויר מפסיק. יש שרצה לומר דגם באין אויר מפסיק רק שהפתח נעול יש להתיר וצריך אני לברר זה, וז"ל מהרימ"ט שם ומאי דשמיע ליה למר על הרב אבא מרי ז"ל שהורה לכהן א' שהיה דר בפונדק בצפת ת"ו ונמצא בחצר הנז' מחוץ לחצר ולא היה נכנס מפני טומאת מת לפי שכל החצר מוקף אכסדרה ומאהיל על הפתחים והורה לו שיכנס ואמר אין טומאה בשבת וכי אמרוה לשמעתא קמיה מהר"י קארו ז"ל אמר אני לא שמעתי שמא הוא שמע ויש לו על מה לסמוך וכו'. תשובה הלכה זו מקופחת ששמע השומע וטעה שח"ו שהתיר טו' אהל דאורייתא ולא דרבנן אלא כך היה מעשה נגזור גם על הנעולים שמא יפתח הוי גזירה לגזירה ולא גזרינן אבל בפתח שעתידה הטו' לצאת גזרו ולא מט' שמא יפתח הפתח אלא מחשש שמא יוציאו את המת מאהל הפנימי לאהל החיצון והכהן לאו אדעתיה ונמצא מתטמא טומאה דאורייתא שהמת והכהן יהיו תחת אהל א' ולעשות גדר אדאורייתא גזרו שאף בפתחים נעולים יטמא הואיל וסוט"ל וכדי שלא יבואו לעבור אדאורייתא וזה נכון:
<b>ומעתה</b> נחזור לדקדק בדברי הגאון מהרימ"ט ז"ל תחילה כתב אעפ"י שהם מוגפים בדלתות גזרו חכמים שלא יהא הדלת חוצצת כיון שעומדת ליפתח להוציא את המת ע"כ משמע דס"ל דסוט"ל גזירת חכמים ולא הלמ"מ וא"כ ק' למה זה בסו' התשו' כ' דבדין סוט"ל בההיא דהמת בבית כיון דעתידה לצאת מטמאינן בין בחול בין בשבת דכיון דאותה חציצה כמי שאינה הרי המת מאהיל עליו וכו' ותימה הוא זה דהא לפי מה שביארנו הט' שגזרו חכמים סוט"ל דוקא בפתח שעתידה טומ' לצאת ולא בשאר פתחים היינו מחשש פן יוציאו המת לאהל החיצון ושפיר יש להתיר בשבת הואיל ואין סוף טו"ל דומיא דמה שהתיר מ"א ז"ל היכא דאויר מפסיק ומשום דחומרא נהגו הכהנים בעצמן פן יאהיל המת עליהם וכיון דאין דרך להוציא המת בשבת תו ליתא להך חששא דכוותה ממש הכא לימא הכי כיון דכל גזירת חכמים אינה אלא מחשש פן בהוצאת המת מבית הפנימי לחיצון לא יהיב דעתיה הכהן ויהיה עם המת באהל א' הרי בשבת אין דרך להוציא המת ויהיה מותר. לכן צ"ל בהכרח דמהרימ"ט סובר דסוט"ל הלמ"מ היא לא גזירת חכמים ומ"ש גזרו חכמי' לאו דוקא והוא ע"ד הרמב"ם ז"ל שקורא לדבר שאינו מפורש בתורה דברי סופרים וכמ"ש הרב ז"א והר' חזו"ן ז"ל שם באריכות וכיון שהוא הלמ"מ אין לחלק בו בין חול לשבת דהלכתא בלא ט' היא. וכבר ראיתי לתרי אשלי רברבי הרב מהר"י בלילוס ז"ל הוב"ד בתשו' הרב סמא דחיי חיו"ד סי' י"ט והר' סמ"ד ז"ל בסי' ך' שנחלקו בכונת מהרימ"ט הנז' כי הרב מהריב"ל ז"ל שם בד' נ"ג ע"ב כ' ז"ל ראה גם ראה דתשו' מהרימ"ט בסי' צ"ו רהיט אבתרייהו דכולהו הני רבוואתא ז"ל אעפ"י שהוא ז"ל כ' גזרו חז"ל שלא תהא הדלת חוצצת וכו' אעפ"כ קרי ליה טו' דאורייתא כמובן למעיין שם עכ"ד והרב סמ"ד ז"ל שם בד' נ"ט ע"ב דחה דבריו עש"ב ואחרי המחי"ר אין בדבריו כדי השבה כמו שיראה המעיין ומה שהכריחו למהרי"ב ז"ל למידק מדברי מהרימ"ט דסו' דהוי הלמ"מ הוא מה שכתבתי והוא הכרח גמור לע"ד. וכדו חזיתיה להרב מופת הדור תנא דבי ר' אליעזר ז"ל בספר הבהיר משנת ר"א ח"ב בחיו"ד סי' ל"ו שהביא דברי מהרימ"ט הנז' שכ' שאין שורש לזה המנהג וכ' וז"ל ומאי דפשיט ליה להרב מהרימ"ט דלא נאמר סוט"ל היכא דמפסיק אויר הנה הר' בצלאל בחי' ביצה פירש למתניתין דהמת בבית אליבא דרש"י דלא מיירי בהפסקת אויר כי היכי דלא תקשי ס' רש"י בכולם פתוחים וסיים וכן פי' בתוספו' מינה למדנו דיש עיקר ושורש למנהג וא"כ בנ"ד יש לאסור ומחוייב הכהן לצאת מט' דסוט"ל ואפי' בשבת אסור עכ"ד הנה דברי הר"ב ז"ל הביאם הרב כמהרד"פ ז"ל שם בד' קל"ה ע"א וביאר דבריו דכונתו לישב סתירת דברי רש"י דבמקום אחד כ' דהוי הלמ"מ ובמ"א כ' דהוי דרבנן והיינו דהיכא דאין אויר מפסיק הוי הלמ"מ והיכא דאויר מפסיק הוי דרבנן ע"ש והשתא אם הרב תד"א ז"ל הבין כן בכונת הר"ב ז"ל וכ' דכיון דיש שורש למנהג וכיון שכן יש לאסור אף בשבת ליתא לפי מה שבארתי וגם לדעת הר"ב יש לצדד שיהא מותר בשבת כיון דאינו אלא מדרבנן ולא כ' מהרימ"ט לאסור בשבת אלא בטו' דהוי הלמ"מ ודו"ק:
<b>אמור</b> מעתה מתוך מה שביארנו דאי הוי סוט"ל גזירת חכמים יש מקום להתיר בשבת הואיל ואין דרך להוציא המת בשבת אפשר דלנו עתה יש פנים להקל גם בסוט"ל מאהל פנימי לאהל חיצון ומט' ס"ס דהנה הבאתי לעיל בסי' הקודם דעת הרב נתנאל מקינון שהובא בפסקי מהר"מ ריקאנטי סי' תקפ"ז גם בכל בו הב"ד מרן הב"י ביו"ד סי' שע"א דס"ל דסוט"ל ליתיה כלל ע"ש והב"ד גם הרב תד"א ז"ל שם ועשה מהם ס"ס וכ' דכולהו אינך מתנייתא דסוט"ל בתרומה וקדשים איירי ע"ש ואני הדל לעיל בסי' הקודם עמדתי על דבריו והארכתי קצת והוכחתי דטעמיה דהרב נתנאל ז"ל הוא משום דקאי בשיטת הרשב"ש סי' תקמ"ד שהוכיח מדברי רש"י והר"ש לחד פי' דדין סוט"ל ליתיה אלא בכלים ולא באדם וכתבתי שם דטעמייהו משום דתפסו עיקר הך תוספתא דמס' שמחות והסברתי פנים לזה בטו"ט ע"ש. בין הכי ובין הכי הא איכא מרבוואתא דסברי דאין דין סוט"ל בזמן הזה. ובכן אית לן למיעבד ס"ס ס' אי סוט"ל הוי הלמ"מ ואין לחלק בו בין שבת לחול דילמא ה' כהפוסקים דסברי דשורש דין סוט"ל אינו אלא דרבנן ובדרבנן שפיר יש לחלק בין חול לשבת כטעמיה דמהרימ"ט ולא כוותיה דאיהו קפסיק ותני דהלמ"מ היא ולא חילק בין חול לשבת אבל לדידן דעלתה הסכמת רבני האחרונים דמידי פלוגתא לא נפקא כמבו' בסי' הקודם מצינא למיעבד ספיקא הא ספיקא חדא ואת"ל דהלכתא כהפוס' דס"ל דדין סוט"ל הוא הלמ"מ ואין לחלק בו בין חול לשבת אימור דהלכה כאינך רבוואתא דאין דין סוט"ל בזה"ז ומתהפך הוא כמובן. ולעיל בדברינו הבאתי דברי הרבנים הגדולים אשר הסכימו בהיתר כהני ויניציאה מע' ס"ס גם הרב תד"א ז"ל שם נשתמש בס"ס להיתר סוט"ל בלילה ואנו בעניותין בסי' הקודם נמשכנו אחר דבריהם ז"ל להתיר בס"ס כזה. אוף הכא נמי נר' לכאורה דאית לן למיעבד ס"ס ולהתיר בשבת גם אם המת בחדר פנימי והכהן באהל החיצון אם הדלת נעול בס"ס הנז':
<b>אכן</b> בקושטא הלב מהסס להתיר בשבת באין אויר מפסיק ובפרט בהביטי אל דברי מוה"ר הגדול ז"א ז"ל שם בד' ס"ח ע"ד שכ' ז"ל הן אמת דאנא נפשאי מודינא שאין להקל קולות הללו בפני עמא דארעא פן ח"ו יבואו לזלזל במקום שיש חשש טו' דאורייתא או דרבנן וכו' מ"מ יאמנו דברי לצנועים למשוך ידיהם מלגעור בכהנים וכו' עכ"ד כן אנכי מתירא אני להורות היתר בדבר פן יהרסו ח"ו להקל בטומאת כהן חלילה. ועוד יש לפקפק במה שהכרחתי לעיל ואיכא למימר איפכא דגם אי הוי סוט"ל מדרבנן וכפשט דברי מהרימ"ט שכ' גזרו חכמים אפי"ה אין לחלק בין שבת לחול דומיא דאי הוי הלמ"מ רמז לדבר כל מאי דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. א"נ י"ל דט' גזירת חכמים אינו כמ"ש בעניותין משום שמא יוציאו המת לאהל החיצון אלא ט' הוא שמא יפתח הדלת הנעול ויכנס הטו' לבית ומה שהקשינו לעיל דאי הכי איך מציל על שאר הפתחי' בנפתח א' מהם והלא אף דנפתח הא' להוציא את המת אכתי איכא למיחש שמא יפתחו הפתחים האחרים לצורך תשמישין אחרים. לזה יש לומר דירדו חכמים לסוף דעה בני האדם שאין רצונם להרבות בטומאה וכאשר יפתחו פתח א' להוציא בו את המת יזהרו שלא לפתוח פתחים אחרים כדי שלא להרבות בטו' על דרך שאמרו ביומא דכ"ג ועדיין בנו מפרפר ללמדך שקשה עליהם טהרת כלים וכו' ע"ש ואע"ג דהתם בבית המקדש איירי שהיו זהירים הרבה אולי קי"ל לרבנן שכל ישראל היה ק' עליהם טהר' כלים והיו נזהרי' בה מאד ולא היו פותחים אלא פתח א' להוציא את המת ולא היו פותחים לתשמישים אחרים. ואולי יש להביא סמך לזה ממתני' דפ"ד דאהלות מ"ב תיבת המגדל יש בה פותח טפח טו' בתוכה הבית טמא וכו' ר"י מטהר מפני שיכול להוציאה לחצאין או לשרפה במקומה ע"כ וע' בדברינו לעיל בסי' הקודם הוכחתי דט' דר"י לאו מט' הואיל אלא מחשש אולי יוציאנה לחצאין או ישרפנה במקומה ובאמת קשה לשמוע ס' ר"י הלזו כי איך נסמוך על חשש בעלמא ועל השמא כי הוא תמיד רחוק המציאות ע"ד אומרם ז"ל אהוב את השמא להתיר וזו לא שמענו אלא להחמיר ולאסור אנו חוששין לשמא הרחוק וכאן איך נסמוך על השמא להתיר. אכן עם האמור ניחא דמחמת דכל ישראל קשה עליהם טהרת כלים כל טצדקי דמצו למיעבד שלא להרבות בטומ' עבדי ונמצא שמא זה קרוב לודאי הוא. ושמך עליו ר"י להתיר אף דרבנן חולקים עליו מ"מ מדברי ר"י יש ללמוד זה:
<b>והשתא</b> דאתינא להכי אף שהדבר שקול אצלי ואין בידי להכריע לא' מן השני הצדדים הנ"ל. תו אין בידינו לעשות ס"ס להקל כי אדרבא יש לעשו' ס"ס להחמיר כי כן העלו רבני האחרונים ז"ל הב"ד בספרי הקטן כפי אהרן ח"א ד' ל"ז ע"ג משם הרב משל"מ וסיעת מרחמוהי ע"ש. וה"ן יש לעשות ס"ס בכה"ג להחמיר שמא סוט"ל הלמ"מ היא ואין לחלק בה בין שבת לחול ואף את"ל דמדרבנן היא שמא אף אם היא מדרבנן אין לחלק בה בין שבת לחול וכהצד השני שצידדנו. גם מטעם אחר לבי מהסס לעשות ס"ס בהאי פלוגתא אי סוט"ל הוי הלמ"מ או דרבנן דהן אמת דרובא דאיתיה קמן אשלי רברבי מוה"ר ז"א ומוה"ר חזו"ן ומוה"ר אדמ"ק והר' שער אפרים והש"ך ומהרמ"ז והרב דבר שמואל והרב סמא דחיי וזולתם סברי דכל סוט"ל אפי' אין אויר מפסיק הוי דרבנן והסוברי' דהוי הלמ"מ הם מעטים הרב מהר"י בלילוס ז"ל ותלמידו הגאון מהרד"פ ז"ל מ"מ כל הרבנים הנז"ל לא ראו דברי רבינו בצלאל ז"ל שכ' בשם רבו ובשם התוספות ועשה פשר דבר דבאין אויר מפסיק הוי הלמ"מ ובאויר מפסיק הוי דרבנן ויש מקום לומר דאילו הרבנים הנז"ל הוו חזו דברי הראשונים הנז"ל הוו הדרי בהו. ועוד דהוי סברא מציעתא וידוע מדרכי הפוסקים ז"ל דבכל פלוגתא אית לן למינקט הסברא מציעתא. וא"כ אין להקל בסוט"ל היכא דאין אויר מפסיק. אבל באויר מפסיק ודאי יש לסמוך ולהקל בס"ס כמ"ש בסי' הקודם. בהא סלקינן ובהא נחתינן דאין היתר לסוט"ל בשבת וכן בלילה לשערי החצר וכן לשערי העיר אלא היכא דאויר השמים מפסיק ומכל הטעמים שנתבארו בסי' הקודם אבל היכא דאין אויר השמים מפסיק אפי' כמה אהלים זה תוך זה או אפי' אכסדרה וזיזין מקיף לכל צדדי החצר ע"ג פתחי הבתים ומקיף ג"כ על פתח החצר אפי' יש אויר השמים באמצעה של חצר אסור לכהן לעבור באותו השער אפי' בשבת ובלילה משום סוט"ל וזה ברור ולמודע"י אני צריך כי אף שרבני ירושת"ו התירו בלילה היינו בזמנם שלא היה רשות מאת הממשלה יר"ה להוציא שום מת בלילה אבל עתה בזמנינו הרשות נתונה מאת הממשלה יר"ה וכמעט רוב המתים יוצאים בלילה לכן אסו' לכהן לעבור דרך השערים הנז' בלילה. שוב התבוננתי כי מט' אחר גדול אין לסמוך על ס"ס להתיר בטו' כהן ברה"י דמשנה שלימה שנינו כל שאתה מרבה ספיקות וס"ס ברה"י טמא עיין בדברינו לקמן בסי' ט"ו שם נתבארו הדברים באורך. וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם
<b>אענ"ה</b> ס"ט.
<b>הלכות טומאת כהן</b>
<h3>סימן יד</h3>
<b>אשר</b> שאלת תמיד לבאי כי שמעת מפי חכם א' שאסור לכהן ליגע בתכשיטי כסף וזהב שהיו על אשה בשעה שמתה וכן טבעות כסף וזהב שהוציאו מעל איש המת וכן בגדי רקמה אם היו על אשה שמתה כי כל אלו מטמאין את הכהן אף אחר שהסירום ואינם נוגעים במת ואמרת שזה לפלא וזרות בעיניך ומעולם לא שמעת כזאת ולא ראית שום כהן ואפי' חסיד שבכהונה נזהר בזה ובקשת לעמוד על דעתי בזה:
<b>תשובה</b> אל יפלא בעיניך דבר זה כי שורש גדול יש לו ודבר גדול דיבר החכם ראוי לתת לב ולעמוד על מקור הדין. הנה שורש דבר זה פתוח בפלוג' דר"ת ורבינו חיים הכהן ז"ל הוב"ד בתוספות דנזיר ד' נ"ג ע"ב דעמ"ש בגמרא ה"ן מסתברא דקתני וכלים הנוגעים במת וכלים בני הזאה אינון אלא ש"מ אשארא כ' התוס' ד"ה אשארא ז"ל וא"ת ולישני ליה דהני כלים בכלי מתכות מיירי דאדם הנוגע בהם טמא טומ' ז' ובעי הזאה שלישי ושביעי דחרב כחלל ואומר ר"ת דע"כ לא מתוקמא מתני' בכלי מתכות דא"כ הנזיר מגלח דחרב הרי הוא כחלל ושלח לו רבינו חיים כהן איזה בית אשר תבנו לי דאי הנזיר מגלח עליו ה"ה דכהן מוזהר עליה ואין לך בית שאין בה שום כלי מתכות שהיה באהל המת או שום מסמר כדאמרינן במס' שמחות כל טו' שהנזיר מגלח עליה כהן מוזהר עלי' ותו דבהדיא תניא בתוספתא ובמס' אהלות פ"א דקחשיב התם ד' טמאים במת כיצד וכו' וקאמר במד"א לתרומה וקדשים אבל נזיר אין מגלח אלא על המת בלבד פירוש וכו' וע"כ מתני' דהתם בכלי מתכות מיירי דבכלי שטף א"א להיות טמאים ד' אלא דוקא בכלי מתכות דאמר רחמנא חרב כחלל משכחת וכו' אלמא דאין הנזיר מגלח עליהן והא דלא מוקי מתני' בכלי מתכות משום דבלא"ה קי"ל דקאי אשארא ע"כ. הנה דעת ר"ת מבואר דכל כלי מתכו' הרי הם כמת עצמו ומטמאים אדם וכלים וגם הנזיר מגלח עליהן דחרב הרי הוא כחלל אלא שר' חיים היק' לו מהך תוספתא דמס' אהלות דקאמר בד"א לתרומה וקדשי' אבל הנזיר אינו מגלח ונר' דיש להכריח מכאן שר"ת היה אוסר לכהנים ליגע בכלי נחשת שנגעו במת ושלוקה על טומאה זו אעפ"י שלא נתפרש זה בדברי ר"ת מ"מ מתוך תשו' הרב חיים הכהן ז"ל יש להכריח כן דיש לדקדק מה לו להאריך בתשו' דאי הנזיר מגלה א"כ הכהן מוזהר עליה כדתניא במס' שמחות וכו' ואי זה בית אשר תבנו לי ואי אפשר לשום כהן ליזהר מזה ומה צורך לכ"ז האריכות והלא יספיק השיב על דברי ר"ת מהך תוס' דאהלות דמפורש בה דטו' מתכות אינה אלא לתרומה וקדשים אבל הנזיר אינו מגלח וכבר נסתר בזה תי' של ר"ת שכ' דמאי דלא מוקי לה בכלי מתכות היינו דאי הכי הנזיר מגלח ולקו' ר"ת דאמאי לא מוקי ומזה בג' וז' בכלי מתכות ובתרומה וקדשים כבר תי' ר"ח דה"ה דהו"מ למימר הכי אלא דקוש' דמלתא נקט. אל"ו ממה שהאריך ר"ח להביא ההיא דמס' שמחות ולומר איזה בית אשר תבנו מוכרח דשמעיה לר"ת שסובר דכהן מוזהר על טו' מתכות וע"כ השיב לו תרתי חדא שאי אפשר לכהנים ליזהר מזה ואיזה בית אשר תבנו לי ותו דבהדיא אי' בתוספתא דעל טו"מ אין הנזיר מגלח. ועוד מוכח מדברי הר"ח דכשנאמר דנזיר מגלח מאין המלט מוכרח לומר דכהן מוזהר עלי' דאי יש מקום לומר דאע"ג דנזיר מגלח אין כהן מוזהר, א"כ לא מק' מידי איזה בית וכו' וכיון דר"ת סו' דנזיר מגלח עליה בהכרח הכהן מוזהר עליה:
<b>וכן</b> מצאתי מבואר להדיא בהג"א פ' לא יחפור הגהה י"א וז"ל וכלי מתכות הנוגעות בכל טומאות הבאות מן המת הרי הן כמותן שפוד שנגע במת עצמו או באהל המת הרי הוא אבי אבות הטומאה וכו' ואוסר ר"ת לכהן ליכנס באותו בית שיש בו מתכת שנטמא באהל המת וההיא דמס' שמחות דתניא כל טו' שהנזיר מגלח עליה כהן מוזהר עליה משבשתא היא אבל רבינו חיים כהן ז"ל התיר מכח ההיא ברייתא חרב הרי הוא כחלל ואין הנזיר מגלח עליה א"כ אין כהן מוזהר עליה ע"כ ומ"ש משם ר"ת ז"ל דהך ברייתא, דמס' שמחות משבשתא היא כ"כ בשמו התוס' בכתובות ד' ד' ד"ה הגולל וברכות די"ט ד"ה מדלגין ובדוכתי טובא והכריח כן ר"ת משום דהתם תני רביעי' דם שאין הנזיר מגלח ובהדיא אמרי' בפ' בהמה המקשה דף ע"ב דעל רביעית דם כהן מוזהר עליו מעל כל נפשות מת לא יבא ואעפ"י שהתוס' שם והרשב"א בחידושיו ויתר הראשונים ז"ל דחו אותה קושיא של ר"ת מ"מ הוא ז"ל כך דעתו דהך תוספתא משבשתא היא ואין לסמוך עליה וע' בס' הישר לר"ת ז"ל במס' שבת פ' הזורק סי' ר"ך דכ"ד ע"א ושמעי' מהא מתני' דחרב הרי הוא כחלל לענין אהל וכו' ע"ש. ונר' דר"ת לא הוצרך לשבש אלא הך בריי' דמס' שמחות שתלה הכהן עם הנזיר אבל כך תוס' דאהלות אין צורך לשבשה לדין טו' כהן דאף אם נאמר דמתרצתא היא ואין הנזיר מגלח עליה מ"מ כהן מוזהר עליה ומשו"ה כ' הג"א דהך תוס' דמס' שמחו' משבשתא היא ולא חשו להתוס' דאהלות ונמצא לדעת הג"א דעת ר"ת הוא דבטו' מתכות אין הנזיר מגלח. אכן מדברי תוס' דנזיר הנ"ל נר' דס"ל לר"ת דגם הך תוספתא דאהלות משבשתא היא שהרי כ' להדיא ר"ת שהנזיר מגלח:
<b>אכן</b> מצאתי להר"ש ז"ל בפ"א דאהלות מ' א' קצת שינוי בזה דהנה שם הביא בתחי' ס' ר"י מסיפונס שהובא בתוס' דנזיר דס"ל דלאו דוקא כלי מתכות אלא ה"ה בכל הכלים אמרי' חרב כחלל והביא ראיה מתוספתא דכלים החמת שהיא נתונה וכו' ועוד הביא ראיה מהספרי כל אשר יגע בו הטמא וכו' ת"ל וכבסתם בגדיכם וכו' והיק' על ר"י מהסו' הנז' דאמרו כלים בני הזאה נינהו והשתא לפיר"ת ניחא דבכלי שטף איירי אך לר"י מאי מק' הלא כל כלים בני הזאה נינהו ככתוב בתוס' באורך והר"ש ז"ל כ' ז"ל ועו"ק לפי' מדאמרי' בנזיר כלים בני הזאה נינהו וכו' ולפיר"ת ניחא דאע"ג דאיכא לאוקומי בכלי מתכות משמע ליה מתני' בכל כלים א"נ אי בכלי מתכות היה הנזיר מגלח ומיהו זה לא יתכן דבהדיא תני בתוספ' אין הנזיר מגלח ואומר ר"ה דלא חייש לאוקמא בכלי מתכות דע"כ לאו אכול' קאי כדקתני מצו' בימי ספרו וכו' הנה כאן מבואר דר"ת עצמו תי' לקושיתו כתי' הר"ח הכהן והך תוספתא דאין הנזיר מגלח מתרצתא היא והיינו כמ"ש בדעת הג"א הנ"ל אבל התוס' דמס' שמחות דוקא הוא שמשבש וכ"כ הר"ש לקמן בסו' הדבור ז"ל יש לדקדק מכאן דאין חרב נעשה כחלל לענין נזיר דהא קתני אין נזיר מגלח אלא על המת בלבד ויש מדקדקים דאין כהנים מוזהרים על טומאת חרב משום דתניא במס' שמחות וכו' ואומר ר"ת דכללא משום רישא דע"כ כללא דסיפא לאו דוקא רביעית דם וכו' וכהן מוזהר עכ"ד. הרי מבואר שלא כדברי התוס' הנז' דר"ת משבש ב' התוס' ואילו למה שהביא הר"ש בשמו אינו משבש אלא תוס' דמס' שמחות אבל תוס' דאהלות מתרצתא היא דחרב כחלל אין נזיר מגלח ומ"מ סובר ר"ת דכהן מוזהר עליה משום דלאו הא בהא תליא ואעפ"י שאין נזיר מגלח כהן לוקה עליה ונמצא גם הר"ש כ' להדיא בדעת ר"ת דכהן מוזהר על טו' מתכות. גם האגודה פ' לא יחפור סי' מ' כ' בשם ר"ת שאסר לכהן ליכנס בבית שיש בו מתכת שנטמא באהל המת ושר"ח כהן ז"ל חלק עליו ע"ש:
<b>גם</b> הרא"ם ז"ל בס' יראים עמוד טהרה סי' שי"א כ' ז"ל וחרב שנטמא במת דאמר רחמנא הרי הוא כחלל וכו' כגופו של מת חשבינן ליה וכהן מוזהר עליה שהרי יש לדקדק שנזיר מגלח עליה מדאמרינן בנזיר וכלים בני הזאה נינהו וכו' ומדלא מוקים בכלי מתכות וכו' שמעינן דכ"מ לא הוה תני בהו אין הנזיר מגלח וראיה ממס' אהלות וכו' למדנו דכלים שנטמאו באהל המת הרי הן כמת ועוד דקרא דחרב הרי הוא כחלל מוקמי' ליה באהל המת וכו' הילכך צריכי' כהנים ליזהר שלא ליטמא בחרב שנגע במת או באהל המת ונפש החוטאת היא תמות ואנחנו נקיים. ויש למצוא תקנה לכהנים בטומאות דההוא ט' דשרינן להו בגולל ודופק דטומאות הפורשות מן המת פי' מגופו של מת ולא גולל ודופק וכו' מההוא ט' נמי יש להתיר טומא' מתכות אני ראיתי לחלוק על ר"ת ז"ל כאשר כתבתי פי' בפנים ופסקתי אחריו כדבריו עכ"ל וביאור דבריו בפשטן לע"ד הוא כך דמה שפסק תחי' שצריכין הכהנים ליזהר מטו' חרב כחלל והנפש החוטאת וכו' היא ס' ר"ת ושוב כ' דעת עצמו שנר' שיש למצוא תקנה וכו' ולהתיר טו' מתכות אמנם לא סמך ע"ז נגד ר"ת ז"ל וזהו שסיים בדבריו וכ' אני ראיתי לחלוק על ר"ת וכו' ופסקתי אחריו כדבריו שר"ל שלמעשה לא סמך על דעתו אלא פ' כר"ת וכן הבין כדבריו הכל בו סי' קי"ד ה' אבל ד' ק"ל ע"א ז"ל כ' בס' יראים חרב הרי הוא כחלל הילכך צריכים כהנים ליזהר בחרב שנטמא במת במגע או באהל ע"כ והעתיק דבריו רבינו הב"י ז"ל בסי' שע"א ע"ש ושלא כמו שהבין בדברי הרא"ם הרב הגדול מהר"י טייב ז"ל בס' ווי העמודים יבואו דבריו לקמן בע"ה אלא שיש להעיר על הכל בו ז"ל שלעיל מזה בד' קכ"ט ע"ג כ' היפך מזה וז"ל ואלו הן המטמאין באהל וכו' הגולל והדופק וכו' וכהן אינו מוזהר ע"ז ולא על כלי מתכות שמגען במת דתניא כל טומ' שאין הנזיר מגלח אין כהן מוזהר עליה ר"ל שם טומאה ע"כ ומ"ש ר"ל שם טו' כיוין לדברי התוס' דברכות שם שדהו דברי ר"ת שכ' דהתוס' דמס' שמחות משבשתא מחמת רביעית דם ודחו ליה דשם טו' קאמר ע"ש ולעולם הך דמס' שמחות מתרצתא היא וכדברים האלה ממש כ' הסמ"ק עשין פ"ט ע"ש ונמצא דברי הכל בו סתראי נינהו ואם כונתו לומר דיש חולקי' ומחמירי' כדברי ר"ת היה לו להביא דברי ספר יראים סמוך לזה ולומר אבל בס' יראים כתוב. לא לכתוב תרי סתמי רחוקי' זה מזה כנר' דשניהם ה' פסו' ותימה על רבינו הב"י ז"ל שלא העיר בזה. ואולי יש לחלק בין חרב שנחלל בו המת לשאר כלי מתכות כמו שיתבאר לקמן שיש סוברים כן:
איברא בעיקר דברי רבינו הרא"ם ז"ל יש מקום עיון במ"ש ויש למצוא תקנה לכהנים מההוא ט' דשרינן לעיל גולל ודופק וכו' והנה לעיל מזה כ' הרב ז"ל דברי הת"כ ריש פ' אמור לנפש לא יטמא אין לי אלא למת לדם מנין ת"ל לנפש מנין לרבות כל טו' הפורשו' מן המת פי' הפורשו' מגופו של מת כההיא דתנן בנזיר על אלו טו' הנזיר מגלח וכו' ותניא במס' שמחות כל טו' מן המת שהנזיר מגלח וכו' מכלל זה למדנו דטו' הפורשות מן המת דמרבי' פי' מגופו של מת שהרי מטו' שאינן מגופו של מת כגון גולל ודופק אין נזיר מגלח עליהן הילכך אין כהן מוזהר עליהן כדתנן בנזיר (דנ"ד ע"א) על אלו טומאו' אין הנזיר מגלח הסככות והפרעות וגולל ודופק וכו' ורביעית דם וכו' ועוד יש ט' לגולל ודופק שיש להשיב ולומר שמהטעם שאינו מגלח על רביעית דם אעפ"י שהוא מגופו הרי נוכל לומר שאינו מגלח על גולל ודופק אפי' אם נפרש פורשות מן המת שלא מגופו של מת עכ"ד וביאור דבריו אלה לע"ד כך הם תחי' פירש דמ"ש הת"כ טו' הפורשות מן המת ר"ל מגופו ממש של מת וסו' דכל הנהו דתני במתני' דנזיר ברישא דהנזיר מגלח כולהו הוו פורשות מן המת ומשו"ה הנזיר מגלח והת"כ אזיל בשי' התוס' דמס' שמחות דעל מה שהנזיר מגלח הכהן מוזהר וכולא חדא ט' משום דבנזיר כתיב על נפש מת לא יבא ובטו' כהן כתי' על כל נפשות מת לא יבא ע' בהרמב"ם בפי' המשנה דנזיר שם ובעינן פורשות מגופו של מת כגון עצם כשעורה ומלא תרוד וכו' שהיו מגופו של מת ממש ופירשו. וכל אינך דתני בסיפא דמתני' דנזיר שאין הנזיר מגלח עליהן ובכאלן גולל ודופק קרי להו אינן פורשות מן המת ר"ל שאינו מגוף המת עצמו ונמצא שהגולל והדופק אין הנזיר מגלח ואין הכהן מוזהר עליו. וכ' עוד פי' שני דאפ"ל דמ"ש הת"כ פורשו' מן המת אין ר"ל מגוף המת עצמו מפני שהוק' לו דבפ' העור והרוטב ד' קכ"ו ע"ב אית' ג' טומאות פורשות מן המת עצם כשעורה ומלא תרוד וגולל ודופק אלמא פי' מגופו של מת אין ר"ל מגופו של מת ממש אלא גם מה שנגע בגוף המת ונטמא מחמת המת ואח"ך פירש קרי ליה פורשות מגופו ש"מ ולאפוקי ממה שנטמא ע"י אהל המת ולא נגע במת עצמו ולכן פי' דמ"ש הת"כ לרבות כל טו' הפורשות מן המת ר"ל שנגעו במת ופירשו ובדין היה דגם גולל ודופק יהיה כהן מוזהר עליו והנזיר יהיה מגלח עליו כיון שפורש מן המת אלא שמוכרח שיש איזה ט' שאינו מגלח כמו שאינו מגלח ברביעית דם דבלי ס' מגופו של מת הוא ואולי כך נאמרה הלכה בפירוש למ"מ שרביעית דם אעפ"י שהוא מגופו ש"מ ממש וכן גולל ודופק אעפ"י שהיא טו' הפורשת מן המת לא יגלח הנזיר ולא הכהן מוזה' עליה ולעולם מאמר פורשות מן המת כולל גם הדבר אשר היה מחובר אל המת ונטמא ופירש זה נר' פשט כונת הר' ז"ל. וכן הוא בהדיא בתשו' תמים דעים סי' ר"ד:
<b>ומעתה</b> נחזי אנן מהו זה שכ' רבינו ז"ל בסו"ד שיש למצוא תקנה לכהנים בטו' מתכות מההוא ט' דשרינן להו בגולל ודופק דטו' הפורשות מן המת ר"ל מגופו של מת והדבר מתמיה מה ענין גולל ודופק לטומא' מתכת שאני גולל ודופק שאין הנזיר מגלח כמבו' במתני' אבל טו' מתכות כבר הכריח הרב ז"ל מתוך הסו' דנזיר והן הן דברי ר"ת שהנזיר מגלח וא"כ כיון שהנזיר מגלח הכהן מוזהר שהרי הרב ז"ל נקיט להלכה הך תוס' דמס' שמחות וא"כ לא יושיענו הך דגולל ודופק להקל בטומאת מתכות והנה ר"ח כהן ז"ל לא חלק על ר"ת אלא בהניח מונח שהנזיר אינו מגלח על טומ' מתכת אבל הרא"ם ז"ל לא דחה ראית הסוגי' דנזיר הנ"ל דמתבאר ממנה דנזיר מגלח על טו' מתכות ומה דמות יערוך לההיא דגולל ודופק. ותו ק"ט על רבינו ז"ל איך בריש דבריו סמך להקל בפשי' בדין גולל ודופק והלא שמעתתיה דר"ת ז"ל בפומיה והנה ר"ת ז"ל כ' דהך תוספ' דמס' שמחות משבשתא וכן כ' כל הראשונים ז"ל משמו וכיון שאין לסמוך על תוס' הנ"ל א"כ יחייב שהגולל ודופק יטמא לדעת ר"ת והכי רהטי דברי התוס' דברכות שם וכן הבין בפשי' בהגהות חדשות על סמ"ק סי' פ"ט ס"ק פ"ז ע"ש. וכן מתבאר מדברי ר"י בר שמואל ז"ל הוב"ד בס' תמים דעים להראב"ד סי' ר"ד ע"ש. גם מדברי הרשב"א ז"ל בתשו' סי' תע"ו מתבאר כן להדיא. ואולי יהיה זה דעת הטור ז"ל ביו"ד סי' שס"ט שפ' דכהן מוזהר על כל טומ' הפורשות מן המת והגולל והדופק ע"ש ומסייע ליה סו' דהעור והרוטב דקרי לגולל ודופק פירשו מן המת ולקמן נדבר בדברי רבינו הב"י ז"ל ומאחר שרבינו הרא"ם ז"ל בדין המתכות אעפ"י שראה לחלוק על ר"ת ביטל דעתו ופ' כר"ת מדוע לעיל בדין גולל ודופק, לא חש לס' ר"ת ז"ל כלל וכולה חדא מילתא היא דכיון דמשבש ר"ת הך תוס' דמס' שמחות א"כ הכהן מוזהר על שניהם ומדוע חשש לס' ר"ת בחדא ולא חשש באידך ולא העלהו על דל שפתיו כלל:
<b>והקרוב</b> אלי בישוב קו' הראשונה הוא עפ"י שראיתי להרמב"ן ז"ל בחי' בתרא על ד' ך' אחר שהביא דברי ר"ת ז"ל שהכריח דנזיר מגלח על טו' מתכות מהוכחת סוגיא דנזיר הנ"ל והביא מה שהיק' לו ר"ח כהן ז"ל איזה בית אשר תבנו לי דאי הנזיר מגלח א"כ כהן מוזהר עליו דתניא במס' שמחות זה הכלל כל שהנזיר מגלח כהן מוזהר עליו וכל שאין נזיר מגלח אין כהן מוזהר עליו ואין לך בית שאין בו שום מסמר שלא נטמא באהל המת וכו' כ' ע"ז ז"ל והשיב ר"ת ואמר אותו הכלל אין למדין ממנו שאינו שהרי רביעית דם מן המת שאין נזיר מגלח עליו וכהן מוזהר עליו ויש לו דין מת גמור אף אנו נאמר בכלי מתכות אעפ"י שהנזיר מגלח עליו אין הכהן מוזהר כך שמענו בשם ר"ת ז"ל ואין דבריו נכונים בזה וכו' עכ"ד וע"ש מה שדחה לזה. ודע ששמועה זו שהביא רבי' הרמב"ן ז"ל ע"ש ר"ת ז"ל היא ס' חדשה ממש לא שיערוה שום א' מהראשונים ז"ל בדעת ר"ת דהנה מתוך דברי' אלו מתב' שר"ת לא אמר בפירוש שהכהן מוזהר על עו' מתכות אלא עיקר דבריו היו לומר שהנזיר מגלח אלא דלפי שהקשה לו ר"ח כהן ז"ל דאם כן הוא שהנזיר מגלח יחייב מזה עפ"י תוס' דמס' שמחות שהכהן יהיה מוזהר ולא שבקת חיי דאיזה בית אשר תבנו לי וכו' וע"ז השיב ר"ת דהך תוס' לאו דסמכא ואין זה כלל מוסכם ומשכחת לה שהנזיר מגלח והכהן אינו מוזהר ובטו' מתכות נמי הכי הוא שהנזיר מגלח כשי' דר"ת והכהן אינו מוזהר ותו ל"ק איזה בית וכו' ונמצא שר"ת לא אמר בפי' שכהן מוזהר על טומ' מתכות ואדרבא הודיע לר"ח כהן זל שלא יטעה להבין כן בדבריו אלא דעתו שהנזיר מגלח והכהן אינו מוזהר. וזה היפך כל דברי הראשונים הנ"ל אשר כתבו בשם ר"ת שאסר להדיא לכהנים ליגע בכלי מתכות שנגעו במת או אפי' נטמאו באהל המת וכמ"ש התוס' דנזיר והג"א והר"ש והאגודה והרא"ם כולם כתבו בפי' בשם ר"ת שהכהן מוזהר עליו. גם הרוקח בסי' שס"ו הביא ב' הסברות צריכים הכהנים ליזהר מחרב שנטמא במת ויש חולקים ע"כ ואעפ"י שלא הזכירה בשם ר"ת ידוע היא ס' זאת לר"ת שלא נתיחסה ס' זו לזולתו. אך עיין בסמ"ג עשין רל"א הביא דברי ר"ת ודברי ר"ח זקינו אבי אמו באורך וסיים ולא השיב ר"ת לר"ח זקינו ע"ז על נכון עכ"ד ודבריו באו סתומי' לא פי' אם דעת ר"ת שהכהן מוזהר או דוקא לענין שהנזיר מגלח בטו' מתכות וגם שיש דין טומא' אהל בכלי מתכות פליגי ואולי כיוין לדברי הרמב"ן הנז' נקוט מיהא דעת הרמב"ן הנז' בשמועה של ר"ת חדשה היא:
<b>ובכן</b> אף אנן נמי נימא בדעת הרא"ם ז"ל דאעפ"י שהוא שמע ס' ר"ת ז"ל כאשר העתיקו בשמו כל הראשו' ז"ל שאסר בהדיא לכהנים להיטמאות בטו' מתכות ושהכהן מוזהר עליו מ"מ הוא ז"ל הרא"ם חולק על ר"ת בזה וסו' דאעפ"י שההוכחה מהסו' דנזיר שהביא ר"ת ז"ל מדפריך וכלים בני הזאה נינהו היא הוכחה טובה ובריאה לומר שהנזיר מגלח על טו' מתכות מ"מ לא מפני זה יחייב להיות הכהן מוזהר עליה דמשכחת לה שהנזיר מגלח וכהן אינו מוזהר ומשו"ה כ' שיש למצוא תקנה לכהנים ומה שתלה ההיתר בפי' הא' שפירש בדברי הת"כ דפורשות מן המת ר"ל מגופו של מת ממש הוא מפני דלפי' הב' אי אפשר למצוא היתר כלל דכמעט מפורש האיסור בדברי הת"כ שהרי הוא מרבה עכ"פ טו' הפורשות מן המת ולפי' ב' ר"ל שנגעו במת וקבלו טו' ממנו ופירשו אח"ך ובדין היה דגם גולל ודופק יהיה הכהן מוזהר עליו דפורשות מן המת הוא אלא דיש ט' ידוע לגולל ודופק שלא יטמא אעפ"י שפורשות מן המת הוא דומיא דרביעית דם דאעפ"י דמגופו של מת הוא והיה ראוי שיהיה הנזיר מגלח ואינו מגלח מהטעם הידוע ונמצא מ"ש הת"כ לרבות טו' הפורשות מן המת לא לכל טו' הפורשות מן המת קאמר אלא לאיזה מהם חוץ מגולל ודופק והנה ניחזי אנן איזה טומאות אחרות חוץ מגולל ודופק שנגעו במת ופירשו שיהיו מטמאות הא ליכא אלא כלים שנגעו במת שהם נעשים כמת יהיו כלי מהכות דוקא לדעת ר"ת ודעמיה או אפי' שאר כלים חוץ מכלי חרס כדעת החולקים על ר"ת כמו שנבאר מחלוקתם לקמן בדברינו בע"ה וא"כ כשתאמר דרבוייא דמרבי הת"כ טו' הפורשות מן המת לא לגולל ודופק אתא אלא לטומאות אחרות מוכרח לומר דלרבות כלי מתכו' אתא דחרב כחלל ונמצא מפורש ממש בדברי הת"כ כדברי ר"ת דעל כלי מתכות הכהן מוזהר ואין למצוא שום תקנה לכהנים על כן תלה ההיתר בפירוש הראשון דבעינן פורשות מגופו של מת וכלי מתכות לאו מגופו של מת נינהו דומיא דגולל ודופק זה היה נכון בכונת רבינו הרא"ם ז"ל ואעפ"י שקיצר בדבריו כבר כ' שבפנים האריך אולי שם כ' כדברינו. ואעפ"י שהרמב"ן ז"ל דחה ס' זאת הרא"ם ז"ל אולי ישרה בעיניו:
<b>אכן</b> רואה אנכי דאין דבר זה מתישב מפני שאם יהיה דעת הרא"ם ז"ל כן תתחזק ביותר קושיא השנית שהקשינו עליו על ריש דבריו גבי גולל ודופק ביתר שאת ויתר עז דהנה רבינו הרמב"ן ז"ל דחה שמועת ר"ת זו בזה"ל ואין דבריו נכונים בזה שאעפ"י שאין הנזיר מגלח על רביעי' דם הרי הוא מגלח על לוג דם ואין הכלל לשיעורין אלא לשם טו' ואפי' לדבריו דאיפרך ליה כללא ממה שהכהן מוזהר עליו ואין הנזיר מגלח עליו מ"מ כללא דכ"מ שהנזיר מגלח כהן מוזהר ולוקה עליו דוקא הוא ולא אפריך ולמדין ממנו ועוד דליכא פרכא בההיא מלתא גופה למדין מן הכללות עכ"ד. והשתא לדעת הרא"ם ז"ל דסובר דכללא בתרא היינו סיפא דההיא דמס' שמחות דכל שהנזיר מגלח הכהן מוזהר לדעתו לאו דוקא ומש"ה בכלי מתכות סובר דאעפ"י שהנזיר מגלח אין הכהן מוזהר יקשה עליו קושית הרמב"ן הח' דמשום דרישא איפריך משום קושי' דרביעית דם אמרינן דסיפא נמי איפריך. וביותר קשה על הרא"ם דאיהו חולק על ר"ת ברישא ואומר דרישא דוקא הוא דכל שאין הנזיר מגלח אין כהן מוזהר ומשו"ה סו' בגולל ודופק דאין הכהן מוזהר וחולק בזה על ר"ת. והשתא הוי יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא רישא דאית בה פירכא מצד עצמה מההיא דרביעית דם לא דחי לן מהלכה סיפא דלית בה פירכא מצד עצמה אלא מכח רישא דחי לה מהלכה הדא דתימא. אכן במעט ההתבוננות יש לישב זה ול"ק מידי דקושית הרמב"ן ז"ל על ר"ת הוא לפי שר"ת דחה רישא מחמת הקושיא דרביעית דם משו"ה פריך שפיר דמשום דנדחית הרישא למה תדחה הסיפא. אך הרא"ם ז"ל אינו דוחה הרישא אדרבא מקיים אותה וקושיא דרביעית דם שהוקשה לר"ת לדעתו אינו קושיא שיתרץ כמו שתירצו כל הראשונים ז"ל דשם טומאה קאמר והרי מגלח על חצי לוג דם אך הסיפא סובר דמיפרך וכללא לאו דוקא ולא מט' קושיא שיש ברישא דאדרבא אין שם שום קושיא דהלכתא היא אבל בסיפא עצמה סובר הרב דיש בה איזה פירכא מצד עצמה ואולי קושית רבינו חיים כהן ז"ל איזה בית אשר תבנו לי היא בעצמה מכריחתו להרב ז"ל לומר דכללא דסיפא לאו דוקא ובהכי סלקי שפיר כל דברי הרא"ם ז"ל. רק שעדיין קשה הקושיא שניה שהקשינו עליו מדוע גבי גולל ודופק לא חש לסברת ר"ת ז"ל ולא העלה אותו על דל שפתיו כלל:
<b>הנלקט</b> מזה דבדעת ר"ת ג' שמועות נאמרו השמועה הראשונה הוא מה שהביאו בשמו התוס' דנזיר והג"א ואגודה וס' יראים דר"ת סובר דהנזיר מגלח על כלי מתכות וגם הכהן מוזהר עליו והשי' הב' היא מה שהביא הר"ש בשמו שהנזיר אינו מגלח אבל הכהן מוזהר והשי' הג' היא מה שהביא הרמב"ן משמו שהנזיר מגלח והכהן אינו מוזהר. ונר' דלית לן למינקט כהך שי' ג' להקל בדעת ר"ת חדא דרוב הראשונים לא כ' כן משמו ועוד דגם הרמב"ן שהביא כן משמו דחה אותה ואף למה שצדדנו לומר דהרא"ם ז"ל הכי שיטתו מ"מ כ' שלהלכה לא סמך על דעתו ופ' כר"ת להחמיר ופשי' דהכי אית לן למינקט בדעת ר"ת ז"ל. ועתה לנו לדעת מי הם החולקים על ר"ת ז"ל הנה הראשון אדם החולק על ר"ת הוא רבי' חיים כהן ז"ל שהוזכר בתוס' דנזיר הנז' ואחריו נמשך הרא"ש בה' טו' סי' א' גם הסמ"ג שם ואעפ"י ששם אינו מדבר לענין טו' כהן מ"מ בלאוין רל"ד גבי טו' כהן כ' מנין לרבות כל טו' הפורשות מן המת ת"ל לנפש ובה' טו' מת יתבאר כל דיני טו' מת ע"כ משמע דמסתמיך הרב אדבריו דשם ושם ביאר להדיא שדעתו מסכמת עם זקינו ר"ח כהן ז"ל ושלא כר"ת ז"ל גם הסמ"ק שם כ' להדיא שלא כדברי ר"ת שאין כהן מוזהר על גולל ודופק ולא על טו' מתכות ע"ש הרי סרכין ד' חולקים על ר"ת ר"ח כהן וסמ"ג והרא"ש וסמ"ק. אך דעת הרי"ף בזה אינו מבורר מפני שכ' בריש ה' טו' שלו דברי הת"כ בסתם מנין לרבות כל טו' הפורשו' מן המת ת"ל לנפש ע"כ ולא הזכיר הך תוספתא דמסכת שמחות ולא אינך משניות דנזיר אולי סובר דגולל ודופק מוזהר הכהן עליו דהא קרי ליה תלמו' בפ' העור והרוטב פורשו' מן המת ואפ' יסבור דהך תוס' משבש' היא כד' ר"ת ועל כ"מ הכהן מוזהר באופן דאין להכריע בדעת הרי"ף ז"ל:
<b>ודעת</b> הטור ז"ל כבר כ' לעיל שלדעתי הקצר' הטור בסי' שס"ט נמשך אחר דעת ר"ת ז"ל בדין הגולל שכן כ' הכהן מוזהר שלא לטמאות למת וכן לכל טומאות הפורשות מן המת ולא לגולל שהוא האבן שנותנים על הקבר וכו' והכהן מוזהר עליהן ע"כ נר' שנמשך בזה אחר דעת ר"ת ז"ל שסו' דהך תוספתא דמס' שמחות משבשתא היא ואעפ"י שאין נזיר מגלח הכהן מוזהר ומסייע לזה שלא הביא הטור הך תוספתא כלל אלמא ס"ל דלאו הילכתא היא. והך גולל דמצבה שכ' הטור מוכרח דמיירי אפי' אינ' מונחת על הקבר וכמתבאר מדברי תוס' כתובות ד"ה ע"ב וסוכה דכ"ג ע"א והרשב"א סי' תע"ו שם. או שהקבר יש בו פותח טפח מן הצד כעין ארונות דזמן הש"ס דאז לא אמרינן טו' רצוצה בוקעת ועולה כמתבאר כל זה למעיין בש"ס ותוס' שם. דאילו אין שם פותח טפח והמצבה היא ע"ג הקבר בלא"ה מוזהר מט' טו' רצוצה וכבר ביאר דין זה הטור שם בסי' שע"ב ע"ש. והיינו ממש שי' דר"ת ז"ל כמ"ש התוס' שם דהך דמדלגין מיירי שלא היה על הקבר מצבה. ולא די זה אלא שהוסיף הטור ז"ל וכ' דגם בסככות ופרעות הכהן מוזהר אלמא ס"ל דכל אות' שנשנו בנזיר דאין הנזיר מגלח הכהן מוזהר והיינו דלא כהתוס' דמס' שמחות וכשי' ר"ת ממש. אכן יש לתמוה על הטור דאפי' בלא מס' שמחות לא הי"ל לומר בסככות ופרעות דכהן מוזהר דהא בת"כ דרשי' טו' הפורשות מן המת ובשלמא גולל ודופק מצינו דקרי ליה תלמודא פורשות מן המת וחרב כחלל מט' היקישא וכמ"ש הרא"ם אך סככות ופרעו' מאין לנו. איך שיהיה בלי ס' דעת הטור הוא כדעת ר"ת. אלא דכפי"ז יש לתמוה למה לא כ' הטור דין כלי מתכות שהכהן מוזהר עליו לדעת ר"ת כיון שאין לסמוך אתוספתא הנז' וכולה חד ט' הוא ואולי כלל זה במאמר כל טומ' הפורשות מן המת לחד פי' שהביא הרא"ם ז"ל כמ"ש לעיל ונפלאתי מדברי גאונינו מרנא הבית יוסה ז"ל שכ' על דברי הטור אלו ז"ל מ"ש ולא לגולל וגו' כל אלו הדברי' מבוארי' בפ' כ"ג במשנה שהם מטמאים מהם שהנזיר מגלח ומהם שאינו מגלח ותניא במס' שמחות כל טו' מן המת שהנזיר מגלח וכו' משמע דטו' שאין הנזיר מגלח עליה אין כהן לוקה עליה את הארבעים ומ"מ משמע דנהי דמילקא לא לקי איסורא מיהא איכא וז"ל הרמב"ם וכו' עכ"ד הנה רבינו ז"ל מחמת שהוק' לו שדברי הטור הם היפך התוס' הנ"ל נדחק ופי' בדבריו דמ"ש אין כהן מוזהר מ"מ איסו' מיהא איכא ועין רואה כמה יש מהדוחק בדברים אלו דב' פעמים כ' הטור הכהן מוזהר והוא מפרש דאיסו' בעלמ' קאמר מה שאין כן משמעו' הדברים. ועוד שהרב ז"ל מקשה ומתרץ מהתוספ' כאילו זה דבר חדש והלא הדבר נפתח בגדולים ודברי ר"ת ז"ל שהביאו התוס' בכמה דוכתי וכל הראשונים כרוזא קרו בחיל דהך תוס' משבשתא ואם כונתו להמשיך דברי הטור אחר דברי הראשונים שדחו דברי ר"ת היה לו עכ"פ להביא דבריהם לא להק' ולתרץ מדיליה כאילו הוא תורה חדשה ועוד למה לא יאמר דהטור קאי בשי' ר"ת ומ"ש הכהן מוזהר היינו כפשטיה ואי קשיתיה להרב ז"ל מה שהקשינו דאי ס"ל כר"ת הי"ל לפסוק שמוזהר על כלי מתכות. הלא גם לפי תירוצו דאיסו' מיהא איכא ק' קו' זאת. עוד נפלאתי בדברי רבינו הב"י דבסי' שע"א הביא משם הכל בו שכתב משם ספר יראים שלא לטמאות בחרב שנגע בחלל וכו' ותימה למה לא הביא בשם התו' דנזיר הנ"ל שהרי דב' הרא"ם הן הן דב' ר"ת ממש:
<b>עוד</b> תמהתי בדברי רבינו הב"י ז"ל שבבדק הבית בסו' סי' שס"ט הביא תשוב' הרשב"א סי' תע"ו וז"ל הגולל והדופק מטמאים במגע ובאהל בפני עצמן כמת עצמו אף בפרושין מן הקבר וכל טו' מן המת שאין נזיר מגלח עליה אין כהן מוזהר עליה ונזיר אינו מגלח לא על אהל גולל ודופק ולא על מגען כמו ששנינו בנזיר והחרב אינו מטמא באהל כדעת הראב"ד אבל לדעת רבותינו הצרפתים מטמא באהל עכ"ד. וכן הגאון רמ"א ז"ל בד"מ בסי' שע"א אות ג' העתיק סיום דברי הרשב"א הנ"ל. ותמיה לי למאי הלכתא הביא דברי תשו' הרשב"א אלו אם ללמוד ממנו שהגולל אין כהן מוזהר עליו משום שאין הנזיר מגלח עליו הי"ל להביא זה מדברי תוס' דברכות וכתובות ועוד בדוכתי טובא שכ' כן וחלקו על ר"ת ואין צורך להעתיקו מתשו' הרשב"א. גם מה שהעתיק סיום דברי הרשב"א שהחרב אינו מטמא באהל לדעת הראב"ד ולדעת רבותינו הצרפתים מטמא הוא תמוה ביותר כמדומה שהרב הבין דלענין טו' כהן מיירי הרשב"א ובאמת אינו כן כי פלוגתא דהראב"ד עם רבותינו הצרפתים לא לענין טו' כהן היא דלהסוברים דכלי מתכות אין כהן מוזהר עליו אפי' במגע אינו מוזהר כיון דלאו טו' פורשות מן המת היא ואין נזיר מגלח וכדעת ר"ח ז"ל אלא שהרב ז"ל השיב לשואלו דבר כי יש פלוגתא בין הראשונים אי חרב מטמא באהל אפילו לתרומה וקדשים כי יש סוברים שאין דין טומ' אהל בחרב אלא מגע דוקא וכבר הזכיר ס' זו הרמב"ן בפי' עהת"ו פ' חוקת והוכיח כן מפשט הכתובים ע"ש. וא"כ ק' על רבינו הב"י למאי הילכתא הביא סיום דברי הרשב"א כי לא נפק"מ מידי לענין הלכה בדין טומאת כהנים ומלבד דפשט דברי הרשב"א מורים כן עוד יש לי להכריח ממקום אחר מדברי הרשב"א דקאי בשי' ר"ח ז"ל דסו' דאין הכהן מוזהר על טו' מתכות שהרי בסי' תקמ"ז נשאל לענין כלי חרס אי שוע באבר אי דינו לטו' ככלי מתכות והשיב ז"ל לא ידעתי עיקר לשאלה זו שאתה שואל למעשה דאי ליטמא מגבו כמתכות או דוקא מאוירו ככלי חרס עכשיו אין לנו עסק לטומאה וטהרה של כלים וכו' עכ"ד ואי ס"ל דכהן מוזהר על כלי מתכות שנגעו במת הלא יש נ"מ גם בזה"ז לשאלת השואל דאם דינו ככלי מתכות אסור לכהן ליגע בו אל"ו משמע דפשי' ליה דאין כהן מוזהר על כלי מתכו' וכדעת ר"ח הכהן ז"ל וא"כ זה שכתב בסי' תע"ו אעיקרא דדינא קאי אי יש דין אהל לחרב גם לתרומה וקדשים ולא הי"ל לרבינו הב"י להביא סיום דברי הרשב"א אלו דלא נפק"מ מידי לדינא. ולפי דרכינו למדנו שהרשב"א הוא מכת המתירים בכלי מתכות:
<b>עוד</b> יש תמיהא רבתי בדברי רבינו הב"י ז"ל וכבר היק' כן מוה"ר בעל חזו"ן ז"ל בפסק הכהנים ד' רנ"ה סוף ע"א שאחר שכ' רבינו דתוס' דמס' שמחות היא הלכה ומ"ש הטור הכהן מוזהר ר"ל איסו' בעלמא סיים וכ' וז"ל הרמב"ם הנראה מריהטת לישניה דרצה להסכים דער הרמב"ם לזה והדבר מתמיה דדברי הרמב"ם מבוארי' להדיא דכהן מוזהר ולוקה על כל אותם שאין הנזיר מגלח וכשי' ר"ת ממש ותוס' דמס' שמחות לאו סמכא היא. ולפי שיש לעמוד הרבה כדי לברר דעת הרמב"ם והראב"ד נרחיב הדברים קצת. הנה בה' אבל פ"ג ה"א ב' ג' כ' כל כהן שנטמא למת לוקה שנאמר לנפש לא יטמא בעמיו ואחד הנוגע במת או המאהיל או הנושא וא' המת וא' שאר טו' הפורשות מן המת שנא' לנפש וכו' וכבר פירשנו בה' ט"מ כל דברים המטמאין מן המת וכו' וכן אם נגע הכהן בקבר לוקה אבל נוגע הוא בבגדים שנגעו במת אעפ"י שמיטמא בהם טו' שבעה וכן אם נכנס לאהל טמא שנכנס לו הטו' לוקה וכו' ודין הסככות והפרעו' והדברי' המביאי' את הטו' וכו' ע"כ. מתבאר מדבריו אלה דעל כל אותם המנוים במשנה דנזיר שאין הנזיר מגלח הכהן לוקה שהרי כ' שבהלכות טו"מ ביאר כל הדברים שמתטמאין מן המת וגם כ' דין סככות ופרעות שנשנו במשנה הנז' וכ' שהכהן לוקה עליהן רק בכלים דעתו שאינו לוקה. והנה דעת רבינו הוא כדעת ר"י מסאפונס שהביא התוס' בנזיר שם דלאו דוקא בכלי מתכות אמרי' חרב כחלל אלא ה"ה בכל הכלים הנוגעים במת אמרי' חרב כחלל ונעשים אב הטו' ומטמאי' אדם וכלים כמבואר להדיא בדבריו בה' טומאה פ"ה ה"ג ע"ש והראב"ד ז"ל שם חלק עליו וכ' שאין דין זה אמור אלא בכלי מתכות ע"ש וזהו שכ' כאן רבינו אבל נוגע הוא בכלים לכלול כל הכלים אפי' כלי מתכות. הנה ממה שכ' שעל כל הטו' הפורשות מן המת הכהן לוקה וגם על סככו' ופרעות מתבאר דאזיל בשי' ר"ת דתוספתא דמס' שמחות משבשתא היא. ועוד כ' רבינו בה' נזירות פ"ז ה"ו אבל נטמא באחת מי"ב דברים אלו ארץ העמים וכו' סככות ופרעות וכו' רביעית דם וכו' ה"ז אינו סותר אעפ"י שבכל אלו הוא טמא טו' שבעה וכו' נגע באהל המת או בכלים הנוגעים באהל המת אינו מזה בג' ובז' ויראה לי שדין זה מיוחד בנזיר אבל כל אדם וכו' מזה בשלישי ובשביעי וכן יראה לי וכו' עכ"ד:
<b>והראב"ד</b> ז"ל השיגו לא אמרו אלא בחיבורין וכו' וביאו' דברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל ומחלוקתם הנכון כמו שפירשם הלח"מ והרב מרכבת המשנה ז"ל דבהך סו' דנזיר קמפלגי דאמרו וכלים בני הזאה נינהו והרמב"ם לשיטתיה דס"ל דחרב כחלל בכל כלים איירי כמש"ל א"כ ק' ליה מאי בעי וכלים בני הזאה נינהו לכן פי' דדין זה מיוחד בנזיר שאין מזה כדי שלא יסתור ור"ל שהוא הלמ"מ גבי נזיר אבל בעלמא מזה בג' וז' (עם כי עדיין אינו מתישב יפה דברי רבינו מהו זה שחזר וכ' בסו"ד וכן יר' לי שזה אינו מזה בג' וז' אם נגע בכלי כדי שיעלו לו ימי טומאתו ממנין נזירותו ע"כ ולא ידעתי מה טעם יש בזה כאילו התורה חסה על הנזיר שיעלו לו ימים אלו ולמה לא חס בשאר הטו' ומה נתינת טעם הוא זה והיה די במה שכ' שזה דין מיוחד גבי נזיר הלמ"מ בלי ט') והראב"ד קאי בשי' ר"ת דדוקא כלי מתכת וכלים דפריך תלמודא היינו שאר כלים דודאי לא ובעו הזאה ואין בהם אלא טו' ערב ומאי דלא מוקי לה תלמו' בכלי מתכות היינו משום דבהו הנזיר מגלח הכל כדברי ר"ת ז"ל. הנה במ"ש רבונו ז"ל בה' נזירות ט' ונימוקו מכח הסוגיא דנזיר הנז' לפום שיטתיה דחרב כחלל לאו דוקא בכלי מתכות אלא ה"ה בכל הכלים כמ"ש בה' טו"מ פ"ה ה"ג וע"ש בדברי מרן כ"מ כי שורש דברי רבינו הם מדברי הספרי אקרא דוכבסתם בגדיכם והראב"ד יש לו שם שיטה אחרת ע"ש והדברים ארוכים נקוט מיהא ידענו מאיזה מקור חוצבו דברי רבינו ז"ל. אכן דברים אלו שכתב כאן בה' אבל שהכהן אינו מוזהר על בגדים שנגעו במת שר"ל דחרב כחלל אינו מוזהר הכהן עליהם צ"ע מאין יצא לו זה לרבינו ולא ראיתי לשום א' מהגדולים נושאי כליו שנתעוררו על זה. וכבר כתבתי שאין לומר דסובר כתוספתא דמס' שמחות דכל טו' שאין נזיר מגלח אין כהן מוזהר דהא קאמר שמוזהר על כל הטו' שמיטמאין מן המת טו' שבעה שביאר בה' ט"מ וכל הני שאין הנזיר מגלח אית בהו טו' שבעה ובהדיא כ' שלוקה גם על סככות ופרעות אלמא אין מוציא הרב מכלל הטו' אלא טו' חרב כחלל דוקא ולנו לדעת מאין יצא לרבינו זה. ועיין עוד בדברי רבינו בה' טו"מ פי"ב ה"ו ארונות של עץ וכו' ובהשגת הראב"ד שם גם משם נרא' דרבינו לית ליה הך תוס' דמס' שמחות:
<b>ואשר</b> אני אחזה ני לישב דעת רבינו הוא זה דהנה הרב משל"מ ז"ל שם בה' אבל פג בפסק המומיא הביא פלוגתא דהרמב"ם ז"ל עם הרא"ם ז"ל בס' יראים בדין קברי גוים דהרמב"ם פ"א דה' טו"מ הי"ג פ' דאינם מטמאין באהל אבל מטמאים במגע ומשא והרא"ם סובר דכיון דאינם מטמאים באהל גם במגע ומשא אין מטמאין וט' של הרמב"ם מבואר בפ' הבא על יבמתו ד' ס"א ע"א נהי דמעיטינהו מאהל ממגע ומשא לא מעיטינהו ובהגהת ס' יראים כתוב שק' על ס' הרא"ם מסו' הנ"ל וכ' הרב מש"ל דל"ק דמ"ש ממגע ומשא לא מעיטינהו הי"ד לענין תרומה וקדשים אבל לטו' כהן בעינן טו' שיטמא באהל כדי שיטמא במו"מ אבל כל שאינו מטמא באהל אינו מטמא במגע ובמשא וטעמו דאי' בנזיר דע"ח על נפש מת לא יבא שומע אני אפילו נפש בהמה ת"ל על נפש מת לא יבא בנפש אדם הכתוב מדבר ר' ישמעאל אומר אינו צריך הרי הוא אומר לא יבא בנפשות המטמאות בביאה הכתו' מדבר ופרש"י ותוס' בנפש המטמא בביאה היינו באהל הכתוב מדבר ואילו נבילה לא מטמאה בביאה ע"כ וסובר הרא"ם דעכו"ם הוי דומיא דנבילה דכיון דלא מטמא באהל גם במו"מ אינו מטמא אבל דעת רבינו ז"ל דלא אמעיט אלא בהמה לפי שאין במינה שמטמא באהל אבל עכו"ם לא אימעיטו הואיל ויש במינו מטמא באהל והראיה לזה עצם כשעורה דאעפ"י שאינו מטמא באהל מטמא בנוגע ומשא ולא עוד אלא שהנזיר מגלח עליו והי"ט הואיל ובמינו מטמא באהל ובעל ס' יראים סובר דשאני עצם כשעורה מפני שזה המת עצמו בשיעור ש' מטמא משא"כ גוים שאין במין הגוים מטמא באהל אעפ"י שיש במין האדם לאו מינו חשיב זה קיצור דברי המשל"מ עש"ב:
<b>אף</b> אנו נאמר בדעת רבינו ז"ל דמ"ש שאין כהן מוזהר על בגדים הנוגעים במת לשיטתיה אזיל שפ' בה' טו"מ פ"ה הי"ג ז"ל בגדים הנוגעים במת אעפ"י שהם כמת לטמא אחרים טו' ז' אינם כמת לטמא באהל ובמשא וכו' לפיכך הנושא בגדים שנגעו במת והמאהיל עליהן או שהאהילו עליו או שהיו עמו באהל הרי זה טהור וכו' עכ"ד וכבר נתן ט' לסברא זו הרמב"ן ז"ל בחי' פ' לא יחפור ובביאורו על התורה פ' חוקת ע"ש והוכיח כן מתוך הכתובי' ע"ש (ומכאן יש להוכיח דט"ס נפל בתשו' הרשב"א שהבאתי לעיל סי' תע"ו שכתב שהחרב אינו מטמא באהל לדעת הראב"ד ולדעת רבותינו הצרפתים מטמא וצ"ל הרמב"ם במקום הראב"ד כי לא מצאנוה סברא זו להראב"ד ומאריה דשמעתתא הוא הרמב"ם ומ"ש שרבותינו הצרפתים חולקי' עליו כן מבואר בתוס' דנזיר הנ"ל) ומעתה מתישב שיטת הרמב"ם דכהן אינו מוזהר על בגדים משום שאין מטמא באהל ודמי לבהמה דכיון דאין מטמא באהל אין נזיר מוזהר עליו וה"ה דאין כהן מוזהר דבשניהם נאמר לא יבא ואע"ג שהוא סבור דבעכו"ם מטמא היינו משום דעכ"פ יש טו' אהל במינו משא"כ בגדים שאין במינם כלל טו' אהל ודאי דמי לבהמה ומשו"ה אין כהן מוזהר עליו זה היה נר' נכון לישב שיטת רבינו. אפס כי עז והדבר הקשה לזה הוא דא"כ הוא דעת רבינו א"כ צ"ל שגם בנזיר אם נטמא בכלים הנוגעים במת לא יהיה מוזהר ודומיא דבהמה ואילו רבינו ז"ל בה' נזירות פ"ה הט"ו כ' נזיר שנטמא למת טו' ז' בין בטו' שהוא מגלח עליהן בין בטו' שאינו מגלח עליהן ה"ז לוקה ע"כ הנה הר' ז"ל כייל ותני כל טו' שאין הנזיר מגלח ובכללן אתה מוצא טו' כלים וקאמר דלוקה ולפי שי' הנ"ל הי"ל להוציא טו' כלים משום דדמי לבהמה. אעפ"י שהרב משל"מ ז"ל שם תמה על סברא זו של רבינו דאיהו גופיה בה' טו' פ"ג דין ג' כ' דכל טו' מן המת שאין נזיר מגלח עליה אינן דין תורה אלא מד"ס ואיך לוקה כבר רבני האחרונים ז"ל ישבו קושיא זאת עיין למוה"ר בעל ז"א ז"ל חיו"ד ד' ס"ט ע"ג ולמוה"ר בעל חזו"ן ז"ל ד' רנ"ה ע"ב ועיין להרב פ"מ ז"ל על הירושלמי נשים בסוף הספר בהשמטות (הנק' מראה הפנים ונד' עתה מחדש בדפוס זיטאמיר במקומו ע"ש בסו"פ כ"ג ד"ה לטומ' הפורשות מן המת) מה שתי' וקלסיה הרב מרכבת המשנה ז"ל (בפ"ג מה' טו"מ ה"ב דק"ה ע"ב). ובדוחק י"ל דס' רבינו דת"ק פליג על ר' ישמעאל כמו שצידד הרב משל"מ שם ודריש מנפש מת ולא ניחא ליה בדרשת ר"י מלא יבא וסו' רבינו דט' דת"ק משום דלא יבא לא מייתר או דאצטריך לגופיה להזהיר הנזיר על טו' אהל או דאצטריך לדרשא אחריתי עיין נזיר דמ"ב שאם נטמא וחזר ונכנס לאהל המת חייב ב' עיין באר משה (שי' על מס' נזיר). ומשו"ה לא ניחא ליה לת"ק למדרש כדרשת ר"י שכשאין מטמא באהל אין מטמא במו"מ מלא יבא משום דלא מייתר וא"ש ס' רבינו דנזיר לוקה גם על כל כלים כת"ק דר"י. אך גבי כהן דמייתר ע"כ נפשות מת לא יבא מודה גם ת"ק דשפיר דרשי' המטמא באהל מטמא במו"מ ור' ישמעאל ודאי כי היכי דדריש גבי נזיר מלא יבא ה"ן דריש גבי כהן מלא יבא וכמ"ש הרב משל"מ שם אלא דת"ק לא מודה בנזיר משום דלא מייתר ומודה בכהן משום דמייתר והכי אמרי' בפ' בהמה המקשה ד' ע"ב ע"א דלר' ישמעאל אצטריך קרא דבמת בנפש ללמד על רביעית דם שמטמא ור"ע ס"ל דאף רביעית דם הבא מב' מתים טמא שנאמר על כל נפשות מת לא יבא ב' נפשות ושיעור א'. וכ' התוס' ד"ה ב' נפשות וא"ת לר"י תרי קראי ברביעית דם ל"ל במת בנפש ונפשות והניחו בתימה ולשי' רבינו מתורצת קו' התוס' דאצטריך משום לא יבא וללמד דכל שאינו מטמא באהל אינו מטמא במו"מ דהא מייתר דלפום שי' התוס' בקו' הנ"ל כל הנהו קראי דבפרשת חוקת הנוגע במת בנפש אע"ג דלאו בכהן איירי פרשתא מ"מ כולן הם באזהרה לכהן לפום קושיתם דמייתר ע"כ נפשות מת ותרי קראי ל"ל וא"כ גם לא יבא מייתר דהא טו' אהל בהדיא כתי' בפ' חוקת כל הבא אל האהל וכו' יטמא שבעת ימים ודריש ליה ר"י לדרשא הנ"ל. וסו' רבינו דאף על גב דבנזיר לא קי"ל כר"י היינו משום דלא מייתר קרא אבל גבי כהן דמייתר קרא מודי ליה ת"ק ומשו"ה פ' גבי כהן דאין כהן מוזהר על בגדים ואע"ג דלר"מ דפליג על ר"י בפ' בה"מ אצטרי' קרא לב' נפשות ושיעור א' ולא מייתר קרא מ"מ רבינו פ' ריש פ"ד דטו"מ ה"א ה' כר' ישמעאל ע"ש ולדידיה מייתר קרא ודו"ק היטב:
<b>תבנא</b> לדיננא לקו' מוה"ר בעל חזו"ן ז"ל שהקשה על דברי רבינו הב"י ז"ל שאחר שכ' דהך תוספתא דמס' שמחות הלכתא היא שכל טו' שאין נזיר מגלח אין כהן מוזהר וכ' דמ"מ איסו' אי' כ' וז"ל הרמב"ם והעתיק כל לשונו משמע שהבין שזה ג"כ דעת הרמב"ם דההיא דמס' שמחות הלכה היא ובאמת איפכא מתבאר מדברי הרמב"ם דכהן מוזהר גם על טו' שאין נזיר מגלח וכדעת ר"ת ז"ל. ואפ"ל קו' זאת דרבינו הב"י הבין מפשט דברי הרמב"ם הנ"ל דהכהן שנטמא בטו' דאורייתא לוקה מדאוריית' ואם נטמא בטו' דרבנן לוקה מכת מרדות מד"ס וזה מדוייק בדבריו שכ' וכבר ביארנו בה' טו"מ כל דברים המיטמאין מן המת מן התורה או מדבריהם וכן כתב בה' ג' וכבר ביארנו כל האהלים שתכנס להם הטו' ודין סככות ופרעות וכל הדברים המביאין את הטו' וחוצצין בפני הטו' ואיזה מהן דין תורה ואיזה מדבריהם ע"כ מריהטת לישניה משמע דעל שניהם לוקה אם בטו' דאוריית' נטמא לוקה מ' ואם בטו' דרבנן מכת מרדות דרבנן ועיין בה' טו"מ פי"ג ה"ב ובדברי מרן הכ"מ לשם דסתם סככות ופרעות הם מדרבנן וכבר האחרונים ז"ל הנז"ל תירצו לקו' הרב משל"מ הנז' בפ"ה דנזירות דמ"ש הרמב"ם שנזיר לוקה אף על טו' שאין נזיר מגלח מכת מרדות מדרבנן קאמר ע"ע. והשתא לפי שרבינו הב"י ביאר דמ"ש הטור שהכהן מוזהר ר"ל איסו' בעלמא לזה הביא ראיה מדברי הרמב"ם שכ' שגם על טומ' שאין הנזיר מגלח שהם ד"ס לדעתו לוקה ור"ל מ"מ מדרבנן כן יתפרשו דברי הטור דמוזהר ר"ל איסו' בעלמא ומדרבנן:
איך שיהיה לדאתאן עלה סלקא בידן דעת הרמב"ם ז"ל מבואר דכלי מתכות אין הכהן מוזהר עליו כדעת ר"ח כהן ז"ל ולא עוד אלא שהוסיף ואמר אבל נוגע הוא בבגדים דמשמע דאפי' איסו' בעלמא כמ"ש מרן הב"י ז"ל ליכא גבי בגדים וכבר ביארנו דמילת בגדים לדעתו ר"ל חרב כחלל ואין חי' אצלו בין כלי מתכות לשאר כלים. ודעת הראב"ד ז"ל בזה לא נתברר אצלי כי אעפ"י שבהשגותיו בה' נזירות ובה' טו"מ חנק על הרמב"ם ואמר שאין דין כלים אלא בכלי מתכות גם בהשגתו פי"ב דטו"מ ה"ו הביא הך תוס' דמס' שמחות דכל טו' שאין נזיר מגלח אין כהן מוזהר עליה בכל זאת אין בירור בדעתו כי שמא סו' כדעת ר"ת שעל כלי מתכות הנזיר מגלח והכי רהטי דבריו בהשגתו בה' נזירות פ"ז לפי מה שפירשם הלח"מ הב"ד לעיל ולפי"ז גם הכהן מוזהר. אלא דאם נאמר כן ק' למה לא השיג על הרמב"ם בה' אבל שכ' שהכהן מותר ליגע בכלים. מיהו לזה י"ל דלא חש דבלא"ה הראב"ד יש לו שי' אחרת שכל הכהנים בזה"ז אין לוקין על לאו דטומאה משום שכבר הם טמאי מת כמבואר בהשגתו פ"ה דנזירות הט"ו ע"ש אעפ"י שדברי הרמב"ם ד"ה אבל אינם אמורי' לזה"ז דוקא מ"מ אולי הראב"ד סמך ע"ז ומשו"ה לא השיגו. לכל הצדדין דעת הראב"ד בזה לע"ד אינו מבורר. וראיתי להר' הגדול בעל תויו"ט ז"ל בס' דברי חמודות אשר סביב הרא"ש בהלק"ט בה' טו' אות ה' שכ' וז"ל הכלים הנוגעים במת להרמב"ם אין מצריך לשום כלי חיבורין ולפי"ז כל כלי שנגע במת מטמא באהל ואין כהן רשאי ליכנס בו ולהראב"ד בכלי מתכות מיהא וכ"כ התוס' דרבינו חיים וכו' איזה בית וכו' ומיהו הרמב"ם סובר דכלים הנוגעים במת אינו אלא למגע אבל לא לאהל וכו' ועכ"ז קשה הדבר שיהיו הכהנים זהירים מליגע בשום כלי להרמב"ם ולהראב"ד בכלי מתכות ואפי' באהל וכן לר"ת ואין להאריך בזה וכו' עכ"ד ובמחילה רבא מכבוד תורתו ובקיאו' אשתמיט מיניה דמר דברי הרמב"ם בה' אבל שכ' להדיא דמותר הכהן ליגע בכלים וגם דעת הראב"ד אינו מבורר כמ"ש:
<b>והנה</b> הגאון רמ"א ז"ל בהגהה בסי' שס"ט כ' ז"ל י"א דכהנים אסורים ליטמא לחרב שנטמא במת כל בו בשם ס' יראים ותשו' הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים ויש מקילין הרשב"א בשם הראב"ד וכן נהגו להקל ואין נזהרין מזה עכ"ד וכבר כ' לעיל שגם עליו ז"ל יש לתמוה דדברי הרשב"א שהביא מחלוקת הראב"ד עם רבותינו הצרפתים אינו ענין לטומאת כהן וגם דברי הראב"ד צ"ל הרמב"ם. ועוד יש להעיר כי לפי מה שהבין הגאון בדברי הרשב"א דמחלוקתם לענין טו' כהן עדיין ק' כי הרשב"א לא הקיל בשם הראב"ד אלא באהל אבל במגע ומשא מודים דמטמא והי"ל לרמ"א לבאר זה לא לסתום. וראיתי להרב מטה יאודה ז"ל בסי' שס"ט שכ' על דברי רמ"א אלו ז"ל ס' יראים כ' דחרב כחלל אפי' בטומאת אהל כ"ש במגע והרמב"ם בפ"ה מה' טו"מ כ' דמ"ש חרב כחלל ל"ד חרב דה"ה לשאר כלים בין כלי מתכות בין כלי שטף ובגדים ומיהו מיקל בכולן לענין דאינם מטמאים באהל ובמגע מיהא מטמאין אפי' בלא חיבורין אבל הראב"ד שם בהשגותיו ה"ל דחרב וה"ה כלי מתכות דוקא הוא דהוו כחלל והנהו מטמו אף באהל אבל שאר כלים אינם מטמאין אלא בחבורין וכדעת הראב"ד הוא דעת ר"ח כהן בתוס' וכו' וכן הוא דעת הרמב"ן בפי' עהת"ו ומעתה יש לתמוה על המנהג שנהגו להקל בכלי מתכות דלא אתי לא כהרמב"ם ולא כהראב"ד דאי להרמב"ם דמיקל בטו' אהל הרי הוא מחמיר במגע ובזה"ז אין נזהרים מליגע גם בסכינים וכלי מתכות שהיו באהל המת. ואי להראב"ד ודעמיה דבעו חיבורין בשאר כלים הרי מודה בכלי מתכות מיהא דהרי הם כחלל ואפי' לטו' אהל ועוד תימא על מור"ם שכ' ויש מקילין והורה מקום הראב"ד דליתא דהראב"ד לא היקל אלא בשאר כלים אבל בכלי מתכות מודה דלא בעו חבורין ומטמאין גם באהל ועיין במעדני מלך ובל"ח וכו' עכ"ד. ודבריו תמוהים טובא הנה נמשך אחר דברי הל"ח דלהרמב"ם הכהן מוזהר על מגע וגם ממנו אשתמיט דברי הרמב"ם בה' אבל דכ' להדיא דאין כהן מוזהר על טו' בגדים. גם כ' דלהראב"ד בהשגתו שם כלי מתכות מיטמאין גם באהל ואינו כן כי הראב"ד שם לא אמר אלא שאין דין חרב כחלל אלא בכלי מתכות ולא בשאר בגדים ואין שום רמז בדבריו על טו' אהל וכל דברי הראב"ד על מגע הם המדברים אדרבא משתיקתו שם ה' ה' שכ' דבגדים אינם מטמאין באהל משמע דמודה הוא לס' הרמב"ם. לכל הדברות אין להכריע בדעת הראב"ד כאמור. עוד יש לתמוה עליו שאחר שכ' שדעת הראב"ד כדעת ר"ח כהן כ' וכן הוא דעת הרמב"ן בפי' עהת"ו ואינו כן דאדרבא הרמב"ן בפי' על התורה הוכיח מן הכתובים שאין חרב מטמא באהל כדעת הרמב"ם:
<b>תו</b> כ' הרב שם ז"ל ונלע"ד טעם למנהג הח' הוא משום דאי אפשר ליזהר וכתמיהת ר"ח כהן ז"ל עכ"ד. ואחרי בקשת המחי"ר לא תיקן כלום דתינח לטומ' אהל אי אפשר ליזהר משום אי זה בית אשר תבנו לי כתמיה' ר"ח כהן ז"ל אבל בטו' מגע יכולים הכהנים ליזהר בכלי מתכו' הידועים שנטמאו במגע המת אפשר ליזהר שלא יגעו בהם. גם מה שתמה שם על הלבוש יש להשיב עליו כמו שיראה המעיין ולדעתי הלבוש רמז לדברי הרמב"ם הנז' דה' אבל ועליהם סמך. סו"ד לדעתי הקצרה צריך להחמיר בכלי מתכות שנגעו במת וכן טבעות כסף וזהב וכל תכשיטי אשה שהיו ביד המת וכן בגדי רקמה שכבר כתבו התוס' בנזיר שם דנקרא כלי מתכות הכהנים הנגשים אל ה' וחרדים אל דברו צריכים הם ליזהר שלא יגעו בהם דאפשר ואפשר הוא ליזהר ודיינו שנקל בכלי מתכות שנטמאו באהל המת ומכח שאי אפשר ליזהר כקו' רח"ך ז"ל ונאמר כדאי הם רח"ך והרמב"ם והרמב"ן לסמוך עליהם אבל במגע איך נקל והנה דעת רבים ונכבדים לאסור ה"ה ר"ת וס' יראים והר"ש והג"א והאגודה והרוקח כולם אסרו אף שרבו ג"כ המתירים ה"ה רבינו חיים כהן והרמב"ם והרא"ש וסמ"ג וסמ"ק והרמב"ן והרשב"א מ"מ מחלוקת שקול הוא וודאי בדאורייתא ראוי להחמיר וגם רמ"א ז"ל לא כ' אלא שהעול' אין נזהרין ר"ל דלת העם אינם נזהרין אבל הת"ח היודעי' שרשי הדינים וגם היראים וחרדים אל דבר ה' פשיטא שצריכים הם ליזהר ובפרט שהרא"ם ז"ל כ' הנפש החוטאת וכו' ואיך לא תסמר שער האדם מדיבור זה שיצא מפי גאון עולם:
<b>וצופה</b> הייתי לגדול הדור האחרון הרב מהרי"ט ז"ל בחבורו היקר ווי העמודים על הרא"ם ז"ל (על סי' שי"א דקצ"א עב"ג אות ג') שהביא דברי הרב מט"י ז"ל שתמה איך העולם אינם נזהרין בזה וכ' וז"ל וכבר נת' שכן דעת רוב הפוס' דאע"ג דמטמא אין הכהן צריך ליזה' ובתחי' דבריו כ' ז"ל מסקנת רבינו המחבר להתיר כדעת הר"ח כהן ז"ל וקצת תימא על הכל בו הביאו הרב"י ע"ש וכן כ' התוס' והרא"ש ריש פ' כל הבשר וכו' וכ"כ הר"ש פ"ק דחלה אך תמהני דבפ"ק דאהלות כ' וכו' עכ"ד ואחרי בקשת המחי"ר מכבוד תורתו אין דבריו מחוורין מ"ש דמסקנת הרא"ם להתיר הוא פלא דבהדיא כתב הנפש החוטאת וכו' גם כתב ראיתי לחלוק על ר"ת ופסקתי אחריו כדבריו הרי שלא סמך על דעתו וביטל דעתו נגד ר"ת כמו שהבין פשט דבריו הכלבו והב"י ומ"ש דרוב הפוסקים ס"ל דאין הכהן מוזהר אחהמ"ר אינו כן דאם התוס' בפ' כל הבשר כ' דאין מוזהר הלא התוס' דנזיר כ' בהיפך וכן הר"ש אם בפ"ק דחלה סתם הדברים הלא בפ"ק דאהלות הביא כל דברי ר"ת באורך. ואיה איפוא רוב הפוסקים המתירים. ומ"ש מיהו כבר דחו הכרח ר"ת התו' בברכות וסנהדרין וכו' הוא תמוה דהתוס' שם לא כ' אלא דהתוס' דשמחות לאו משבשתא ותי' קו' ר"ת מרביעית דם. אך כלי מתכות לדעת ר"ת הנזיר מגלח וא"כ גם אי מתרצתא תוס' דשמחות הלא כיון שנזיר מגלח גם כהן מוזהר ונמצא אין הוכחה מדברי תוס' וכל הראשונים הנ"ל לדין כלי מתכת ולא אמרוה התוס' והראשונים שם אלא לגולל ודופק שהוזכר בהדיא במתני' דאין נזיר מגלח. גם מה שהביא מדברי הרא"ש פ' כל הבשר ביותר הי"ל להביא דברי הרא"ש במקומם בהלק"ט שהתיר להדיא. ועוד אשתמיט מיניה דמר כמה פוס' אחרים המתירים שלא הזכירם ובכל זאת מחלוקת שקול הוא כי רבו האוסרים כאשר הזכרנום והירא יחוש לעצמו. זהו הנלע"ד וצו"י יצילנו משגיאות כי"ר. עבדא דרבנן
<b>אע"נה</b> ס"ט.
<b>הלכות טומאת כהן</b>
<h3>סימן טו</h3>
<b>נתתי</b> אל לבי למען דעת בטומאת כהן בזה"ז אם יש מת בחצר והכהן עובר בפתח החצר אם יש להקל מט' ספק ספיקא הפוס' משום דתנן במס' טהרות פ"ו מ"ח כל שאתה מרבה ספיקות וספקי ספיקות ברה"י טמא. ולעיל בסי' י"ב וי"ג בעניותינו הבאתי דברי הרבנים הגדולים מוה"ר ז"א ז"ל ומוה"ר חזו"ן ז"ל והגאון כמהרד"פ ז"ל ועד אחרן הרב מופת הדור כמהר"א די טולידו ז"ל בס' הבהיר משנת ר' אליעזר כולם נשתמשו בס"ס כמבואר שם ובאמת הדבר צריך תלמוד אי יש בנו כח להשתמש בס"ס לענין טומאה מכח מתני' הנ"ל. ולכן צריך אני לעמוד על ג' דברים ומתוכם יתברר דין זה לאמיתו. א' אי חצר שדרים בו רבים נקרא רה"י או רה"ר. ב' לברר שורש הדין הנ"ל דהאי מתני' דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס לפי שהרבה שיטות נאמרו בה מפי הראשוני' זלה"ה. ג' אי ס"ס דפלוגתא דרבוואתא הוי כס"ס דמציאות או יש חילוק ביניהם. ואע"ן ואומר על הסניף הא' אי חצר שדרי' בו רבים נקרא רה"י הנה זה פשוט דנקרא רה"י ומבואר הדבר בהרמב"ם ריש ה' ערובין שכ' ז"ל חצר שיש בה שכני' הרבה כל א' מהם בבית לעצמו דין תורה הוא שיהו כולן מותרין לטלטל בכל החצר ומבתים לחצר וכו' מפני שכל החצר רשות היחיד היא וכו' וכ' הה"מ שזה מבו' בהרבה מקומות. תו כ' הרמב"ם בפ"ך מה' אבות הטומ' ז"ל כל מקום שהוא רה"ר לענין שבת כך הוא רשות הרבי' לענין טו' וכו' יש שם מקומות שאעפ"י שהן רה"י לשבת הרי הן כרה"ר לענין טו' ואלו הן השבילין וכו' ע"ס ה"ו כ' שאר כל המקומות חוץ מאלו שביארנו כשם שהם רה"י לשבת כך הם רה"י לטומאה ע"כ ולא מנה בכלל המנויים שם חצר שרבים דרים בו אלמא משמע דחצר שרבים דרים בו הוא רה"י בין לענין שבת בין לענין טומאה. ויותר מבו' הדבר בדברי הרמב"ם פ"ט דנזירות ה' ט"ז ז"ל וכיצד יולד להם ס' זה בטו' כגון שהיו ב' הנזירים עומדים ברה"י שספק טו' שם טמא והיה א' מבחוץ רואה אותן ואמר ראיתי א' מכם שנטמא אבל איני יודע מי הוא אבל אם היה עד זה עמהם בחצר הרי ב' טהורים כיון שהם שלשה הרי הם רבי' ורבים ברה"י ספיקן טהור וכו' ע"כ ועיין בהר' משל"מ בה' אבהט"ו פי"ו ה"ב. ועוד מבואר כן בנידה פ"ז משנה ב' ובתויו"ט טהרות פ"ו מ"ד. מכל זה מבואר דחצר שרבים דרים בו הוא רה"י בלי ס':
<b>נסעה</b> ונלכה אל הסעיף הב' לברר האי מתני' דכל שאתה מרבה ספיקות וספקי ספיקות ברה"י. הנה משנה שלימה שנינו בטהרות פ"ו כל שאתה מרבה ספיקות וס"ס ברה"י טמא ברה"ר טהור כיצד וכו' ובתר הכי איתא הנכנס לבקעה בימות הגשמים וטומאה בשדה פלונית ואמר הלכתי למקום הלז ואיני יודע אם נכנסתי לאותו מקום ואם לאו ר"א מטהר וחכמים מטמאים שהיה ר"א אומר ס' ביאה טהור ס' מגע טו' טמא ע"כ וידוע הט' דס' טו' ברה"י טמא היינו משום דמסוטה ילפי' לה כמבו' בחולין ד' ט' וסוטה דכ"ח ובנזיר ד' נ"ז ופ' הרמב"ם ריש פי"ו דאבהט"ו ע"ש. והנה הך מתני' דבקעה הובאה בתלמוד בדוכתי טובא. הנה בע"ז ד' ע' אי' הנהו גנבי דסלקי לפומבדיתא ופתחו חביתא אמר רבא חמרא שרי מ"ט רובא גנבי ישראל נינהו הוה עובדא בנהרדעי ואמר שמואל חמרא שרי ופריך כמאן כר"א דתנן הנכנס לבקעה וכו' ר"א אומר ספק ביאה טהור וכו' ודחי לא שאני התם כיון דאיכא דפתחי טובא הו"ל ס"ס פרש"י הוי ס"ס ס' ישראל ס' נכרים ואת"ל נכרים ס' נגע ס' לא נגע ובהא אפי' רבנן מודו וכי פליגי רבנן עליה דר"א היכא דמליא שדה טו' דאי על לא אפשר דלא האהיל דליכא אלא חד ס' ע"כ. תו אי' התם ההוא פולמוסא דסליק לנהרדעא פתחו חביתא טובא ושרא ר' אלעזר ולא ידענא אי משום דסבר לה כר"א דספק ביאה טהור אי משום דס' רובא ישראל נינהו וכו' ופי' רש"י כיון דמפתחי טובא מוכחא מילתא וכו' וכיון דמוכחא מילתא טובא כספק ביאה דמי ע"כ. הנה מתוך דברי רש"י אלו מתבאר דפלוגתא דרבנן ור"א הוא בחדא ס' אבל בס"ס מודו רבנן דטהור ובאמת הדבר מתמיה דבמתני' הנ"ל מונה והולך כמה ספיקות ואמר ברה"י טמא ומשמע דהך מתני' רבנן היא ואיך כ' רש"י דרבנן מטהרי בס"ס וכבר התוס' בב"ב דנ"ה ע"ב ד"ה ר"א הקשו כן לרש"י משם ר"ת ז"ל וכמו כן היק' לרשב"ם שם שפי' קרוב לפי' של רש"י דפליגי דר"א חשיב ליה תרי ספקי ומטהר וחכמים סברי דסו"ס חדא ספיקא הוא ע"ש ועל שניהם הקשה ר"ת ז"ל דמשמע דמודו רבנן בתרי ספיקי דטהור והוא היפך מתני' הנ"ל. וכ' לישב דעת רש"י דה"ק כמאן כר"א דמיקל בחדא ספיקא ואפי' רבנן דמחמירי בטו' לטמאות אפי' בס"ס מ"מ ביי"ן דהוי ככל איסורי תורה יש להקל וכן ביאר הדברים הרמב"ן ז"ל בחי' בתרא והריטב"א ז"ל בחי' ע"ז ע"ש:
<b>אמנם</b> ר"ת ז"ל יש לו שי' אחרת הובאה שם בתוס' גם בס' הישר לר"ת אות תל"ט דפלוגתיי' דרבנן ור"א הוא דר"א ס' דמאי דגמרי' טו' מסוטה הי"ד בחדא ספיקא ואין לך בו אלא חי' דומיא דסוטה ס' נטמאה או לא נטמאה אבל בתרי ס' טהור ורבנן ס' דכיון דמן הדין הי"ל לטהר בסוטה בחדא ספיקא ומשום דאוקמה אחזקתה וא"כ מה לי חדא ס' מה לי תרי ס' בכולן צריך להחמיר וכתבו דר"ת לא הוה גריס בגמ' כמאן כר"א לא שאני התם אלא גריס כמאן כר"א בניחותא ור"ל דפ' הילכתא כר"א להקל בס"ס דאילו לרבנן דאמרי דבס"ס טמא גם ביי"ן אין להתיר משום חומרא דיי"ן עש"ב ובדיבור שאח"ז כ' דלא גרסי' ר' אליעזר מטהר אלא ר' אלעזר משום דר' אליעזר אין הלכה כמותו דשמותי הוא ע"ש ובפסחים דף יו"ד גבי עכבר שנכנס וככר בפיו אי' ס' על ס' לא על פלוגתא דר"א ורבנן גם שם כ' התוס' בשם ר"י שפירשה כפי' ר"ת דבס"ס פליגי ור"א ס' דלא גמרי' מסוטה אלא חדא ס'. ודע שמדברי רש"י שם בפסחים נר' שחזר בו ממה שפי' בע"ז ומתוך פי' שם נר' שמפרש כפר"ת וכן מתבאר מדברי התוס' שם ד"ה ס' ביאה שהבינו כן בפי' רש"י. ורגע אדבר במאי דק"ל בדברי התוס' הנז' במה שרצו לישב דעת רש"י דע"א דמ"ש כמאן כר"א ר"ל כר"א דמיקל בחדא ס' ואפי' רבנן דמחמירי בטו' אפילו בס"ס מ"מ ביי"ן שריא ס"ס ומשו"ה דחי לא וכו' ושאני הכא כיון ופתחי חביתא טובא הו"ל ס"ס וק' וכי המקשן לא ידע דספיקא דרבנן לקולא וניתר בחד ספיקא וס' דאורייתא משום דלחומרא בעי תרי ספקי והנה התלמוד מלא מזה והשתא אי ס' דיי"ן הוא דרבנן ודאי ניתר בחד ספיקא ומה לו עם פלוגתא דבקעה שאני התם הואיל וטומאה ברה"י גזירת הכתוב הוא ומשום דגמרי' מסוטה ואי ס"ל דיי"ן משום חומרא דאית ביה צריך להחמיר כשל תו' בפשיטות הו"ל להקשות דהא ליכא הכא אלא חדא ס' ואיך מקילינן והו"ל לשנויי דה"ן איכא תרי ס' ובלא פלוגתא דבקעה כיון דסו"ס לפי דברי התוס' לפום שינוייא שני לן בין טומאה ליי"ן ויי"ן הוי דינו ככל התורה כולה דמקילינן בס"ס. וכה"ג ממש ק' בההיא דפסחים דס' על ס' לא על מאי מדמי לבקעה שאני טו' דגזירת הכתוב היא ואם נאמר דהש"ס נקיט ס' ביאה לחודיה דהא דאמרי' בעלמא ספיקא דרבנן לקולא וס"ס דאורייתא לקולא היינו שא ספיקות שאינן ס' דביאה אבל בספק ביאה סבר דיש להקל יותר משאר ספיקות יהיה מאיזה ט' שיהיה ועיין בדברינו לקמן ל"ש גבי טומאה ול"ש בשאר איסו' א"כ ק' בחולין ד' ג"ן ע"א גבי ס' דרוסה דפליגי רב ושמואל וקאמר ספק על ספק לא על אימא לא על ע"ש וק' ואמאי לא אמר פלוגתא דר"א ורבנן כי היכי דאמר בפסחים גבי עכבר דהתם נמי ס' ביאה הוא. אכן לפר"ת ל"ק מזה משום דהוה ס"ד לומר גבי יי"ן דמשום חומרא דהוי לתא דע"ז הו"ל לאסור אפילו בס"ס משו"ה אשמועי' דאין להחמיר דגם בטומאה פלוגתא דר"א ורבנן היא והלכתא כר"א דלא מחמרינן אלא בחדא ספיקא לא בתרי ספקי ולא יהא יי"ן חמור יותר מטהרות ודכוותא ממש גבי חמץ דהיה מקום להחמיר מתוך חומר שבו או משום דלא בדילי מיניה או משום דאיסור בכ"ש יש מקום להחמיר יותר משאר איסו' והו"ל להחמיר בס' ביאה דר"ל ס"ס כפר"ת קמל"ן היינו בקעה ולא יהא חמץ חמור יותר וכי היכי דהתם ה' כר"א דמקילינן בס"ס ה"ה גבי חמץ. וא"ש דבחולין בס' דרוסה לא אמרו היינו בקעה משום דאין מקום להחמיר בס' דרוסה יותר משאר איסו' ופשי' דמקילינן בס"ס וט' דס' לא על משום ס"ס הוא כמ"ש הרשב"א הביאו הרב ב"י ביו"ד סי' ז"ן ע"ש:
<b>וצופה</b> הייתי לרבינו הגדול הרמב"ן ז"ל בשי' לבתרא שהיק' על רש"י ורשב"ם כקו' ר"ת מהך מתני דטהרות דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס וכ' וז"ל ויש מי שמתרץ לדבריהם ומפרש ההיא דכל מקום שאתה יכול לרבות ס' וס"ס כלומר בין ס' מגע בין ס' ביאה בין עו' מהלכת בין עומדת וטובא איכא ודקתני סיפא דההיא נכנס לחצר וטומאה בחצר ספק לכנס ספק לא נכנס טומאה בבית ספק נכנס ספק לא נכנס ואפילו נכנס ס' היה שם ס' לא היה שם ואפילו היה שם ס' יש בה כשיעור וכו' הכי פירושא טומאה בבית ס' נכנס ס' לא נכנס טמא דחדא ספיקא הוא לרבנן נכנס בודאי בבית ויש בה ספק שמא היה שם אפי"ה טמא ולא עוד אלא אפי' היה בבית אחד שהיה שם בודאי טומאה אבל אינו יודע אם יש בה כשיעור אם לאו ולא אתחזק טו' אפי"ה טמא ומילי מילי קתני ולא זו אף זו קתני ולפי דעתי שאין הפירוש הזה כלום דקתני סיפא ואפי' טו' ס' נגע ס' לא נגע ואי דהאי פירושא ודאי אדרבא עיקר ספק טומאה ברה"י היא ובודאי טמאה כסוטה ורישא נמי קתני וכו' ויש אומרין לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא מתני' בספק ביאה בין בס"ס בין בחדא ספיקא איתא והאי דמטהר ר"א לא משום ס"ס דגבי טומאה כל מקום שאתה יכול לרבות ספיקות וס"ס ברה"י טמא אלא משום ס' ביאה לא דמיא לסוטה ומתני' דטהרות דברי הכל עכ"ד. הנה דברי הרב הראשונים צרי' ביאור ודבריו האחרונים תמוהים. ביאור דבריו הראשונים הוא זה משום דפשטא דמתני' משמע שהוא מוסיף והולך על הספיקות והכין פירושא כל שאתה מרבה ס' וס"ס ברה"י טמא ומפרש כיצד נכנס למבוי וטומאה בחצר ספק נכנס לחצר ספק לא נכנס הרי ס' א' וכן טומאה בבית ס' נכנס ס' לא נכנס ומוסיף ואפי' נכנס ס' היתה שם ס' לא היתה שם הרי ב' ס' ס' נכנס לבית ואפי' את"ל נכנס ס' לא היתה שם כי היתה בבית אחרת ועוד מוסיף ס' ג' ספק היה בה כשיעור וכו' ועוד ספק ד' ס' טו' ס' טהרה דלא אתחזק איסורא ועוד ס' חמישי ס' נגע ס' לא נגע וקאמר דאף שנתקבצו כל אלו החמשה ספיקות כיון שהוא ברה"י טמא זהו פשטא דמתני' ומזה ודאי ק' לרש"י ורשב"ם לכן היש מתרצים פי' במשנה פי' אחר דמילי קתני ואין ר"ל שמוסיף והולך על הספיקות אלא כולה בחדא ספיקא מיירי והכי פירושא נכנס למבוי וטומאה בחצר ואין יודע אם נכנס לחצר או לא ודכוותא טומ' בבית ואין יודע אם נכנס לבית או לא הרי זה ספק אחד ואמר ואפי' נכנס ר"ל אם ודאי נכנס לבית אלא שהספק הוא אם היתה הטומאה שם או היתה בבית אחרת ויש חי' בזה הספק דשמא לא היתה שם טי' מעולם ודכוותא שאר הספיקות שמונ' והולך רבותייהו הוא דשמא לא היה שיעור לטומאה בכל הני אזלינן בספיקייהו לחומרא והוא טמא כיון שהוא ברה"י ולעולם כולה בחדא ספיקא מיירי וזהו שאמר הרב ומילי מילי קתני ולא זו אף זו קתני ולאפוקי מהפי' האחר דהוא מוסיף והולך על הספיקות. ואמנם הרב ז"ל דחה פי' זה מכח סיפא דקתני ואפי' טו' ס' נגע ס' לא נגע והלא זו היא ודאי טו' ברה"י דילפי' מסוטה והיא אבוהון דכולהו ומאי אפי' דקתני משא"כ לאידך פירושא הא ל"ק משום דהתנא מוסיף והולך על הספיקות התחיל מן הקל וסיים בחמור ואמר שאעפ"י שנספקו ספיקות רבות כיון שלבסוף באנו אל הספק החמור ס' טמא אבל לפי' זה ודאי קשה קו' הנ"ל זה ביאור דבריו הראשונים אכן דבריו האחרו' שכ' ויש אומרים לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא מתני' בס' ביאה בין בס"ס בין בחדא ספיקא איתא והאי דמטהר ר"א לא משום ס"ס וכו' אלא משום ס' ביאה לא דמיא לסוטה ומתני' דטהרות דברי הכל ע"כ הם דברים תמוהים טובא דהא בהדיא איתא בסיומא דמתני' הנ"ל והיא בפ"ו דטהרו' משנה ד' כל מקום שאתה יכול לרבות ספיקות וס"ס וכו' ס' טמא ומסיים עלה ר"א אומר ס' ביאה טהור ס' מגע טו' טמא הרי דר"א פליג בהדיא בהך דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס ובתר הכי במשנה ה' איתא הנכנס לבקעה וכו' ר"א מטהר וחכמים מטמאים והיינו ר"א כשיטתיה דלעיל ורבנן כשיטתייהו:
<b>והנה</b> לזה יש לישב דאולי הרמב"ן ז"ל לא היה גריס ברישא ר"א אומר ס' ביאה טהור וכו' אלא היה גורס מתני' סתמא ס' טמא ובסיפא בנכנס לבקעה היה גורס ר"א מטהר וחכמים מטמאים וכו משתמע מתוך דבריו קושיתו שכ' ז"ל ולפי דעת זו דאמרי' דכל תרי ס' דכ"ע טהור איכא לאותובי עלה אלא הא דתנן במס' טהרות כל מקום שאתה יכול לרבות ס' וס"ס מני לא רבנן ולא ר"א ולדברי האומר דהכא תרי ספיקי נינהו לדברי הכל דאמר לך מני רבנן היא אבל לרשב"ם ולרש"י דע"ז ק' עכ"ל. הנה גם מדברים אלו מבואר דלא הוה גריס במשנה ד' פלוגתא דר"א אלא הוה גריס סתם מתני' ס' טמא. גם מתוך דברי הש"ס דפסחים ודבתרא שם יש להתלמד כן דאמרו ר"א מטהר וחכמים מטמאים שהיה ר"א אומר ס' ביאה טמא וכו' משמע שבמשנה ד' לא היה גורס ר"א מטהר אלא במשנה ה' דבקעה היה גורס שהיה ר"א אומר וכו' ודע דבע"ז אי' שינוי אחר שלא הוזכר דברי חכמים שמטמאים וגם לא אמרו שהיה ר"א אומר כמ"ש בפסחים ובתרא וכבר העיר ע"ז ר"ת ז"ל בהקדמתו לס' הישר וכ' ז"ל עוד תמצא בתלמוד כשמביאים משניות דזרעים וטהרו' מחסרין ומקצרין אותן וכי הא דשלהי ע"ז דר"א אומר ספק ביאה טהור ס' מגע טו' טמא עכ"ד. אף הוא היה מכוין אל השינוי שיש בין מס' ע"ז למס' פסחים ובתרא. מ"מ גם ממרוצת לשון הש"ס נר' דלא היה גורס במשנה ד' סבר' ר"א כלל והיינו כגרסת רבינו הרמב"ן ז"ל ותמיה אני שלא ראיתי לא להראשונים ולא להאחרונים ז"ל שהביאו שיש גרסא אחרת ומקום הניחו לי. ומכל מקום עדיין דברי היש אומרים הללו צ"ע דאם כוונתם בזה לתרץ קושית הרב על רש"י ורשב"ם מההיא דכל שאתה מרבה ס' וס"ס הנה לא תי' כלום בדברים אלו דהא הקושי' עליהם הוא דאיך אמרו דבתרי ס' מודו רבנן היפך המבואר שם דאפילו בספיקי טובא רבנן מטמאין ברה"י וא"כ מה יושיענו מה שפי' בדברי ר"א דמודה בס"ס לטמא אלא דמיקל בספק ביאה ומשום דלא דמי לסוטה הלא רבנן לא שני להו בין ס' ביאה לס' מגע ובכולהו מטמאי' ואפי' בס"ס היפך דב' רש"י ורשב"ם והנכון בכונתם דהני יש אומרים לא באו לתרץ הקו' הנ"ל אלא באו לחלוק בין על רש"י ורשב"ם בין על ר"ת ז"ל דאילו לרש"י ורשב"ם רבנן מטהרי בס"ס ולר"ת ז"ל ר"א מטהר בתרי ספיקי ואפי' ודאי ביאה ומשום דיליף מסוטה דליכא אלא חדא ס' אבל היש אומרים תפסו שי' אחרת דר"א מודי לרבנן דכל שאתה מרבה ספיקו' וס"ס ברה"י טמא מיהו דוקא בדאיכא ודאי ביאה ברה"י ודומי' דסוטה דודאי נסתרה ועל כן בכל הנך ס' דמשנה ד' ס' היתה שם ס' לא היתה שם ס' טו' ס' טהרה ס' כשיעור ס' אין בה שיעור ס' נגע ס' לא נגע בכולהו מודה ר"א לרבנן דטמא הואיל וודאי נכנס אבל בראשונה שהוא טו' בבית ס' נכנס וס' לא נכנס ובמשנה ה' דנכנס לבקעה דהיא דכוותא ספק ביאה בזה חו' ומטהר והטעם משום דבעי דומיא דסוטה דאיכא ודאי ביאה וזהו שכתבו לא כדברי זה ולא כדברי זה ר"ל שלא כפרש"י ורשב"ם ושלא כפיר"ת וצ"ל דלהני יש אומרין הוו גרסי בע"ז כמאן כר"א בניחותא וכדעת ר"י ור"ת והיינו דתלמוד' מסיק דהלכתא כר"א בהאי פלוגתא ומשו"ה מטהר בס' ביאה ואפי' בחדא ספיקא. ומ"מ עדיין ק' לפי זה מה שהיק' לעיל בעניותין דאמאי בפ' אלו טריפות גבי דרוסה ס' על ס' לא על אמאי לא קאמר היינו בקעה. ובחפשי ראיתי להר' לשון למודים ד' ז"ך ע"ד שכ' ז"ל ומה שהיק' הרמב"ן שם לב' הפירו' דבמס' טהרות מוכח דרבנן מטמאים אפי' בס"ס עיין מה שתי' הרמב"ן ז"ל בשם יש מפרשים והוא פי' מחודש לא שיערוהו שום א' מהראשונים ז"ל עכ"ד הנראה ממרוצת לשונו שהבין דהנך יש אומרין ליתובי דעת רש"י ורשב"ם מהקושיא הנ"ל אתו ולפקע"ד אחרי המחילה הראוי' אליו אינו כן כמו שהוכחתי. ואם כונתו על היש מתרצין שהביא בתחי' דבריו הלא הרמב"ן ז"ל דחה פי' זה ואמר שאינו כלום ומה זו תמיהא שלא שיערוהו הראשונים ז"ל ודו"ק:
<b>שבתי</b> וראיתי ונתון אל לבי דיש מקום לפרש בדברי הרמב"ן כמו שהבין הר' לשון למודים ז"ל דהיש אומרים באו לישב הקו' הנ"ל על רש"י ז"ל אעפ"י שיש מן הדוחק בסיום לשונו ז"ל שכ' ומתני' דטהרות דברי הכל היא דבלאו הכי דברים אלו הם מוקשים אף לפי מה שפירשתי שהרי הך מתני' קא מני ב' מיני ספיקות תחי' נקט ספק נכנס ספק לא נכנס ובתר הכי קמני כמה ס' בנכנס ובכולהו קאמר דטמא דכל שאתה מרבה ס' וס"ס ברה"י טמא ואפי' יש בכלל הספיקות הנז' ס' נכנס וא"כ איך סיים הרמב"ן דהך מתני' אתיא לדברי הכל והלא בספק נכנס שהיא הראשונה לא מודה בה ר"א וצריך לידחק בדבריו דכונתו על סיפא דמתני' מואפילו נכנס ואילך דאית בה ארבעה וחמשה ס' כולן ברה"י קאמר דבכולהו מודי ר"א ולאפוקי מדעת האומרים דר"א ס"ל להקל בכל ס"ס ואפי' כולן ברה"י לזה חי' לן דר"א מודי דכל שאתה מרבה ספי' וס"ס ברה"י טמא אך דוקא כשאין שם ס' ביאה דבספק ביאה אפי' בחדא ס' מתיר ובודאי ביאה מודי לרבנן דאפי' בספיקי טובא טמא וא"כ זה שכ' הרב ומתני' דטהרות דברי הכל אסיפא דמתני' קאי מאפילו נכנס ואילך אבל ארישא ס' נכנס ס' לא נכנס ודאי פליג עלה ר"א. זה מוכרחים אנו לומר בכונת הרב ז"ל והשתא דאתי' להכי יתישב שי' רש"י ורשב"ם מהקושיא הנ"ל ונאמר דמתניתין מילי מילי קתני אך לא כמו שפירשוה היש מתרצים דכל ס' הוא מילתא באנפי נפשה ואפי' הספיקות דסיפא דמואפילו נכנס ואילך אינו כן אלא רישא דס' נכנס הוא מילתא באנפי נפשה וכל הספיקות דסיפא הם מילת' באנפי נפשה ור"ל דבס' נכנס ובחדא ס' דוקא מטמאי' רבנן אבל לא שיצטרפו עוד ספיקות אחרות מהנהו דסיפא כגון ס' היתה שם או ס' נגע דאם נצטרפו שם חד מאינך ספיקי עם ס' ביאה גם רבנן מטהרי ונמצא רישא מילתא באנפי נפשה ס' ביאה לחוד מבלי צירוף ס' אחר וסיפא כול' היא מילתא באנפי נפשה היינו ברה"י ואיתנהו לכולהו ספיקו' הנז' ואפי"ה ס' טמא הואיל והוי ודאי ביאה וספיקי טובא ונמצא מעתה בספק ביאה גם רבנן לא מטמאי אלא בס' אחד היינו ס' נכנס ס' לא נכנס אבל אם יצטרף עמו עוד ס' אחר דהיינו ס' ישנה לטומאה שם ס' שאינה או ספק נגע ס' לא נגע אז אפי' רבנן מודו דטהור ור"א פליג ארבנן וסובר דבספק ביאה אפי' בס' א' טהור. והשתא הך מתני' דבקעה טעמייהו דרבנן דמטמאי' הוא משום דליכ' אלא חדא ספיקא כפרש"י בע"ז דאיירי שכל השדה היתה מליאה טו' דתו לא נשאר אלא ס' נכנס דאילו נכנס ודאי לטמא דתו ליכא למימר ס' האהיל ס' לא האהיל דאם נכנס ודאי האהיל ומעתה נתישבה שי' רש"י הנ"ל דהש"ס מדמי הך דיי"ן לספק ביאה ופריך כמאן כר"א דמטהר ספק ביאה ואפי' בחד ס' ומשני כיון דפתחי חביתי טובא וכו' פרש"י הו"ל ס"ס ואפי' רבנן מודו ר"ל בס' ביאה ויש עוד ס"ס אפי' רבנן מודו ופלוגתייהו דר"א ורבנן בספק ביאה מבלי צירוף עוד ס' אחר והשתא תו ל"ק מהך מתני' דטהרות דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס דבכולהו טמא דההיא בסיפא דוקא היינו ודאי ביאה וספיקי טובא:
כי מן הבא"ר בין תבין דברי התוס' בפסחים ד' ט' ע"א ד"ה ואת"ל שכ' ז"ל וא"ת והא מדורות הנכרים רה"י ותנן כל מקום שאתה מרבה ס' וס"ס ברה"י טמא וי"ל דלא דמי הך ס' לשאר ספיקי וכו' ודמי לס' ביאה ע"כ ומהרש"א ז"ל ע"ד יו"ד תוס' ד"ה ס' ביאה היק' על דברי תוס' הנ"ל אליבא דמאן כ' כן דהא ר"א בכל ס"ס מטהר אפי' אינו ס' ביאה ורבנן מטמאי' בכל ס"ס אפי' ס' ביאה וצ"ל דדבריהם אינו כפירוש ר"ת ור"י אלא כפרש"י ורשב"ם עכ"ד. והנה רבני האחרונים ז"ל נתקשו בדברי המהרש"א עיין להרב יד דוד שציין להרב יצחק ירנן ולהרב אליהו רבא למהר"י אלפנדרי ז"ל (וכעת אלו ב' הספרים אינם מצויים אצלי) ואיהו דידיה כ' דרך דחוק ע"ע וכ' דמ"ש התוס' דדמי לס' ביאה לישנא בעלמא נקטו ע"ש ועיין למוה"ר חק"ל ז"ל בח"א דיו"ד דף קפ"ג ע"א כמה דחוקים דבריו ואפי' את המהרש"א לא זכר שר. אכן עפ"י דברי הרמב"ן הנ"ל אתו דברי התו' ומהרש"א הנ"ל כמין חומר והיינו דמדמי לספק ביאה ממש ואליבא דרבנן דמטמו בס' ביאה בחדא ספיקא דוקא אבל בהצטרף ס' ב' דהוי ס"ס גם רבנן מטהרי וכשי' רש"י דע"ז וכמ"ש מהרש"א ז"ל וה"ן כיון דדמי לספק ביאה ואית לן נמי ספיק' אחרינא דאימור אכלתיה אפילו רבנן מודו דטהור ודוק היטיב. ובטעמו של דבר נר' לומר לפי דעת היש אומרים הנ"ל דט' דר"א הנה הוא ברור דבודאי ביאה מטמא אפילו בספיקי טובא כמ"ש התוס' בבתרא לשיטתם לדעת, רבנן דכיון דילפינן מסוטה לטמא ע"י סתירה ולא אזלינן בתר חזקה אלמא גזירת הכתוב ומ"ל חדא ס' מ"ל ס' טובא ע"ש כן נאמר לדעת הי"א אלו לדעת ר"א דברה"י מודה דאפילו בספיקי טובא ס' טמא אך כ"ז בודאי ביאה ומשום דדומי' דסוטה בעינן דודאי נסתרה אכן בספק ביאה אין לנו אלא אדרב' אית לן למיזל בתר חזקה דהאי גברא דטהור הוה ואל תטמאנו מספק ודומיא דאשה דקינא לה ולא באו עידי סתירה דאינה טמאה מספק. הכלל דומי' דסוטה ממש בעינן והכי אמרינן פ' כשם דכ"ח ומה סוטה שיש בה דעת להישאל ע"ש. וטעמייהו דרבנן נר' דאינהו נמי דומיא דסוטה ילפי והנה בסוטה לא הסתירה היא הגורמת לאוס' על בעלה אלא הטומאה היא האוסרתה אלא דהסתירה היא הנותנת מקום להסתפק דאולי נטמאה שאין דרך טו' בלתי סתירה והשתא ילפינן מסוטה כי היכי דהתם כל שנסתפק לנו שמא נטמאה מרע לה לחזקה דכשרות שלה ואסורה לו עד שתיבדק ה"ן כד מספק"ל בספק ביאה שמא נכנס או לא נכנס אתי האי ס' ומרע ליה לחזקת הגוף דטהור הוא ומטמאינן ליה מספק. וא"ת א"כ נימא דאפי' יצטרף עם ספק ביאה ספיקות אחרות יהיה טמא דמ"ל חדא ס' מ"ל ספיקי טובא הא לא מצית אמרת דאי הכי כל מי שקינא לאשתו אפילו שאין כאן סתירה היה לנו לאסור דאית לן ס"ס שמא נסתרה ושמא נטמאה ומדחזינן שהצריכה התורה עידי סתירה אחר עידי קינוי אלמא דתרי ספיקי עם ספק ביאה לא עבדינן ומשו"ה בספק ביאה לחוד ואין כאן שאר ספיקות מטמאי רבנן ודומי' דסוטה שהס' טו' מרע לחזקה אבל לא בספיקי טובא עם ס' ביאה אבל אי איכ' ודאי ביאה תו ליכ' לפלוגי בין חדא ספקא לספיקי טובא דהא אשכחן להדיא בסוטה דהסתירה מרע לה לחזקה באופן דלכולהו מילי מסוטה יליף:
<b>איברא</b> דעדיין אני נבוך בכל מה שכתבתי ובעיקר ס' ר"א הנז' וכל הנהו סוגיי דמדמו לס' ביאה איכא לעיוני טוב' שהרי שם בטהרות פ"ו משנה ב' איתא ד' ספיקות ר' יהושע מטמא וחכמים מטהרין וכו' הטומ' רה"י וטהרה ברה"ר טהרה ברה"י וטומ' ברה"ר ס' נגע ס' לא נגע ס' האהיל ס' לא האהיל ספק הסיט ספק לא הסיט ר"י מטמא וחכמים מטהרין ופי' הרעו"ב ז"ל טומ' ברה"י וטהרה ברה"ר כגון חנות הפתוחה לרה"ר ס' נכנס ס' לא נכנס ר"י מטמא דסבר ס' שרה"י ורבים משותפים בו בתר רה"י אזלינן וספיקו טמא ורבנן סברי בתר רה"ר אזלינן וספיקו טהור ואין הלכה כר"י עכ"ד ומשנה זו הובאה גם בעדיות פ"ג מ"ז ופירש שם הראב"ד ז"ל ר"י מטמא דקסבר כיון שהטמא או המטמא עומד ברה"י ספק טומ' היחיד הויא ורבנן סברי בעינן שיהו הטמא והמטמא ברה"י וכו' ויש לדקדק למה לא הזכיר רה"ר ורה"י וכו' ואפ"ל דרישא בטו' מצומצמת וכו' אבל בסיפא טומ' לפני ולפנים אלא שהאדם העומד בחוץ יכול לפשוט את ידו ליגע א"נ הן לפנים והספק שמא נכנס הטהור לפני הטו' וכו' בכולן ר"י מטמא וחכמים מטהרין ורישא להודיעך כחו דר"י וכו' וסיפא להודיעך כחן דרבנן דאע"ג דאיכא לספוקי דילמא ברה"י ממש איטמי א"נ אפי"ה מטהרי רבנן דקסברי הא דאמר ספק טומ' ברה"י טמא דוקא כי איתנהו לתרוייהו ברה"י בודאי אלא שהוא ספק נגע ספק לא נגע אבל כי הוי ספק ביאה טהור. וראיה לפי' זה מדחשיב לה בד' ספיקי וכו' עכ"ד. מכל זה מבואר דבספק נכנס לרה"י ספיקו טהור דהלכה כחכמים דרבים נינהו לגבי ר"י וט' דלא אמרו ספק טומאה ברה"י ספיקו טמא אלא כששניהם ברה"י וספק נגע ספק לא נגע ומעתה מוכרח דהך מתני' ד' וה' דנכנס למבוי וכן נכנס לבקעה כולה ברה"י איירי וזהו שאמרו נכנס לבקעה בימות הגשמים ופי' כל המפרשי' רש"י והרמב"ם והר"ש משום דבימות הגשמים אין נכנסין לה שהשדות זרועים ונמצא הטמא והטומ' ב' ברה"י עומדים וכן כתב להדיא הראב"ד ז"ל בהשגות פ"ך דאבהט"ו ה"ט על מ"ש הרמב"ם חנות שהיא פתוחה לרה"ר ספק נכנס ס' לא נכנס ספיקו טהור וכו' היו ב' חנויות וכו' שהחנות רה"י וכן בקעה בימות הגשמים וכו' כתב הראב"ד זה הפירוש וכו' אבל רישא שמא לא נכנס כלל וס' רה"ר טהור אבל סיפא ודאי נכנס לרה"י הילכך ס' טמא ואעפ"י שאמרו כ"מ שאתה יכול להרבות ספיקות וס"ס טמא מ"מ והוא שיכנס למבוי ולבקעה שיש בהם הספק אבל אם לא ידע אם נכנס בהם כלל או לא נכנס טהור עכ"ד ועיין בדברי מרן הכ"מ ז"ל שכתב שאין זו השגה שגם הרמב"ם כן דעתו כדעת הראב"ד וכן פי' בפי' המשנה ע"ש באופן שכל זה מוסכם בהכרח:
<b>ומעתה</b> מאוד נפלאתי על כמה דברים חדא שאין שום ט' וסברא לדברי ר"א שמטהר ס' ביאה כזו שכבר הוא עומד ברה"י במבוי או בבקעה וב' הטמא והמטמא עומדים ברה"י והלא גמירי הלכתא מסוטה דספק טומ' ברה"י ספיקו טמא ומה שייך תו למימר ספק ביאה והלא כבר הוא עומד ברה"י וא"ת בעינן שיכנס לבית הפנימי א"כ נצריך ג"כ יחוד בדלת נעול דומיא דסוטה וזו לא שמענו רק לחלק בין רה"ר לרה"י וכל שהוא ברה"י ספיקו טמא ומאי שנא ספק ביאה מספק נגע. וגם על התוס' דבתרא שכתבו בתחילת דבריהם ט' לדברי ר"א וז"ל והיינו ט' דטומ' מסוטה גמרינן וגבי סוטה הוי ס' מגע ולא ס' ביאה דודאי נסתרה עכ"ד. ולפי האמור אין טעם זה מספיק אלא לכשנסתפק לו אם נכנס לרה"י או לא אבל זה שבודאי עומד ברה"י הרי הוא דומה ממש לסוט' דודאי נסתרה ומה ט' ר"א מטהר. גם דברי היש אומ' שהביא הרמב"ן ז"ל כל הפי' שפירשתי בעניותין לעיל אינם נוחים והעיקר חסר דפי' ס' ביאה דאמר ר"א אינו מובן ותו אין שום טעם לחלק ביניהם.. אין מתישב על הלב בזה אלא שיטתו של ר"ת דוקא דחדא ס' קרי ליה ר"א ס' מגע ולכל תרי ס' קרי להו ס' ביאה ור"ל דכי גמירי הילכתא מסוטה היינו דומיא דסוטה דכבר נסתרה ותו לא נשאר שם אלא חדא ס' שמא נטמאה או לא נטמאה ודכוותא נמי בטו' שכבר נתקרב אליה ובודאי ישנה לשם אלא שיש לנו ס' א' שמא נגע או לא נגע בכי הא הוא דגמר הלכת' לטמא ברה"ר אבל כל שיש עוד ס' אחר ס' נכנס או ס' ישנה לעו' שם או ס' יש בה כשיעור וכיוצא כל שיש יותר מס' א' הא קרי לה ר"א ס' ביאה ומטהר דכזאת לא למדנו מסוטה ופי' זה מתישב כהוגן עפ"י המשנה הנ"ל ולכל הפי' האחרים שנאמרו בו הדבר ק' וצ"ע.:
<b>והקרוב</b> אלי בישוב כל הני תמיהי הוא זה משום דהתם בטהרות מ' ו' איתא ס' רה"י טמא עד שיאמר ברי לי שלא נגעתי וכ' הר"ש והרעו"ב לאו דוקא שיאמר ברי לי דהוא הדין היכא דאיכא למתלי טפי שלא נגע כדמוכח פ"ק דפסחים גבי חולדה וברדלס ע"כ והתוי"ט בד"ה עד כ' על דברי הר"ש שאין נראה כן מדברי התוס' דפסחים ד"ה ס' דמדבריהם מוכח דדוקא בס' הרגיל ואיכא נמי ס"ס הוא דמטהרינן ברה"י אבל לא בספק חד אפילו הוא ס' הרגיל ושלא כדברי הר"ש ועיין להגאון כמהרד"פ ז"ל בשוש"ל שביאר דברי התויו"ט כן ושלא כמו שהבין בדבריו הרב ב"ד ז"ל והשיג עליו ע"ש. והשתא נאמר דהיינו ט' דר"א דמטהר ספק ביאה דהוא ספק הרגיל שרגיל הוא האדם שלא ליכנס וסובר דאפי' בחד ס' הרגיל מקילינן אפי' ברה"י כדעת הר"ש ורבנן סברי דאין זה ספק הרגיל דס' שקול הוא פעמים נכנס פעמים אינו נכנס והו"ל ככל שאר ספיקי דטמא ברה"י אפי' בכמה ספיקות ומעתה א"ש שי' היש אומרים שכ' הרמב"ן ז"ל ועפ"י הפי' הב' שפירשנו בעניותין לעיל דר"א מודה דברה"י כל שאתה מרבה ס' וס"ס טמא ואינו חולק אלא בס' ביאה מהבקעה אל השדה או מהמבוי אל הבית והט' משום דחשיב ליה ס' נכנס ס' הרגיל ונוטה יותר ללא נכנס שאם נכנס היה זוכר שנכנס ומטהר אפי' בחדא ס' הרגיל ורבנן סברי דס' נכנס אעפ"י שהוא ס' רגיל אין מספיק לטהר אלא עד שיצטרף עמו ס' אחר מאותם שאינם רגילים כגון ס' נגע וכיוצא אבל בס' א' הרגיל אין מספיק ונמצא רבנן לא מטמאי בספק נכנס אלא כשאין עמו ס' אחר אבל ברה"י גם ספיקות רבות כחד חשיבי ותו ל"ק על רש"י מהך דכל ס' וס"ס דההיא לאו בס' ביאה איירי אלא בשאר הספיקות דשייכי ברה"י דקמני להו מתני' התם בסיפא אבל בס' ביאה בחד ספיקא מטמאי רבנן ור"א מטהר אפי' בחד ס' אך בתרי ספיקי בספק ביאה גם רבנן מטהרי ונמצא הי"א הנ"ל באו לישב קו' הנ"ל על רש"י ז"ל וא"ש דברי התוס' דפסחי' ד' ט' ודברי המהרש"א הנ"ל. ועפי"ז יתישב מה שהקשינו בעניותין לעיל דאמאי בפ' אלו טריפות בס' דרוסה ספק על ספק לא על אמאי לא אמרו היינו בקעה אך לדרכינו א"ש דדוקא בעכבר ובאדם דרגילות הוא ליכנס ושלא ליכנס וס' מצוי ורגיל הוא פליגי ר"א ורבנן דלר"א רגיל הוא שלא ליכנס ולרבנן אפי' בס' רגיל בעו ס"ס וכ"ז באדם ועכבר דעכ"פ הרגילות ליכנס שכיח ושלא ליכנס שכיח משא"כ באריה ושאר עופות הדורסים שהרגילות הוא שאינ' נכנסין לתוך הלול ואי אתרמי ונכנס הוא מילתא דלא שכיח כלל ונמצא הוא ס' רחוק מאוד לומר שנכנס ובזה אפי' רבנן מודו לר"א דסגי בחדא ס' ותלינן שלא נכנס משו"ה לא אמר היינו בקעה ומשום דהאי ס' רחוק ל"ד לבקעה דאפליגו בה ר"א ורבנן דבהא כ"ע מודו דאמרי' לא על. ותמהני על הרב מהר"ש ן' חסון בס' משפטים ישרים סי' ז"ן דהאריך בענין ס"ס והביא תוך תשובתו הך סו' דפ' אלו טריפות דס' על ס' לא על גם הביא תו"ד הך סו' דבתרא ובסוף הפסק הביא דברי התוס' דפ' חזקת ודברי הרמב"ן הנז' ושקיל וטרי בהו ולא יעי"ר בקו' זאת שהיק' דאמאי לא אמרו בא"מ היינו בקעה:
<b>א"נ</b> יש קרוב להנ"ל עפ"י מ"ש הרשב"א הוב"ד בא"ז לרב"א על כתובות ד' ט' (והוא בד' מ"ג ע"א מהס' ד' קושטאנדינה) ח"ל ואע"ג דכל ס' טומ' ברה"י מסוטה ילפי' לה אעפ"י שאין רגלים לדבר דאלמא סוטה לאו משום ט' רגלים לדבר הוא ליתא דס' טומ' היינו משום דליכא מ"ד בהא לא נטמא אבל סוטה שנסתרה דטענתה ברי אי לאו משום רגלים לדבר לא מטמאינן לה וכל ס' טומאה אקיש רחמנא לסוטה בין יש רגלים בין אין רגלים דלא אקישינהו רחמנא אלא לס' ברשויות ויש בו דעת לישאל אבל לרגלים לא אקשינהו כדעת רבנן דר"ש ולר"ש אקשינהו לגמרי כדאי' בריש נידה עכ"ד והסוגיא דריש נידה שציין היא בד' ג' ע"א מאן תנא חבית ר"ש וכו' ושניהם לא למדוה אלא מסוטה עש"ב והשתא נאמר דהיינו נמי ט' דר"א הכא דבעי דומיא דסוטה לגמרי שיש רגלים דודאי נכנס עמו בסתר אבל בס' לא נכנס דליכא רגלים מטהר וכר"ש דהתם ודו"ק. ודרך הלוכי ראיתי בא"ז שם בעמוד ב' בשם שי' דברים תמוהים וז"ל והיק' בשיטה דהא אמרי' כל מקום שאתה יכול לרבות ס' וס"ס ברה"י ספיקו טמא ותי' דה"מ כשהוחזקה שם טומ' אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל בס"ס אין אוסרין עכ"ד ודברים אלו הם תמוהים דהא בהדיא קתני במתני' התם ואפי' נכנס ס' היתה שם ס' לא היתה שם ואפי' היתה שם ס' יש בה כשיעור ס' שאין בה כשיעור ואפי' שיש בה ס' טו' ס' טהרה ע"כ והרי ס' יש בה כשיעור לא אתחזק איסו' הוא וכן פירשה הרמב"ן ז"ל הב"ד לעיל מיהו לזה י"ל אולי השי' יפרש שמתחי' היה בה ודאי כשיעור אלא שאח"ך נפחתה ומספק"ל אם נשאר בה כשיעור או לא ועכ"פ אתחזק איסו' מתחי' אך סיפא דס' טומ' ס' טהרה ודאי לא אתחזק איסור' וקתני ס' טמא אלמא אע"ג דלא אתחזק איסו' מטמאי רבנן ושלא כדברי השי' הנ"ל ואולי השי' הנ"ל יפרש המשנה כדברי היש מתרצין שכ' הרמב"ן דמתני' הנ"ל מילי מילי קתני וכל חדא ספי' בפני עצמה היא אבל בס"ס בדלא אתחזק לא מטמאינן:
<b>כתב</b> עוד רבינו הרמב"ן ז"ל שם (בשי' לבתרא על דנ"ה ע"ב) וז"ל ולפי כל הלשונות הללו שסוברין דר"א אפי' בחד ספיקא מטהר קשיא הא דאמרי' בפסחי' היינו בקעה משום דליכא לדמויי טו' לשאר איסו' דודאי בשאר איסו' חדא ס' אסור וקל הוא שהקילו בטו' דהכי גמירי לה ומדרבנן לא צריך לאתויי ראיה דהא פשי' דחדא ספיקא בשאר איסו' אסור וכן נמי ק' בההיא דמס' ע"ז עכ"ד:
הנה קו' הרמב"ן הלזו הוא כעין מה שהקשינו בעניותין לעיל בריש אמי"ר לפי' רש"י ורשב"ם ונר' דגם הרב ז"ל לא היק' קו' זאת אלא לפרש"י ורשב"ם ולא לפיר"ת ז"ל דאילו לר"ת ל"ק קו' זאת וכמ"ש בעניותין לעיל ומדויק זה בדבריו שכ"כ ולפי כל הלשונות אלו שסוברין דר"א אפי' בחד ס' מטהר ק' וכו' דר"ל לשי' רש"י ורשב"ם שהם סוברין דר"א מטהר בס' ביאה אפי' בחד ס' ובא לשלול פי' ר"ת דלדידי' ל"ק קו' זאת מפני שהוא סו' דר"א לעולם בחד ס' הוא מטמא אבל בתרי ספיקי מטהר ולכל תרי ספיקי קרי להו ס' ביאה ולדידיה לא קשה קושיא זאת ועם כי הרב ז"ל סתם הדברים ולא הודיענו למה לר"ת לא קשה קו' זאת נראה שנתכוון למ"ש בעניותין לעיל קחנו משם. ולתי' קושיא זאת כתב עוד הרמב"ן ז"ל וז"ל אלא י"ל דטעמיה דר"א דמטהר בס' ביאה לאו משום דגמר בסוטה ודוקא בטהרות אלא משום הכי מטהר ר"א הואיל והדבר רחוק כיון שהוא במקום א' והטומ' במקום אחר הילכך בשאר איסו' כן דכ"ש הוא אבל לענין ס"ס דטומאה לא גמרינן שאר איסו' מינה דגבי טהרות החמיר יותר וכו' ולפיכך נראה שבכל השדות נחלקו בין שהוא מלא טומ' בין שאינו וכולהו מודו דחדא ס' הוא כמו שפי' למעלה לדברי חכמי' וט' של ר"א מפני ריחוק הדבר עכ"ד. ואני מסתפק בכונ' דבריו אלו אם בא לישב הקושיא לשיטת הראשונים הנ"ל ולקיים פירושם ויהיה כונת דבריו על דרך מה שפירשתי לעיל בכונת היש אומרים שכיונו לישב שי' רש"י או כונתו לחלוק עמהם והיותר נראה שבא לחלוק עמהם ולפרש פי' חדש בסוגיא דטעמא דר"א הוא משום ריחוק הדבר כיון שהוא במקום א' והטומאה במקום אחר וה"ה לשאר איסו' כן ונשאר ס' ביאה כפשוטו והיינו למי דמדמי בפסחי' ס' על ס' לא על לבקעה ומהט' הנ"ל שהעכבר במקום אחד והבית רחוק ממנו. ונמצא הרב ז"ל חולק גם על פי' של ר"ת דאילו לר"ת ר"א בכל ס"ס אפי' דטו' מטהר אבל לפי' הרמב"ן מודה ר"א אם הספיקות אינם רחוקים דמחמירי' בה"ס רק בספק ביאה שהוא ספק רחוק הוא דמיקל ואפילו בחדא ס' ועכ"פ קרובים דבריו לדברי היש אומרים הנ"ל אלא שהוסיף הרב לומר שאין לחלק בין שדה מלא טומאה לאינו מלא כפרש"י דאין צורך לזה וא"ש פלוגתייהו דרבנן ל"ש ספק קרוב או רחיק בכולהו מחמיר ואפי' בס' טובא ה עם ס' ביאה וא"כ גם בשדה שאינו מלא טו' ואיתוסף לן ס' מגע עם ס' ביאה גם בזה מטמאי' ור"א סובר דספק רחוק כגון ספק ביאה לא שמיה ספק ואין לטמאות בו ואפי' בחדא ס' מטהר ונמצא הרמב"ן ז"ל חולק עם כל הפירושים הנ"ל. ומ"מ לפי' הרמב"ן ז"ל ק' ההיא דפ' אלו טריפות כמו שהקשינו בעניותין לעיל:
<b>והנה</b> בהאי פירושא דמסיק ביה רבינו הרמב"ן ז"ל ושלא כפרש"י ולא כפר"ת ובהא אסיק למילתיה גם בסו"ד כ' ולפי פי' זה אפש' לפרש בההיא שמעת' דפולמוס' שכולן היו גוים ואפי"ה לר"א מותר שהדבר רחוק עכ"ד. לא ביאר רבינו ז"ל מאי דעתו אם הלכה כרבנן או כר"א דלרש"י ודעימיה דגריס בש"ס דע"א לא שאני הכא כיון דאיכא דפתחי לשום ממונא הו"ל ס"ס ופרש"י דאפי רבנן מודו א"כ שמואל דשרי לא דפסק כר"א אלא כרבנן נמי אתיא אבל לפר"ת דלא גריס לא וכו' אלא כר"א בניחותא א"כ הלכה כר"א ולכאורה נר' יותר לומר דקאי בשי' ר"ת משום דלפירושו ק' מאי קאמר לא שאני הכא כיון דפתחי לשם ממונא הו"ל ס"ס וק' ומאי נ"מ אי הוה ס"ס הלא רבנן גם בס"ס מטמאי וגם בספק רחוק כספק ביאה אבל אי גרים כר"ת בניחותא א"ש. אכן ראיתי להריטב"א ז"ל במס' ע"ז (על ד' ע' ע"ב אשר הובא בס' אוריין תליתאי בד' מ"ב ע"א מהס') שכ' משם הרמב"ן דט' דר"א משום שהוא ס' רחוק הכל כמ"ש הרמב"ן כאן וסיים ומיהו גבי איסו' מודו רבנן לר"א דכל שהוא ספק רחוק שאינו מצוי מותר בספיקא דרבנן מיהא ואע"ג דאתחזק איסו' והיינו דאמרי' כמאן שרייה ר"א בשי' ר"א דטומאה וכו' עש"ב הנה הבין הריטב"א ז"ל בדעת הרמב"ן דמה שהתיר ר"א גבי פולמוסא לא משום דהלכתא כר"א אלא משום דהוי דרבנן אפילו רבנן מודו לר"א ודכוותא צ"ל במעשה דשמואל דשרא משום דהוי מילתא דרבנן אפי' רבנן מודו ומ"מ לשון הש"ס ק' להולמו ואולי הוה גריס גם במעשה דשמואל כיון דפתחי לשם ממונא כספק ביאה דמי כי היכי דגריס לקמן במעשה דפולמוסא:
<b>ותבט</b> עיני בשורי להתייר הגדול הד' דברי אמת בקונט' ט' ד' פ"ח ע"ב אייתי הך פלוגת' דרש"י ורשב"ם ור"ת והקיפם בחבילות של קושיות ובעמוד ג' ד"ה אבל רצה לישב הכל עפ"י ס' הרמב"ם דאיסו' כל הספיקות הוא מדרבנן ובנה ע"ז מצודים גדולים ואני עבדו ותלמידו נפלאתי הפלא ופלא על כל דבריו מרישא לסיפא. תחילה כ' ז"ל ולדידי קשה לי אי לפרש"י אי לפר"ת דמאי מדמי בגמ' ס' איסו' לס' טו' דאם נחלקו ר"א ורבנן בטומאה היינו כדפירשו התוס' דמר יליף מסוטה ואפי' בכמה ס' ומ"ש אין לך בו אלא חידושו אבל לעולם בכל האיסו' היכא דאיכא ס"ס יודו והלא כמה מקומות בתלמוד שרינן ס"ס ולא די לנו זה הצער אלא דבפסחים פ"ק אמרו ס' על ס' לא על היינו בקעה וכו' והשתא היכי מדמי בדיקת חמץ לס' טו' ברה"י דזה הכלל אמרו בס' טומאה ברה"י עד שיאמר ברי לי שלא נטמאתי. והתוס' היק' שם בפסחים דבתחילה דימה אותו לב' קופות ולב' שבילין דהיינו ספק טומאה ברה"ר ואח"ך דימו אותו לספק טומאה ברה"י וכו' והתוס' לא תירצו בזה כלים. וע"ק על פי' ר"ת ורשב"ם דר"א מטהר מט' ס"ס הלא גבי חמץ ליכא כי אם ספק א' דשמא נכנס העכבר שם וכולה שמעתא איירי דהככר גדול דליכא למימר אכלתיה וכמ"ש התוס' שם וכו' גם לפרש"י בע"א שפי' דטעמו של ר"א דלא ילפי' מסוטה אלא דומיא דסוטה דהיינו ס' מגע אבל ס' נכנס אף ברה"י טהור והויא כמו רה"ר א"כ מאי מדמו ס' יי"ן לספק טו' ברה"ר דהתם הלכתא גמירי לה והלא בחולין (ד' ט' ע"ב) גבי ס' דרוסה אמרו דליכא למילף לא מרה"י ולא מרה"ר א"כ איך אמרי' ביי"ן דלר"א מותר וכן גבי חמץ דאין צריך בדיקה שאני התם דהוי כמו טו' ברה"ר וכו' אבל כפי דעת הרמב"ם דכל הספיקות הם מדרבנן א"ש דר"א מטהר בבקעה ומשום דלא דמי לסוטה וכשם שמצינו שיש חי' בין רה"ר לרה"י ומכח חי' של ן' זומא אבל בס' נכנס לר"א ט' יש לחלק ביניהם וכו' וא"כ ביי"ן כיון דכל הספיקות מדרבנן לא החמירו אלא בס' מגע וכמו שמצינו לר"א וכו' אבל לרבנן דאין חי' וכו' ה"ן ביי"ן מה לי ס' נגע מה לי ס' נכנס ותי' דה"ן ס"ס הוא ואפי' לרבנן דוקא בטו' הוא דטמא אבל בכל האיסו' ס"ס מותר והשתא בפסחים וכו' עד ולא לס' טו' ברה"י וע' בחי' הרשב"א לבתרא ושמחתי שבקצת דברים כונתי לדעתו אלא שהוא אינו סובר כסברת הרמב"ם באיסור הס' ומפני זה רחקה דרכו מדרכי עכ"ד:
<b>ואני</b> שמעתי ולא אבין שותיה דמר. אחרי שהרב ז"ל ראתה עינו דברי הרמב"ן הנ"ל א"כ מה כל החרדה הזאת אשר חרד גם מ"ש בתחילת דבריו על פרש"י ור"ת דמאי מדמי ספק איסו' לס' טומאה דהתם יליף מסוטה והכא הוי ככל ספק איסו' דעלמא דמתירין בס"ס כבר הוכחנו לעיל דקו' זו ליתא אלא לפרש"י ולא לר"ת ודקדקנו גם מדברי רבינו הרמב"ן כן. ומה שהיק' עוד מההיא דס' טו' ברה"י עד שיאמר ברי לי שלא נטמאתי אין כאן תימה דההיא כרבנן דר"א אתיא. ומה שהיק' על רש"י דע"א דמאי מדמי ס' יי"ן לס' טו' דהתם הלכתא גמירי לה וכו' היינו קושיא קמייתא וכ"ז כבר היק' הרמב"ן ז"ל. והבנין אשר חשב הרב הגדול ז"ל לבנות שעפ"י ס' הרמב"ם דאיסו' הספיקות הוא מדרבנן מתורץ ומיושב כל הני תמיהי הוא לפלא בעיני מה ענין דברי הרמב"ם לכאן ואם כונתו למצוא ט' לס' ר"א הלא מתוך דברי רבינו הרמב"ן ז"ל נמצא ט' נכון לס' ר"א או כדברי היש אומרי' שביארנו כונתו לעיל על היות ס' רגיל או כדברי הרמב"ן ז"ל על היותו ס' רחוק ואין צורך ליכנס בסלע המחלוקת העצום של הרמב"ם והרשב"א אי איסו' הספיקות הוא מדרבנן או מדאורייתא ואין שום יתרון מזה לזה ולא עוד אלא שהרב חשב שחי' בתרא הנז' הם להרשב"א וכתב שמחמת שהרשב"א חלוק עם הרמב"ם בדין הספיקו' ע"כ רחקה דרכו מדרכו ואינו כן כי החידושים הנז' אינם להרשב"א אלא להרמב"ן והרמב"ן לא נחלק עם הרמב"ם בזה גם הקושיא שהיק' לפי' ר"ת ורשב"ם דר"א מטהר משום ס"ס והלא גבי חמץ ליכא אלא חדא ס' דבככר גדול איירי דליכא למימר אכלתיה כבר היק' אותה הרמב"ן שם וידעתי שכונת הרב ז"ל לומר דלפי דעת הרמב"ם ט' של ר"א לא משום ס"ס הוא אלא דס' נכנס מדמה ליה לרה"ר ואפי' בחדא ס' מטהר. ואמנם לקענ"ד דעת הרמב"ם כאן היא משנה שאינה צריכה כי כבר כתבתי שקרוב לזה הוא דעת היש אומרים ודעת הרמב"ן שנתנו ט' נכון לס' ר"א ואין צורך לס' הרמב"ם גם מ"ש הרב בסיום דבריו לתרץ קו' התוס' דהש"ס תחי' דימה אותו לרה"ר ושוב דימה אותו לרה"י וכ' הרב לתרץ עפ"י דברי הרמב"ם הנז' ז"ל והשתא בפסחים כיון דבדיקת חמץ תחילתה על הס' וכו' עד סוף הדיבור כל דבריו הם כספר החתום ויגעתי לישבם ולא יכולתי וצ"ע:
<b>הנלקט</b> מכל האמור כי במתני' דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס נמצאו ה' שיטות להראשו' ז"ל. השיטה הא' היא שיטת רש"י בע"א דע"כ לא פליגי אלא בחדא ס' אבל בס"ס גם רבנן מטהרי והך מתני' דטהרות אולי תתישב לדעתו כדעת היש מתרצים דמילי מילי קתני וכל חד מנייהו ספיקא לחודא היא אבל בצירוף ב' ספיקו' גם רבנן מודו אעפ"י שהרמב"ן דחה פי' זה מ"מ גדולים אמרוהו בשי' רש"י ז"ל. גם לעיל צדדנו כי אולי דעת השי' שהובאה בא"ז דכתובות הוא כן ע"ש. השיטה הב' היא ס' היש אומרים שהביא הרמב"ן וכדפרישנא לעיל דלישב שי' רש"י באו דבודאי ביאה אפי' בספיקי טובא מטמאי רבנן והיינו דתנן כל שאתה מרבה וכו' אך בספק ביאה בהצטרף עמו ס' אחר דהוי ס"ס מטהרי רבנן ור"א מטהר אפי' בחד ס' ביאה אבל בודאי ביאה גם ר"א מוד' לרבנן בספקי טובא דטמא. השיטה הג' היא שי' רשב"ם וכדפיר' הרמב"ן ז"ל שם דרבנן סברי סו"ס חדא ס' הוא ס' נגע ס' לא נגע ואינו נקרא ס"ס אלא בכגון שאתה אומר ס' שרץ ס' צפרדע עכ"ד עם כי גם לשיטת רשב"ם זו קשה מהמשנה הנ"ל שהרי בפירוש אמרו שם ואפי' נגע ס' טו' ס' טהרה ואפי"ה מטמאי רבנן וכמו שכן הקשו התוספות והרמב"ן קו' זו לשניהם לפרש"י ופרשב"ם ולא יתישב פי' רשב"ם אלא לשי' היש מתרצים אבל שי' היש אומרים אינו מספיק לישב דעת רשב"ם אלא דעת רש"י דוקא מ"מ ידוע דאין לדחות דברי שום מפרש מכח קושיא ועכ"פ דעתו דכשהספיקות אינם משם א' ורחוקים הם זה מזה כגון ס' נכנס ס' לא נכנס ואת"ל נכנס ס' שרץ ס' צפרדע בהא אפי' רבנן מטהרי מט' ס"ס. השיטה הד' היא שי' ר"ת ור"י ז"ל דפליגי רבנן ור"א בס"ס דלר"א כל ס"ס שרי' ולכל ס"ס קרי ליה ספק ביאה והט' משום דבעינן דומיא דסוטה דליכא אלא חדא ס' ורבנן סברי דכיון דבחדא ס' אחמיר רחמנא אע"ג דאית לה חזקה מ"ל חדא ס' מ"ל ס' טובא. ור"ת חולק עם כל הפירושים הנ"ל דר"ת ור"י סוב' דבהאי פלוגתא הלכתא כר"א ודלא כרבנן דהכי עבד עובד' שמואל ושרא חמרא ואמרו בגמ' כמאן כר"א בניחותא ולא גריס לא וכו' משא"כ לשי' רש"י ורשב"ם דגריס לא וכו' דמהדר תלמודא לאוקומי הוראת שמואל כרבנן ובודאי דהלכת' כרבנן דרבים נינהו לגבי ר"א ומכ"ש דאין הלכה כר"א דשמותי הוא אך לר"ת גרס ר' אלעזר ופסיק תלמודא הלכת' כותיה ולשי' ר"ת ור"י הנ"ל א"ש נמי הך עובדא דפולמוס' דהתם וכן רך דפסחים דבס' על ס' לא על מדמה ליה לבקעה ואין צריך בדיקה ואפי' בטול אפשר שאין צריך כיון דהלכתא כר"א באופן דלר"ת הך דכל שאתה מרבה ספיקות וכו' ברה"י ס' טמא לאו הלכתא היא אלא ה' כר"א דדוקא בס' א' הוא דאתא הלכתא לטמויי ודומיא דסוטה והחידוש הוא דאע"ג דאית לה חזקה דכשרות מטמאי' בחד ספק ודכוותא גבי טומ' אבל בס"ס לר"א דהלכתא כותיה הוא שוה לכל התו' כולה דמקילינן בס"ס ואין חי' לדעתו בין ס' קרוב או רחוק רגיל או אינו רגיל בכל גוונא מקילי' בס"ס והנה בדעת ר"ת ור"י ז"ל קאי המרדכי פ' ר"י אות תתס"ז בהגהה בשם רבינו עזריאל כ' ז"ל גנבי ישר' שנכנסו במרתף וכו' והרגישה השפחה וכו' כמדומה לי כיון שנתיחד' הגויה וכו' וגם יש לה רגלים לדבר דחמרא אסיר וההיא רביתא וכו' ועוד דהכא ודאי ביאה היא וע"כ לא מטהר ר"א אלא ס' ביאה דאיכא ס"ס אבל ס' מגע לא ע"כ הנה מדבריו אלה מוכח דס"ל דהלכתא כר"א דמטהר בס"ס:
<b>וגדולה</b> מזו עיין למהר"מ קלעי ז"ל הוב"ד בתשובת מקיר ברוך סי' ל"ג רצה לומר בדעת הטור יו"ד סי' קכ"ט דס"ל דה' כר"א להתיר אפילו בחד ס' וכ' שכן דעת הרשב"א בתשו' המיוחסות סי' קע"ז אלא שיש שם טעות הניכר ע"ש אעפ"י שהכנה"ג ביו"ד שם הגה"ט אות מ"ג והגב"י אות נ"ה השיב על דברי מהרמ"ק הנז' עיין להרב נחב"כ ח"ב חיו"ד סי' ד' חיזק דברי מהרמ"ק ועיין להרב ערך השולחן אות י"ב צידד לומר דגם דעת מרן בש"ע בה' פסח דהשמיט דין עכבר ס' על ס' לא על ולא כ' דצריך בדיקה היינו משום שנמשך אחר שי' הטור ביו"ד דה' כר"א ואפילו בחדא ס' כשיטת רש"י מטהר ר"א עש"ב והיה לנו לישא וליתן בכל דברי הרבנים הנ"ל ז"ל אלא שאין כאן מקומו באופן דרבים הם הסוברים דהלכה כר"א בהאי פלוגתא. השיטה הה' היא שיטת הרמב"ם שפ' כחכמים ודלא כר"א שכן כתב בפי' המשנה הנ"ל והלכה כחכמים גם בחבורו בה' אבות הטומאה פי"ח ה"א העתיק המשנה הנז' כצורתה כל שאתה מרבה ספיקות וס"ס וכו' עד שהמבוי רה"י ע"כ גם הראב"ד ז"ל דעתו כן כמבו' בהשגה שבפרק ך' ה' ט' ע"ש וכן דעת הרמ"ה בחי' בתרא לשם כתב להדיא דהלכה כחכמים. והריטב"א ז"ל בחי' ע"ז כ' שכן דעת הרי"ף שהשמיט האי דינא דשמואל שרא בהנהו גנבי משום דס"ל דאתיא כר"א ואין הלכה כמותו אלא כחכמים ע"ש. אבל הר"ש והרעו"ב ז"ל לא הכריעו בזה ולא כ' במשנה הנ"ל ה' כדברי מי כדרכם דרך הקדש בכ"מ שפוסקין הלכה וכנראה מפני שראו מחלוקת רש"י ור"ת הנז' שכן הביא מחלוקתם הר"ש שם ומפני זה לא רצו להכניס ראשם בין ההרים הגבוהים ולא הכריעו וכן עשה גם הרא"ש ז"ל בפירושו ולא הכריע ואין לומר דסתמו כפירושו דאין הלכה כר"א דשמותי הוא ואין מן הצורך לומר דאין הלכה כר"א שהרי הרב רעו"ב ז"ל דרכו אף במשנה שחלוקי' ר"א וחכמים כותב בהדיא ואין ה' כר"א עיין פרה פ"ב מ' א' ומשנה ג'. גם דעת הרשב"א במיוחסות הנ"ל אין בו הכרע כיון דבודאי יש טעות בדבריו כדברי מהרמ"ק מ"מ יש מקום לישב הטעות כמו שכתוב בדפוסים שלנו וכדברי הכנה"ג וע"כ אין להכריע בדעתו ז"ל גם מדברי הרמב"ן ז"ל בחי' בתרא הנ"ל אין להכריע בדבריו כמאן ס"ל הלכת' כר"א או כרבנן כמו שאין להכריע בדברי הרשב"א כמובן:
<b>ומעתה</b> ניתנה ראש לשאלתינו אי נוכל להשתמש בס"ס דפלוגתא דרבוואתא בזה"ז לענין טומ' כהן. ותחילה נבאר אי ס"ס דפלוגתא דרבוואתא חשיב כס"ס דמציאות או גרע מיניה או עדיף מיניה. ואומר הנה בדבר הזה נחלקו רבני האחרונים ז"ל דהנה הרדב"ז ז"ל הב"ד הרב פרמ"א ז"ל בח"ב סו' סי' כ"ג וכן הרב מהר"ש עוזיאל הב"ד בתשובת מהרשד"ם ז"ל חאה"ע סי' קס"ה סוברים דס' דפלוגתא דרבוואתא גרע מס' דמציאות אך הרב פרמ"א ז"ל שם כ' שדבריהם דברי יחיד הם והם היפך דברי הרא"ש פסקם הטוש"ע עיין שם וכ' דודאי להרא"ש שהוא מגדולי המורים שומעים ולא לאחרונים שלא ראו דבריו גם כתב שלא כ' הרבנים הנ"ל אלא בס' א' אבל לא בס"ס והרבה להביא פוס' המתירים בס"ס דפלוגתא דרבוואתא ע"ש וכ' שאפי' מהריב"ל שפקפק בהרבה מתשו' על ס"ס דפלוגתא דרבוואתא היינו מט' דשמא שום פלוגתא דרבוואתא חד הוא אבל מעולם לא עלה על דעתו לומר דגריע מס' דמצי' עיין בדבריו באורך ואנא זעירא מוסיף על דבריו כי מדברי התה"ד סוף סי' קע"ח מתבאר היפך דבריהם ממש שכ' אבל בדבר דאית ביה פלוגתא דאמוראי או דרבוואתא לעולם אמרינן וכו' הלך אחר המיקל דלא דמי ס' דפלוגת' לספיקא דגוף המעשה ע"כ וכ"כ הרב לח"מ ז"ל בהלכות חו"מ פ"ב ה' יו"ד ועיין חק"ל יו"ד ח"א סוף סי' קל"א וע' מ"ש מרן מהריט"א ז"ל בס' בירך משה גאלנטי ד' קכ"ט ע"ב בסוף הפסק ובדברי הרב המג"ן שם ד' קל"ה ע"ב וע"ג ובד' קל"ז ע"ד. באופן דהמוסכם מכל רבני האחרו' הוא דס"ס דפלוגתא דרבוואתא הוא שוה ממש לס' דמציאו' ואין לעשות שום הפרש ביניהם. ובכן להשתמש בס"ס לענין טומאת כהן בזמן הזה נר' דאין בידינו ומי יעצור כח נגד הרמב"ם והראב"ד והרי"ף והרמ"ה שפסקו הלכה כחכמים אע"ג דטובא נינהו המתירים בס"ס רש"י ור"ת ור"י ורשב"ם אם יהיה הס"ס מב' שמות והיש אומרים שהביא הרמב"ן אם יהיה הספק רגיל מ"מ טובא נינהו גדולי המורים המטמאי' בכל גוונא ומי יקל ראש נגדם. וכן ראיתי למוה"ר הגדול בעל ז"א ז"ל בחיו"ד סי' י"ז ד' ס"ה ריש ע"ד מדבור המתחיל אמנם עד ד' ס"ז ע"ד ד"ה עוד זאת שעל מה שנשאל אודות הכהנים של ויניציאה אחר פלפולו הארוך העלה דכיון שיש ספיקות רבות בדבר ודאי בתוך הבתים אין להתיר מההיא מתני' דכל שאתה מרבה ספיקות וס"ס ברה"י טמא אך ברחוב חצר בהכ"נ דהוי רה"ר כ' שיש להתיר מחמת כל הספיקות שביאר שם עיין בד"ק באורך גם בד' ע"א ע"א וכ"כ הרב דבר שמואל ז"ל בסי' ר"ד ע"ש. הרי דהרבנים הנ"ל פשי' להו דאין להשתמש בס"ס בזה"ז להתיר טו' לכהן ברה"י כחכמים דמתני' הנ"ל ובלי ספק המה בחכמתם לפניהם גלוי כל הסברות הנ"ל אכן חששו לדעת הרמב"ם והראב"ד והרי"ף המחמירים וכן ראוי להורות:
<b>אכן</b> ראיתי למוה"ר בעל חזו"ן ז"ל בסדר טהרות בסוף הספר בפסק הכהנים אשר הוא סובב הולך על ההיתר שעשו בויניציאה בהוראת הרב הגדול בעל דב"ש ז"ל והיא בתשו' רכ"ג בס' דבר שמואל לצמצם המת בה' דפין ובעליון נקבים וזה תקון אל הכהנים שעי"ז אין טומ' יוצאה לבית ע"ש ועל היתר זה קרא עליו ערער הרב הגדול מהר"י בלילוס ז"ל רביה דהרב הגדול מהרד"פ ז"ל הובאה תשובתו בצביונה בהרב סמא דחיי ז"ל סי' י"ט וט' דע"י הנקבים טומאה נכנסת לבית מדין ארובה שכ' הרא"ש ופ' הטוש"ע עיין בד"ק באורך ומוה"ר מהר"א נחום ז"ל השיב על דבריו באורך וכ' שדברי הרא"ש הנז' הם דברי יחיד ושהרבה פוסקים חלוקים עליו ובד' רנ"ג ע"א בסופו כתב ז"ל יש לעשות בנ"ד ס"ס באופן זה שמא קיי"ל כדעת התוס' דמשנו דארובה וכו' וא"כ בנ"ד הבית שהוא כמו העליה דהתם טהור וספק זה הוא מתהפך ואת"ל וכו' דלמא קיימא לן כרע"מ ומהר"מ וכו' והבית טהור ואף שיש קצת פוסקים מחמירים שאין לעשות ס"ס לכתחילה וכו' עסה"ד. עוד שם בד' רנ"ח ע"א נשתמש בס"ס דכבוד הבריות ע"ש ושם בע"ב בסופו נשתמש עוד בס"ס דטו' שאין נזיר מגלח עלי' עש"ב ובדף רנ"ו ע"ב בסוף הפסק באופן שכל כח היתירו בפסק הנז' הוא מט' ס"ס ע"ש:
<b>ותמהני</b> מגדולת חכמתו אן סמך להתיר בטו' ברה"י מטעם ס"ס דמכל שנתבאר לעיל צריכ' רבא להתיר ברה"י נגד המשנה הנ"ל דכל שאתה מרבה ס' וס"ס ופירושה כפי' הרמב"ם והראב"ד והרי"ף ודעמייהו והיותר מתמיה כי הרב ז"ל אייתי בידיה פסק מוה"ר זרע אברהם ז"ל הנ"ל ועשה לו סמוכות ואיך לא השגיח כי לא סמך הר' ז"א על ספיקות להקל אלא בבית הכנסת ובחצר בהכ"נ שהוא רה"ר לא בבתים שהוא רה"י ואעפ"י שהרב ז"א בסו' הפסק קלסיה לתקון של ה' דפי עץ שעשה הר' מר שמואל ז"ל והוסיף נופך משלו לחזק ההיתר ע"ש היינו מט' שהרב ז"ל לא ירד להך דינא דארובה דהרא"ש ולא הזכירו על דל שפתיו ואפשר הוה שמיעא ליה פירושא או תירוצא אחרינא או דאשתמיטתיה בעת ההיא איך שיהיה לא מט' פלוגתא וס"ס התיר אלא שנראה בעיניו שההיתר פשוט בלי שום חולק. אכן ביום הראות סתירות הרב מהרי"ב הנז' החוכך על התיקון הנז' מההיא דהרא"ש איך אנן ניקום ונסמוך אפלוגתא וס"ס ולהתיר ברה"י מאי דלא ס"ל להר' ז"א ז"ל. ואם מוה"ר כמהר"א נחום ז"ל ראה לחלוק בזה על מוה"ר ז"א ובאלו אמרו לסמוך על ר"ת ור"י ורבינו עזריאל שכתבנו לעיל שפסקו הלכה כר"א או על יתר הסברות שהזכרנו לעיל מלבד שקשה הדבר לעשות מעשה היפך גדולי הראשו' הנ"ל עוד בה דהיה לו להרב ז"ל לבאר בפירוש כ"ז ומה זו שתיקה. והיא גופא ק' על הרב סמא דחיי שם בסי' ך' שאעפ"י שהסכים עם הרב מהרי"ב לענין שזה התקון לא יועיל ליכנס בבית המת עצמו מההיא דארובה דהרא"ש מ"מ חלק על ו לענין מה שאסר מהר"י בלילוס ז"ל להסגר הכהני' בבתיהם ואפי' ליכנס דרך פתח החצר הגדול מט' סוט"ל דלדעתו הוי דאורייתא ושלא כדעת הרב ז"א ודעימי' דסברו דהוי דרבנן והאריך להביא ראיות ע"ז והרב סמא דחיי חלק עם מהרי"ב והסכים עם הרב ז"א ז"ל דסוט"ל אינו אלא דרבנן ובסוף הפסק בד' נ"ט ריש ע"א כ' ז"ל ועוד אני אומר שאפי' אם תרצה לדון להך טו' דסוט"ל כדין ס' דאורייתא אפי"ה חזינן להקל מט' ס"ס וכו' ע"ש וגם עליו תפול התמיהה הזאת כי איך יתיר בס"ס ברה"י והרב ז"א לא התיר אלא בבהכ"נ ובחצר בהכ"נ דהוי רה"ר. מיהו י"ל דעדיפא מינה דחי הרב ז"ל דאין זה ס' שקול וכו' כמ"ש שם בסמוך וה"ה דהוה מצי למדחי כנז' והעיקר בדעתו ז"ל שסמך עליו היות סוט"ל אצלו בפשיטות דהוי דרבנן ולא אצטריך לס"ס:
<b>וכדו</b> חזיתיה להרב הגדול מהרד"פ ז"ל בס' מכתם לדוד חיו"ד סי' נ"א העמיק הרחיב בענין ויצא לישע רבו הרב מהרי"ב ז"ל והצילו את האריה מפי האריות שהשיגוהו הרב סמד"ח והרב חזו"ן והרב אדמ"ק והר' אחיו ז"ל כמבואר בדב"ק באורך וברוחב ובדף קל"א ע"ב תמה על הרב חזו"ן ז"ל שנשתמש בס"ס להיתר התיקון הנז' וכ' עליו כי אין זה ס' שקול וגם היאך נתיר בס"ס לכתחילה ע"ש ותמהני על גודל חכמתו כי הניח את העיקר התמיהה הרבתי הגלויה בדבריו כי איך התיר בס"ס דטומאה ברה"י נגד ס' הרב ז"א אשר הוא אתי מחמתו ולחזק את דבריו בא אבל התמיהות שתמה עליו בנקל יש לישבם כמו שיר' הרואה. גם ראיתי לגדול הדור האחרון הרב המופלא כמהר"א די טולידו ז"ל בספרו הבהיר משנת ר"א ח"ב סי' ל"ו תפס בפשי' להתיר בלילה לצאת לכהן שדר באמצע החצר ואויר מפסיק בין אהל המת לפתח החצר מט' ס"ס ע"ש. ואני אומר לישרי לן מר כי אין הדבר פשוט להתיר טומ' כהן מט' ס"ס לא מבעיא אותו התקין של הרב דב"ש ז"ל שהוא להתיר גם באהל המת עצמו אלא אפי' ליכנס לחצר אינו פשוט להתיר בס"ס שכבר ביארנו שהחצר והמבוי דה"י הוא לענין טו' ולא יהא ס' דפלוגתא דרבוואתא עדיף מס' דמציאות ואפי' בכמה ספיקי ספיקות ס' טמא ואין בנו כח לחלוק על הרמב"ם והראב"ד והרי"ף עמודי עולם ולהקל נגדם ואף הרב ז"א לא התיר אלא בבהכ"נ ובחצר בהכ"נ דהוי רה"ר. והרב פרי הארץ שהתיר בלילה לא מט' ס"ס התיר אלא מפני שסובר דכשאויר השמים מפסיק אין שם טו' כלל. בהא סלקינן ובהא נחתינן דאין להשתמש בס"ס בענין טומ' כהן מט' מתני' דכל שאתה מרבה ספי' וס"ס ברה"י ספיקו טמא. ובענין התקון של ויניציאה בלא זה אין לסמוך שרבו האוסרים על המתירים וכבר הגאון מהרד"פ ז"ל שם בד' קל"ט ע"ג אסף המזכיר להקת הגאו' המפורסמים ראשי אלפי ישראל ז"ל האוסרים ורבים נינהו ולהם ראוי לשמוע באיסור תורה. זהו מה שעלתה מצודתי וצויי"מ הכ"ד עבדא דרבנן העבד ישראל אני
<b>אענ"ה</b> ס"ט.
<b>הלכות אבלות</b>
<h3>סימן טז</h3>
<b>נשאלתי</b> מעי"ת טראבלוס יע"א על מעש' שהיה שא' היה דרכו תמיד להשתכר ויהי היום מתוך שכרותו שתה סם המות ואחר שהפיג שכרותו הודיע ששתה סה"מ וביקש שיביאו לו רופאים אולי יעלה ארוכה למכתו אבל לא הועילו לו הרופאים ומת בו ביום ומעלת ב"ד הצדק דשם הורו שדינו כדין מאבד עצמו המבואר בש"ע יו"ד סי' שמ"ה שאין מתאבלין ולא קורעין עליו ולא השכבה ולא קדיש. ומעלת הרב הכולל זר"ק כמהרא"ח יצ"ו חלק עליהם ושרטט וכתב פס"ד ארוך ואסף וקיבץ כל דברי האחרונים ז"ל הם המדברים בפרט זה וזו הלכה העלה דאין לזה דין מע"ל והיה ראוי שלא למנוע ממנו שום דבר על העתיד רוצה לדעת אביו אם יוכל לומר עליו קדיש ואותי דרש אחוה דעי מה שדעתי הקצרה נוטה:
<b>אע"ן</b> ואומר אחרי שעמדתי על כל דברי הרב הפוסק אליאו בהי"ר יצ"ו ועיינתי בכל דברי רבני האחרוני' שציין אגלה דעתי בקצרה.. הנה כ' שדין זה תלוי בה' סעיפים. הא' אי מאבד ע"ל בעי התראה. הב' אי מהני תשובה. הג' אי בעינן עדים שעשה תשובה הד' מה דינו של מאבד ע"ל לענין אמירת קדיש עליו. החמישי אי שיכור המאבע"ל הוי דינו ככל חומר מאבד ע"ל או שמא אנוס הוא. על הסעיף הראשון אי בעי התראה הביא לנו מעלת הרב הפוסק יצ"ו דברי מהרי"ו הביאם הרב בד"מ סי' שמ"א שכתב דבעי התראה ותמה על מור"ם בהגהה בש"ע שלא כ' דבעי התראה והביא דברי הרב אחרון זמנינו כמהרח"פ ז"ל בס' צפיחית בדבש סי' ס"ז שהאריך בזה והעלה דבעי התראה והרב הפו' יצ"ו נמשך אחריו. וכשאני לעצמי לא כן דעתי הקצרה ואחהמ"ר מכבוד הרב צפ"ב דבריו עם כל מה שהאריך איני מוצא בהם טעם ואני אומר אפי' מהר"י וויל ז"ל שכתב דבעי התראה לא אמר על מע"ל השנוי במס' שמחות ופ' מרן בסי' שמ"א ס"ב וז"ל איזהו מאבד ע"ל כגון שאמר הרי הוא עולה לראש הגג וראהו שעלה מיד דרך כעס או שהיה מיצר ונפל ומת הרי זה בחזקת שאיבד ע"ל אבל אם ראוהו חנוק וכו' והשתא לפי דעתי לא אמר מהרי"ו דבעי התראה אלא בגנב שמחמת הגניבה נתחייב מיתה וזה דומה ממש להרוגי ב"ד דבעו התראה שיאמרו לו שע"י מעשה זה יתחייב מיתה והוא יפקיר ויאמר אעפי"כ אז הוי דינו כדין מאבד ע"ל שאין מתעסקין עמו ואין מתאבלים עליו וכל הדברים הנאמרים בסי' הנז' והט' משום דשמא אומר מותר או אפי' יודע שאסור אפשר שסבור להמלט ועדיין לא הפקיר גופו למיתה משו"ה בעינן שיתרו בו למיתה והוא יאמר אעפי"כ שאז נתברר שהפקיר עצמו למיתה ונדון מהרי"ו בגנב מיירי וכן העתיקו מור"ם בהגהה ויפה כתב דבעי התראה וביאר דבריו דשמא סבור היה לברוח ולא יתפס ביד השופטים והטעם מפני שהמעשה של העבירה עצמו אינו ממית אלא שיסתבב לו מזה המיתה. משא"כ באומר הרי הוא עולה לגג ונפל ומת או תוחב סייף בלבו או שותה סה"מ כעין נ"ד ונדון הרב צפ"ב ז"ל דלא איתי אינש על יבישתא דלא ידע שאלו המעשים הם ממיתים בודאי בזה לא יאמר מהרי"ו דצריך התראה דלא גרע מחבר דלא בעי התראה משום דמותרה ועומד הוא כן בדברים הידועים לכל העולם שממיתים כולם מותרים ועומדים הם וזהו שסתם הבריית' במס' שמחות והרי"ף והרא"ש וכל הפוס' וגם הש"ע ולא הזכירו התראה כי אין לה מקום ובזה החי' הפשוט וברור אין מקים לכל מה שהאריך הרב צפ"ב ז"ל שם כי בנפול היסוד יפול כל הבנין ונמצא צדקו דברי הרב מטה יהודה והרב הגדול בחיים שאל ח"א סי' מ"ו והרב ח"ש בתשו' מירא דכיא סי' ט"ו שכתבו דאין מתאבלין עליו ככל דין מע"ל ואין מקום למה שתמה עליהם שם וכן ראוי לע"ד להורות כוותייהו וכטעמייהו וכפשט דברי כל הפוס' ומרן בש"ע ואין לזוז מדבריהם:
<b>ומלבד</b> שהחי' הנז' הוא פשוט ומוכרע מעצמו וכל מודה על האמת יודה בו בכל זאת לא אחדל מלהביא ראיה לזה מדברי הרא"ש בפ' ואלו מגלחין סי' קמ"א שכ' וז"ל וכן מצאנו בגדול שמאבד עצמו לדעת מפני שמפקירין אותו כגון שאול מלך ישראל וכו' מותר לו וכן אי' בבראשית רבה ואך את דמכם לנפשותיכם אדרוש יכול כשאול שהיה נרדף ת"ל אך לפיכך לא היה בכלל מע"ל ונענשו עליו בשביל שלא הספידוהו כדאיתא ביבמות ויאמר ה' אל שאול ואל בית הדמים עכ"ד. וכן פ' בש"ע שם ס"ג והנה ברור כונת הרא"ש ז"ל שאחר שהביא דברי הבראשית רבה המבוארים דשאול לא מקרי מע"ל מפני שהיה נרדף מהאויבים הוסיף עוד להוכיח כן מסוגיא דיבמות כונתו גלויה לפי שאין למדין הלכה מן המדרשים ואיך אנן ניקום ונגמור מן הב"ר דהנרדף אין לו דין מע"ל מה שלא נתבאר בתלמוד על כן הוסיף להוכיח שגם התלמוד סובר כדעת הב"ר ממה שנענשו על שלא הספידוהו כהלכה. והשתא אי איתא דמע"ל צריך התראה מה ראיה מייתי הרא"ש מההיא דיבמות דנענשו על שלא הספידוהו אימא דהטעם שהיה להם להספידו הוא מפאת שלא התרו בו כי לא היה שם עם שאול כי אם נערו ושניהם נפלו על חרבם ומתו כמבואר בכתוב וע"כ היו חייבים להספידו שאין לו דין מע"ל ועל שלא הספידוהו נענשו ולעולם אימא לך דנרדף נמי אם התרו בו הוי מע"ל ומהמדרש אין ללמוד הלכה. אל"ו מוכרח דבמאבד עצמו בידים אין צריך שום התראה כדבר האמור. והנה מהרי"ו נסתייע מדברי הרא"ש ודברי הרא"ש הויין תיובתיה אבל קושטא דמילתא גם מהרי"ו לא חשב כזאת אלא גבי גנב ומע' האמור וזה ברור לע"ד:
<b>ונבא</b> אל הסעיף הב' והג' אי מהני תשוב' ואי בעינן עדות ע"ז. הביא לנו הרב הפוסק יצ"ו שהרב מירא דכיא שם מסתפק בזה וכ' שלא מצא הדבר ברור אך הרב צפ"ב שם האריך בזה והוכיח דלא מהני תשובה והרב הגדול כמהרח"פ ז"ל בס' הנד"מ חיים ביד סי' ק"י עשה כמו פשרה בזה עכת"ד. וכשאני לעצמי נראין דברי הרב צפ"ב בזה דודאי תשו' לא מהני בזה וכ"כ הר' מטה יהודה בסי' ש"מ והרב פחד יצחק מער' מ"ם אות מאבד ע"ש. (וס' חיים ביד אינו מצוי אצלי לראות מה דיבר בקדשו) אכן מה שהעתיק דבריו הרב הפו' יצ"ו שכתב דעושים לו לימודים וקדיש והבראה וכ' הרב הפוסק שזו הכרע' אמתית שאפי' לכל מע"ל עושים זה כמו שאבאר הנה זה תלוי בסעיף הד' דאמירת קדיש. ושם בסעיף נ"ז הביא הרב הפוסק יצ"ו דברי הגאון המפורסם כמהרמ"ס ז"ל בספר חתם סופר חיו"ד סי' שכ"ו נשאל על אמירת הקדיש וכ' שלא מצא דבר זה מפורש אך מדברי רש"י בסנהדרין דף מ"ד ע"ב שכ' דלא ניחא ליה להקב"ה דתיהוי ליה כפרה נראה דאין לומר קדיש לכפרת נפשו ושוב כתב ז"ל והנה הרמב"ם כתב אין קורעין עליו וכ' הרמב"ן בס' תוה"א הב"ד הרב"י דא"כ אתה דן אותו כאינו עושה מעשה עמו א"כ אמאי מברכין ברכת אבלים ועומדים בשורה לכן פ' דהקרו' קודמים והנה לא גילה לן הרמב"ן אם אינו נידון כאינו עושה מעשה עמו מ"מ אין מתעסקין עמו לקבור' ותכריכין וזה זמן ראיתי בס' א' דבר הגון כי ודאי אין אדם מקוה שלא ימות וכשיפגעהו המקרה ההוא חובה ומצוה לגמול חסד עם הרש להלבישו ולקרבו אבל לאו כל כמיני' להטיל עצמו על החיים שבמקום הזה ובזמן הזה ועדיין לא הגיע זמנו למות וכו' והרי הוא עתה כעשיר המטיל עצמו על הציבור ואין מחויבים להתעסק עמו ונכון הוא להרמב"ן וכו' ואחר הצעה זו אומר מה שהורגל דאין אומרים קדיש אחר המע"ל לא ידעתי ט' לדבר וכי מפני שלא עשה מעשה עמיו לא נצילהו מרדת שחת ואם ירד לא יעלהו ומי לנו אינו עושה מעשה עמו כאבשלום. ואביו ע"ה אמר ז"פ בני להעלותו מז' מדורי גיהנם ואלישע אחר לא עשה מעשה עמו ור"מ העלה עשן מקברו וא"כ לפי ט' הרמב"ן היה ראוי לומר קדיש עבורו. אך נ"ל שנשתרבב המנהג לט' הב' כי לא יניחוהו שאר האבלים לחלוק עמהם בקדישים כי יטענו לאו כל כמיניה להאביד נשמתו ואולי היה מת בזמן אחר ע"כ אבלים דהשתא מעכבים לפי"ז אם מקבל יו"ד בתוך ביתו באופן שאין הפסד לאבלים אחרים יכול לומר קדיש עכ"ד והרב הפוסק יצ"ו סמך סמיכה בכל כחו על דברי הרב ז"ל אלה:
<b>וכשאני</b> לעצמי איני רואה לסמוך על דברי הגאון הנ"ל ז"ל בזה חדא דהוא לא כ' כן אלא לדעת הרמב"ן דסובר דמתאבלין עליו וכבר כתב שם הרב ב"י דבהדיא כתב הרמב"ם שאין מתאבלים עליו וכן פ' בש"ע שם ס"א המע"ל אין מתעסקים עמו ואין מתאבלים עליו ואין מספידין ולא קורעין ולא חולצין אבל עומדים עליו בשורה ואומרים עליו ברכת אבלים וכל דבר שהוא כבוד לחיים ע"כ וגם הגאון רמ"א נראה דעתו לפסוק כהרמב"ם מדלא הביא ס' הרמב"ן בהגה"ה לפחות בשם י"א כדרכו וכן בדין דכיון דהדבר שנוי במחלוקת מלבד דהלכה כדברי המיקל באבל עוד דאתי לידי קולא ביטול תפילין ות"ת וכמ"ש הרב מר"ד שם. וא"כ לדעת הרמב"ם דכוותיה נקטינן ודאי המע"ל אין עושה מעשה עמו הוא ואין ראוי לומר עליו קדיש ומכ"ש לאתריה דהרב הפוס' יצ"ו שקבלו הוראות מרן איך ניקום ונסמוך על ט' של הגאון בדעת הרמב"ן ולא קיל"ן כוותיה. ותו דאעיקר' דברי הר' חת"ס ז"ל תמוהים בעיני וכמה קלישי וחלישי דבריו אלה תחי' במה שתמה על המנהג שלא לומר קדיש תימה על תמיהתו ז"ל דאחר דמרן ומור"ם אשר ע"פ מתנהגים רוב העולם פ' דאין מתאבלים כהרמב"ם א"כ הרי הוא אינו עושה מעשה עמך והוא עצמו הביא דברי רש"י בסנהדרין בריש דבריו דלא ניחא לן דתיהוי ליה כפרה. ודברי רש"י הם ש"ס ערוך במכות ד' א' ע"ב הוא ולא זוממין ודין הוא שעשה מעשה במזיד לא ליגלי כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה ונמצא מנהג העולם ע"פ הדין מיוסד. ובזה נסתר מה שהכריח הגאון מאבשלום ואלישע אחר דהנהו היו עוברין לתיאבון ובמיתתן לא אבדו עצמן לדעת ולא הוו כעין הרוגי ב"ד שמתרין בהם שיחייבוהו מיתה ואומר אעפ"כ וכמ"ש בעניותין לעיל. ומומר להכעיס אין מתאבלי' עליו ודאי אבל אבשלום לא היה אלא לתיאבון וכן כ' בהדי' הרא"ש פ' אלו מגלחין סי' ק"ו וז"ל אבל אם עושה עבירה לתיאבון וכו' חייב לקרוע דכתיב והנה המלך בוכה ומתאבל על אבשלום ואף על פי שעשה כמה עבירות ומרד באביו ובמלכות ב"ד ובא על פלגשי אביו אלא כיון שלא עשה להכעיס אלא מתאוה למליך ראוי להתאבל עליו ע"כ ובלי ס' נעלמו מעיני הגאון ז"ל דברי הרא"ש אלה. ובלי ס' הט' ההגון שמצא במגילת ספר לא יספיק כי אם לדעת הרמב"ן ולא לדעת הרמב"ם שהרי לדעתו אין הקרובים מתאבלים בין מת בעירו בין מת במקום, אחר או בזמן אחר ועוד להרמב"ם אין צורך ט' כי די הט' הגדול שאינו עוש' מעשה עמו. גם מהריק"ש נתן ט' כדי שכל העם ישמעו ויראו ולא יעשו כמעשהו ע"ש:
<b>גם</b> דברי הגאון חת"ס ז"ל אשר לעיל מזה שם שעשה תחי' הניגרון לדברי הרמב"ן ואח"ז כ' והנה להל' ולמעשה מי ירים ראש נגד הוראת והסכמת הרב ב"י בש"ע שסתם כהרמב"ם ובשגם ה' כדברי המיקל באבל מ"מ אומר אני היכא דאיכא כבוד משפחה נכבדת אשר יהיה להם לבוז ולקלון עולמית שא' מהם קלקל מעשיו ואם יתיר להם המורה להתאבל יאמרו הבריות שנתברר שלא היה דין מע"ל אזי יכול המורה להורות לכתחילה להתאבל אפי' אם באמת הי' לו כל דין מאבד ע"ל וראיה מסנהדרין ד' מ"ז נבזה בעיניו נמאס זה חזקיה מלך יהודה שגירר עצמות אביו על מיטה של חבלים ואי יקרא דחיי הוא מ"ט ומשני משום דתיהוי ליה כפרה ופריך ומשום יקרא דאבוה משהו ליה ליקרא דישראל ומשני ישראל גופייהו ניח"ל דמחלי יקרא לגבי ע"ש. הא קמן דאי לאו משום יקרא דידיה לא היה ראוי למשבק יקרא דחיי משום רשעתו של אחז והכא דלית ליה כפרה ע"י מניעת האבל כמש"ל משום שהוא רשע מת ברשעתו ועודינו כרוך על עקב בשתו למה ימחלו בני משפחתו את כבודם ועוד דעיקר כהרמב"ן וכו' ואע"ג דה' כדברי המיקל באבל וכו' מ"מ לענין פגם משפחה אין ה' כדברי המיקל בכבוד בני אברהם י"ו ועיין שו"ת מהר"מ מפאדווא פ' רמ"א בא"ח סי' קל"ט ס"ג עכ"ד. ותמה אני אם יצאו דברים אלו מפי קדוש ואיך החליט להקל בדין ערוך ומפור' בברייתא דמס' שמחות ומוסכם מכל הפוסקים בחילוקים דקים כאלה וידוע דדבר הנזכר בתלמוד נתקבל לכל ישר' ומי יעצור כח להקל אפי' בסניף קטן ממנו והחי' של כבוד המשפחה אשר המציא אחר המחי"ר מכת"ר הוא דחוי מעיקרו ובלי ספק זה נקרא שקרא כלפי שמיא שנאמר שמתאבלין עליו כדי שיאמרו הבריות שאין לו דין מע"ל לבל יגיע מזה פגם אל המשפחה והנה לא מצינו שכיסתה התו' על ישמעאל ועשו לומר עליהם שהיו כשרים משום כבודן של אברהם ויצחק ויעקב אבותינו הקדושים ועוד זמרי וצלפחד ועכן ן' זרח יוכיחו. היאמן כי יסופר שמי שעבר עבירה שחייב עליה מיתת ב"ד והוא ממשפחה מיוחסת וגדולי ישראל או אפי' מלך ונשיא היו מחפים עליו הלא מקרא מלא דיבר הכתוב לא תהדר פני גדול ולא תחניפו את הארץ וכך לי העובר עבירה שעליה מתחייב מיתת ב"ד כהמאבד עצמו לדעת שמתחייב בעונש שאין מתעסקין בו ולא קורעין וכו' ואין מראין עליו שום אבלות כי זהו עונשו ואיך נקל בו משום כבוד משפחה אתמהא. ועוד מי זה ערב אל לבו להעריך את משפחות ישר' ולומר זו משפחה מכובדת וזו אינה מכובדת והלא כולם בני אי"ו הם. וא"כ כל משפחה שיארע בה ח"ו מאורע יאמרו שהוא בזיון להם ונמצא זה הדין מתבטל לגמרי וראיתו מההיא דסנהדרין אין בה אפי' ריח ראיה דאיברא משם מוכח דכבוד ישראל עדיף מכפרת המלך מ"מ אותה הכפרה ע"י אותו העונש לא נתבאר בתו' ולא ברירא לן שע"י אותו הבזיון יהיה לו בודאי אותה הכפרה אלא שחזקיהו חשב אולי ע"י זה בסיוע כפרת המיתה והקבורה יהיה לו איזה כפרה וע"ז הוצרך להסכים בזה רצונם של ישר' שימחלו על כבודם אבל המע"ל כי מן הדין הגמור צריך לעשות בו כל ההרחקות הנז"ל אין לנו להחניף מפני כבו"מ. ועוד מלך שאני כי בזיונו וכבודו נוגע לכל כלל ישראל משא"כ במשפחה או שבט שאין כבודו לכל ישר'. וההיא דמהר"מ פאדווא שפ' מור"ם סי' קל"ט שהביא התם אינו אלא מנהגא בעלמא כמבואר בד"מ שם. באופן שאיני רואה לסמוך על דברי הר' חת"ס אלו. כ"ש שהוא ביאר שהעיקר כהרמב"ן ואנו אין לנו אלא דכרי ן' עמרם פ' הרמב"ם ומרן בש"ע. ואל יעלה בדעתך לסיועי להרב חת"ס מההיא דפ' מי שמתו דמשום כבוד הבריות דוחה ל"ת שבתורה בשוא"ת ודרבנן אף בקום עשה ולדעת קצת רבוואתא אף דאורייתא דוחה עיין למוה"ר ז"א בחיו"ד סי' י"ז ד' דליתא חדא דכבוד הבריות אמרו שהוא דבר השוה לכל הבריות לא כבוד משפחה. ואפי' בכבוד הבריות יעויין להגאון בחו"י בסי' צ"ה מה שמחלק בנושאי' של הבזיון כי אין דומה הולך ערום בשוק שהוא ודאי בזיון להולך מבית לבית ועוד חילק בין אם גרם קצת ע"י מעשיו להיכא שבא לו באונס דמאי הו"ל למיעבד. ובסוף התשוב' כ' שלבו קוהא להתיר כבוה"ב אף בדרבנן זולת אותם שנז' בתלמוד סו"ד אין מכאן שום סיעתא להרב ז"ל:
<b>סו"ד</b> בכל הד' סניפים אשר עליה' נשען ה"ה יצ"ו להקל בנ"ד אני איני מוצא מקו' להקל ויפה הורו מע' הב"ד דשם יצ"ו להחמיר עליו בכל החומרות ושלא לומר קדיש וכן מבואר בדברי מהריק"ש ז"ל ע"ש. ועל מ"ש מהריק"ש שם שי"א שאם ירצו האבלים להתאבל רשאים כבר הושג מהר' מר"ד שם והדין עמו. ואף מהריק"ש לא אמר אלא לאבלים אבל להב"ד לא עלה על דעתו להורות היפך הדין ואפי' זה לזה כתב הרב מטה יהודה במעשה שנכנס בבית וסגר כתב בשם י"א לא בדעת מרן ומור"ם וכ"ז פשוט לע"ד:
<b>פש</b> גבן לבאר הסניף האחרון שהיה שכור וצריך לדעת אם השכור יש לו דין מע"ל. הנה גם על זה פקח עיניו ידידנו הרב הפוסק יצ"ו ואייתי בידיה סוגיא דעירובין דס"ה ע"א ברייתא מפורשת דהשכור אם לא הגיע לשכרותו של לוט מקחו מקח וממכרו ממכר עבר עבירה שיש בה מיתה ממיתין אותו אבל המגיע לשכרותו של לוט פטור מכולם ופסקו הטור ח"מ בסי' רל"ה ומהריט"ץ בסי' רי"א הוסיף לומר דכל שזוכר אחרי כן מה שעשה בשכרותו לא מקרי הגיע לשכרותו של לוט והר' הפוסק יצ"ו תמה על מהריט"ץ מסוגיא דהוריות ד' יו"ד שאמרו נקוד על וי"ו של ובקומה לאמר שבקומה ידע ולשם עבירה נתכוון אלמא מכאן מוכח שלוט ידע ונזכר ביום מה שעשה בשכרותו בלילה עכ"ד יצ"ו. ולדעתי דברי מהריט"ץ נכונים משום דהקשו בעלי תוס' עה"ת דכיון שנקוד על הוי"ו ר"ל שבקומה ידע א"כ לשתוק קרא ולא לכתוב ובקומה כלל ואנא ידענא דבשכבה דוקא הוא דלא ידע אבל בקומה ידע ובכל מקום כשיש נקודה היינו שעוקר אותה התיבה ולא שעוקר המלה לגמרי. והרב מהר"ש יפה ז"ל תירץ דודאי לא שנזכר לגמרי מהמעשה שעשה אלא שהיה מדמה לו דמיון רחוק ומסתפק בדבר כמו מי שזוכר בהקיץ מקצת מהחלום שחלם ומסתפק בו אם היה כך או כך משו"ה אצטריך ובקומה לו' שבאמת לא ידע ונזכר המעשה ואילו לא היה נקוד על וי"ו היינו אומרים שאפי' בדרך רמז ודמיון לא נזכר לזה בא הנקוד' על וי"ו לומר שבדרך רמז ודמיון נזכר קצת ומסתפק היה בדבר ועכ"פ היה לו ליזהר מיין בלילה השניה. ובזה סלקי שפיר דברי מהריט"ץ שכיון שנזכר ביום מכל הדברי' שעשה בלילה כסדרן כמבואר שם בשאלה זה ודאי לא הגיע לשכרותו של לוט וז"ב:
<b>ומ"ש</b> עוד הרב הפוסק יצ"ו שיש כדמות ראיה היפך מהריט"ץ מההיא דקם רבה ושחטיה לר"ז וכו' אנא לא חזינא לא דמות ולא מחזה מכמה טעמי. חדא דאפשר לומר דרבה לא נזכר שהוא שחטו אבל מסתפק היה בדבר שמא הוא שחטו או אחרים שחטוהו ועכ"פ בעי רחמי עליה להחיותו ומאמר קם רבה ושחטיה תלמו' קאמר ליה שבעלי התלמוד ידעו ברוה"ק שהכי הוה המעשה שרבה בעצמו שחטו. או אפשר לומר שהיו שניהם יחידים בבית וסגרו הדלת מבפנים וכשקם רבה בבקר ומצאו נעול שזה מוכיח בדבר שרבה הרגו כיון שלא היה אחר עמהם בבית ודומה מבפנים וביום היה הדלת נעול ושברו הדלת ונכנסו ומצאו תלוי וחנוק וכתב דיש לו דין מע"ל אעפ"י שלא ראינו אותו שחלק עצמו מ"מ הדבר מוכח וניכר שכן היה ע"ש:
<b>עור</b> כתב הר' יצ"ו דיש לצדד לומר דאף אם לא הגיע לשכרותו של לוט דאפשר דלא דיינינן ליה כדין מע"ל אלא כדין מאבד עצמו שלא לדעת דמפו' שם במס' שמחו' דאין מונעין ממנו כל דבר ודומיא דקטן דאעפ"י שיש לו דעת כיון שאינו דעת שלם מיקרי שלא לדעת וכ' שכן מצא בס' מעשה אברהם חיו"ד סי' ס' שהעלה שאין לו דין מע"ל אלא ששוב חזר בו הרב מעשה אברהם ממה שראה בתשו' הב"ח סי' ס"ב וכו' ותמה עליו הרב הפוס' יצ"ו שהמעיין בתשו' הב"ח ימצא שאין שום סברא בזה כמבואר בדבריו באורך. ואני אומר יפה כיוין ה"ה יצ"ו במה שהשיג על הרב מעשה אברהם בודאי אין בתשו' הב"ח סתירה לזה כמו שיראה המעיין. אמנם בגוף הענין אני לא מצאתי מקום לחלק מה בין עונש המע"ל לעונש העובר עבי' שחייב עליה מיתה וכי דינא הכי דלענין מיתה כל שלא הגיע לשכרותו של לוט כאדם שלם בדעתו חשבינן ליה וממיתין אותו על העבירה שעשה ולא כמסתפקים בו אם היה שלם בדעתו או לא ואילו היה לנו ספק בזה ודאי לא הוה קטלי' ליה דוהצילו העדה אמר רחמנא אל"ו כאדם שלם בדעתו חשוב הוא זה שלא הגיע לשכרותו של לוט א"כ ה"ה במע"ל מתוך שכרותו כל שלא הגיע לשכרותו של לוט כאדם שלם בדעתו חשבינן ליה ויש לו כל דין מע"ל. אמנם נלע"ד דיש לצדד בנדון דידן בגוונא אחרינא דאיברא דמשזוכר מה שעשה בשכרותו נקרא לא הגיע לשכרותו של לוט מיהו זהו דוקא כשפג יינו מעליו והרי הוא ככל הבריאים אבל זה שאירע לו זה המאורע בתוך שכרותו ועתה כשפג יינו מעליו הרי הסם המות נוקב ויורד לתוך מעיו רח"ל וקרוב הוא למיתה כמו שכן היה באמת שמת בו ביום אימור מה שהוא בעצמו לקח הסה"מ ושתה מרצונו אינו אמת ולא כך היה:
המעשה אלא אחרים השקוהו בע"כ. אבל הוא מחמת החולי והטירוף מתדמה לו כך מ"מ לא מצאתי להפוסקי' האחרונים שאמרו כן בנדולות כיוצא בזה. ואיך שיהיה מה שנראה לענ"ד פשר דבר בנדו"ד הוא זה שישאלו את פי אנשים המכירים ורגילים בו בזמנים שהיה משתכר אם ברוב הפעמים היה מגיע לשכרותו של לוט תלינן שגם בזה הפעם הגיע לשכרותו של לוט ואין לו דין מע"ל כיון שכל אדם נידון אחר רובו ורובא דאורייתא עיין להרב פחד"י אות המ"ם מאבד בנ"ד קרוב לזה כ' כן. ואם ברוב הפעמים לא היה מגיע לשכרותו של לוט תלינן שגם עתה לא הגיע לשכרותו של לוט ויש לו דין מע"ל ואז אפי' קדיש אין לומר עליו כפשט דברי הש"ע והפוסקים וכדברי מהריק"ש ושלא כדברי הרב חת"ס ז"ל. זהו הנראה לע"ד. וצור ישראל יצילנו משגיאות אכי"ר זעירא מאנשי ירושלם אני אענ"ה ס"ט. 
<b>הלכות אבלות</b>
<h3>סימן יז</h3>
<b>בענין</b> מת בחוה"מ מנהג עקו"ת ירושת"ו שלא להברות בחוה"מ כן כ' מוה"ר בס' פרי האדמה ח"ג ד' כ"א ע"א ואע"ג דמרן ז"ל בש"ע בא"ח סי' תקמ"ז וביו"ד סי' ת"ה ס"ד פ' דמברין בחוה"מ ובמיטות זקופות מ"מ לא נהגנו כן כידוע בהרבה דינים שפשט המנהג היפך מרן ואפשר שכן נהגו קודם מרן ז"ל וכמ"ש הרב ג"פ במלת בנפשיכי כידוע. וכ' הר' פרה"א בח"ד ד' ל"ו ע"א דאולי פשט המנהג כן עפ"י ס' סמ"ג וסמ"ק ומהר"מ ז"ל שהובאו ביתה יוסף ע"ש. והנה לענין אם צריך לעשות הבראה במוצאי יו"ט נראה דודאי צריך לפי דעת מרן שפסק ביו"ד סי' שע"ח סי"א היכא שצריך למנות שבעה אחר הרגל וכן אם שמע שמועה בשבת צריך להברותו הבראה ראשונה שבימי אבלות ע"כ ומור"ם ז"ל כ' וי"א שכיון שנדחה יום א' אין מברין אותו וכן נוהגים נמצא דלדעת מרן לא אמרי' הואיל ונדחה ידחה לגמרי אלא כשהגיע זמן התחלת האבלו' חייל נמי דין ההבראה והכא לדידן דאין מברין בחוה"מ עפ"י הפוס' הנז"ל במוצאי יו"ט האחרון שמתחיל האבלות צריך להברותו דהא ודאי לא דמי למ"ש מור"ם שם ס"ד דאם לא הברוהו ביום א' שנמשך עד הלילה מותר לאכול בלילה משלו וכו' דשאני התם שהיה זמן אבלות ומפני סיבה או במזיד לא הברוהו משא"כ הכא דלדעת אותם הפוס' אשר על פיהם נהגו שלא להברות בחוה"מ היינו דאין מקום להבראה בחוה"מ ודינו שוה לדין האבלות שאין נוהג מדינ' בחוה"מ ודמי ממש למת ביו"ט דסעיף י"א דלא אמרי' הואיל ונדחה נדחה ומברין במוצאי יו"ט. וכן מתבאר מדברי הר' ב"ד ז"ל יו"ד סי' שצ"ט שהכריח מתוך דברי מרן דאם מת ביו"ט א' שמברין במוצאי יו"ט אחרון דדוקא בחוה"מ הוא שמברין בחוה"מ לדעת מרן אבל מת ביו"ט א' אין מברין בחוה"מ אלא במוצאי יו"ט אחרון מברין ע"ש וגם כ' שכן מבואר במרדכי ובפרישה ע"ש והוב"ד בהר' הגדול ברכ"י ז"ל שם ע"ש. ותמהתי מהרב המחבר ס' בית עובד שבד' רל"ז ע"ב בדיני הבראה באות ה' הביא דברי הר' ברכ"י ז"ל משם הרב ב"ד ז"ל לענין מת בשבת דצריך להברות במ"ש וכ' עליו ז"ל ולי איש צעי"ר נראה דכיון דנדחה נדחה ואין מברין אותו עוד כיון דבליל מ"ש לאו סעודה ראשו' שבימי אבלות היא ועיין לעיל ס"ג וכן משמע מדברי ש"ע שכתב כיון שאינו חובה עכ"ד. ודבריו תפלים מבלי מלח ולא זכר דברי מרן הנז"ל דסעיף י"א שהעתיקם הוא שם סי"א דבהדיא ס"ל דלא אמרי' הואיל ונדחה נדחה והוכחתו מההיא דס"ג שהוא הדין הכתוב בש"ע ס"ה מי שנקבר בע"ש יש מי שאומר שמברין אותו אז ולי נראה דכיון שאינו חובה טוב שלא להברותו אז מפני כבוד השבת ע"כ ומזה הבין הרב ב"ע שדעת מרן דהואיל ונדחה נדחה זה ודאי שבוש דהא בהדיא אמר לקמן דלא אמרי' הואיל ונדחה נדחה אבל כונתו בס"ה הוא לומר שאין מברין בע"ש סמוך לחשיכה מפני כבוד השבת ומברין במוצאי שבת וזה פשוט בדעת מרן אין מי שיטעה בזה סו"ד לדעתי במת בחוה"מ צריך להברות במוצאי יו"ט האחרון שהיא סעודה ראשונה שבימי האבלות וכן הוריתי הלכה למעשה. ושו"ר למוה"ר בספר מזבח אדמה ד' ח' ריש ע"א שכ' ז"ל לענין קריעה בחוה"מ איך נוהגים פעה"ק ירושת"ו עיין בס' פרה"א דלא נהגו להברות וא"כ ה"ה נמי לענין קריעה כמ"ש הריק"ש וכו' דדין הקריעה כדין ההבראה וא"כ כיון שנהגו בירושלם שלא להברות ה"ה שלא לקרוע והיום שאלתי איך נוהגים בדבר זה ואמרו לי שנוהגים כמ"ש מור"ם בהגהה א"ח סי' תקמ"ז דדוקא על אביו ואמו וכו' יע"ש ואין קורעין ואין מברין רק אחר המועד בשאר מתים חוץ מאביו ואמו כנז' עכ"ד עלץ לבי שכיונתי אל המנהג המיוסד מפי הראשו' ז"ל דמברין במוצאי יו"ט ולמדנו עוד מדברי קדשו ב' דברים א' לענין קריעה בחוה"מ שהמנהג כדעת מור"ם דדוק' על אביו ואמו קורעין בחוה"מ לא על שאר מתים וכ"כ הר' מחב"ר בסי' תקמ"ז משמו. ולמדנו ב' דכשקורעין על אביו ואמו בחוה"מ גם מברין בחוה"מ שכן נר' מרוצת דבריו ז"ל (אה"נ ס"ט ו"ע בס' התקנו' במנהגי ירושת"ו ה' אבל דס"ב פ"א או' פ"ב). וצויי"מ כי"ר. כ"ד זעירא מאנשי ירושלם אני אענ"ה ס"ט.
<b>בעז"ה תם ונשלם חלק יו"ד שבח לאל יתברך</b>
<h2><b>אבן העזר</b></h2>
<b>הלכות קדושין</b> 
<h3>סימן א</h3>
ושייך לח"מ סי' רמ"א ס"ו בדין. מתנה ע"מ להחזיר וחזרת דמים אי הויא חזרה.
<b>נתתי</b> את לבי לדרוש ולתור מה יהיה משפט האיש שאמר לחבירו השאילני טבעתך לקדש בו את האשה ונתנה לו והלך וקידש בו את האשה אי הויא מקודשת או לא מי אמרינן דמי למחנה ע"מ להחזיר כיון שצריך להחזיר לו הטבעת לזמן שקבע לו ואמרי' בקידושין ד"ו בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין או לא. וכשתמ"ל דמקודשת אכתי יש להסתפק אם אבד הטבעת מאי מי אמרינן דדמי למתנה ע"מ להחזיר דקיימא לן גבי אתרוג דהנותן אתרוג למתנה ע"מ להחזיר החזירו יצא לא החזירו לא יצא וכמ"ש בפ' י"ן דקל"ז ובפ' לולב הגזול ד' מ"ב ופ' הטור ומרן בא"ח סי' תרנ"ג. או דילמא שאני אתרוג שרוצה לצאת י"ח לא כן בטבעת דמצי יהיב ליה דמיה מאי חזרת דמים הוי חזרה או לא הוי חזרה ואיתתא דא מה תהא עליה הויא מקודשת גמורה או שריא לעלמא או לפחות צריכה גט מספק:
<b>תשובה</b> אל ה' ויאר לנו לידע ולהודיע להיכן הדין נוטה הלא לאמונה דין זה שורשו פתוח באותה שכ' הרא"ש בכלליו כלל ל"ה סי' ו' ובקידושין ד"ו ופ' י"ן דקל"ז וטרם נקרב למה שנוגע לענין הדין אציגה נא עמך פילפלת כל שהוא בהך תשוב' דהרא"ש אשר קמאי וקמאי דקמאי צווחי עלה ככרוכיא ואת אשר ישים אלדי"ם בפי אותו אדבר ואם שגיתי האל הטוב יכפר בעדי:
<b>וז"ל</b> הרא"ש בקידושין ד"ו עלה דאמרי' בגמר' אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי בתרומה יצא ידי נתינה אלא שאסור לעשות כן וכו' ופריך מאי קסבר רבא אי קסבר מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה אפי' כולהו נמי ואי קסבר וכו' אלא אמר רב אשי בכולהו קנה לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין וכו' וכתב הרא"ש (על די"ג דקידושין סי' ך') וז"ל על כי ראיתי באשכנז שרגילי' לקדש בטבעת שאולה וכו' ובעל העיטור כתב והמקדש בטבעת שאולה איכא דמדמי ליה למתנה ע"מ להחזיר ובאשה אינה מקודשת ואיכא למ"ד סתם שאלה ל' יום ובההיא הנאה מקדשה הילכך לא עבדינן בה עובדא וכו' אמנם נראה לי אם אמר השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה דהויא מקודשת דכיון שהשאילו לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קידושין שתהא האשה מקודשת בו כי אדעתא דהכי מסר לו הטבעת ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה לכל הפחות תהיה מתנה ע"מ להחזיר והויא מקוד' ויקנהו מן האשה ויחזירנו לו או יחזיר דמיו דחזרת דמי' הויא חזרה אפי' לרבנן דפליגי ארשב"ג באיצטלית דדוקא התם דלצעור' קמכוין והא לא ציערה אבל הכא משום הרווחה הוא והא קא רווח וגבי שור בפ' י"ן אם אמר שור זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי והקדישו והחזיר לו דמיו הרי זה קדוש אע"ג דקאמר ע"מ שתחזירהו לי דכיון שהחזיר לו דמים ויכול לקנות בהם שור אחר כיוצא בזה קרינן ביה שפיר מידי דחזי ליה וכו' עש"ב:
<b>והנה</b> חזי הוית להקת הנביאים מקהו אקייאתא ע"ד הרא"ש אלו דס"ל דהאומר לחבירו השאילני טבעתך לקדש בו את האשה דאמרי' מסתמא יהבי ליה באופן המועיל ונתנו במתנה או לפחות ע"מ להחזיר א"כ ה"ן נימא גבי אתרוג דהאומר לחבירו השאילני אתרוגך כדי לצאת בו ניסא דמסתמא נתנו לו במתנה או לפחות ע"מ להחזיר ואמרינן בסוכה דמ"א ובפ' י"ן דקל"ז אמר רבא אתרוג זה נתון לך ע"מ שתחזירהו לי החזירו יצא לא החזירו לא יצא וא"כ נימא דלפחות נתנו במתנה ע"מ להחזיר כן היק' הט"ז והמ"א בא"ח סי' י"ד וסי' תרנ"ח וע' להר' משאת משה בשניות חא"ח סי' ב' היק' כן ואישתמיט מיניה דמר שכבר עמדו ע"ז הט"ז ומ"א ובית שמואל באה"ע סי' כ"ת וחלקת מחוקק ע"ש ודברי המ"א. שם שגבו ממני ולא ירדתי לסוף דעתו שכ' וז"ל צ"ע דבאה"ע סי' כ"ח סי"ט פ' דהשואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה מקודשת דמסתמא אדעתא דהכי נתנו לו שיהא במתנה ע"מ להחזיר וא"כ ה"ן נימא הכי וי"ל דהתם מיירי באינו יודע מ"ה לא הוי גזל דאנן סהדי דאילו ידע הוה מקנהו לו במתנה אבל הכא בעינן לכם משלכם ובאמת היודע שאסור לקדש בשאלה לא מהני בלשון שאלה עד שיאמר לשון מתנה וכ"מ בהדי' בהרא"ש פ"ק דקידו' אבל בפי"ן משמע בהרא"ש דאפי' בשידע יצא וה"ה באתרוג אם השאילו לצאת בו הו"ל כאילו נתנו במתנה ע"ש עכ"ד. ודברים אלו אין להם שחר דאנה מצא מפורש בדברי הרא"ש דאם יודע שאסור לקדש בשאולה שאינה מקוד' אדרבא איפכא מסתברא שכשזה אינו יודע שאסור לקדש בשאולה ואמר לו השאילני טבעת כיון שזה מאוסר ידיעה א"כ לא גמר בלבו ליתן במתנה כלל אלא בשאלה לפי שאינו יודע שצריך מתנה ואפי"ה אמרינן דמסתמ' נתן לו באופן נאות ומועיל לקדש בו את האשה אף כי לא יש כו"כ פנים לומר שנתנו במתנה כיון שהוא מחוסר ידיעה הדברים ק"ו כשזה יודע שלקדש את האשה צריך מתנה דאז יותר קרוב הדבר לומר דודאי נתנו לו במתנה ומקוד' ואי משום שכ' הרא"ש בקידו' ואם לא יועיל לשון שאלה יתפוס בו לשון אחר שיועיל לקידושין דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה וכו' מדברים אלו למד הר' ז"ל דדוקא באינו יודע מקודשת הא לא מכרעא דכונת הרא"ש היא דלא מבעיא היכא דיודע שצריך מתנה דודאי נתנו לו במתנה אלא רבותא אשמועינן דאפי' אינו יודע ולא נתן במתנה אפי"ה אמדינן דעתיה דנתנו באופן נאות ומועיל שיקדש בו את האשה כאשר יהיה וממילא נעשה במתנה אף שהוא אינו יודע שצריך במתנה כדי שנאמר שנתנו לו במתנה. גם מ"ש אבל מדברי הרא"ש בפי' י"ן משמע דאף בשידע יצא גם זה תמוה דבדברי הרא"ש בפ' י"ן אין שום גילוי כמו שיראה הרואה:
<b>ועוד</b> אני תמיה במ"ש אבל בפ' י"ן משמע דאף כשידע יצא וה"ה באתרוג אם השאילו לצאת בו יצא דהו"ל כאילו נתנו במתנה לא ידעתי מה דמות יערוך דאי מדמי' ליה לההיא דעבעת היה לנו לומר דאפי' בהשאיל לולב סתם דיצא בו י"ח מט' זה דמסתמא נתנו לו במתנה דבשלמא גבי טבעת הצריך הרא"ש שיאמר בפי' לקדש בו את האשה דאי לאו הכי אמרינן שנתנו לו להתנאות בו ולא נתנו כ"א בשאלה אבל כשאמר לו ע"ד לקדש בו את האשה אז אמדי' דעתיה דנתנו באופן המועיל לקידו' לא כן באתרוג דסתמו כפירושו דאתרוג בימי החג למאי מתבעי אם לא לצאת בו י"ח וא"כ סתמא נמי נימא דודאי נתנו לו במתנה והכי אמרי' בפ' י"ן דרש ר"ן בר חסדא אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפ' נטלו ראשון ויצא בו באנו למחלוקת רבי ורשב"ג ופריך מתקיף לה ר"ן ע"כ לא פליגי ר' ורשב"ג אלא אי קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא אלא הכא אי מיפק לא נפיק ביה למאי יהביה ניהליה וכו' וע"ש פרשב"ם וא"כ ה"ן אי מדמינן ליה לההיא דטבעת נימ' דאף בשואלו סתם כיון שאין בו הנאה אחרת א"כ נימא מסתמ' נתנו לו במתנה וא"כ עקרת מקרא שכתוב לכם להוציא את השאול באופן כי דברי הר' ז"ל שגבו ממני ולא יכולתי להולמם:
<b>גם</b> אשו"ר להרב מ"מ שרצה לישב קו' זו עפ"י דרכו והיה בהניח דשאני גבי טבעת הא דאמרינן דמסתמא נתנו לו במתנה אין הכוונה שכל הטבע' נתנו לו במתנ' ואתעקר שמא דמארי' מיניה אלא שנתן לו במתנה ש"פ שבו שהוא הצריך לקדש בו את האשה והשאר יקרא על שם בעליו ואמטו להכי כיון שש"פ שבו הרי הוא נתון לו במתנ' א"כ קידשה בממון שלו לא כן בלולב כיון שאפי' אם יתן לו ש"פ שבו במתנה גמורה אכתי לא נפיק י"ח דלו יהי לו אתרוג השותפין ואמרי' בבתרא האחין שקנו אתרוג מתפיס' הבית אם יכול לאוכלו יצא ואם לאו לא יצא עכ"ד. ודבריו אהמ"ר אינן כדאי להשיב דנמצא זה לא נתן לו הטבעת במתנה אלא ש"פ שבו ולא כל הטבעת וא"כ כי מקדש את האשה סתם היא סבורה להתקדש בכל הטבעת וכל הטבע' אינה שלו וא"כ אינה מקוד' כלל והכי אמרי' בפ' האיש מקדש התקדשי לי במנה זה ונמצא חסר דינר אינה מקו' ועיין הרדב"ז חדשות סי' תס"ז ואם כונ' הרא"ש שיאמר לה התקדשי לי בשוה פרוטה שבו כל כי האי לא הוה שתיק הרא"ש דנמצא העיקר חסר ושו"ר למר בריה דרבינ"א בס' קול אליאו ח"ב סי' כ"ה תמה על הר' מר אביו כן:
<b>והרב</b> קול אליאו תי' וז"ל ואשר אני אחזה לי דבשלמ' בטבעת אמדינן דעתיה דגמר ויהיב דכי נמי לא בעי למיהדר לא איכפת ליה מידי דמילתא זוטרתי היא מילתא כדנא בין ב' אהובים משא"כ בלולב דכיון דהויא מילתא דמצוה ובעי ליה ליומי אחריני אדרבא אמדי' דעתי' דלא יהיב באופן המועיל דבמתנה גמורה לא יהיב משום דבעי ליה ליומי אחריני וכו' ודבריו לע"ד לא ניתנו ליאמר דמי לא עסקינן בטבעת שוה אלף זוז דקפיד עילויה יותר ויותר ממצות האתרוג ונתתה דבריך לשיעורין ולא יתכן דרך הרא"ש ז"ל כן. והנכון בקו' זאת הוא מה שתי' הר' טורי זהב בא"ח סי' י"ד ס"ק ה' דשאני גבי אתרוג דגלי קרא לכם שיהיה שלכם בבירור לא עפ"י אומדנו' והוכחות וגזירת הכתוב היא לא כן גבי קידושין דהט' דבעינן שלו הוא משום דסברא הוא דאי לא יהיב לה מידי לא גמר' ומקניא נפשה דמה"ט בעיא פרוטה וכמ"ש בש"ס ואם מקדש בטבעת שאולה הוי גזל ולא מידי יהיב לה אבל כי איכא אומדנ' כי האי מקודשת וזה תי' נכון ופשוט ומה שתמה ע"ז הרב ט"ז כבר ישבו הר' פרי הארץ ח"א תשו' אה"ע סי' ד':
<b>וכדו</b> חזיתיה להט"ז בא"ח סי' שס"ט יתיב רמי ומקשי מהך תשו' הרא"ש לאותה שכ' הטור גבי עירוב הנותן מעה לנחתום ואמר לו אם יבואו בני החצר לקנות ממך עירוב זכה לי בעירוב שיהא לי חלק עמהם בשביל מעה זו אינו עירוב אבל אם א"ל ערב לי קנה עירובו וכ' הט"ז וז"ל אבל אם אמר לו ערב לי הט' ברור שהרי עשאו שליח לערב לו בענין שיועיל וכיון שאי אפשר להיות עירוב אלא א"כ יזכה לו כמו לאחרים הוי כאילו אמר בפירוש שיזכה לו כמו לאחרים וק"ל ממ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין וכן המשאיל טבעת לאוהבו לקדש בו אשה אנן סהדי שדעתו ליתנו בכל לשון ויפוי כח שיועיל דאדעתא דהכי מסרו לו ואם לא יועיל לשון שאלה שיתפיס בו לשון אחר שיועיל לשם קידושין דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה והא ודאי אמדינן דעתיה שאם לא יועיל לשון שאלה שיתנהו בלשון אחר המועיל ולכל הפחות מתנה ע"מ להחזיר הרי לפנינו שזה אומר לשון שאלה ואפי"ה אנו מפרשים מכח אומד הדעת דהוא לא ידע הדין וסו' דיהיה זה במקום לשון דמהני עפ"י הדין דהיינו מתנה ה"ן נימא אם אמר זכה לי הוא ס' בעד מעות מ"מ כיון דמן הדין לא מהני במעות דנימא דנתכוון בלשון דמהני כגון ערב לי דאמאי לא אמדי' דעתיה כאן כמו בקידושין מ"ש התם דחפץ בקידו' ה"ן חפץ בעירוב עכ"ד. וכל לגבי דידי קו' ליתא ולא דמיא כלל כעוכלא לדנא דגבי קידושין ודאי זה שרוצה לקדש את האשה רצונו לקדשה עפ"י הדין ואם היה יודע דשאלה לא מהני ודאי היה אומר לו תן לי טבעתך במחנה וגם זה שנתן לו הטבעת רצונו שאהובו יקדש את האשה עפ"י הדין אלא דשניהם כאחד מחוסר ידיעתם זה שאל לו השאילני וזה נתן לו בשאלה אבל כונתו ליתנה לו באופן נאות והיינו מתנה וזה ג"כ נתכוון לקדש את אשתו באופן נאות וא"כ ממילא הוו להו קידושין גמורים. לא כן בזה שאמר לו לחנוני זכה לי בפרוטה זו עם בני החצר לעירוב אף דנימ' דזה הנותן כיון שחפץ בעירוב ודאי רוצה לומר ערב לי אלא מחוסר ידיעתו אמר לשון שאינו מועיל עפ"י הדין ונאמר דהו"ל כאילו אמר ערב מ"מ לגבי החנוני מאי איכ' למימר שלא עשאו שליח אלא אמר לו זכה לי במעה זו והחנוני אינו עושה אלא מה שאמר לו בע"ה ואינו מזכה לו ע"י אחר וא"כ מאי אהני לן אומדן דעת הבע"ה שרצונו לומר ערב לי באופן נאות כיון שהחנוני לא כן ידמה. לא כן באומר ערב לי דשליח שוייה וחזק' שליח עושה שליחותו וכמו שפרש"י בסוגיא ע"ש כיון דשוי' שליח א"כ כונתו שיעשה לו באופן המועיל ואדרבא לכי דייקת פורתא אפשר לסיועי לדינו של הרא"ש מסו' זו דעירו' ודו"ק:
<b>וחמותי</b> ראיתי להרב יד אהרן סי' תרנ"ח א"ח שכ' וז"ל השואל לולב מחבירו ונתנו לו סתם אמרי' מסתמ' במתנה נתנו לו ויוצא בו י"ח מג"א ס"ק ג' ולעיל סי' י"ד ס"ק ח' אבל הט"ז ס"ק ה' כ' דלא יצא דבעינן שיאמר בפי' לשם מתנה ולא לשם שאלה וכ"כ הרב מנוח ז"ל ומאחר דלולב שאול פסול ביום א' אין ראוי לו' השאילני לולבך דהא בתורת שאולה נוטלו ואין יוצא בו אלא צ"ל תן לי לולבך עכ"ל. ואני אומר דברים אלו פלטתן הקולמוס שלא מדעת בעלים דאיך יתכן דסובר המג"א דהשואל לולב מחבירו אמרי' מסתמ' במתנה יהביה ליה א"כ ביטלת מה שכתוב בתורה ביו"ט ראשון לכם להוציא את השאול כיון דמסתמ' במתנה נתנו לו ולא נחלקו המ"א והט"ז אלא באו' השאילני לולבך כדי לצאת בו י"ח אי מדמינן ליה לההיא דטבעת שכתב הרא"ש או לא וא"כ מה הוכח יוכיח הרב כדעת הט"ז ממ"ש הרב מנוח ומאחר דלולב שאול פסול ביו"ט ראשון אין ראוי לומר השאילני לולבך דהא בתורת שאולה נוטלו אלא צ"ל תן לי לולבך דהרב מנוח מיירי באו' השאילני לולבך סתם ומי לא ידע בכל אלה דשאול פסול לכן כ' שיאמר תן לי לולבך אבל היכן הזכיר דין המ"א והט"ז באומר השאילני לצאת בו אי מדמינן ליה לטבעת ואי יצא או לא יצא והדבר מתמיה וצ"י. עיין חיים שאל ח"ב סי' ל"ח ס"ק נ"ד:
<b>והנה</b> הראב"ד ז"ל היק' בהא דאמרי' דמתנה על מנת להחזיר בכולהו קנה לכר מאשה דהלא אמרינן בנדרים גבי מתנת בית חורון כל מתנה שאינה שאם הקדי' תהא מקודשת אינה מתנה ובפ' י"ן דקל"ז אמרי' שור זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו הקדישו הר"ז מוקד' ומוחזר ואי אמר ע"מ שתחזירהו לי מידי דחזי לי קאמר ואינו מוחזר וא"כ כיון שמתנה ע"מ להחזיר אינו יכול להקדיש' היכי הוי מתנה וקו' זאת היק' התוס' בסוכה דמ"א והר"ן לשם והר"ן בפי לנדרי' דמ"ח ע"ש מה שתי' והראב"ד ז"ל הביאו הרשב"א ז"ל בחידושיו לקידושין ד"ו תי' דמתנה ע"מ להחזיר נמי אי מקדיש לההוא זכות' דאית ליה בגויה קדיש כגון אתרוג ע"מ לצאת בו ולהחזירו אי מקדיש לזכותיה יהיב להקדש שכר נטילתו ושקיל ליה דמאי דאקני ליה בגויה אקדיש ליה וכ' עליו הרשב"א דזה אינו מחוור כלל. ושלושת הרועים האיתנים מוסדי ארץ אשר בית ישר' נכון עליהם ה"ה הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל והריטב"א ז"ל תמהו על הראב"ד דקו' זו היא קו' הגמ' בנדרים דמ"ח ותי' דשאני מתנת בית חורון דסעודתו מוכחת עליו שהדברים ניכרים שלא נתן לשום מתנה כלל אלא שהיה מערים כדי שיהנה אביו מסעודתו דהכי אמר ר"ן זמנין אמר ליה דסעודתו מוכחת עליו וזמנין אמר ליה משום דויתור אסור במודר הנאה עש"ב. ובאמת דא עקא אשר רבינו הגדול הראב"ד ז"ל אשר כל רז לא אניס ליה אשתמיט מיניה סוגיא בדוכת' בההיא דמתנת בית חורון זו מן המתמיהין ולא ראיתי לשום אחד מן הראשונים ואת אחרונים שנרגשו מזה ואחר החיפוש מצאתי ראיתי להרב בני אהרן לפפא ז"ל בחי' על הטור סי' רמ"א דקכ"ט סוף ע"ד שהביא ג"כ ס' רבינו שמואל שהביא הר"ן שכ' דלא גרסי' לי במילתיה דרבא גבי אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי אלא ע"מ שתחזירהו דוק' מכח קו' זו שהיק' הראב"ד וכ' ע"ז ועוד נפלאתי הפלא ופלא איך אלו הגדולים לא הביטו בסוגיא דנדרים שמפורש קושיתם וכמ"ש הריטב"א והגם שראיתי בבעה"ת שער ב' שכתב שגם הרמב"ן תמה כן לא נתקררה דעתי דודאי לאו קטלי קני באגמא נינהו ואיך יעלה על הדעת דהרבנים הנ"ל יסתר מעיניהם סוגיא מפו' והניחו בתימה:
<b>ואני</b> עני וכואב בתר דמחוינא קידה ולחיכנא עפרא דתחות רגלי הרבנים הנ"ל אמינא מילתא בדעת הראב"ד ז"ל עם שאיני כדאי ואן מעייל יתוש קטן כמוני היום בין ההרים הגבוהים מ"מ תורה היא וכננס ע"ג בני הענקים אמינ' דהראב"ד ז"ל אף הוא ראה סוג' דנדרי' ועליה הוא דן. ואע"ן ואומר דהנה מימר' זו שאמרו בכולהו קני לבר מאשה היא מימרת רבא כמ"ש בקידושין ובנדרי' דמ"ח עלה דמתנת בית חורון שאמרו כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה אמרו בש"ס אמר רבא ל"ש אלא דא"ל והינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל אמר ליה שיהו לפניך שיבא אבא ויאכל מדעתך הוא דא"ל פי' הר"ן ל"ש אלא דאמר ליה ואינן לפניך דהוי תנאי גמור אבל אמר ליה ויבא אבא מדעתך הוא דא"ל ולאו תנאה היא ומתנה גמורה היא אלא דאי בעי עביד הני וכו' ל"א אמרין לה אמר רבא לא תימ' טעמא דאמר ליה והינן לפניך הוא דאסור אבל אמר ליה הן לפניך שיבא אבא ויאכל מותר אלא אפי' אמר ליה הן לפניך יבא אבא ויאכל אסור מ"ט סעודתו מוכחת עליו. דנהי דבעלמא ויבא לאו תנאי הוא הכא שאני משום דאנן סהדי שאין אדם מכין סעודה לנשואי בנו ונותנה לאחר הילכך סעוד' מוכחת עליו דמאי דאמר ויבא אבא לתנאי גמור קאמר. ובתר הכי אמרו ההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא וכו' אמרי פומבדיתאי קני ע"מ להקנות הוא ולא קני ור"ן אמר קני וכו' ופריך א"ל רבא לר"ן והא מתנת בית חורון קני ע"מ להקנות הוא ולא קני זמנין א"ל משום דסעודתו מוכחת עליו וזמנין א"ל ר"א היא דאמר אפילו ויתור אסור במודר הנאה ופי' הר"ן זמנין א"ל משום דסעו' וכו' שאין אדם עשוי ליתן לאחר סעודה שהכין לנשואי בנו הילכך לא הוי אלא הערמה ואסור. ויתור אסור במודר הנאה לאו דשייך הכא דין ויתור אלא לדמיון בעלמ' נקטי' דכי היכי דמחמיר ר"א בנדרים טפי מדיני ממונו' דקיי"ל בד"מ דריסת הרגל שרי' ולית בה משום גזל ואילו מודר הנאה אסור ליכנס בחצרו ה"ן נהי דקני ע"מ להקנו' לעני דינ' קני משום חומר' דנדרים אמרי' לא קני ע"כ. והנה ממאי דאקשי ליה רבא לר"ן מוכח כלישנ' קמא דאמרינן לעיל ל"ש אלא דאמר ליה ואינן לפניך דהוי תנאי גמור ולא הויא מתנה אבל אמר ליה שיבא אבא ויאכל מחנה גמורה אלא שאם תרצה יבא אבא ודמי לההיא דהבו ד' מאה זוזי לפלניי' ולינסיב ברתי כמ"ש הר"ן ולא כלישנ' בתר' דאפי' אמר שיבא אבא אסור אע"ג דמתנה גמורה היא משום דסעודתו מוכחת וניכר שהכל דרך ערמה דאי כלישנ' בתר' א"כ ס"ל לרבא דשני לן הך דמתנת ב"ח מדיני ממונות דאילו בד"מ שיבא מתנה גמורה היא כההיא דהבו ת' זוזי והכא אסור משום דסעודתו מוכחת עליו וא"כ מאי מק' לר"ן דאמר קני ע"מ להקנות קנה ממתנת ב"ח שניא מתנ' ב"ח מד"מ משום דסעודתו מוכחת עליו וכמו שתי' לו ר"ן ומאי מק' לו רבא אלא ודאי דהעיקר כלישנ' קמא דרבא דס"ל דמתנת ב"ח שויא לד"מ וכי היכי דבדיני ממונו' לישנ' כי האי הוי מתנה גמורה כההיא דת' זוזי ה"ן הוי מתנה גמורה ומותר אביו לאכול ממנה וע"ז היק' שפיר לר"ן ממתנ' ב"ח כי הוא לא ס"ל הא דסעודתו מוכחת עליו וע"ז תי' לו ר"ן דסעודתו מוכחת עליו ולעולם רבא לא ס"ל (ואין לומר דבתר דשמע מר"ן אמר רבא כן דא"כ אין דין זה של רבא אלא של ר"ן) וכיון שכן שפיר מקשה הראב"ד איך קאמר רבא בקידושין דמתנה ע"מ להחזיר בכולהו קני כיון דלדעתו מ"ש במתנת ב"ח כל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה הי"ט משום שלא נתנה לו במתנה לגמרי אלא עד שיאכל אביו אבל אם אמר שיבא מותר אביו לאכול דמתנה גמורה היא ולאו טעמ' משום דסעוד' מוכחת עליו ה"ן במתנה על מנת להחזיר כיון שאינו יכול להקדישה אינה מתנה והיכי אמרי' בכולהו קני:.
<b>גם</b> מה שתי' בש"ס ויתור אסור במודר הנאה סביר' ליה להראב"ד ז"ל דאי אפשר לומר הכי דטעמ' דמתני שאמרו כל מתנה וכו' וסתם לן תנא היינו משום דויתור אסור וכו' דהנה בנדרים דל"ב אמרו אין בין המודר הנאה מחבירו למודר הימנו מאכל אלא דריסת הרגל ואמרו בגמ' מאן תנא אמר רב אדא ר"א היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה וכ' הר"ן ר"א היא אבל רבנן פליגי עליה וכו' ולענין הלכה פ' הרמב"ן כר"א דויתור אסור וכו' אבל ר"ח ז"ל כ' בפ' חזקת הבתים דלית הלכת' כר"א וכן דעת ר"ת ז"ל ובד' מ"ה אמרי' השותפין שנדרו הנאה זמ"ז אסורים ליכנס לחצר ר"א ן' יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ואמרו בגמ' אמר רב הונא הלכה כר"א ן' יעקב ופי' הר"ן השותפין שנדרו הנאה אסורין וכו' קסבר האי תנא ויתור אסור במודר הנאה וכו' ואיכא דמקשו כיון דפלוגתייהו דר"א ורבנן ביש ברירה ואין ברירה היא דהכי אוקמ' רבינא בפ' שור שנגח את הפרה היכי פסקי' בגמ' כר"א ן' יעקב דס"ל דיש ברירה הא בפ' משילין אסיקנ' דלית ברירה בדאוריית' וקשי' הילכת' אהילכת' תי' ר"ת דהכא הלכה כר"א ולא מטעמיה דאיהו סבר יש ברירה וויתור אסור במודר הנאה ואנן ס"ל דאין ברירה וויתור מותר במודר הנאה ע"כ וכ"כ התוס' וז"ל ומפרש ר"ת דהא דפסקי' הלכתא כר"א לאו משום דיש ברירה אלא משום דויתור מותר במודר הנאה ע"ש ומעתה אף אני אומר דהראב"ד ז"ל קאי בשי' ר"ח ור"ת דסברי דמאי דאיפסק' הלכ' כר"א בשותפין היינו משום דויתור מותר במודר הנאה וא"כ אי אמרי' דט' דמתנת ב"ח הוי משום דויתור אסור במודר הנאה א"כ קשה הילכתא אהילכתא קייל"ן כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה ופ' כל הפוסקי' ואין חולק ע"ז וא"כ אי ט' הוי משום דויתור אסור במודר הנאה היכי פסקינן הילכתא כר"א דויתור מותר. אל"ו ט' דכל מתנה שאינה שאם הקדישה וכו' אינה מתנה לאו משום דהוי נדרים ושניא נדרים מכל דיני ממונות דויתור אסור במודר הנאה אלא דין הנדרים שוה לד"מ וכל מתנה שאינה וכו' אינה מתנה בין בנדרים בין בד"מ ומעתה שפיר היק' הראב"ד ז"ל דא"כ היכי פסקינן דבכולהו קני במתנה ע"מ להחזיר כיון שאינו יכול להקדישה לא הוי מתנה זה נ"ל להליץ בעד הראב"ד ז"ל ודו"ק:
<b>ודרך</b> הלוכי ראיתי להרב בני אהרן בדקכ"ט ע"ג שהביא דברי הנמק"י בפ' י"ן שהביא משם הראב"ד, דהא דאמרי' גבי שור דאם אמר ע"מ שתחזירהו לי הקדישו אינו מוקדש כ' הראב"ד דפריק ליה ומהדר ליה ונתן ט' הרב הנמק"י כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון דמן הדין ודאי אינו מוקדש שאינו שלו ודמי לההיא דר' אבהו במקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה והרב כ' דכפי זה פדיון שכ' הראב"ד הוי דבר מועט כההיא דר' אבהו וכ' דנר' לו ט' אחר בדברי הראב"ד שכ' דצריך פדיון ושלא כדברי הנמק"י וז"ל ולע"ד נר' ט' אחר בדברי הראב"ד דהנה להראב"ד הוק' מתני' דבית חורון דלמדו ממנה דאם אינו יכול להקדישה דלא הוי מתנה וא"כ היכי אמרי' באומר לי דהוי' מתנה כיון שאינו יכול להקדישה וראיתי להריטב"א שהיק' אותה משמו עכ"ד. וכונתו מבוארת דמכח קו' שהוק' להראב"ד כ' דאף באומר לי מצי להקדישה אלא דצריך פדיון וא"כ צריך פדיון גמור דמקודשת לגמרי ושלא כדברי הר"ן שכ' דצריך פדיון כדי שלא יאמרו זה ודאי כונתו. ואשתמיט מיניה דמר דברי הרשב"א והר"ן בפרק לולב הגזול שהביא קו' הראב"ד ותי' של הראב"ד דה"ן יכול להקדיש ההנאה שיבא מן המתנה בזמן זה דיהיב מנה קמא להקדש וכמש"ל וא"כ אם אית' דס"ל דפדיון ממש בעי דהוי' הקדש לגמרי א"כ למה לא תי' כן ואזיל לדחיק ואדרב' מכאן למד הנמק"י דהקדש לגמרי לא הוי וכיון דלא הוי הקדש לגמרי איך קאמר הראב"ד דבעי פדיון וע"ז הוצרך לומר דט' הוי כדר' אבהו שלא יאמרו. ואתה תחזה להתוס' בסוכה דמ"א ע"ב ד"ה הילך שהיק' קו' זאת ותי' וי"ל דה"נ הוי בידו להקדיש להיות קדוש כ"ז שהוא בידו עד שיחזיר ואפ"ל דהתוס' כיונו לתי' הראב"ד ז"ל ול"ק מה שהיק' עליהם הרב כפות תמרים ע"ש. עוד ראיתי להרב הנז' שם שהביא ס' רבינו שמואל שהביא הר"ן דל"ג לי במילתיה דרבא מכח קושי' זו של הראשונים ותמה הרב דבמילתיה דרבא נהי דל"ג לי מה יענה לההיא דשור זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו דאיפליגו בש"ס בין היכ' דאמר לי להיכ' דלא אמר לי ע"ש והרב שורשי הים בח"ג דכ"א ע"ב כ' וז"ל ולדידי אי מהא לא אירי' דאיכ' למימר דהיא גופ' קאמר רב אשי דאם אמר סתם הא אהדריה וחשיב' מתנה אבל אם אמר לי אינו מוקדש ולא חשי' מתנ' כיון שאינו יכול להקדישו ע"כ ולדעתי דברים אלו אין להם שחר דאי הכי אדאשמועינן דהקדישו והחזירו אינו מוחזר לישמועינן אעיקר' דדינ' דלא הוי מתנה כיון שאינו יכול להקדישו ומשמעות הש"ס היא דאם הקדישו החזירו אינו מוחזר הא לא הקדישו המתנה קיימת אע"ג דאמר לי אך מה שתי' עוד לקו' זאת הוא תי' נכון כמ"ש הרואה. אך מה שכתב ע"ז וז"ל ומ"מ צ"ל לפי"ז דס"ל לרבינו שמואל דדוק' כשאמר לי באתרוג לא מהני חזרת דמים אבל כשאמר ס' מהני ודלא כהרב בעהע"ט שהביא הרא"ש דאפי' בסתם נמי אית' להאי ס' ע"כ לענ"ד הרואה דברי בעהע"ט שהביא הרא"ש יר' דאין כו"כ הכרח בדבריו ואפשר נמי שהבעהע"ט יסבור כס' רבינו שמואל ודו"ק:
<b>והנה</b> רבינו הטור ז"ל פ' בח"מ סי' רמ"א הנותן מתנ' לחבירו אינה מתנה עד שיהא בדעת הנותן שתהא ברשות המקבל לעשות בה כל חפצו במד"א שנותנה לו בסתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנו לו שיעשה בה כל חפצו אבל אם מפרש אפי' אם נתנה ע"מ שלא ליתנה לאחר או שלא למוכרה או שלא להקדישה וכו' הוי' מתנה והן הן דברי הרא"ש דפ' י"ן גבי עובד' דיונתן ן' עוזיאל בד' קל"ד כמ"ש מרן הב"י אמת כי לכאו' דברי הרא"ש והטור אלו תמוהים דהיכי ילפי' מעובד' דב"ח דכל הנותן מתנה וניכר מתוך מחשבתו וכו' שאינה מתנ' כיון דדחינן בגמ' שאני מתנת ב"ח דסעודתו מוכחת עליו וגם דויתור אסור וכו' וגם היכי קאמר דבסתם וכונתו ניכרת שאינו רוצה ליתנה לו במתנה גמורה שאינה מתנה והלא הך עובד' דיונתן ן' עוזיאל מוכח דאדרב' משום דהיה בסתם ולא פי' דבריו הוי' מתנה כמו שפרשב"ם ושו"ר להר' בני אהרן והר' שורשי הים שנתחבטו בזה עש"ב. ואחר ההתבוננות נלע"ד דכונת הרא"ש פשוטה והיינו דהך עובד' דיונתן ן' עוזיאל טעה שמאי בהך מעשה דב"ח אבל בקושט' לא דמו אהדדי דמתנת ב"ח לא גמר ליתן במתנה כלל ולא כמו שפרשב"ם משום שפירש ואינן לפניך אלא משום דסעו' מוכחת עליו שאין אדם טורח בסעודה ונותנה לאחר וכיון שכן אנן סהדי שלא נתנה במתנה ואמטו להכי אסור אבי לאכול ממנה לא כן במתנה זו שנתנו ליונתן ן' עוזי' אף אי נימ' דמשום שלא היו בניו נוהגים כשורה נתן ליונתן נכסיו ואין רצונו שיהנו בניו ממנו מ"מ גמר ונתן לו מתנ' גמורה בלב שלם וכיון שנתנה לו במתנה גמורה תו לאו כל הימנו לומר לו שלא יתן לבניו כיון דשלו היא ומה שירצה יעשה כאדם העושה בשלו ומלבד דליכ' שום הוכחה לו' שלא גמר ליתן לו במחנה גמורה אדרב' הדעת נותן שבודאי נתן לו במתנה גמורה וא"כ אף שלא היה רצונו שיתנו לבניו הוו דברים שבלב ולאו כל הימנו וזהו שאמר לו יונתן לשמאי אם אתה יכול להוציא מה שמכרתי ונתתי שיש לך ידים מוכיחות כי לא גמר מתחילה ליתן במתנה גמורה יש בידך ליקח מה שהחזרתי לבניו ואם לאו שאדרב' ידים מוכיחות שנתן מתנה בכל לבו א"כ אי אתה יכול להוציא מה שהקדשתי ומעתה נמצא הדבר תלוי באומדן דעתא אי חזינן דמעיקרא נתנו לו במתנה גמורה ש"ד אבל אי ידים מוכיחות דמעיקרא לא נתן במתנה כההיא דב"ח דסעודתו מוכחת עליו אינה מתנה והראיה דפסקי' כלישנ' בתרא דרבא דאמר אפי' אמר ליה והן לפניך שיבא אבא ומדעתך הוא אפי"ה אסור משום דסעודתו מוכחת עליו שאין אדם טורח בסעודה ונותנה לאחר ואמטו להכי פ' הרא"ש והטור דכל מתנה שניכר מתוך מחשבתו שלא גמר ליתנה במתנ' גמור' ונתנה ס' נמצא לא גמר בדעתו ליתנה ודמי ממש למתנת ב"ח דסעודתו מוכחת עליו כמ"ש בנדרים ודו"ק היטיב. והכי מורין דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ז דנדרים הט"ו נתן לאחר מתנה וא"ל הרי סעודה זו נתונה לך מתנה ויבא פ' ויאכל וכו' ה"ז אסור אם הוכיח סופו על תחילתו כגון שהיתה סעודה גדולה ורוצה שיבא אביו או רבו לאכול שהרי סעודתו מוכחת עליו שלא גמר להקנות לו וכו' כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה והדבר הקשה איך פ' הר"ם כל מתנה שאם הקדישה וכו' דלא אמרו כן אלא במעשה ב"ח וכמ"ש בירושלמי אלא ודאי דכונתו דכל מתנה שתהיה כזאת שמעשיו מוכיחים שלא נתן במתנה אינה מתנה כיון דדמיא לב"ח ומינה ילפינן לכל דדמי לה דכל שלא גמר ליתן במתנה אינה מתנה והמודר אסור אבל אם נתן במתנה גמורה אף דהוי מודר מותר לאכול והראיה דהיו מהלכים בדרך ואין לו מה יאכל נותן לאחר לשום מתנה ואף דגם זה מוכיח שלא נתן מתנה לזה אלא כדי שיתן למודר אפי"ה מה איכפת לן כיון שנתן במתנ' גמור' לא כן במתנת ב"ח דסעודתו מוכחת עליו ועיין להריטב"א בנדרים בסוגיא דב"ח ודו"ק ונכון:
<b>אדהכי</b> והכי השמש יצא על הארץ ספר"א נהר הנק' בשם אהלי יאודה לרבין חסידא הרב המובהק קדוש אלדי"ם כמהר"י הכהן יצ"ו ואחזה אנכי מראות אלהי' בענין מתנה ע"מ להחזיר בד' פ"ו ע"ד) יתיב רמי ומק' עלה דאמרי' בקידושין בתרומה יצא ידי נתינה אלא שאסור וכו' היק' דאיך יצא ידי נתינה דהא אי אמר לי אמרו בבתרא דמידי דחזי לי קאמר ואינו יכול להקדישו וכ"ש לאוכלו ולא לשורפו ולא לשום דבר ובפ' הערל תנן אמר רבא בר אבוה מאי דכתיב ואני נתתי לך את משמרת תרומותי בב' תרומות הכתוב מדבר אחד תרומה טהורה, ואחד תרומה טמאה ואמר רחמנא לך שלך תהא להסיקה תחת תבשילך וה' זו פ' הרמב"ם בפ"ב מה' תרומו' הי"ד הרי דנתינה לכהן הוא ליהנות ממנה הנאה של כילוי ואיך אמרי' דבנתינה לכהן ע"מ להחזיר דליכא הנאה של כילוי הויא נתינה עכ"ד. ואחרי המחי' הראויה לכבוד תורתו לא ידעתי מאי קאמר דהרי בפירוש' אמרי' בפ' הזרוע ד' קל"א שבעה דברים הם נכסי כהן תרומה ותרומת מעשר וכו' ואמרו שם למה אמרו נכסי כהן שקונה בהן עבדים ושפחות ובהמה טמאה וב"ח נוטלן בחובו וכתו' אשה וס"ת הרי בפי' דלא בעינן הנאה של כילוי והא דאמרינן שלך תהא רבותא אשמועי' דאפי' תרומה טמאה דלא חזי' לכהן צריך ליתנה לו דחזי' לשריפה הא מיהא אם רצה הכהן להחזירה לנותן ודאי רשאי. עוד ראיתי להרב נר"ו הוק' לו בהא דפסק הרמב"ם דכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה וכל הנותן לזה מתנה ע"מ ליתנה לאחר הרי זה האחר קנה בעת שיקנה לו הראשון ותמה וז"ל וכן ק"ל למה שפ' הר"מ כל מתנה וכו' משמע דכדי שיהא נקרא מתנה צריך שיהא שלו לגמרי ויכול ליהנות בה לאוכלה ולהקדישה וכיוצא בזה ואיך כ' אחר זה כל הנותן מתנה לאחר להקנותה ה"ז קנה וזה שנותן מתנה ע"מ להקנותה לאחר הוי' מתנה ע"מ להחזיר מה לי מחזירה לו מה לי מחזירה לאחר ואפי"ה הויא מתנה עכ"ד ואחהמ"ר מגודל חכמתו וקדושתו אשתמיט מניה דמר כל דברי הראשו' שזכרנו לעיל הר"ן והרשב"א והריטב"א והתוס' בפ' לולב הגזול ובבתרא דקל"ד דהא דאמרו כל מתנה שאם הקדיש' וכו' ל"ד אלא כל מתנה שהיא בערמה דוקא כמתנת ב"ח לא הוי מתנה אבל אם פי' מתנה אפי' ע"ת שלא יקדישנ' שפיר הויא מתנה. תו חזיתיה להר' הנז' שיחל"א (שם דפ"ז ע"א) וז"ל ועוד ק' למ"ש הרא"ש בפ' י"ן מכאן הבאתי ראיה דהשואל טבעת כדי לקדש בה את האשה שהיא מקו' כיון שאמר לו שלקדש האשה הוא צריך דעת המשאיל היתה שתהא ע"מ להחזיר החפץ או דמים וזה תימה דהרי בגמ' אמרו בכולהו קני לבר מאשה לפי דבריו דכיון דשייליה לקדש בו את האשה דעת המשאיל היתה שתהא מתנה כדי שיוכל לקדש בו אשה א"כ גם הבעל כשמקדש לאשה בטבעת זו הוא ע"מ להחזיר דמאי דקנה מקנה א"כ משכחת לה לקדש אשה במתנה ע"מ להחזיר ואיך פסיק ותני בגמר בכולהו קני לבר מאשה עכ"ד. ונוראות נפלאתי דהלא הרא"ש בקידושין פי' דבריו לכל הפחות הוי מתנה ע"מ להחזיר ויקנהו מן האשה ויחזירנו לו או יחזיר דמיו דחזר דמים הויא חזרה ע"ש:
<b>ואתה</b> תחזה להרא"ש ז"ל בפ' לולב הגזול דמ"א (סי' ל') כ' עלה דהך מימרא דרבא דבאתרוג מהני מתנה ע"מ להחזיר וז"ל וצריך שיתנהו לו במתנה גמורה ע"מ להחזיר ואחר שיצא בו צריך לחזור וליתנו לו במתנה בשעת חזרה אבל אם אמר לו יהא במתנה עד שתצא בו ואח"ך יהא שלי כבתחילה לא יצא בו דהוי כמו שאול ותדע מדאמר לקמן לא לקני איניש לולבא לינוקא ביומא טבא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני ואם אינו צריך לחזור לו במתנה נהי דקטן לאו בר אקנויי הוא ליקני ליה עד שיצא בו ולחזור לו ממילא אל"ו צריך שיחזור ויקנהו לו במתנה גמורה וקטן לאו בר אקנויי הוא עכ"ל. ולמאן דקרי ותני דברי הרא"ש הללו לפום ריהטא ירגיש אדם דאם כונת הרא"ש למילף הך דינא דהאומר יהא שלך עד שתצא בו ואח"ך יהא שלי כבתחילה דלא יצא מההיא דר"ז דלא ליקני איניש א"כ דבריו קצת תמוהים דמאי האי דקאמר ואם אינו צריך לחזור לו במתנה גמורה נהי דקטן לאו בר אקנויי וכו' אל"ו צריך שיתנהו לו במתנה גמורה דדברים אלו אך למותר כאילו בעינן למילף על ענין החזרה שצריך שיחזירנו במתנה גמורה הכי הול"ל ואם איתא דיהא שלך עד שתצא בו יצא לימ' ליה לינוק' יהא שלך עד שתצא בו אל"ו דלא מהני בהכי אלא צריך הקנאה גמורה וע"כ אמרו א ליקני. אבל הנרא' לי בכונת הרא"ש ז"ל דאין כונתו ומר דאם אמר יהא שלך עד שתצא בו דלא יצא המקבל דהא ודאי המקבל מיהא יצא כיון שאמר לו יהא שלך במתנ' עד שתצא בו אלא דכיון שלא אמר ע"מ שתחזירהו לי נמצא אינו מחזיר לו בהקנאה גמורה ונמצא הלולב של המקבל ולגבי נותן הו"ל כמו שאול כיון שצריך שיחזירנו לו במתנ' גמורה והכי דייקי שפיר דברי הרא"ש שכ' ואם אינו צריך לחזור לו במתנה גמורה נהי דקטן לאו בר אקנויי הוא ליקני ליה וכו' אל"ו צריך שיחזור ויתנהו לו במתנה גמורה וא"כ כיון שצריך במתנה ממיל' כשאמר ואח"ך יהא שלי כבתחי' הו"ל שאול אצל הנותן. ומעתה אף דברי הטור ז"ל קרואים והולכים לכונת דברי הרא"ש ז"ל שכ' בסי' תרנ"ח אין אדם יוצא ביו"ט א' בלולבו של חבירו אלא א"כ נתנו לו במתנה גמורה ע"מ להחזיר לו במתנה אבל אם אמר לו יהא שלך עד שתצא בו ואח"ך תחזירהו לי לא יצא וכונת דבריו שצריך שיתנהו לו במתנה ע"מ להחזיר לו במחנה וכיון שצריך לחזור לו במתנה גמורה א"כ אם אמר לו יהא שלך עד שתצא בו ואח"כ תחזירהו לי סתם ולא אמר במתנה גמו' א"כ החזר' לאו חזרה והו"ל שאול לגבי הנותן אבל המקבל ודאי יצא בו כיון שאמר לו יהא שלך במתנה עד שתצא בו הא ודאי מתנה גמורה היא אלא דכיון שלא אמר ע"מ שתחזירהו לי ה"ז דומה לאותה שאמרו גבי מתנת ב"ח ללישנא קמא דרבא דוקא שאמר ואינן לפניך שיבא אבא אבל אמר הן לפניך שיבא אבא מדעתך הוא דא"ל ואפי' ללישנא בתרא ט' משום דסעודתו מוכחת עליו ועיין בפי' הר"ן. הכא נמי כיון שלא אמר ע"מ מדעתך תחזירהו לי ולא בהקנאה גמו' וכיון שכן שוב אינו יוצא בו הניתן דהוי ליה כמו שאול זה נר' לישב דברי הטור לפי שיטת הרא"ש שכתבנו:
<b>אפס</b> כי עז והדבר הקשה דרבינו הב"י ז"ל בשולחנו הטהור נר' מדבריו כי רוח אחרת אתו שכ' וז"ל בס"ג אין אדם יוצא י"ח ביו"ט א' בלולבו של חבירו דבעי' לכם משלכם ואפי' א"ל יהא שלך עד שתצא בו ואח"ך יהא שלי כבתחילה לא יצא דהוי שאול ואם נתנו לו במתנה מותר ריהטא דלישניה מוכח דמ"ש ואפי' א"ל יהא שלך דלא יצא כונתו דהמקבל לא יצא ואם מבטן רבינו הגדול הרא"ש ז"ל יצאו אלו הדברים לא זכיתי להבינם כי פשט דברי הרא"ש לא משמע הכי כמו שכתבתי. ועם כי אפשר למשכוני אנפשין ולישב דברי הרא"ש על צד הדחק ולומר דהאי לא יצא שכ' הרא"ש מיירי אל המקבל הא מיהא כ"ל קור"א במדב"ר דברים כהוייתן בעיניו יראה כמה מהדוחק בדברי הרא"ש. ולבי אומר לי כי דברי הרב ב"י ז"ל אינם דברי הרא"ש אלא מדעת עצמו הוא ודינא אשמועי' דאפי' אמר לו יהא שלך עד שתצא בו לא יצא והטעם אפשר אחר שהרא"ש ז"ל הביא לנו דברי הר' בעה"ט ז"ל דאפי' בנותן אתרוג סתם הוי כאילו אמר לו ע"מ שתחזירהו לי וחייב להחזירו ואם לא החזירו לא יצא ופ' מרן בס"ה ומטעם אומדנא נגעו בה דמסתמ' אין אדם מתרוקן ממצותו ונותנה לאחר וא"כ הרי זה דומה למעשה דב"ח שאמר לליש' בתרא דרבא אפי' אמר והן לפניך שיבא אבא ומדעתך הוא דאמר ליה אפי"ה אסור מט' דסעודתו מוכחת עליו כמו שפי' הר"ן דמסתמ' אין אדם טורח בסעודה ונותנה לאחר ע"ש דון מינה בנ"ד כיון שנתן סתם ולא אמר ע"מ א"כ מסתמ' אומדנ' דמוכח שאין אדם מתרוקן ממצותו ולא גמר ונתן לשם מתנה גמורה ואמטו להכי כיון דבעינן לכם משלכם וזה לא גמר בלבו ליתן מתנה גמורה הוי כמו שאול ולא יצא לא כן באומר ע"מ שתחזירהו לי דכיון דאמר ע"מ גמר ויהיב לשם מתנה גמו' אלא שהטיל בה תנאי ועיין להריטב"א בנדרים דמ"ח דבאומר הרי חצר וסעודה נתונים לך ע"מ שלא תקדישנה וכיוצא כיון שאמר ע"מ גמר ויהיב מתנה גמורה ואפי' מודר מותר בה זה נר' לישב דברי מרן ז"ל עם כי יש פנים בדברי הרא"ש ז"ל לפרש דבריו עפ"י דברי מרן הב"י אך לדעתי הוא דוחק גדול. ומפרשת העיבו"ר ת"ם אני על הב"ח ז"ל בסי' תרנ"ח עמ"ש הטור אבל אם א"ל יהא שלך עד שתצא בו וכו' לא יצא כ"כ הרא"ש וביאור דבריו דאם נותן לו במתנה גמורה ע"מ להחזיר יצא לו האתרוג מרשות נותן לרשות מקבל והו"ל של מקבל אלא שהתנה עמו שיחזירנו אח"ך וזה אינו אלא תנאי גרידא כאילו התנה עמו שום תנאי אחר שהרי אמר על מנת ואין הנותן חוזר וזוכה באתרוג אלא א"כ חוזר המקבל ונותן לו האתרוג במתנה כמו שהתנה עמו אבל אם א"ל יהא שלך עד שתצא בו וגם לא אמר ע"מ אלא ואח"ך תחזירהו לי הרי לא יצא מרשות נותן לגמרי ואין המקבל צריך לחזור וליתנו לו במתנה אחר שיצא דממיל' הוא שלו כבתחילה אחר שיצא בו המקבל שהרי לא הקנה לו אלא כדי לצאת בו והוי כמו שאול ובלשון הרא"ש מבואר יותר עכ"ד. ואחרי המחי"ר מלבד דזה אינו מבואר כלל בדברי הרא"ש עוד בה דזה דוחק גדול בכונ' דברי הרא"ש כמ"ש ודו"ק. שוב אחר ההתבוננות חזה הוית דלאו מילת' היא דאמרי בכונ' הרא"ש דא"כ דהנותן לא יצא דהו"ל כמו שאול א"כ מוכרח דהלולב הוא של המקבל וכפי מ"ש בכונת הרב"י הוא דלא זכה המקבל והוא היפך דברי הרא"ש דזכה המקבל ואדרב' הנותן לא יצא וע"כ לידחק בדברי הרא"ש ולומר דלא יצא היינו המקבל ומט' שכתבנו ע"כ פנים דברי הב"ח שכ' שזה מבואר בדברי הרא"ש הם קצת דחוקים:
<b>ואחזה</b> אנכי להר' ישחק ירנן אייתי דברי הב"ח ז"ל שכ' על מ"ש הטור לא ליקני איניש לולב' לינוק' ביו"ט דינוק' מיקנא קני אקנויי לא מקני ומשמע מדברי הרא"ש דדוק' לאקנויי לגמרי לא ליקני לינוק' אבל אם אמר לו יהא שלך עד שתצא בו ואח"ך תחזירנו לי שאינו אלא כמו שאול אצל התינוק שפיר דמי ע"כ ותמיה עליו דאדרבא נהפוך הוא מדברי הרא"ש דגם בקטן לא מהני ושכן כתב המג"א ס"ק ח' משם הרא"ש דאם אמר לקטן יהא שלך עד שתצא בו לא יצא הקטן והצ"ע ושוב הביא שהר' י"א הביא דברי הב"ח והמג"א ולא זכר דב' כתבו זה היפך זה וכולם משם הרא"ש עכ"ד. ואני אומר אין ס' כד נאים ושכיב רב אמרה למילתיה דהב"ח והמג"א דבריהם בסגנון אחד עולי' דהב"ח כ' דאם נתנו לתינוק שיהא שלו עד שיצא בו דהוי כמו שאול דשפיר דמי ויוצא בו הנותן כיון שלא נכנס לרשות הקטן ואינו צריך הקנאה לגדול והמג"א כ' דהקטן לא יצא בו דהוי כמו שאול ודא ודא חדא היא והא בהא תליא דכשהקטן לא יצא הגדול ודאי אח"ך יוצא ודברים אלו הם דברים פשוטים וברורים ואדרב' יש לתמוה על הרב י"א שעלה בדעתו לחלוק לנו את השוים ושו"ר שכבר תמה על הרב י"א מופת הדור הרב חיד"א זלה"ה על הברכים ע"ש ודברי הרב ישחק ירנן אין להם שחר:
<b>איך</b> שיהיה הנלמד מתשו' הרא"ש הנז"ל בפ"ק דקידושין דאם אמר לחבירו השאילני טבעתך לקדש בו את האשה דהויא מקודשת גמו' אלא שצריך לקיים תנאי החזרה ע"י שיקנהו מן האשה או חזרת דמים דהויא חזרה ע"ש ובכלליו באורך ופ' הטור ומרן ב"י באה"ע סי' כ"ח ורי"ו במישרים חלק חוה נתיב א' ח"ג והריב"ש סי' ק"ע והגמ"י שבס' נשים סי' ח"י והגהות מרדכי כמ"ש הב"י ועיין כנה"ג וי"א. (אה"נ עכ"מ וחע"ד):
<b>הלכות כתובות</b>
<h3>סימן ב</h3>
<b>שאלה</b> ראובן נשוי עם לאה אשתו מזה יותר כעשרה שנים ולא נפקדו בזש"ק. והן כהיום ראו' הנז' רוצה לקחת לו אשה אחרת על אשתו לאה הנז' כי הוא גברא דאמיד בנכסי דמצי למיקם בסיפוק שניהם. ולאה טוענת על ראו' בעלה שאם רוצה לקחת לו אשה אחרת שיפטרנה בגט כשר ויפרע לה כתובתה שאינה יכולה לסבול צרתה בצדה בשום אופן באמרה שבעלי הנז' איננו מתנהג עמי באהבה וחיבה כהלכת גוברין יהודאין מקדמת דנא. וכנודע לכל רוב תחבולותיו ומזימותיו וערמותיו ומסיבת רוע הנהגתו עמדי כבר עמדנו ע"פ המגר"ש כמה פעמים ואינו מטה אזן לקול מורים ויתנו עדיהן חו"ר וגאוני עיקו"ת ירושלם ת"ו בהמעכב"ד שבידי שהוא גברא ד"א ציית דינא. ולאיש אשר אלה לו כיצד אוכל לשבת עמו יחדיו. הן בהיותי רק אני לבדי בגורלי רע ומר היה גורלי וחיי תמרורים מינה לי בעלי הנז' שלא כדרך בנ"י בזווגם נאה ומשובח. ואיך אעשה כאשר תהיה צרתי בצידי ויקניטיני בעמל וכעס כדרכו תמיד. ולמה לי חיים כאלה. לא אקבל את זאת. וראיה לרוב שנאתו עלי שבזה הפעם אשר התגלע הריב בינינו בעמדינו לפני דין תוה"ק על מבוכה זאת. חו"ר ב"ד הצדק פסקו שאינו רשאי ליקח לו אשה אחרת עלי כלל בלתי רשותא והורמנותא דב"ד רבה. וכאשר כי הוא איש נותן כתף סוררת לקול המורים ואיננו שומע לדין תוה"ק. עשה בהצנע מעשה ונשתדך עם אשה שאינה הוגנת לו וברח בהחבא לארץ אחרת ליכנס עמה לחופה. לולא אחזו בעכבותי"ו אנשים אחרים כבר בצע מעשהו. ובכן לא אוכל לשבת בחדרתו כלל. ותובעת אני ממנו שיפטרני בג"כ ויפרע לי כתובתי. והאיש והאשה שניהם יחד למשפט נקרבו. ויורנו נא המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה:
<b>תשובה</b> דבר זה כבר נפתח בפוסקים הלא בספרתם. ספיר גזרתם. ולא אעלה ארוכ"ה להוציא עת"ק את דבריהם בפרטים וסעיפים השייכים לזה שלנדו"ד לא נ"מ ולא מידי לענין דינא. וע"כ הלכתי אחרי הקוצרי"ם בדבר הנוגע לנדון שלפנינו במיצוי הדין לבד. וזה החלי בעזר צורי וגואלי. ואען ואומר כי לענ"ד שבנדון כזה לא איתלי אינש על יבשתא שיפסוק לומר שראובן הנז' יכול לישא אשה אחרת על אשתו. ולאה הנז' צדקה בטענתה שתובעת ממנו גט וכתובה וכאשר אפרש שיחתי לקמן בע"ה הגם כי לכאורה נראה דמצד טענת הבעל דהוא גברא דמצי למיקם בסיפוקייהו יכול הוא ליקח אשה אחרת עליה שכן הורו גדולי המורי"ם דהלכתא כרבא לגבי ר' אמי ביבמות פ' הבע"י. זולת הגאון בעל התרומה שפסק כר' אמי כמ"ש מהריב"ל בח"א סוף כלל ב'. ומהר"י מינץ סי' יו"ד וכן מסיק הרב בעל נתיבות משפט ד' רכ"א יעו"ש. הנה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ומרן אה"ע סי' קנ"ד ס' יו"ד פסקו כולם כרבא. והגם שהרא"ש בתשו' ריש כלל ל"ג נראה מדב"ק דפסק כר' אמי יעו"ש. הנה אתו רבנן בתראי ופירשו דבריו דפסק כרבא עיין למהריב"ל שם מה שתירץ בשם גדול אחד בדורו ואחריו כל ישרי לב הרב נתיבות משפט ד' רכ"ה שם והרב משאת משה בראשונות אה"ע סי' כ"ד ועד אחרן הרב מר בריה דרבינ"א בס' קול אליהו סי' י"ג וגם לדעת מהר"א ששון ז"ל בתשו' סי' ס"ד שהעלה דדברי הרא"ש בתשו' פליגי אהדדי יעו"ש. הנה כתב מרן בח"מ סי' קי"ו בשם הר"י בן הרא"ש דהפסקי' הם עיקר וכן הוא בכללי הפוס' להרב הכנה"ג סי' ס"ט יעו"ש. ומכ"ז נראה דהצדק עומד לימין הבעל דמצי לישא אחרת על אשתו. אכן הריב"ש בתשו' סי' צ"ה והרדב"ז בח"א סי' שכ"ז כולהו ס"ל דלא אמרו נושא אדם כמה נשים היכא דמצי למיקם בסיפוקייהו אלא לענין דאינ' יכולה לעכב על ידו. אבל אם הראשונה אומרת כיון שאתה רוצה לקיים מצותך תפטרני בגט וכתוב' הדין עמה כמו שהעלה הרב קול אליהו ז"ל שם עיין עליו. וכן הביא דברי הרדב"ז הללו מרן החבי"ב בהגהות הטור סי' קנ"ד סנ"ד יעו"ש ומהתימא עליו שלא הביא סברת הריב"ש שדעתו כהרדב"ז כמו שנתבאר. והגם שמרן החבי"ב שם לחלק יצא שאין דין הרדב"ז אמור שיכולה לומר פטרני בגט ותן לי כתיבה אלא דוקא כשלא התנו בפירוש שאם שהתה עשר שנים ולא ילדה אחרת יקח לו אבל אי התנו כן בפירוש נושא הוא אשה אחרת ואינה יכולה לומר פטרני בגט. איברא שפה תירייא נוהגים לכתוב בכתובות ואי יעבור וישא אחרת עליה קודם ששהתה עמו עשר שני' ולא ילדה חייב לפרוע לה כל סכי כתובתה ויפטרנה בגט כשר לאלתר. ויש מקום לומר דדוקא כשנוהגים להתנות שאם ישא אחרת עליה וכו' ויפטרנה בגט וכו' התם הוא דאינה יכולה לומר פטרני כששהתה עשר שנים דמדהתנו כן בלא שהתה מוכח כששהתה אינה יכולה לומר פטרני והו"ל כאלו התנו בפירוש שלא תוכל לומר פטרני בגט. אבל כשהתנו דאם לא ילדה ושהתה עשר שנים שיו כל לקחת אשה אחר' עדיין אפשר לומר שיכולה לומר פטרני. דלא התנית כן אלא כדי שלא תחול השבועה דלא ישא אשה אחרת בחייה אף דשהת' עשר שנים ולא ילדה. אבל לשלא תוכל לומר פטרני בגט לא התנית. ומיהו המחוור דאפי"ה אינ' יכול' וכו' יעו"ש:
<b>הנה</b> בודאי בנדון כזה יורה יורה מרן החבי"ב ז"ל דיכול' לומר פטרני דהרי הרב קול אליהו שם בתשוב' דהעלה דבמקום שכותבין התנאי אין שום ס' בדבר דאם שהתה וכו' ישא עליה בלי שום ספק כתב בסו"ד דהכל. תלוי לפי ראות עיני הדיין שאם רואה שיש אהבה ביניה' ואף אם אחרת יקח לו וכו' ויזכור לו מעשה הראשונה ויתנהג עמה כהלכת גוברין יהודאין מוטב. ואם יראה הדיין כי גדלה השנאה ביניהם ויש לחוש שלא ישגיח עליה אעפ"י שיש לו כדי לזון את שתיהם חזר הדין כאילו אין בידו לזון את שתיהם וכופין אותו שיוציא וכו' יעו"ש בדב"ק. והשתא ק"ו הדברים אם בנדון הרב שהאיש הוא בחזקת כשרות ורק שמץ דבר נמצא בו אם יראה הדיין כי גדלה השנאה ביניהם ויש לחוש וכו' קא פסיק ותני חזר הדין וכו' על אחת כו"כ בראובן הנז' המפורסם לכל בתחבולותיו ורמאותיו אנוש רמ"ה לכל אדם ואיננו שומע לקול מורים ולא ציית דינא ככתוב בהשאלה הא ודאי שהצדק לימין האשה התובעת ממנו שיפטרנה בגט ויפרע לה כתובתה. והדבר מוכרע מאליו כי מי יגש להיות ערב להאשה הנז' אם לא יתנהג כהלכת גוברין יהודאין אחרי שאינו שומע לדין תוה"ק וכל חו"ר וגאוני עיקו"ת נלאו עמו לבקש תרופה ללאה אשתו ולא עלתה בידם ומה תעשה יום מחר אשתו העלובה עם אישה הבוגד קשה מעללים הלזה בקחת לו אשה אחרת ויוסיף על חטאתו פשע להכעיסה ולהקניטה. כי ע"כ נר' לע"ד ברור דלנדון כזה אין חולק והדין עם האשה. ואם אינו רוצה לא לגרש ולא ליקח אשה הקולר תלוי בצואר ראובן שמתבטל ממצות פו"ר. הן אמת כי בארצות המער נושאין אשה לסוף עשר שנים כשלא ילדה ואין פוצה פה והתם היינו טעמא דבמערב יש שני מנהגים דאות' שכות' למנהג המגורשים כיתבים בכתובה ולא ישא אשה אחרת עליה בחייה אלא מ"פ ורצונה או ע"פ התקנה האחרונה והתם היינו טעמא דאין פוצה פה משכחת לה שהבעל שנושא אשה אחרת עליה היה ע"פ רצונה או ע"פ התקנה האחרונה משנת גש"ן שאפי' ילדה ומתו לסוף עשרה שנים כיון שעברו עשר שנים ואין לו זש"ק יכול הוא לישא. והנישואין לדעתה דהכי הוא מעיקרא שיתנהגו עפ"י התקנ' ואותם שכותבים למנהג התושבים כותבים ולא ישא אשה אחרת עליה בחייה אלא כפי התקנה הנהוגה בזמן הנז' וכיון דהתקנה כך היתה מעיקרא אין מקום לדבר
וראיתי להרב קול אליהו ז"ל שכתב תו"ד וז"ל לפי מה שנוהגים לכתוב בכתובה וכו' דכיון דהרב המאסף פשיט' ליה אפי' אם אינו כתוב עליה אפי"ה נושא עליה ואינה יכולה לומר פטרני בגט וכתובה. כ"ש וק"ו כשכותבין שלא ישא עליה אא"כ שהתה וכו' דמשמעותה דכששהתה ישא עליה בלא גט וכיון דאין גט אין כתובה יעוש"ב. ודב"ק שגבו ממני דהמעיין יראה בלשון מרן החבי"ב שהעתקתי לשונו דמאי דפשי' ליה למר הוא אפי' היכא שאין כותבין תנאי השני שאם עבר ונשא תוך הזמן כמנהג תירייא וע"ז מסיק מרן החבי"ב ז"ל דאפי' אם לא נכתב תנאי הב' אפ"ה אינה יכולה לומר פטרני וכו'. ברם תנאי דולא ישא אשה אחרת וכו' כתוב בכתובה וע"ז בחלקו"ת ישית מרן החבי"ב בדברי הרדב"ז. ומדב"ק נר' שהבין בדברי מרן החבי"ב דמה שסיים וכ' דהמחוור דאפ"ה אינה יכולה לומר. ר"ל דאפי' שאינו כתוב תנאי דולא ישא אשה אחרת וכו' וחולק על הרדב"ז והוא פלא דבפשיטות לשונו ברור כשמש כמ"ש. עוד הוקשה לי בחילוקו של מרן החבי"ב דקא פסיק ותני דאפ"ה אינה יכולה לומר וכו' דכיון דהתנאי סובל ב' פי' וב' שקולים ואין כאן דוחק בלשון אמאי לא מחמרי' בס' שבועה כדאמרינן בכמה דוכתי. וכמ"ש הרב לחם רב בתשו' סי' מ"ט שכ' בס"ד יש להחמיר בנדו"ד מכח השבועה וכו' וכמו שהביא ראיה לנדונו הרב משאת משה באשה שנתנה רשות וכו' והרב כ' שם וכ"ש בנדו"ד יעו"ש. ואני אומר דכ"ש וכ"ש בלשון תנאי הכתובה דנוכל לפרשו בפשי' בלתי דוחק דנדון דידיה כבר השיגו הרב מר בריה שם כמ"ש המעיין משא"כ בלשון התנאי הכתוב בכתובה דסובל הב' פירושים כמ"ש המעיין:
<b>איך</b> שיהיה תבנא לדיננא דנר' לע"ד דהדין עם האשה שיפטרנה בגט כשר ויפרע לה כתובתה עיקר כתובה ותוספת כאשר הורה גבר הר' קול אליהו שם בסוף תשובתו יעו"ש. וכ"ז אם יסכים עמי עט"ר מר ברישא הרב הגאון המפורסם ראש"ל אחד היה אברהם שיחיה לעד אמן. ואם דברי אלה לא עלו לרצון לפניו הרי הם בטלים ומבוטלים כאפס ותוהו נחשבו. וצויי"מ ויראנו מתורתו נפלאות. אלה כ"ד עמוס התלאות מוקף חבילי טרדי"ן מבית ומחוץ הבע"ח פעה"ק ירושת"ו. הצב"י מעט דב"ש ס"ט.
<b>הלכות כתובות</b>
<h3>סימן ג</h3>
<b>בדיק</b> לן מר עט"ר מוה"ר ראש"ל הגאון המפורסם מגן אברהם יהיה בעזרו לחות דעתי הקצרה בהאי פס"ד אשר כוננו ידי קדשו של מעלת הרב המופלא וכבוד ה' מלא בוצינא דנהורא צוף דב"ש אמרי נועם. וכשאני לעצמי מה אני לחות דעי לפני גדולים כי מששתי את כל כלי כלים רקים אין חכמה ואין עצה והמה בחכמתם מלאים כליהם בר ולחם ומזון אכן לעשות רצון צדיקים חפצתי. וטעמתי בקצה המטה מיערת הדב"ש ואורו עיני. ולאפס פנאי מסכים אתי אבא בדרך קצרה אע"ן ואומר הנה הביא לנו מע' הרב הפו' יצ"ו דהיכא דמצי מיקם בסיפוקייהו אפסי' הלכתא כרבא בסוף פרק הבע"י דנושא אדם כמה נשים ודלא כר' אמי דאמר יוציא ויתן כתובה. אכן הריב"ש בתשו' סי' צ"א והרדב"ז בחדשות סי' שכ"ט כ' דלא אמרו נושא אדם כמה נשים אלא לענין שאין האשה יכול' לעכב על ידו אבל אם הראשונה אומרת כיון שאתה רוצה לקיים מצותך תפטרני בגט וכתובה הדין עמה כמו שהעלה הרב קול אליהו ז"ל ח"א סי' י"ג. וכן הביא דברי הרדב"ז הללו מרן החבי"ב אה"ע סי' קנ"ד. אות כ"ד ומהתימה עליו שלא הזכיר ס' הריב"ש ז"ל עכ"ד יצ"ו. ואני בעוניי אומר אחרי המחי"ר מכת"ר אין דעת הריב"ש כן ואדרבא דבריו ברור מללו דהלכתא כרבא ושכן כ' הרי"ף והרמב"ם וכ' כ"ש אם שהתה יו"ד שנים וכו' אם הוא רוצה לישא אשה אחרת אין מונעין אותה ממנו. באופן שכל דברי תשו' הריב"ש ברורים שאין הראשונה יכולה לעכב ואעפ"י שבסיום התשו' כ' בא בכאן אדם אחד מעירכם וכו' ומנעתיו עד שקיבל לילך לעירו ולגרש הראשונה וכו' אשר מתוך הדברים אלה יש במשמע שיכולה הראשונה לעכב כמו שהבין מעלת רב חביב"א הרב הפוסק יצ"ו בקושטא אין זה כונתו דאם כן יהיו דבריו סתראי מרישיה לסיפיה.. אכן ביאור דבריו בסיום התשו' כבר תרגמה הרב קול אליהו ז"ל שם דהוה מספק"ל להריב"ש אי מצי למיקם בסיפוקייהו משו"ה מנעו עד שילך ויגרש הראשונה. ולדעתי זה פשוט בכונ' הריב"ש וכן הבין מרנא הב"י ז"ל בדבריו שהכי בסי' אלף פסק הטור הלכה כרבא וציין עלה רבינו הב"י הסו' דפ' הבע"י שהלכה כרבא ותכף ומיד העתיק תשו' הריב"ש כול' אלמא ס"ל דגם הריב"ש כן דעתו וזה הוא שמרן החבי"ב לא כ' שהריב"ש סובר כהרדב"ז שאינו כן:
<b>האף</b> אמנם חזיתיה להרב קול אליהו שם שתחילה פירש בדברי הריב"ש כן אכן אח"ך כ' והאמת יור' דרכו דהריב"ש קאי בדעת הרדב"ז דלא אמרו נושא אדם כמה נשים אלא לענין דאינה יכולה הראשונה לעכב על ידו אבל אם טוענת הראשונה פוטרני בגט וכתובה הדין עמה וזה מבואר בדברי הרדב"ז וגם מ"ש הריב"ש ומנעתיו בהכי מתפרשין אלא שמ"ש לעיל אל"ו לא אפשר למיקם בספוקיי' וכו' יוציא ויתן כתובה אם יש לו זה הלשון אינו מובן. בלא"ה ומוכרח שיש בו ט"ס עכ"ד. דבריו אלה נפלאו ממני כי דברי הריב"ש אין בהם נפתל, ועקש וכולם נכוחים ומבוארים דאם יש ספק בידו אין הראשונה יכולה לעכב על ידו ואם אין ספק בידו יוציא הראשונה ואם יש בידו לפרוע לה כתו' יפרע לה ואם לאו תהיה עליו חוב ולא ידעתי מה הוק' לו להרב בדברי הריב"ש עד שהוצרך לו' שיש ט"ס ולא חזינא שום תיוהא בדבריו והנכון כמ"ש הוא בביאורו בתחי' דבריו כמ"ש בסיום התשו' ומנעתיו היינו משום שלא היה יכול למיקם בסיפוק ב' ושו"ר למר בריה דהרב קול אליהו ז"ל בתשו' כי באה בח"ב אה"ע סי' י"ב דל"ח ע"א שהביא דברי הרב מר אביו ז"ל ותפס בפשי' כדבריו הראשונים ושם ראיתי שביאר דברי הריב"ש במ"ש אל"ו לא אפשר למיקם בסיפוקייהו ומשם הבנתי מה הוק' להר' מ"א בדברי הריב"ש ופירשם הרב מר בריה כפי דברי הר' חל"מ ע"ש. אבל קושטא דמילתא דספר מוטעה נזדמן לפניהם ובהריב"ש שבידי כתוב אלא דאי לא מצי למיקם וכו' ואין צורך מעתה לא לפי' הר' אביו ולא לפי' מר בריה כי הדברי' פשוטין וברורין ודו"ק. אכן דעת הרדב"ז נראה מבואר כמ"ש הרב קו"א דאי טענה האשה פטרני בגט וכתובה מודה רבא דשפיר טענה ומחוייב לגרשה וכן הבין מרן החבי"ב ז"ל בכונת הרדב"ז אכן אני עני הדעת והתבונה אחרי בקשת גלגול מחילות ממרן החבי"ב ז"ל מאד נפלאתי איך תפס כן בדעת הרדב"ז ואיך יצוייר לומר דרבא מודה בזה והלא היא היא הפלוגת' דר' אמי עם רבא דר"א סו' דהנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה ופשי' דבשאשתו הראשונה מעכבת עליו ותובעת גט וכתובה איירי דאילו אשתו ראשונה מפוייסת שישא שניה פשיטא שאין לחייבו לגרש הראשונה דאטו איסו' איכא לישא ב' נשים אל"ו בתובעת הראשונה גט וכתובה איירי ולדעת א אמי הדין עמה ויוציא ויתן כתובה ורבא פליג ואמר דנושא אדם כמה נשים ואין הראשונה יכולה לומר פטרני בגט וכתובה וכיון דכל הפוס' פ' כרבא א"כ איך יצוייר לומר דאפי' רבא מודה כדברי הרב קול אליהו ז"ל. וא"ת שיש לדקדק כן מלישנא דש"ס דקאמר אמר איזיל ואבדוק נפשאי דאמר ר"א אף בזו יוציא ויתן כתובה דמשמע דקודם הנישואין היא באה לעכב עליו ור"א אמר דהדין עמה ויוציא ויתן כתובה ורבא פליג ואמר נושא אדם כמה נשים ור"ל שאינה יכולה לעכב עליו מלישא ויאמר הרב דפלוגתייהו אינה אלא לענין לעכב את הבעל מלישא אחרת ואה"ן גם רבא מודה דאף שאין כח ביד האשה לעכבו ויכול לישא אשה אחרת מר של הראשונ' מ"מ אם אח"ך תטעון היא פטרני בגט וכתו' ותשאר אתה עם השניה דהדין עמה. זה אינו דאדתידוק מדברי ר"א דנקט איזיל ואבדוק נפשאי דוק מדבריו שאמר כל הנושא אשה על אשתו שהוא פועל עומד דיש במשמע בין נשא כבר בין רוצה לישא ודכוותא רבא דאמר נושא אדם כמה נשים פי' נושא לכתחילה ואם כבר נשא נשאר נשוי. ותו דטעמו של רבא שאמר ובלבד דמצי למיקם בסיפוקייהו מורה באצבע דאין חי' בין קודם נשואין לאחר נשואין דבכל זמן אין שומעין לה שאומרת פטרני בגט וכתובה. ותו דבמאי דנקט ר"א בלשון עתיד איזיל ואבדוק נפשאי ט' וחידוש גדול יש בו כמ"ש לקמן בע"ה אעפ"י שהרב הכנה"ג לא כתב כלשון הזה אלא כ' ומציא אמרה פטרני בגט ותן לי כתובתי הרדב"ז ע"כ. מ"מ הדבר מתמיה דגם אם נאמר דהרדב"ז סובר דהלכת' כר"א וכדעת ס' התרומו' שהביא הרב המאסף גופיה בסי' א' הגהט"ו אות י"ד עדיין קשה מה זו שתיקה של הרב הכנה"ג כאן דמייתי דברי הרדב"ז כאילו הם הלכה פסוקה ואילו שם בסי' א' הביא דעת כל הפוס' שפ' כרבא ודלא כר"א וכ' שדברי בעל התרו' הם דברי יחיד ולא מצו מימר קי"ל כותיה ע"ש. וגם על הרדב"ז גופיה ק' איך יפסוק כיחידאה היפך פסק הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור וכל הגדולים ולא עוד אלא שלא העלה על דל שפתיו לא פלוגתא דאמוראי ולא מחלו' הפו' בזה אלא פסקיה בסכינא חריפא דיוציא ויתן כתובה וזה דבר מתמיה. גם מצאתי להרדב"ז עצמו בח"ה סי' ש"א רצ"ג שכ' להדיא דה' כרבא דנושא אדה כמה נשים ע"ש. ותו ק' דלפי פי' זה הוי הרדב"ז נדרש ללא שאלוהו דבשאלה לא הוזכר גט וכתובה וכל השאלה לא היתה אלא אי מתירין לו שבועתו או לא:
והמסתכל יפה בדברי הרי"ף סוף פ' הבע"י ובדברי רבינו מהר"י אבן מיגאש ז"ל בתשו' סי' ק"ן ובדברי הרב המאירי בחי' ליבמות שם בעיניו יראה דפלוגתא דר"א ורבא הוא על האשה הבאה מחמת טענה דבעיא חוטרא לידא ודברי ר"א מוסבים על מימרא קמא דר"א היא אמרה מיניה והוא אמר מינה והיינו שהיא טוענת דאינו יורה כחץ ועלה פליגי ר"א ורבא באמר איזיל ואבדוק נפשאי באיתתא אחריתי ורבא אמר נושא כמה נשים והשתא א"ש דנקט ר"א אמר איזיל ואבדוק נפשאי באיתתא אחריתי בלשון עתיד שר"ל שזאת האשה שטענה בפני ב"ד דמניה דבעל הוא אם השיבה הבעל לא כי ממך היא המניעה ואני בריא וחזק ואינו רוצה לפרוע כתובה ואמר שיש נסיון לזה שיבדוק עצמו באשה אחרת ויוליד ואז יתברר שהמניעה ממנה ויוציאנה בלא כתובה עיין בפי' הר"ן על אלו) דברי הרי"ף. ואמר ר"א שגם בזה הדין כמו בדין הראשון ונתן ט' שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה ר"ל שאין שומעין לו לומר שתמתין הראשונ' עד שישא אחרת ויברר משום דלשיטתיה אזיל שסובר בעלמא דכל הנושא על אשתו יוציא ויתן כתובה וא"כ אי אפשר לבוא לידי נסיון דבל"ה חייב לגרש כשנושא אחרת ורבא פליג דשומעין לו דלשיטתיה נושא אדם כמה נשים אי מצי למיקם בסיפוקייהו באופן שהם ב' מחלוקיות ומהאחד נמשך השני הפלוגת' הא' היא אי יכול אדם לישא ב' נשים דלר"א יוציא ויתן כתובה כי אין האשה חייבת לסבול צער הקנאה בירך חברתה ויוציא את הראשונה ויתן כתובה ול"ש קוד' נשואין ל"ש אחר נישואין מהני טענתה וצריך לפוטרה בגט וכתו' ורבא אית ליה נושא אדם כמה נשים אי מצי למיקם בסיפוקייהו ול"ש קודם נישואין ל"ש אחר נישואין אין שומעין לה וצריכה לישב תחתיו והיינו דנקטו תרוייהו בלשונ' נושא אדם כולל ב' הסוגים בין בא לישא תחי' בין כבר נשא. ומזה נמשך הפלוגת' הב' בטוענת מיניה הוא המניעה והוא משיבה איזיל ואבדוק נפשאי דלר"א אין שומעין לו כיון דבל"ה מחוייב הוא לגרשה בנישואי השניה ולרבא שומעין לו שהרי רשאי הוא לקיים שתיהן והכי דייקי דברי הרמב"ם ז"ל שבפי"ד מאישות ה"ג כ' דין נושא אדם כמה נשים ובפט"ו ה"ט כ' דין דהוא אומר מינה וכן הטוש"ע בסי' ע"ו כ' דין נושא אדם כמה נשים ובסי' קנ"ד כ' דין דאיזיל ואבדוק נפשאי וז"ב ונכון. ואיך שיהיה המעיין בדברי הראשונים ז"ל הנז' יראה דאפי' לר' אמי לית לה תוספת עיין בש"ע סי' קנ"ד ס"ו שכ' ויתן מנה מאתים אבל לא תוספת. והשתא ק' ביותר על הרדב"ז אם כונתו כמו שהבין הכנה"ג איך פסיק ותני יוציא ויתן כתובה דסתמא משמע אפי' תוספת וזה אינו אפי' בטוענת מיניה שאינ יכול כ"ש בנדון הרדב"ז שלא טענה האשה שום טענ' כמבו' בשאלה שהיו לה בנים ומתו ורוצה להתיר שבועתו כדי לישא אחרת לקיים פו"ר אדרבא כ' בשאלה שחדל להיות לה אורח כנשים שעל הרוב המניעה הוא ממנה. ועל כן לבי אומר שאין כונת הרדב"ז כפשטיה כאשר הבין בדבריו מרן החבי"ב ז"ל אלא כונתו הוא לפי שנשאל (בח"א סי' שכ"ז) על מי שנשבע לאשתו שלא ישא אשה אחרת עליה ומתו בניו והוא מבקש מהב"ד שיתירו לו שבועתו שרוצה לקיים מצות פו"ר אי יכולים להתיר לו והשיב ע"ז באורך דהוי נשבע לתועלת חבירו ואסור להתיר ואם התירו אינו מותר ובסו' התשו' כ' ז"ל ומ"ש חדל להיות ללאה ארח כנשים אינה טענה כלל דלו יהי אלא ששהתה יו"ד שנים ולא ילדה דקייל"ן דכופין אותו לישא אשה אחרת אפי"ה מציא אמרה תפטרני בגט ותן לי כתובתי ואח"ך אם תרצה לקיים המצוה קיים לא מפני קיום מצותך אפסיד אני וכ"ש היכא דאיכא שבועה דחלה שבועה בכולל עכ"ד. ופי' דבריו לע"ד כך הם שלפי שכתוב בשאלה חדל להיות לה ארח כנשי' משמע ליה שכונתו לטעון דכיון דאינה ראויה להוליד עוד אם כן מוכרח הוא לישא אשה אחרת כדי לקיים פו"ר והו"ל כאנוס והאדם בשבועה פרט לאנוס לזה השיב דאין זה ט' ולו יהי אלא שהתה יו"ד שנים ולא ילדה דכופין אותו לישא אשה אחרת בת בנים כמבואר בש"ס והרי"ף והרמב"ם הרי שאנוס כוא לישא אשה אחרת ואפ"ה לד' ר' אמי יוציא ויתן כתו' וק' למה יתן כתובה לימ' אנוס הוא כיון שאין לו בנים ואנן כפינן ליה לגרשה אל"ו מכאן הוכיח הרב שלא מפני אונס האיש לקיום מצותו תפסיד האשה שום דבר אלא גובה כתובתה כתובתה ה"ן לא מפני קיום מצותו תפסיד היא ויעבור על שבועתו אלא שבועתו במקומה עומדת וזה מדוייק בדברי הרב. גם תראה שאמר תחי' קייל"ן דכופין אותו לישא אשה אחרת ולבסוף לא אמר קייל"ן דמצי' אמרה פטרני בגט וכו' משום דלא קייל"ן הכי שתעכב לומר פטרני בגט משום דקי"ל כרבא לגבי ר"א. אכן מדברי ר"א מביא ראי' שאין מועיל ט' האונס שלו להפסיד לאשה שום דבר וזה ודאי יש להתלמד ממנו אעפ"י שהלכה כרבא היינו מטעמ' אחרינ' דנושא אדם כמה נשים ועיין ש"ך ח"מ סי' כ"א ס"ק ג' מה שלמד מדברי הר"ן דאונס לחייב לשכנגדו לא אמרינן וע' בני יעקב (דרכ"ז ע"ג) בהגהות הטו' אה"ע סי' ל"ח ד"ה ב"י והן הן דברי הרדב"ז ודוק היטיב:
<b>או</b> כלך לדרך זו שכונת הרדב"ז הוא עפ"י דברי ריא"ז הובאו בתשו' תומת ישרים סי' פ"ד וז"ל וכבר נהגו כל ישר' שלא לישא ב' נשים ועפ"י המנהג ראוי לדון שכל הנושא ע"ד המנהג הוא נושא והבא לשנות המנהג ולישא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה ע"כ ונמצא במקום מנהג חזר הדין לדר' אמי דיוציא ויתן כתובה וכן הרא"ש בתשו' סי' א' כלל ל"ג כתב דכששהתה יו"ד שנים ולא ילדה יגרש הראשונה ויתן כתובה והוו בה רבני האחרוני' ז"ל דזה סותר לדבריו בפסקיו שפ' ה' כרבא ותרגמוה דהך תשו' למקומות שקבלו עליהם חרגמ"ה ז"ל ואינו רשאי לקיים ב' נשים אז יוציא הראשונה ויתן כתובה עי' בהרב מ"מ ח"א חאה"ע ריש סי' כ"ד. ומעתה יתבאר כונת הרדב"ז ע"ד הנ"ל דמייתי ראיה כמו שלא יועיל אונסו של בעל להפסיד כתובתה במקומות שקבלו חרגמ"ה או שפשט המנהג שאין נושאין ב' נשים ה"ן בנדון שאלתו אעפ"י שחדל לה אורח אין אונסו של בעל מועיל כלום כדי להתיר לו שבועתו אבל מודה הרב דבמקום שלא פשטה תקנת רגמ"ה וגם ליכא מנהג וחזר הדבר לדין התלמוד ודאי דה' כרבא זה נלע"ד בכונת הרדב"ז:
<b>תו</b> חזינן להרב קול אליהו שם שאחר שכתב שהריב"ש והרדב"ז אמרו דבר אחד שאם האשה טוענת פטרני בגט וכתו' שחייב לגרש ולפרוע כתוב' כ' עוד וכן דעת הרב תומת ישרים בסי' פ"ד כאשר יראה הרואה עכ"ל. ואני אומר אחרי המחי"ר מכת"ר גם דעת הרב תו"י אינו כן למתבונן יפה בכל משך לשון תשובתו תחי' כ' נר' דאין לכוף ליתן כתובה דה' כרבא דנושא אדם כמה נשים ושוב הביא פלוגת' דהריטב"א וריא"ז מענין חרם רגמ"ה דלדעת הריטב"א לא שייך בזה חרגמ"ה וגם בזה"ז ה' כרבא ולדעת ריא"ז משום חרגמ"ה יוציא ויתן כתובה וכתב דיש לחלק דהריטב"א לא דיבר אלא לענין שרשאי הבעל לישא וכו' וריא"ז מיירי אחר שנשא אם תטעון פטרני וכו' שהדין הוא שיוציא ויתן כתובה כיון שפשט המנהג וכו' ומכ"ש בזמנינו שכותבים שלא לישא ב' נשים וכו' נמצא שכל ט' של הרב שמחייבו לגרש הוא מט' המנהג וחרגמ"ה אבל במקו' שאין חרגמ"ה ולא מנהג כבר כ' הרב דה' כרבא. ואעפ"י שכ' הרב אח"ז ז"ל ועוד שיש לחלק ולומר דרבא דאמר נושא אדם כמה נשים מיירי בשטען הבעל איזיל ואבדוק אנפשאי באיתת' אחריתי וכו' ולהפסידה כתובתה אבל אם אין כונתו להוציאה ורוצה לקיים שתיהן לא אמר רבא דבר זה אלא יוציא ויתן כתו' ועוד דכשתחפש בכל המימרות שאמרו בגמ' כולהו רהטי דיוציא הראשונה וכו' עכ"ד נלע"ד דהר' לא סמך על ב' טענות אלו אם השניה היא היפך כל הפו' שפ' כרבא. וגם הטענה הראשונה כמה היא חלושה והט' שנתן רבא הואיל ומצי למיקם בסיפוקייהו אינו סובל פי' זה לכן אומר אני בלי ס' דרך שו"ט כ' הרב כן ולא סמך ע"ז לפסק ההלכה וראיה גדולה יש לי בזה מסיום תשובתו שהביא תשו' הרא"ש הנז"ל שכ' דיוציא ויתן כתובה וסיים וכ' ז"ל ומכח זאת השאלה ושאר הראיות שכ' לעיל מוכרחי' אנו להעמיד דברי הריטב"א בשאשתו הראשונה מפוייסת ואינה תובעת גט וכתובה (כצ"ל ושם יש טעות) אלא שב"ד רוצים למחות בידו מפאת חרם הגאון אבל כשאשתו הראשו' תובעת גט וכתובה אף הריטב"א יודה שיוציא ויתן כתו' עכ"ד. הנה כאן בסיום פסק' חזר הרב אל ט' חרגמ"ה ולחלק יצא דהריטב"א איירי בהיכא דהאשה שותקת אבל אם תובעת הגט מודה לריא"ז ונמצא כל חיליה מטעם המנהג וחרגמ"ה ואילו היה הרב ז"ל תוקע עצמו בב' החילוקים הנז' לא היה צריך לזה וגם הי"ל להסתייע מתשו' הרא"ש הנז' דמסייע ליה טובא שנראה דפוסק כר' אמי וכמש"ל בשם רבני האחרונים ז"ל. אל"ו משמע דגם הרב תו"י ז"ל הבין בכונת תשו' הרא"ש דמשום מנהג וחרגמ"ה כ' כן אבל להלכה קי"ל כרבא והיינו דמסיים מכח תשו' הרא"ש לחלק בין היכא דאשה שותקת להיכ' שהיא תובעת והכל מטעם המנהג וחרגמ"ה באופן שגם הרב תו"י מודה דהילכת' כרבא ובמקום שאין מנהג וחרגמ"ה אין בטענת האשה ממש והבעל מקיים את שתיהן. וע' בהרב כהונת עולם (סי' נ"א דס"ב ע"ג) מכוון לכל מ"ש ע"ש:
<b>באופן</b> שאני איני רואה מקום לסמוך מן הדין לא על תשובת הרדב"ז אפי' לפי מה שהבין בה הר' הכנה"ג ולא על תשו' הרב תומ"י והנה תראה שהר' כהונ' עולם תמה על הרב תומ"י דאשתמיט מיניה תשו' הריב"ש הנה לדעתו הבין בדעת הריב"ש שפוסק כרבא ואפילו ברוצה לקיים את שתיהן אין טענת האשה כלום ושלא כמו שהבין בכונת הריב"ש הר' קו"א וא"כ כמו שתשו' הריב"ש הוא היפך ס' התומ"י כן בהכרח הוא היפך דעת הרדב"ז אפי' לפי מה שהבין בכונתו הר' הכנה"ג. גם תשובת הרשב"ש סי' ע"ה שהבין הרב קו"א שם מכרזת ואומר' שלא כדברי הרדב"ז ושלא כדברי התו"י ובפרט שראיתי שהביא מדברי הרמב"ם אמתני ותקיפא ומהתימה על הרב קו"א שכ' שהיא חלושה ואשר עיני בשר לו יראה שהיא חומת ברזל וגם מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו בסי' ע"ו ס"ז העתיק כלשון הרמב"ם ממש ומה מקום נשאר עוד לכוף את הבעל לגט וכתובה ועם כי כ"ז פשוט וגם רב חביב' ן' מע' הרב הפוסק יצ"ו לא נסתייע מזה מ"מ הארכתי בזה להוציא מלב השומעים
<b>ואבא</b> היום לדברי הכנה"ג ז"ל שם (בסי' קנ"ד הגהט"ו אות נ"ד) שאחר שהביא דברי הרדב"ז ז"ל כ' ז"ל ונ"ל שאין דין הרדב"ז אמור אלא דוקא כשלא התנו בפי' שאם שהתה יו"ד שנים ולא ילדה אחרת יקח לו אבל אם התנו כן בפי' נושא אשה אחרת ואינה יכולה לומר פטרני בגט וכן ראיתי פה תירייא וכו' איברא שפה תירייא נוהגים לכתוב בכתובות ואם יעבור וישא קודם יו"ד שנים חייב לגרשה וכתו' וכו' וי"ל דוקא כשנוהגים להתנות כן דמדהתנו כן בלא שהתה מוכרח דבשהתה אינה יכולה לומר פטרני אבל כשהתנו דאם שהתה יו"ד שנים ולא ילדה ישא אשה אחרת עדיין אפשר שתוכל לומר פטרני בגט שלא התנו כן אלא כדי שלא תחול השבועה דשלא ישא וכו' אבל לשלא תוכל לומר פטרני לא מהני' ומיהו המחוור דאפ"ה אינה יכולה לומר פטרני בגט עכ"ל. והנה אנכי מריש הוה אמינא וכן כתוב אצלי בזכרונותי (בס' אזן אהרן חאה"ע מער' שין שהתה יו"ד שנים אות ו') שמתוך דברי הרב מ"מ ז"ל בראשון חא"ה סי' כ"ד נר' שחולק על הרב הכנה"ג וסובר דאף אם כתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרת אא"כ שהתה יו"ד שנים יכולה האשה לומר פטרני בגט וכתו' וכן מטים דברי הרב קול אליהו ז"ל ע"כ מצאתי כתוב בזכרונותי אמנם עתה שבאנו לעשות מעשה חזרתי על המקרא ועיינתי בדין היטיב ורואה אני שאין דברי הרב מ"מ סותרי' לדברי הכנה"ג ומר אמר חדא ומר אמר חדא ול"פ דנדון הר מ"מ הכי הוה שכתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרי עליה אלא מדעתה ורצונה ושלא יגרשנה אלא מדעתה ורצונה ויהי כי ארכו הימים נשתוו ביניהם וכתבו שטר בזה הנוסח שאם יעבור עוד חמש שנים ולא אבנה ממנו רשאי בעלי לישא אשה אחרת מבלי שאוכל לעכב על ידו מכח תנאי כתובה ועפי"ז הרשיון רוצה האיש לישא אשה אחרת עליה והאשה טוענת כי מעולם לא הורשהו לישא אחרת אלא אחר שיגרשנה מה שלא היה רשאי קוד' לגרשה שלא לרצונה אמנם שישא אחרת עליה בעודה תחתיו לא יהיה הדבר ולא יקום וע"ז האריך הרב בתשובתו הרמ"ה והעלה דכיון דלשון הרשיון מסופק ויכול להתפרש בב' פנים ואיכ' שבועה צריך להחמיר ואינו רשאי לישא עליה דשמא פירוש הרשיון הוא כדבריו ואכתי ארי' דשבועתא רביעא עליה זה קיצור דברי הרב ז"ל והדין עמו שכיון שהשבועה הוא שלא ישא שלא ברצונה וגם שלא יגרשנה שלא מרצונה נמצא אין באפשרות לבעל ליקח אשה אלא ברצון האשה בא' מב' דרכים או שתתרצה שישא עליה או שתתרצה לקבל גיטה דאז ודאי יקח אשה כרצונו כי אין מונע וא"כ זאת האשה שכתבה ברשיון שאחר ה' שנים ישא אשה אחרת מבלי שתוכל לעכב ע"י מכח תנאי כתובה ודאי סובל ב הפירושי' אם כפשטיה שישא אחרת עליה ואם נרצה נפרש גם כן שיגרשנה ואח"ך ישא עליה וזהו שכתב שלא יעכבנו תנאי הכתובה כי בודאי כל שלא תקבל גט ברצון עכוב יש לו וכשתקבל גט מרצון לא יעכבנו תנאי הכתובה ונמצא האי לשון מסופק וצריך להחמיר במקום שבועה:
<b>משא"כ</b> בנדון הרב הכנה"ג שנוסח השבועה היא שלא ישא אחרת אא"כ שהתה יו"ד שנים ולא ילדה וכיון שעברו היו"ד תו אין כאן עסק שבועה כלל והוי כמו שנשבע שלא יעשה דבר פ' עד עבור ג' ימים שאחר הג' ימים תכף מותר לעשותו כי לא חלה השבועה כי אם עד אותו הזמן ובעבור הזמן ממילא הותר ואין צריך שום התרה וז"פ. אלא שב' הצדדין שצידד הכנה"ג אינם מט' שבועה אלא מצד הדין דכיון שעברו היו"ד שנים שהוא זמן השבו' הרי אין כאן סרך שבועה כלל וחזר הדין לסיני לדין הגמר' ולפי דברי הרדב"ז מדינא מי שרוצה לישא אשה על אשתו יכולה הראשונה לומר פטרני בגט ותשא אשה כרצונך ומ"ש בכתובה שלא ישא אא"כ עברו יו"ד שנים אין הכונה שישא עליה אלא להודיע שאחר יו"ד שנים אין עליו שבועה ויעשה כדין לישא אחר שיגרש הראשונה ויש לפרש עוד שר"ל שלא ישא אלא אחר יו"ד שנים ור"ל שאחר יו"ד שנים ישא עליה והו"ל כאלו מפורש התנו בשטר הכתובה שישא עליה ולא יגרשנה ובזה מודה הרדב"ז כיון שהתנו בפי' ואמר שזה הצד הוא יותר מחוור אצלו והנה הרב מ"מ ז"ל יודה בזה כיון שחומר שבועה אין כאן וזה לענ"ד ברור ופשוט:
כי מן הבא"ר תמיהני על הרב מר בריה בס' קול אליהו שם שהביא דברי הר' ר' אבה"ו ז"ל ותמה עליו בזה"ל ואני בעניי נוראות נפלאתי עליו דמה ס' יש בלשון זה כיון שלשון השבועה היתה שלא ישא אשה אחרת עליה ובלשון הרשיון כתוב לישא אחרת וכו' הרי מפורש שאם יעברו חמש שנים שישא אחרת עליה בלתי גירושין דהא עליה כ' בכתובה וברשיון כתוב מבלי שתוכל לעכב עליו מכח תנאי כתובה וכו' וגדולה מזו כ' הרב המאסף וכו' עד סוה"ד ודבריו שגבו ממני עכ"ד. ואני עני ואביון תמהני על תמיהתו והפלאה זו איני יודע מה היא דאם היה כתוב ברשיון שישא אחרת עליה היה מקום לתמיהתו הנ"ל אבל ברשיון אין כתוב עליה ושפיר יש להתפרש הב' הפירושים כמו שביארתי שב' דברים מעכבים אותו לישא אשה או רצונה לקבל צרה או רצונה לקבל גט ואם נפרש כדבריה שיפטרנה בגט וישא אחרת קאמר אכתי א"ש אומרו שלא יעכבנו תנאי כתו' כי גם זה שלא יגרשנה בע"כ מתנאי הכתובה הוא ואחהמ"ר מכבוד הרב קו"א ז"ל לא דקדק יפה בדברי הרב מ"א ז"ל ועל חינם השיגו. מכל מה שביארנו בין תבין למה שהיק' מר אהובינו מעלת הרב הפוסק יצ"ו על הרב הכנה"ג ז"ל וז"ל עוד הוק' לי על חילוקו של מרן החבי"ב ז"ל דקפסיק ותני דאפ"ה אינה יכולה לומר וכו' דכיון דהתנאי סובל ב' פירושים וכו' אמאי לא מחמירינן בספק שבועה וכו' וכמ"ש הרב מ"מ ז"ל וכו' עכ"ד לישרי לן מר דלק"מ. מתוך כל מה שביארנו הוברר דבנדון הרב הכנה"ג אין כאן עסק שבועה כי אחר היו"ד שנים אין מקום לשבועה כלל ואף שהרב גו"ר כתב שנהגו להתיר השבועה אחר היו"ד שנים ונתן ט' קלוש בדבר כבר השיב על דבריו הרב קו"א ז"ל שם סי' י"ד ואינו אלא מנהג' בעלמ' ואין לו שורש בדין. גם מה שתמה עוד מעלת הרב הפו' יצ"ו על דברי הרב קו א ז"ל שכ' כ"ש וכ"ש כשכותבין שלא ישא אשה אחרת עליה ותמה עליו הרב הפו' יצ"ו דמבואר בדברי מרן החבי"ב שאף שכתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרת וכו' סובר שאינה יכולה לו' פטרני וכו' עכ"ד יצ"ו:
<b>גם</b> בזה אחהמ"ר מכת"ר לא צדק כי בנדון הרב הכנה"ג אין כתוב תיבת עליה ובנדון הרב מ"מ כתוב עליה וזהו שדקדק הר' קו"א וכ' כ"ש וכן הוא האמת כי בודאי בכתובות שכתוב עליה מורה באצבע שישא אשה אחרת עם הראשונה דמלת עליה ר"ל להיותה נשואה עמה כמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתי"ב ויעויין מהרימ"ט ח"א סי' קי"ח וגם זה ברור ופשוט:
<b>ועתה</b> נבוא לפיסק' דדינ' הנה הביא מע' רב נהורא"י הרב הפוסק יצ"ו דברי הרב קו"א ז"ל שכתב בתשו' הנז' ז"ל אך הכל תלוי לפי ראות עיני הדיין שאם רואה שיש אהבה ביניהם ואף אם ישא אחרת יקח לה ביה אחרת ויזכור לו מעשה הראשונה ויתנהג עמה כהלכת גוברין יהודאין מוטב ואם יראה הדיין כי גדלה השנאה ביניהם ויש לחוש שלא ישגיח עליה אעפ"י שיש לו כדי לזון שתיהן חזר הדין כאילו אין בידו לזון את שתיהן וכופין אותו שיוציא ויתן כתובה ע"כ ומזה למד הרב הפו' יצ"ו על זה האיש דנ"ד דודאי כייפינן ליה שיוציא ויתן כתובה עכ"ד ידידנו מע' הרב הפו' יצ"ו. וכשאני לעצמי אעיקרא דדינא איני רוצה לסמוך על דברי הרב קו"א ז"ל בזה אחר דמסבר' דנפשיה אמרה ולא הביא שום ראיה לדבריו ובעיני דלא שפיר חזו כמו זר נחשב לדון את האיש הזה על שם עתיד ולמיסמך נפשין לכוף שיתן גט וכתובה ולהכנס בס' גט מעושה אשר ידוע כמה החמירו בו ראשונים ואחרוני' ומי הכניסנו לזה הדחק בהיות דרך כבושה ומרווחת לפנינו והנח לו לבעל שישא אחרת כדינו. ואח"ך נר' מה מעשיהו עם אשתו הראשונה אם יתנהג עמה כשורה מוטב ואם לאו שיצערנה בענין הנוגע לה בשאר כסות ועונה אזי נחייב אותו עפ"י הדין ולכוף אותו לגרש אבל לעשות כפיה מקוד' מה ט' וסברא יש בזה והלא האדם עשוי להשתנות ון' אדם ויתנחם ואפי' אם היום אין לו אהבה עמה שמא למחר יחזור מדעתו ויהיה לו אהבה עמה ויתנהג עמה כהלכת גוברין יהודאין. באופן שאיני מוצא מקום לסמוך בזה על דברי הר' קו"א ז"ל. ומ"מ אומר אני לפי שבבית דיננו לא נשמעו הטענות שבין איש לאשתו אם באולי בפני עט"ר מוה"ר ראש"ל מגן אברהם יצ"ו נצבו טענותיהם אם ירא' בעיניו שיש ט' מספקת לכוף לגרש מעתה מחמת המחלוקיו' שעברו לית דין צריך בשש אבל לכוף מעתה מחשש העתידות אין דעתי מסכמת. זה הנלע"ד לדעתי הקצרה ולמעשה את אשר יבחר בו ראש הממשלה עט"ר מוה"ר יצ"ו יקריב אליו ממני יצאו הדברים קטינא דארע"א דישראל
<b>אענה</b> ס"ט
<b>הלכות גטין</b>
<h3>סימן ד</h3>
<b>בין</b> כסא לעשור התרל"ה שלח לנו מוה"ר הגדול גאון עוזינו ראש"ל מנן אברהם יצ"ו לבית דיננו לחות דעתינו הקצרה במעשה שהיה בעה"ק צפ"ת היאו"ר תוב"א שהגאון המפורסם ריש ב"ד דאשכנזים דשם מוה"ר שמואל העליר יצ"ו סידר גט ע"י שליח הולכה ר' אלטיר למוסרו בירושת"ו ביד האשה ויען נשמע שהאשה נסעה מירושת"ו לעיר סעניגוריא מינה השליח הנז' שליח שני היושב בעיר הנז' והיה בדעתו לשלוח הגט הנז' ע"י הפאסט. ובבואו השליח הנז' לירושלם שמע שכבר נסעה האשה משם לחזור לירושלם לכן עיכב בידו ההרשאה ולא שלחה וביני ביני באתה האשה לירושלם ורוצה ר' אלטיר למסור הגט מידו ליד האשה והגאון המפורסם אב"ד דאשכנזים דפעה"ק ירושת"ו כמה"ר ר' שמואל סלאנט נר"ו חשש בזה וכתב להרב מהרש"ה דעה"ק צפת"ו יצ"ו שישתדל להשיג הרשאה חדשה מהבעל וע"ז השיבו הרב מהרש"ה יצ"ו בזה"ל. לכבוד מע' הרב הגאון הגדול וכו' תמהתי מאד על הדר"ג מה ראה על ככה להחמיר כ"כ וכנראה שחשש לספיקו של המשל"ם בפ"ו מה' גירושין הט"ז אם השליח ראשון יכול לבטל שליח שני הלא מסתמא ראו עיניו הס' תורת גטין שפשט ספקו מדברי הרמ"ה פסקו בש"ע סי' קמ"א סמ"ב ופשוט כי נעלם מהמשל"ם דברי הרמ"ה וגם הלא הוא בעצמו מביא דברי מהר"מ פאדווא דמשמע דיכול לבטל וגם בדברי הט"ז שם מפורש דאפי' לא מת יכול לבטל וגם בס' מכתב מאליהו אשר הוא הפוסק הגדול המקובל בדיני גטין סו' שער ז' וכ' שהדבר פשוט בעיניו שיכול לבטל ולדידי לא הייתי חושש כלל לספיקו של המשל"ם נגד כל הני פוס' דפשיטא להו איפכ' אלו דבריו יצ"ו. והגאון מהרש"ס יצ"ו הנ"ל השיב לו וז"ל הנה לא נעלם ממני אז דברי הש"ע ס' מ"א ודברי הט"ז שם וגם מ"ש הר' פתחי תשובה ס' מ"ב (גם בס' הגט של הגאון ר"מ ז"ל נאמר שהשאלות ששואלים לשליח א' אם לא מינה הוא שליח אחר) יעו"ש היטיב מה שמביא דברי האחרונים. גם יעויין בדב' הב"ש ס"ק נ"ח שכ' ודלא כחי' רשב"א וכו'. ואם אמנם כי הרב בתורת גיטין מישב דברי הרשב"א שלא יחלוק על הרמ"ה אולם לכתחילה ראוי לחוש לדברי הב"ש שמפרש דהרשב"א חילק על הרמ"ה וגם לדברי האחרונים שמביא הרב פתחי תשובה עכ"ל יצ"ו. וע"ז נשאל מוה"ר יצ"ו לחות דעתו הרחבה ולהכריע בדבר ושאם יראה בעין חכמתו להכשיר שיותן הגט על ידו. ויען אנחנו צעירי הצאן נמצינו ב"ד הזמן שלחו אלינו ושאם נכריע להכשיר שנעשה מעשה ליתן הגט. ואנו בעניותינו עיילנו בדב"ק של הגאו' הגדולים יצ"ו הנז"ל ובהסכמת מוה"ר יצ"ו עלתה הסכמתינו להכשיר ואין צריך לחוש לדברי הרב ב"ש כי רבו האחרוני' החולקים עליו ה"ה הר' ט"ז והרב המכתב ז"ל גם מהריק"ש ז"ל בהגהותיו כ' בפשי' כהרב ט"ז והרב אמרות טהורות בד' רנ"ד סוף ע"ד ואין ס' דכל הרבנים הנ"ל אשתמיט מינייהו דהרשב"א תו' על הרמ"ה אלא דס"ל דס' הרמ"ה מוסכמת היא והרשב"א אינו חולק עליו ומט' שנבאר וזה דלא כהב"ש. ואין צ"ל שאין מקום לחוש לספיקו של הרב משל"ם ז"ל אחר דאשתמיט מיניה דמר דברי הרמ"ה וגם רבני אשכנז האחרונים ז"ל תפסו כן ע' בספר קב ונקי הנד"מ בד' מ"ז ע"ב אות כ"ה. ואעיקרא דברי הרב ב"ש ז"ל אחרי בקשת המחי' הם תמוהים טובא כי מה ענין הך דחי' הרשב"א להא דהרמ"ה דהרשב"א בחי' איברא שכ' עלה דש"ס גיטין ד' כ"ד דהאשה עצמה מביאה את גיטה ומוקי הש"ס דא"ל הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכו' וכ' על דברי התוס' בזה"ל ומן התימה אחר שיוציא מתחת ידה וניתן ביד שליח אחר היאך נאמנ' בשעת גירושין דלא דמי לנותנו לה ולא אמר בפ"נ ובפ"נ דתניא יטלנו הימנה וכו' דהתם כיון שהוצרך לומר בפ"נ ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר עדיין לא עשה שליחותו וחוזר וגומר שליחותו אבל כאן שנגמר שליחו' והרי מסרתו לשליח אחר במצות הבעל היאך נאמינה משום שלי' והיא אינה שלוחה מעתה עכ"ד. אשר מדברים אלו למד הרב ב"ש שדעת הרשב"א שכיון שגמר שליחותו השליח ומסרו ליד שליח אחר ועשה שליחותו שוב אין לו שייכות בו לא לקרב ולא לרחק. אבל באמת אין הנדון דומה דשניא אשה לפי שהוא שליח שלא ניתן לגירושין והבעל נא עשאה שליח אלא להוליכו לב"ד ובהא ודאי כיון שעשתה שליחותה שוב אין לו שייכות בו משא"כ שליח דעלמא שהוא שליח לגירושין וכל כחו מסר לו הבעל וכתב לו ידך כידי וכו' אלא שנתן לו ג"כ רשות למנות שלוחים כל אימת דבעי לבטל את השליח שמינה חוזר כח הבעל אליו ואדרבא הס' נותנת דיותר ניחא ליה לבעל שיתנהו על ידו משיתנהו ע"י שלוחו ובהא מודה הרשב"א להרמ"ה כיון שעדיין לא ניתן הגט ביד האשה מקרי לא עשה שליחותו ויכול ליתנו או למנות שליח אחר וזה מושכל א' ותימה על הרב ב"ש ז"ל שחלק עלינו את השוין. וחפשנו אחר ס' תורת גיטין שאינו מצוי אצלינו וראינו שדברינו אלה ממש הם דבריו ז"ל והם דברים ראוים לגאון מופלא שכמותו (מני"ר הגאון המפור' בעה"מ ס' נתיבות המשפט זלה"ה):
<b>ועלה</b> על דעתי בהשקפה ראשונה להליץ בעד הר' ב"ש ז"ל יען דהוא ז"ל קאי בדעת הרשב"א ודעתו ז"ל דהך אשה דמתני' שליח שניתן לגירושין הוא וכן מתלמד מתוך דברי התוס' והרשב"א עצמו שם בחי' בדבור הקודם שהיק' עמ"ש בגמ' וכי מטית התם שוי שליח להולכ' וקבלי את גיטך וא"ת שליח שלא ניתן לגירושין הוא ולא הוי שליח כדאמרינן לקמן ד' כ"ט בעובדא דאבא בר מניומי והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא לא היא דהתם ה"פ והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא ולא מצי משוי שליח שלא מדעת הבעל וכן פרש"י שם אבל הכא ברשות הבעל ובמצותו הוא שעושה שליח עכ"ד הנה מבואר בדבריהם דהאשה המביאה את גיטה כיון שבמצות הבעל עושה לא מקרי שליח שלא ניתן לגירושין. והנה קס ז"ל הוב"ד בהרב ב"י סי' קמ"ב כ' ז"ל על אשה שנתגרשה בגט ששלח לה בעלה ע"י איש שיתנהו ביד שלוחו וכו' אינו דומה לאשה עצמה המביאה את גיטה דכיון דא"ל שיי שליח שתרצי הרי היא שלוחו של בעל משא"כ באיש זה שאינו עושה אלא מעשה קוף ובודאי אם היה אומר לו עשה שליח שתרצה היה הנדון דומה וכיון דשליח זה שליח שלא ניתן לגירושין הוא אינו נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ דאינו שליח כלל עכ"ד הנה מתבאר מדבריו דהאשה המביאה את גיטה שנית שניתן לגירושין הוא הואיל ואמר לה שוי שליח ומשו"ה מועיל אמירתה בפ"נ ובפ"נ דאי אמרת דשליח שלא ניתן לגירושין הוא הא לדעתו ז"ל לא מהני אמירתו בפ"נ ובפ"ן. ושו"ר שתשו' התשב"ץ שהביא הרב"י ז"ל הנא היא כתובה באורך בח"א סי' כ"ה ואייתי דברי הרשב"א בסי' הנז' סיטתא לדבריו ע"ש. ונמצא יש פנים הנראים לדברי הרב ב"ש ז"ל דאע"ג דאשה חשיב' שליח גמור אפי"ה כתב הרב דאחר שנגמר שניחותה ומסרתו ליד השנית תו אינה שלוחה עוד ונמצא חולק על הרמ"ה ז"ל ומה שקשה על תשו' הרשב"ץ הנז' מהסו' דאבא בר מניומי הנז"ל כבר הוו בה רבנן קמאי ובתראי ע' במהרשד"ם חאה"ע סי' קצ"ה ומהר"י אדרבי ש שמ"ה והראנ"ח ח"א סי' נ"ה ומהרימ"ט ח"א סי' ל"ה ובהרב המכתב ד' ק"ה ע"ד עש"ב ובמהרח"ש עיגונא סי' ג' ד' צ"ד. אכן בקושטא כ"ז איננו שוה כדי לאפושי פלוגתא בין הרשב"א להרמ"ה דאכתי רב המרחק בין הנושאים דאשה ביאה את גיטה אע"ג דשליח גמור שוייא אותה הבעל ומ מהני אמירתה בפ"נ ובפ"נ מ"מ אינו דומה לשליח גמור דעלמא שמשוה ידו כידו לגרש את אשתו וגם מרשהו למנות שליח ושלוחו שליח ולעשות שליח למי שירצה מבלי רשיון הבעל ולכן גבי אשה ו קא הוא דכתב הרשב"א שפסק כחה אחר שמסרתו ליד השליח מפני שהבעל לא מינה אותה שליח עד סוף המעשה דהיינו הגירושין אלא עד חצי המעשה דהיינו ההולכה ליד ב"ד יהיה ב"ד מיוחד או כל ב"ד שירצו למר כדאי"ל ולמר כדאי"ל כמבו' בהפוס' הנז' שזכרנו ודכוותא ההיא דאבא בר מניומי לדעת קצת מהפוס' הנ"ל ולכן עד חצי המעשה שהוא המסירה ליד הב"ד או ליד שליח שתמנה היא לאוקמתא בתרייתא דש"ה יש לה דין שליח גמור ומציא למימר בפ"נ ובפ"נ כדין כל שליח דעלמא אבל אחר מסירה ליד השליח ודאי אין לה שום שייכות עול כי כבר גמרה שליחות' ותו ל"מ מימר בפ"נ ובפ"נ וע' מהרח"ש שם הב"ד בהרב הכנה"ג הגב"י אות י"ד ודו"ק. אבל בשליח דעלמא שניתן לגירושין ממש שכן כותב לו הולך גט זה לאשתי ומתחי' עשאו שליח גמור עד סוף המעשה שהם הגירושין אלא שעוד הוסיף חת לו כח שיוכל למנות שליח ושליח דשליח אפי' עד ק' שלוחים אה"ן מודה הרשב"א להרמ"ה שאף אם מינה שליח וחזר בו ביטולו ביטול וחזר כחו אליו כבראשונ' ויכול למנות שליח אחר או לתתו הוא בעצמו ולא הורע כחו כלל כיון שעדיין לא נגמר מעשה הגירושין אשר עליו נתמנה שליח. באופן שאין מקום לאפושי פלוגתא בין הרשב"א הרמ"ה ומכ"ש שאין לחוש ספיקו של הרב משל"מ ז"ל ככל האמור ועיין עוד בדברינו לקמן בעהי"ת ובכן עלתה הסכמתינו יחד עם מוה"ר ראש"ל יצ"ו ומסר הגט ר' אלטיר הנז' לאשה הנז' ופטרנו אותה מכבלי עיגונה. וצור יש' יצילני משגיאות שלא נכשל בדבר הלכה כי"ר. כ"ד עבדא דרבין
<b>אענ"ה</b> ס"ט.
<b>הלכות גטין</b> 
<h3>סימן ה</h3>
<b>וזה</b> אשר כתב רב אחא משבחא ובסימן דרוחא עזריה חבירינו חד מן חבריא מבית דינינו מע' הרב המובהק ואח לברק שמן תורק חיבת עין ימין כמהר"ר ברוך פינטו יצ"ו בענין הנ"ל באורך ולהיות דבריו חביבים עלי אמרתי אעלם על ספרי ואהיה שעשועים בדב"ק למשקל ולמטרי כמאן דתני אהבה רבא ומה שנלע"ד אשים דברתי תוך דבריו בחצאי לבנה. וז"נ לשון הזהב. הנה הגאון בספר ב"ש בב' מקומות בסי' קמ"א סמ"ב שהביא דעת הרמ"ה באם מת השליח ב' וכו' ובסי' קמ"ב ס"ז דפ' לס' חכמים דבברייתא בפ"ק דגטין באם נתנו ליד האשה ולא אמר בפ"נ ובפ"נ דחוזר ונוטלו ממנה השוה להרשב"א ז"ל חולק בב' הדינים מכח האי דחלק על התוס' ז"ל בפ"ב דגטין ד' כ"ד ד"ה אומר וזה תימה בעיני דעם דיהיבנא ליה כל דיליה במ"ש בסי' קמ"א אך במ"ש סי' קמ"ב ס"ז איך מצאנו ידינו ורגלינו בבה"מ לומר דהרשב"א יחלוק על הברייתא כצורתה ויעויין בהגאון בס' תורת גטין על דין זה כמ"ש בכונת הגאון הב"ש וז"ל וכונתו דשם כ' בשמו דלא מהימן לומר כשיצא מתח"י רק בשעת נתינה לידה והכא נאמן לומ' אחר שכבר נתנו ליד האשה אשר מבואר כונתו באר היטיב דכפי דעת הרשב"א ז"ל יכחיש בנתנו לה ולא אמר דשוב אין תקנה לחזור וליטלו ממנה וזוהי ס' חכמים דבריית' וא"ת דברייתא מיירי דוקא לענין אמירת בפ"נ והכא הקפיד' על חסרון ע"מ המבואר סי' קנ"ג ס"א וקמ"ג סי"ג לא מסתבר ני לחלק בזה דכך ע"מ כמו אמירת השליח בפ"נ לענין חזרה ליטלו ממנה וכן נוטים ומורים דברי הרב ת"ג למעיין היטב אבל ראיתי גמגומי ערב בי דברים בדברי הגאון בס' ת"ג שם במ"ש להקשות על הב"ש דהרשב"א לא פליג על התוס' וכו' אבל אפשר דמודה להריב"ש דיכול השליח ראשון כיון דהוי כאומר בשעת נתינה ראשונה ע"ש דנר' מדבריו ז"ל דאם יחלוק הרשב"א על הריב"ש במסר שליח א' לשליח ב' ויאמר דאין לו תקנה לחזור וליטלו שפיר מכריע הב"ש הדין זה דס"ז לא אתי כס' הרשב"א והא ודאי דכן ואמר לפי דבריו לס' ת"ה שהביא הב"ש ס"ק י"ג ומלבד מה שתמהתי כי לפי דבריו פליגי עם חכמים דברייתא וכמ"ש. עוד בה דכל כי האי גוונא החי' כמבואר וגם אם יסבור הרשב"א לחלוק על התוס' מן הקצה אל הקצה דאפי' תקון לחזור וליטלו ממנה אין תקנה וכס' הת"ה שהביא הב"ש לא מפני זה יכחיש לס' חכמים דבריי' ולא אל' הריב"ש דהתם כיון דאמר כ מטית להתם שוי שליח להולכ' האי שליח שמינתה היא במצות הבעל הוי כמו שליח הבעל ממש ואמרי' דהיא כבר גמרה שליחותה ואין תקנה לחזיר וליטלו ולהיות עוד שלוחו וכן מורים דברי הרשב"א בחי' כמי שנבאר לא כן בס"ז דהבעל מינה שליח להולכה ושגגה יצאתה מלפניו למוסרו מבלי אמירת בפ"נ או שנתנו לה בינו לבינה אמרי' בה דעדיין לא גמר שליחותה וחוזרת וניטלו ממנו. וכמו כן הדבר בדינו דהריב"ש ז"ל יש לחלק בהכי ואין צורך להאריך בדברים פשוטים מאד. ומאי דפשי' ליה למר דאם הרשב"א יסבור דאין תקנה בההיא דסי"ג לחזור וליתנו דכן הוא דעת הת"ה דהא ודאי יחלוק על סברת הריב"ש לדידי צריכא רבא יעויין בס' ת"ג על דברי הב"ש ס' מ"ב דסי' קמ"א פ' הרמ"ה שכ' לחלק כעין ממש מ"ש שלא יהיו כחולקים הרמ"ה והרשב"א ז"ל ומי יתן ידעתי חכמה בינה ודעת לחנק בין הנושאים. כמעט רגע בהתבוננו' בדברי הרשב"א בחי' אני משוה מדותיו דהרשב"א ז"ל עם ס' הת"ה שהביא הב"ש ולא כמו שעלה על דעת הגאון בס' ת"ג והילך דברי הרשב"א ז"ל שם בחי' ומן התימה אחר שיוצא מתח"י וניתן ביד שליח איך נאמנת בשעת גירושין דל"ד לנותנו לה ולא אמר בפ"נ וכו' דהתם כיון שהוצרך לומר ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר עדיין לא עשה שליחותו אבל כיון שנגמר שליחותה והרי מסרתו לשליח אחר במצות הבעל היאך נאמינה משום שליחות. ועם כי לא נכחד ממני כונת דברי הרשב"א באומרו ול"ד לנותנו וכו' דכונתו לומר כמו בנותנו לה ולא אמר שגמר שליחותו הבעל להוליך גט לאשתו והרי הוליך וכשלא אמר בפ"נ לא אמרי' דגמר שליחותא אלא אמרינן דחוזר ונוטלו ממנה כמו כן נימא הכא דלא גמר שליחו' ושפיר כ' התוס' ז"ל. מ"מ מוכח מדבריו דאם היינו או' בכאן נמי דלא גמרא שליחו' לא היה חו' על התוס' ובאמת זו תימה דלדעת תוס' ז"ל דבשעה שמוסרו לידה הש"ה דמתגרשת בקבלתה ובאותה שעה היא אומרת בפ"נ עדיין ק' כיון דאמירת בפ"נ לש"ר תקנו וזה כשמוסר הש"ה הגט לידה אם אתה מאמינה לומר בפ"נ משוית לה ש"ה ואיך תתגרש בקבלה זו וזהו מה שעלה ע"ד הגאון בס' ה"ג באומ' דהרשב"א ל"פ רק במה דהתוס' מתירין לומר בפ"נ אבל אפשר דמודה הרשב"א להריב"ש וכו' והמתבונן יבין דגם באמר לאשתו שוי את ש"ה ומסרה ולא אמרה מודה דיש תקנה לחזור וליטלו כמו שמודה להריב"ש דע"כ הסברא שכתבנו לעיל וכתבה הוא ז"ל על ס' הרמ"ה שלא יחלוק על הרשב"א וכמש"ל לא אסיק אדעתיה הכא דאי אסיק אפי' הת"ה לא יחלוק על הריב"ש כמ"ש בעניותינו ולפי דבריו היינו דאיכא בין תוס' והרשב"א לענין שאין צריך לחזור וליטלו מהש"ה וא"כ יקשה מה זה שכתב ולא דמי לנותנו וכו' דהתוס' אינם מודים לו בזה דצריך לחזור וליטלו בכדי שינוח להם במאי דאמרי בברייתא ומאי משני דהכא גמרא שליחותא דאף אם לא גמרא אין קיום לס' התוס' כיון דאינהו אפי' להצריך לחזור וליטלו לא רצו אבל כל ישר הולך לבבו יבין דהרשב"א בדבריו אלו כגר עלינו המדב"ר דכל כה"ג דאמר הבעל שוי את שליח להולכה ומסרה ולא אמרה שוב אין לו תקנה והיינו דקאמר ול"ד דהכונה גם התקנה דיחזור ויטלנו הימנה אין מועיל כיון שכבר גמרה שליחות' ובנתנו לה ולא אמר שאני דלא גמר השליח שליחותו וזה נלע"ד ברור בכונת הרשב"א ושוה הוא עם הת"ה דלא כהרב ת"ג עכ"ד יצ"ו:
<b>ואני</b> אענ"ה חלקי מאד נפלאו ממני דברי רב נהורא"י הרב הפוסק יצ"ו אלו כי ידעתיו רב גוברי' וחיליה לן בעומקא של הלכה מדוע כאן הטיח דברים נגד הגאון המפור' וכ' שראה ערבוב וגמגום בדבריו ואנכי הרואה דברי הגאון ז"ל מיוסדים על אדני פז ונאמנים ונחמדים וחלילה ששכח דברי עצמו שכ' בסי' קמ"א על הב"ש אלא דהכא מקשי על הב"ש בעצם מבלי שנצטרך לאותו החי' שחילק שם בלא זה דברי הב"ש כאן תמוהים שכ' בס"ק ז' דשם מקור הדין השנוי בברייתא דאם נתנו לה ולא אמר בפ"נ יטלנו הימנה שזה דלא כחי' רשב"א וע"ז תמה הגאון ז"ל עליו מה ענין דברי הרשב"א לכאן הרשב"א מודה לדינו של הריב"ש דאם נתנו ולא אמר בפ"נ דיטלנו ויחזור ויתנהו באמי' בפ"נ אלא דפליג על התוס' שהם סוברים דדי בנתינה הראשונה ועדיף שתאמר בפ"נ בשעה שהשליח נותנו לה בתו' גירושין והשליח מכחו של בעל קאתי שכך התנה עמה שתעשה שליח והתוס' סוברים דאכתי נאמנת לומר בפ"נ ויהיה זה הנאמנות למפרע על הנתינה הראשונה שנתנה היא הגט לידו בשליחו' הבעל ע"ז חלק הרשב"א בנותן ט' שכבר נגמר שליחו' ותו אינה נאמנת ולקמן אבאר קצת בי' דברי הרשב"א. אבל אם נוטלו ממנו וחוזרת ונותנת אותו ליד השליח ואומרת בפ"ן שר"ל שהנתי' הראשו' שנתנה אותו בידו בלתי אמירת בפ"נ כאילו אינה כי בשגגה היתה ונתינה זו עם אמירת בפ"נ כדתקון רבנן תהיה עיקר הנתינה דהיינו דינא דברייתא ממש בזה לא פליג הרשב"א על התוס' דודאי מהני וא"כ מה מצא הב"ש לומר דדין זה דס"ז חו' אחי' הרשב"א וכ' עוד הגאון דעכ"פ דברי הת"ה שהביא הב"ש בסקי"ג הם מבוארים היפך דין הברייתא הנז' מדנקט הת"ה ואם מסרה ביד ש"ה ולא אמרה בפ"ן לא מהני כי כבר עשתה שליחות שלה ע"כ מאומרו ל"מ משמע שאין תקנה עוד אפי' ליטלו מידה וזה תימה שהוא היפך הדין דס"ז וכבר הב"ש היק' כן שכ' על דב' הריב"ש כמ"ש בס"ז וכמ"ש בש"ס וכו' ומה לי נתן בידה ומה לי נתן ביד השליח ע"כ ור"ל שק' על הת"ה שדבריו הם היפך הש"ס וה"ה דק' כן לס' הרשב"א לדעתו ובזה נסתלקה תמיהת הרב הפוסק יצ"ו בתחי' דבריו שהגדיל תימה על הב"ש שחשב שהרשב"א חולק על ברייתא מפורשת ולדידי אין זה תימה על הב"ש כי הוא בעצמו מתמיה ע"ז ואם בסי' קמ"א גם בסי' קמ"ב ס"ז קיצר בדבריו הנה כאן בס"ק י"ג ביאר דבריו שהוא מקשה על הרשב"א והת"ה שדבריהם הם היפך הש"ס. והנה אף על דברי הת"ה שנראים היפך הש"ס פקח עיניו הגאון ז"ל כאן ויישבם עם הך פלוג' דהרמב"ם והטור דסי' קכ"ב דלהרמב"ם באומר כתבו ותנו ליד השליח אף דנמצא פסול מקרי עשו שליחות' ושלא כדברי הטור ושאר הפוס' וא"כ דעת הת"ה הוא כדעת הרמב"ם ומשו"ה סובר דאף דחכמים תקנו שיאמר השליח בפ"נ והיא נתנה ולא אמרה מ"מ אין מועיל לחזור וליטלו דע"כ לא אמרו בברייתא יטלנו הימנה וכו' אלא דוק' מיד השליח ליד האשה כיון שמתגרשת ע"י הקבלה ההיא אבל בנתינה ליד השליח מיד האשה שהבעל ציוה לה למוסרו בידו כדי שיחזור למוסרו בידה לשם גירושין כיון דבנתינה זו ליד השליח אינה מתגרשת אמרי' אפי' בנתינה פסולה כבר עשה שליחותו ותו ל"מ ליטלו ממנה ונחזור וליתנו באמירת בפ"נ ודברים אלו הם ראוים לגאון מופלא שכמותו. באופן שבדין המוזכר בס"ז שהוא השליח שמוסר גט ליד האשה לגירושין כ"ע מודו דאם נתנו לה ולא אמר דיטלנו ממנו ויחזור ויתננו לה אין צ"ל הרשב"א שלא חלק בזה על התוס' אלא גם הת"ה שכ' בביאור שאין מועיל אינו חולק דהת"ה לא אמרו אלא בהאי דינא דסי"ג דהוא עובדא דש"ס גטין ד' כ"ב דאמר ליה הוי את שליח להול' עד דמטית התם וכו' ואם תדקדק תראה שזה החי' שחי' הרב כאן בסו"ד לישב דעת הת"ה שלא יהיו דבריו היפך הש"ס הוא כמעט אותו החי' שחי' שם בסי' קמ"א להרחיק דברי הרשב"א מדברי הרמ"ה דעיקר חי' שם הוא משום שהוא שליח שלא ניתן לגירושין כי אין בידו כח אלא להביאו ליד זה השליח ואז פסק כחו משא"כ בשליח שניתן לגירושין שיש בידו הכח עד שתתגרש האשה כדין ע"י גט זה וחוזר כחו אליו בכל עת שירצה. והנה זהו ממש החי' כאן כי בדין הברייתא שהוא בשליח המביא גט לאשה שתתגרש בו ע"י נתינתה כיון שאמר לו הולך גט זה לאשתי שתהיה מגורשת בו ממני א"כ רצונו שיתנהו לו עד שתתגרש בו וכדתקון רבנן שיאמר בפ"נ והוא גם הוא רצונו בכך שחזקת שליח עושה שליחותו לפי רצון המשלח ולפיכך כשלא אמר בפ"נ בכל האופנים שנזכרו בס"ז הו"ל כשגגה ושכחה ומש"ה אמרי' דיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר בפ"נ והט' כיון דע"י גט זה מתגרשת בעינן נתינה המועלת להתגרש וכל שלא נתן באופן המועיל לגירושין אין באותה נתינה כלום ולא חשיבא נתינה ומשו"ה מהני לחזור וליטלו ודבר זה מבואר בסי' קכ"ב ובש"ס פ' האומר דס"ג דהאומ' לעדים כתבו ותנו גט לאשתי בין נמצא פסול בין שנאבד חוזרים וכותבים אחר ומבואר שם ברש"י ובטור וב"י הט' דלא אמרי' עשו עדים שליחותן אלא עד שיבא הדבר לידי גירושין כדתקון רבנן וכל שלא הגיע לגירושין כדתקון רבנן לא עשו שליחותן קרינן ביה. משא"כ בדין הב' המוזכר שם בטור שאמר להם כתבו ותנו ליד השליח הנה אם נאבד כ"ע מודים שאין כותבין אחר שכבר עשו עדים שליחו' כמבואר שם והט' דכבר נגמר שליחותן ובנמצא פסול הוא דפליגי דלהרמב"ם אפי' פסול אמרי' עשו עדים שליחותן כיון דלא אמר להם ליתן ליד האשה אלא ליד השליח ובל"ה אין האשה מתגרשת בקבלה זו א"כ אפי' נתינה פסו' מקרי עשו שליחו' ולהטור ושאר הפוס' בעינן עכ"פ נתינ' כשירה. והנה הגאון כ' לישב דעת הת"ה עפ"י שיטת הרמב"ם הנ"ל דאפי' בנתי' פסו' אמרי' עשו עדים שליחו' וגם לישב דעת הריב"ש שהתיר בשליח א' משני לחזור וליטלו כ' דנקיט כדעת החולקים על הרמב"ם דאילו לדעת הרמב"ם כיון שאינו ליד האשה עצמה שהוא סוף הגירושין אינו יכול לחזור וליטלו ונמצא הת"ה והריב"ש פליגי משלי' ב' לראשון אי יכול ליטלו ותליא בפלוגתא דהרמב"ם והטור הנ"ל ונמצא הגאון כאן ושם על קוטב א' סובב ולא שכח דברי עצמו. אלא דלענין דברי הרשב"א כאן לדין דס"ז אין צורך שום חילוק כי מעצמו מבואר שלא הכחיש הרשב"א בדין יטלנו הימנה ולא חלק בזה על התוס':
<b>איברא</b> דאכתי יש להעיר על דברי הגאון ז"ל עמ"ש בסו"ד והריב"ש שמביא הב"ש שם שמתיר לא ס"ל כהרמב"ם רק כשאר הפוס' ע"כ דר"ל דהת"ה והריב"ש מיהא חלוקים הם ובאמת אין ביניהם שום מחלו' דהת"ה מודה בדינו של ריב"ש כיון שהוא שליח שנתמנה לגירושין מאת הבעל אל האשה אלא שנתן לו רשות לעשות שלוחים אחרים דבכה"ג מיירי הריב"ש ובזה כבר כ' הר' בסי' קמ"א דלכ"ע לא פ' כחו דמשו"ה לא פליג הרשב"א על הרמ"ה ולמה זה כאן עשה מחלוקת ביניהם. ועוד ק' כי נראה מדבריו כי הריב"ש אינו מתיר אלא לדעת הפוס' החולקים על הרמב"ם דאילו להרמב"ם אפי' משליח ראשון לשני אמרי' כבר נגמר שליחו' ואפי' בנתינה פסו' ומלבד שזה היפך מ"ש הוא עצמו שם דבשליח לגירושין לא פסק כחו ולפי דבריו כאן נמצא הרמב"ם חולק על הרמ"ה להדיא דע"כ לא אמרו יטלנו הימנה אלא מיד השליח ליד האשה אבל משליח ראשון לשני כיון שאינה מתגרשת ע"י קבלה זו אמרי' פסק כחו ואפי' נתמנה שליח מאת הבעל לגירושין שהוא נדון הריב"ש וכ"ז הוא היפך דברי הרמ"ה. ותו קשה עליו דממקום שבא הגאון מההיא דסי' קכ"ב הוי' תיובתיה דשם מבואר דאם אמר כתבו ותנו ליד האשה אם נאבד או נפסל כותבין אחר משום דבעינן נתינה לגירושין וע"כ לא קמפלגי הרמב"ם והטור אלא באומר תנו לשליח והכא בנדון הריב"ש שנעשה שליח לגירושין מאת הבעל כל כמה דלא מטא גיטא ליד האשה אף שמסרו לשליח ב' לא פסק כחו ונמצא אפי' לדעת הרמב"ם אתי דינו של ריב"ש ואמאי כ' דהריב"ש אין סובר כדעת הרמב"ם. והנה מה שכתב לישב דעת הת"ה דסו' כהרמב"ם ניחא משום דאיירי בהך עובדא דשוי את שליח להולכה וזה ודאי לא יתישב אלא לפי דעת הרמב"ם וכמו שאבאר לקמן. אבל דעת הריב"ש אתי ככ"ע ואפשר שלזה כיון הרב הפוסק יצ"ו אעפ"י שאין דבריו כן. ומה שנלע"ד לישב דבריו הוא דלשי' דהר' ב"ש ז"ל קאמר ודייק בדבריו שכ' והריב"ש שמביא הב"ש. שמתיר ע"כ וכונתו לומר דהך דינא דס"ז שהוא דין הבריי' דיטלנו הימנה הוא מוסכם ואין חו' ע"ז ואפי' למטוניה דהב"ש שכ' דהת"ה וריב"ש חולקים ולדעתו ריב"ש שהתיר בכל גוונא התיר ואפי' בכי האי גוונא דסי"ג דהאשה שהביאה חת גיטה ונמצא לדעת הב"ש באשה שהביאה את גיטה וא"ל שוי את שליח להולכה פליגי הת"ה וריב"ש וע"ז היק' להת"ה מדין דס"ז וסייע להריב"ש מזה. לזה בא הגאון לומר דאין מדין זה לא סיעתא ולא תיובתא לא תיובתא להת"ה משום שהנתינה היא ליד השליח לא ליד האשה ולא סיעתא להריב"ש אפי' לפי דעתו של הב"ש דריב"ש חולק עם הת"ה בדין הנז' דמה שמתיר הריב"ש הוא מט' דלא ס"ל כהרמב"ם אלא כהחולקים ונמצא אף לפום שי דהב"ש אין ענין מחלוקת הת"ה וריב"ש להך דינא דס"ז. אבל לפום מאי דחי' הגאון בסי' קמ"א בלא"ה אין ענין דברי הריב"ש לדברי הת"ה ורב המרחק ביניהם. ודע שדברי הת"ה שציין הב"ש אשר בלי ס' הוא תרומת הדשן חפשנו בכל הספר גם בפסקים ולא נמצאו דברים אלו:
<b>ומתוך</b> כל מה שבארתי יתבארו לך דברי הרשב"א ז"ל בחי' הנז"ל דבר דבור על אופנו שכ' על דברי התוס' שכ' דיאמר בפ"נ בשעת קבלת הגט מיד השליח להתגרש בו וז"ל ומן התימה אחר שיוצא מתחת ידה וניתן ביד שליח אחר היאך נאמנת בשעת גירושין דל"ד לנותנו לה ולא אמר בפ"נ דתניא כיצד יעשה יטלנו הימנה ויחזור ויאמר לה דהתם כיון שהוצרך לומר בפ"נ ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר עדיין לא עשה שליחו' וחוזר וגומר שליחותו אבל כאן שנגמר שליחותה והרי מסרתו לשליח אחר ובמצות הבעל היאך נאמינה משום שליחות והיא אינה שלוחה מעתה עכ"ד. דקדק בלשון הזהב וכתב אחר שיוצא מתח"י וניתן ביד שליח אחר ר"ל שהוא שליח מחמת הבעל ומכחו לא מכחה ודקדק לומר היאך נאמינה בשעת גירושין ר"ל שאם ירצה לחזור וליטלו ולומר בפ"נ בשעת נתינה שניה פשי' דמהני וכדברי הגאון אבל שתהי' הנתינה הראשונה קיימת ועתה תחזור היא ותקבל מיד השליח לשם גירושין היאך נאמינה למפרע על הנתינה הא'. כ' עוד דלא דמי לנותנו לה וכו' כונתו דהוק' לו דמאי נפק"מ אם כבר ניתן ביד השליח ולמה לא תעיד עתה על הנתינה הראשונה ואין לומר שכיון שכבר נתן פסק כחו דהא תניא יטלנו הימנה וכו' אלמא בנתינה לא פסק כחו לזה מתרץ דלא דמי דהתם כיון שהוצרך לומר ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר עדיין לא עשה שליחותו דקדק לומר מחמת שגגה מכוון אל מה שבארתי דכל שלא ניתן כתקון חז"ל לא מקרי נתינה ודקדק לומר ולא ניתן לשליח אחר ר"ל שנתנו ביד האשה ולא ביד שליח המנוי מאת הבעל ולדעתי המעט איכא למידק מדברים אלו דהרשב"א ז"ל קאי בשי' הרמב"ם דבאומר תנו ליד השליח אפי' בנמצא פסול אין כותבין אחר וה"ה דאין מועיל ליטלו ממנ' ולחזור וליתנו לה וכדעת הת"ה לפי מה שפי' הגאון, וה"ה דהיה יכול הגאון לישב גם דעת הרשב"א כדמישב דעת הת"ה אלא דלא ניחא ליה לתקוע עצמו בדעת הרשב"א שסובר כן מחמת דקדוק לשון זה שהרי מריש דבריו שאמר היאך נאמינה בשעת גירושין דקדקנו בהיפך ולפי שדעת הת"ה לא נתישב אלא עפ"י דעת הרמב"ם דסי' קכ"ב שהוא דעת יחיד ע"כ לא ניחא ליה לגאון ז"ל לאוקומי דעת הרשב"א כיחידאה ומשו"ה נקט בדעת הרשב"א כדיוקא קמא דמהני לחזור וליטלו ולפי דרכו מה שסיים הרשב"א בדבריו וכ' אבל כאן שנגמר שליחו' והרי מסרתו לשליח אחר ובמצות הבעל היאך נאמינה משום שלי' והיא אינה שלוחה מעתה ר"ל כיון שלא חזרה ליטלו ממנו ולומר בשעת נתי' לידו בפ"נ אלא רוצה להחשיב אותה הנתינה ראשונה לקיום מצות הבעל תו אינה שלוחה עוד והיינו דדייק ובמצות הבעל ר"ל שבאותו נתינה ראשונה כבר קיימה שליחותה כרצון הבעל ולאפוקי מההיא דיטלנו דהנתי' היתה בשגגה שלא ברצון הבעל. אבל זה הפי' בדברי הרשב"א הוא דחוק כי אין הדבר תלוי במסירה אלא במה שאינה חוזרת ליטלו ממנו והיל"ל אבל כאן שאינה חוזרת ליטלו ממנו. ועוד מ"ש בדבריו האמצעים ולא ניתן לשליח אחר קשה טובא. אבל אם נדייק דבריו האמצעים שמורים דגם נטילה ממני לא מהני דייקי שפיר סיום דבריו שכתב שנגמר שליחו' והרי משרתו במצות הבעל ור"ל שתו אין מועיל נטילה מידה וגם דבריו האמצעים שכתב ולא ניתן לשליח אחר דייקי כנז'. איך שיהיה אין מזה תימה כו"כ על הגאון אי נקיט בדברי הרשב"א כן כיון דדבריו דייקי הכי ודייקי הכי ולדינא אין נפקו' דאף אי דייקי כדברי הת"ה יתישבו דבריו עפ"י דברי הרמב"ם וכדמישב דברי הת"ה. ואחזור מעתה על דברי רב רחומא"י הרב הפוסק יצ"ו מ"ש תי"ד ז"ל עוד בה דכל כה"ג החי' מבואר דגם אם יסבור הרשב"א לחלוק מן הקצה אל הקצה על התוס' דאפי' תקון לחזור וליטלו אין תקנה וכס' הת"ה לא מפני זה יכחיש ס' חכמים דברייתא דהתם כיון דאמר כי מטית להתם שוי ש"ה האי שליח במצות הבעל הוי כמו שליח הבעל ממש ואמרי' גמרה שליחותה וכו' לא כן בס"ז דהבעל מינה שליח להולכה ושגגה יצאתה וכו' אמרי' דעדיין לא גמר שליחותה וא"צ להאריך בדברים פשוטים עכ"ד יצ"ו:
<b>ולדידי</b> אחר המ"ר מכת"ר לא מלבד שאין הדברים פשוטים אלא אדרבא הם תמוהים וזרים דמה ט' לחלק בין נתינה ליד האשה לנתינתו ליד שליח הבעל דכי היכי דכשלא נתן ליד האשה כדתקון רבנן לא קיים שליחות הבעל כן כשנתנו ליד שליח הבעל שלא כתקון חז"ל לאותו השליחות מיהא עדיין לא נתקיים ציווי הבעל ויטלנו ויחזור ויתננו ונמצא אם הרשב"א יסבור כדעת ת"ה על שניהם יקשה וכמו שביאר הב"ש קושיתו וכ' דמה לי שנותן ליד הבעל או ליד האשה ועל כרחנו צריכים אנו למודעי למה שישב הגאון בדעת הת"ה דקאי בשי' הרמב"ם דסי' קכ"ב דחי' יש מן נתי' ליד שליח לנתי' ליד האשה דבשליח אף בנתי' פסולה אמרי' עשה שליחותו ונמצא הר' הפוסק יצ"ו לא הוסיף כלום ע"ד הגאון ואם כיוון לומר דהיל"ל להגאון לישב דברי הרשב"א כמו שישב דברי הת"ה דקאי בשי' הרמב"ם מלבד שאין לשונו יצ"ו מורה כן כבר כתבתי לעיל ישוב קצת לזה. ועוד דברים מתמיהי' חזיתי בדברי הרב הפוסק יצ"ו במ"ש ועם כי לא נכחד וכו' מ"מ מוכח מדבריו דאם היינו אומרים בכאן נמי דלא גמרה שליחותה לא היה חו' על התוס' ובאמת זו תימ' דלדעת תוס' ז"ל בשעה שמוסרו לידה דמתגרשת בקבלתה וכו' משוית לה ש"ה ואיך תתגרש בקבלתה וזהו שעלה על דעת הגאון באומרו וכו' עכ"ד לא הבנתי מאי קאמר מר חדא שאין שום משמעות לא מינה ולא מקצתה בדברי הגאון שהבין כן וקו' על התוס' מעיקרא ליתא דתיכף קודם לקבלתה בהיות הגט ביד השליח קודם מסי' תעיד האשה שבפ"נ והרשב"א לא מט' זה הקשה על התוס'. גם מ"ש עוד הרב הפוסק יצ"ו ולפי דבריו היינו דאיכא בין תוס' לרשב"א לענין שאין צריך לחזור וליטלו וכו' וא"כ מה זה שכ' ול"ד לנותנו וכו' דהתוס' אינם מודים וכו' בכדי שינוח להם הברייתא וכו' אין קיום לס' התוס' וכו' עסה"ד לא הבנתי כונתו יצ"ו אם לא דילג המעתיק איזה שורות או תיבות דבריו הם כס' החתום. סו"ד אחרי המחי' מכת"ר דברי הגאון ברורים ונכונים בטעמן):
<b>איך</b> שיהיה עיקר החי' שחלקנו למעלה להשוות סברת הת"ה ורשב"א עם ריב"ש והוא עצמו החי' שחילק הגאון בת"ג להשוות ס' הרמ"ה עם הרשב"א והמשכיל יבין כי הוא מבואר בדברי הרשב"א ז"ל עצמו במ"ש אבל כאן שכבר נגמר שליחותה והרי מסרתו לשליח אחר ובמצות הבעל דברים אלו שכתב ובמצות הבעל לאורויי אתא בכל עיקר טעמא דאין תקנה בכאן לחזור וליטלו ממנה הוא משום דשליחות דידה לכך היה למסור הגט ביד שליח אחר והרי כבר עשתה ומסרה וגמרה שליחותה הגם שמקוד' לזה כ' וז"ל דהתם כיון שהוצרך לומר בפ"נ ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר דמזה מורה דגם שם אי משוי שליח א' שליח ב' אין עוד תקנה דלא כסברת הריב"ש מ"מ מסוף דבריו ניכר האמת במה שהוא דעיקר החילוק הוא בין כשציוה הבעל דוקא שיוליך והיינו ההיא דאמרי' כי מטית להתם שוי את ש"ה דהאשה לא נעשית שליח לגירושין כ"א לעשות שליח להולכה וכבר גמרה שליחו' ובין כשנתמנה מנה להוליך גט לאשתו דאז אין חי' בין כשמסרה לידה ולא אמרה דחוזר ונוטלו ממנה וכ"כ במסרו ליד שליח ב' אפי' שיהיה ברשות הבעל שנתן לו רשות למנות שליח הא עכ"פ הוי שליח לגירו' ואחר שבררנו זה הא ודאי אין מקום למ"ש הב"ש. וכולהו רבוואתא הרשב"א והרמ"ה והריב"ש והח"ה מוסכמים בדעת א' ובהכי נפשט ספיקו של הרב משל"מ מדעת הרמ"ה וכמ"ש הת"ג והר' מ"מ בסו' שער ז' וכמו שציין הר' הגאון המפורסם כמהר"ש העליר יצ"ו עכ"ד הר' הפוסק יצ"ו:
<b>(</b><b>אע"ן</b> ואומר החי' של הרב הפוסק יצ"ו הוא מה שכתבתי בעניותין לעיל בריש אמי"ר והן הן דברי הר' ת"ג בסי' קמ"א בלי ס' הוא אמו"ץ אך במקצת כי הרב הפוסק יצ"ו כ' דאין תקנה לחזור וליטלו נמשך אחר שיטתו דלעיל ובזה אין אני מודה לו כמש"ל אבל לענין שאין הרשב"א חולק על הרמ"ה הוא אמו"ץ ועיקר החי' וטעמו כבר בארתי בתחי' דברי. ומ"ש עוד הרב' הפוסק יצ"ו בדקדוק לשון הרשב"א שכ' ולא ניתן לשליח אחר דבזה מורה דגם שם אי משוה שליח א' שליח ב' אין עוד תקנה דלא כסברת הריב"ש ע"כ אני אומר דמ"ש הרשב"א ולא ניתן לשליח אחר ר"ל שליח אחר המנוי מאת הבעל ואתי שפיר דומיא דדוקיא דרישא שכ' אחר שיוצא מתח"י וניתן ביד שליח אחר דהיינו שליח שנתמנה בצווי הבעל שהתנה עמה שוי את שליח להולכה וחשיב בא מכחו ותנאו לא מכחה דכוותא מ"ש בסיפא ולא ניתן לשליח אחר הוא הופכו שלא ניתן לשליח בא מכח הבעל וזה דוקא קממעט הרשב"א אבל נדון הריב"ש בשליח שניתן לגירושין שהרשות בידו לגרש בעצמו אלא שהוא מרצונו מינה אחר אין ס' בזה דודאי כ"ע מודו שאין נפסק כחו. ונלע"ד להכריח דבר זה מההיא דסי' קכ"ב דהוא ש"ס גטין ד' ס"ג דאמר לעדים כתבו ותנו גט לאשתי בין שנמצא פסול בין שנאבד כותבין אחר והנה הך דינא מט' שליחות הוא וכן מוכח מדברי הטור סי' קמ"א שכ' ז"ל בעל שעשה שליח להולכה צריך שיאמר לו תן גט זה לאשתי או שיאמר לסופר ולעדים שיכתבו ויחתמו גט ויתנו לאשתו או לשון וכו' ע"כ הרי שהאומר לעדים שיכתבו ויתנו דכותבין ונותנין הוא מדין שליחות דהן הן שלוחיו להוליך והן הן עדיו וכן כ' רש"י שם ד"ה עשו עדים, ובעיקר דין שליח המתמנה מאת הבעל אי ממנה שליח אחר איכא פלוגתא כמבואר שם בטור די"א דאם לא אמר לו את הולך יכול למנות שליח אפי' בלא אונס וי"א דאינו יכול אלא בחלה ונאנס דוקא זולת אם נתן לו רשות למנות שלוחים ע' בטור וב"י שם באורך. ובחלה ונאנס יכול למנות בכל גוונא. והשתא הך עובדא דש"ס דתפאתא ונפאתא שאמר להם כתבו ותנו לאשתי כדפרש"י שם ואסיק ר"ן כותבין ונותנין אפי' ק' פעמים בין נפסל בין נאבד קפסיק ותני דנותנין ככל דין השליח דנותן בין ע"י בין ע"י שלוחו ואפי' עד ק' שלוחים אם נאבד חוזרין וכותבין אחר דאי יש חי' בין נותנים לה מידם דוקא דאז כותבין אחר אבל אם שלחוה ע"י שלוחם אין כותבין אחר משום דפסק כחם הו"ל להש"ס והפוס' להשמיענו דין זה לא למינקט סתמא. והכי דייקי דברי הרמב"ם פרק ב' דגירו' הלכה ח' אמר לאחרים לכתוב גט ולחתום בו וליתנו לאשתו וכו' ונמצא הגט בטל הרי אלו כותבין וחות' גט אחר אפי' מאה עד שיגיע לידה גט כשר ע"כ ראה דקדוק לשונו שכ' עד שיגיע לידה ולא אמר עד שיתנו לידה שר"ל שיגיע לידה אפי' ע"י שליח ככל דיני שליח דגירושין דעלמא. וגם סתמיות דברי הטור וש"ע משתמעי הכי ומזה הצד יש להכריח דמ"ש הרשב"א ולא ניתן ליד השליח לא בא למעט אלא שליח המנוי 'מאת הבעל כאוקמ' דש"ס שוי את שליח הולכה. ואע"ג דבפ' כל הגט ד' כ"ט דייק הש"ס על ברייתא דאמר לב' תנו גט לאשתי או לשלשה כתבו גט ותנו לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו אינהו אין אבל שליח לא ע"ש אלמא דההוא עובדא דתפאתא בל"ה אי אפשר ליתן ע"י שליח משום קפידא דבעל שא"ל כתבו ותנו דמשמעותו שיכתבו בעצמם ויתנו בעצמם לא ע"י שליח. מ"מ כבר כ' התוס' שם ד"ה משום בזיון דיתנו לאו דוק' אלא אגב יכתבו נקט יתנו דהנתי' אפ' להיות ע"י שליח ואף לתי' בתרא שכ' התוס' שם דגם בנתי' איכ' קפי' ואסור ע"י שליח כבר כ' הרב ג"פ ז"ל בסי' ק"כ ס"ק כ"ג בשם הר' מהר"מ גאלנטי ז"ל דלא כ' התוס' כן אלא לפום תי' דאביי דט' הוי משום בזיון דבעל אבל לפום תי' דרבא דט' משום מילי לא ממסרן לשליח האי ט' לא שייך אלא בכתיבה אבל בנתינה כיון דהא איכא מסירת הגט תו לא הוי מילי ע"ש וקיל"ן כרבא שכן פ' כל הפו' ע"ש:
<b>אלא</b> דאנכי הרואה דליתובי דעת הרשב"א ז"ל אין ראיה מכאן שהרי הרשב"א ז"ל בחי' על הך סו' דדכ"ט אייתי דברי התוס' הנ"ל וסיים ז"ל ומיהו נר' ודאי דאליבא דרבא דמפרש לה משום דמילי נינהו וכו' דיתנו לאו דוקא דהשתא לאו משים קפידא דבעל אלא דינא קאמר משום מילי דלא ממסרן ונתינת הגט לאו מילי נינהו אע"ג דאמר להם כתבו ותנו כיון דג' נינהו עשאן ב"ד ויכתבו הם ויעשו שליח ליתנו אם ירצו ומיהו בשנים דלאו ב"ד נינהו אע"ג דלא אמר להם אלא תנו יכתבו ויתנו עכ"ד. האף אמנם דדברי הרשב"א ז"ל אלו צריכים נגר ובר נגר דליפרקינהו כי מה ט' מצא הרב לחלק כן ומי שיעיין במשנה דד' ס"ו אמר לב' ובדברי רש"י שם ימצא הדברים תמוהים שכן כתב או לשלשה כתבו אעפ"י שהן ראויין לעשו' ב"ד כיון דבהדי' א"ל כתבו לאו ב"ד שויינהו אלא עדי' וכ"כ בסוגיין ד"ה או לשלשה ע"ש וא"כ מה חי' יש בין ב' לג' הא הני ג' לאו ב"ד נינהו דהא אפיקינהו מב"ד שאמר להם כתבו וכשנים חשיבי. וכבר עמד עליהם הרב ג"פ ז"ל שם והניחו בתימה. וע' להרב משאת משה ז"ל בשניות חאה"ע סי' ג' דכ"ה ע"ד מה שתירץ. ולענ"ד שהר' ג"פ נתכוון למה שהקשתי ולזה אין מספיק התי' הנ"ל ודוק היטב. ושו"ר להקמ"ר (בח"א ד' קי"ז ע"ג) שהיק' כן כמ"ש. איך שיהיה זה דעתו דעת עליון נקוט מיהא דלדעתו ז"ל אין להוכיח מההיא עובדא דתפאתא כמש"ל דהא קאמר הש"ס אזול סהדי וסתם סהדי שנים הם ונמצא ההוא עובדא דאמר לשנים ובשנים לדעת הרב אינם יכולי' לשלוח ע"י שליח ומוכרחים ליתנו ע"י עצמם ותו ליכא למילף מינה מידי. ומ"מ אף דלדעת הרשב"א ז"ל ליכא למילף מינה מ"מ לדעת שאר הפוס' דלא ס"ל הך חי' דהרשב"א כאשר העלה הרב ג"פ שם דמסתמיות דברי הפוס' דלא חילקו נראה שאין מודים להרשב"א ובפרט מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ט דגירושין ה' ל"א שכ' ז"ל אמר לשנים כתבו וחתמו ותנו לפ' שיוליך לאשתי או תנו לשליח שיוליך לה ע"כ מבו' בהדיא שחולק עם הרשב"א וסו' דאפי' בשנים יכולי' לשלוח ע"י אחר והט דהלכתא כרבא דט' משום מילי הוא וגבי כתיבה שייך מילי אבל גבי נתינה דהאיכא גט הניתן מיד ליד תו לא חשיב מילי עש"ב שהעלה כן להלכה ואם כן לדבריהם ז"ל חזרה הראיה הנז' שהבאתי מההיא עובדא דתפאתא אמתני ותקיפא. ובדברי הרשב"א יש די והותר במ"ש דדוקיא דסיפא מעין דוקיא דרישא ומ"ש ולא ניתן לשליח ר"ל לשליח הבא מכח הבעל כאמור:
<b>ועוד</b> נלע"ד לחזק החי' הנ"ל מדברי גדולי האחרו' ז"ל שכ' על דין הב' דסי' קכ"ב הנ"ל דאם אמר כתבו ותנו לשליח אם נאבד אין כותבין אחר והוא מהסוגי' הנז' שם בעא מיניה רבא מר"ן כתבו ותנו לשליח מאי סלוקי סליק להו או דלמא לטרחא דידהו חייש א"ל רבינא ויוליך מהו תיקו ופרש"י ז"ל תנו לשליח. לשליח שלי שמניתי ומדברי רש"י אלו דקדק הרדב"ז ז"ל בסי' רע"ו דדוקא בשליח שלי שמניתי הוא דמספק"ל אי סלוקי סלקינהו אבל אם אמר להם למנות שליח להולכה לא סלקינהו עש"ב והר' פר"ח ז"ל בסי' קכ"ב ס"ק ח' אייתי דבריו והסכים עמו להלכה גם הר' ג"פ שם בסי' ק"ך נסתייע מזה לנדונו ע"ש הרי מבואר דאפי' בשליח אם הרשהו שהוא יעשה שליח כרצונו אמרי' לא פסק כחו וכותבין גט אחר בין בנפסל בין בנאבד והט' הואיל ונתן לו רשות למנות שליח לגירושין ולא מינה הבעל בעצמו שליח לגירושין אמרי' במקו' בעל קאי האי שליח ולא פסק כחו עד שיגיע גט כשר ליד האשה ק"ו בשליח דגירושין דעלמא שאומר לו הולך גט זה לאשתי ומוסר בידו הרשאה דפשי' דבשום ענין אין פוסק כחו לנתינה עד שיגיע הגט כשר לידה. ואע"ג דשליח שנמסר גט לידו אין יכול לכתוב גט אחר שלא מדעת הבעל כמ"ש הרשב"א ופ' רמ"א בסי' קכ"ג ס"ג היינו משום שלא עשאו שליח לכתיבה אבל לנתינה שעשאו שליח שפיר ולפי' מהכא שלא פסק כחו כי היכי דהכא שעשאו שליח לכתיבה ונתינה ע"י השליח שירצה אמרי' לא פסק כחו לא לכתיבה ולא לנתינה כן שליח דעלמא דשוייה להולכה ומסר גט בידו לנתינה מיהא לא פסק כחו. ואע"ג דהר' ג"פ ז"ל בסי' קכ"ב ס"ק י"א גמגם על דברי הרדב"ז הנז' וכ' דמסתמיות שאר דברי הפוס' שלא כ' כרש"י ז"ל שליח שלי שמניתי משמע דלא ס"ל כרש"י הילכך לכתחילה אפי' אמר לשליח שתרצו לא ישלחו ע"י שליח אלא יתנוהו בעצמם רק בדיעבד יש לסמוך ארש"י והרדב"ז עש"ב. מ"מ גם מדבריו יש סיעתא לדברינו שהרי ביאר הרב שם טעמו לדעת שאר הפוס' שלא כתבו כרש"י ז"ל משום דאכתי יש להסתפק דדלמא סלקינהו והראיה שלא א"ל כתבו ותנו לה ונמצא יש קצת הוכחה ומקום להסתפק והן הן צדדי הבעיא בשליח שתרצו כמו בשליח שמניתי. וכיון דהבעיא סלקא בתיקו אין לעשות מעשה לכתחילה אבל במוסר גט ליד השליח ואומר לו הולך גט זה לאשתי ונתן לו רשות למנות שלוחים כרצונה דאין כאן שום יד מוכיח דסלוקי סלקיה לכ"ע כחו גדול ואין לו הפסק עד שיגיע הגט כשר ליד האשה. ועל דברי הרדב"ז הנז' הסכימו גם הר' משאת משה ז"ל ח"ג חאה"ע סי' ג' והרב ג"מ למהר"מ בולא ז"ל בסי' כ"ב אות ל"ג ע"ש הרי אתוספו ספסלי רבי' ונכבדי' מגדולי האחרונים אשר עליהם אנו סומכין תמיד בדיני גטין דכולהו סברי דלא כהרב בית שמואל ז"ל. ואין לחלק בין היכא דנאבד או נפסל הגט דאז מתבטל כונת הבעל שאין כאן שליחות הואיל ואין כאן גירושין להיכא שהגט קיים ורוצה השליח לבטלו כעין נ"ד ולומר דבכי הא אפשר דלא יוכל לבטל את השליח הב'. דאין שום סברא לומר כן דממ"נ אי פסק כחו גם בנפסל ונאבד לא יוכל לכתוב אחר ואי לא פסק גם שהגט קיים וכשר מרצונו יוכל לבטל את השליח ולהחזיר כחו אליו וכן מתבאר מדברי הט"ז שהביאו גם הרב ב"ש בסי' קמ"א ס"ק ח"ן דמדברי הרמ"ה במת שליח ב' יליף להיכא דהוא חי. גם מדברי הרב מ"מ ז"ל והרב אמ"ט והרב ת"ג דפשטו ס' של המשל"מ מהך דהרמ"ה מתבאר כן ופשוט):
<b>אלא</b> דההכרח אשר הכריח הגאון מהר"ש העליר יצ"ו שכ' ז"ל מה ראה על ככה להחמיר וכו' וכנראה שחשש לספיקו של המשל"ם וכו' הלא התורת גטין פשט ס' מדברי הרמ"ה ואין ס' דאשתמיט מיניה דהמשל"ם דב' הרמ"ה ז"ל וגם הלא הוא בעצמו מביא דברי מהר"מ מפאדווא דמשמע דיכול לבטל וגם בדברי הט"ז מפורש וכו' ולגבי דידי לא הייתי חושש כלל לס' של המשל"ם נגד כל הני פוס' דפשי' להו וידענו במר כי הוא חרד ומחמיר מאד אכן ספיקו של המל"מ הוא אחר שגמר הראשון ומסר הגט להב' משא"כ בנ"ד דהגט עדיין הוא ביד הראשון אין כאן ס' כלל ודבור מבטל דבור עכ"ד יצ"ו. אנא דאמרי ההכרח אשר הכריח מדברי מהר"מ מפאדווא ז"ל איני רואה בו כדי שביעה דאפ' דגם מהר"מ מפאדווא מסתפק כמו שנסתפק הרב משל"מ והטוב והישר הוא להחרים על השליח הראשון שלא יבטל השליח השני להצד דיכול לבטל. גם מ"ש לחלק מספיקו של הר' משל"מ לנ"ד דכיון דבנ"ד עדיין הגט ביד השליח אתי דבור ומבטל דבור אין נר' לחלק בהכי דכיון דהכל נעשה בהרשאה כתחז"ל כבר נסתלק ממנוי שליחותו וכחו מסרו ליד שליח שני ואי משום דאת"ד ומבט"ד אתי עלה הלא כל שלא הגיע הגט ליד האשה הכל הוא דבור כמ"ש תוס' ר"פ השולח. ובאמת אם יש להסתפק בנ"ד הוא דוקא מפני שיש לומר דבשעה שקנו מהשליח א' איכא למימר שכבר נסתלק דבזה איכא לאסתפוקי גם בנ"ד דלא בא הגט ולא ההרשאה ביד שליח ב' דשוב לא יועיל לחזור ולהיות הוא שליח דלפי פשטיות דברי המ"ל אין כאן מקום לספק בנ"ד וטובא יש לחלק בין הנושאים. וע"כ צריך אתה לו' דכונת המ"ל בספיקו הוא אם ביטל ראשון את השני ונתן הב' את הגט ליד האשה אם מגורשת אם לאו דלהצד דיכול לבטל אינה מגורשת כיון שכבר ביטל הממנה אותו את שליחותו ולהצד דאין יכול לבטל היא מגורשת דלענין אם ביטל הראשון לב' ונתן הוא את הגט לפי דעתי ליכא לספוקי כלל דלכל הצדדין היא מגורשת דאם יכול לבטל הרי ביטל ואם אינו יכול לבטל הא ט' דאינו יכול לבטל הוא משום דכולהו מכח בעל קאתו והוי כמו שמינה אותו הבעל ואין לשליח א' כח לבטלו וא"כ כי מסר הגט שליח ביד האשה היא מגורשת. והגע עצמך שמינה הבעל ב' או ג' שלוחים שמינה לא' ואח"ך מינה לאחר הלא ביטל את הראשון בפי' הנאמר דשוב אין הראשון יכול לגרש ונתבטל שליחותו הא ודאי אין מוכרע לומר הכי והרואה יראה ס' העיטור שהביא הטור סי' קמ"א וכן הוא דעת הרא"ש בתשובה שהביא הטור שם ופ' מרן ס' מ"ה דאם עשתה היא שליח לקבלה וחזרה ועשתה שליח אפי' עשרה זה אחר זה כל שהגיע הגט ליד א' מהם מגורשת ובהג"א ר"פ השולח מביא תשו' רש"י והם דברי רמ"א בהגה שם דאפי' אם נתן לב' גט פסול וכו' ומסתמא אין לחלק בין ש"ה לש"ק וכן הכריע הרב מכתב ז"ל שער ו' סכ"ג מדכ' הרא"ש בתשו' וז"ל ואפי' גלוי דעת אין כאן לבטלו דאדרב' מוכחא מילתא שהיא חפיצה למהר להתגרש וכו' וכתב הוא ז"ל דזה הט' שייך נמי בשליח שגמר לגרשה.
<b>הן</b> אמת שהרמ"ה ז"ל חלוק בזה וכ' דעשית שליח ב' מבטל את הא' אפי' בש"ק גם בש"ה י"ל דהי"ד בעשה גט אחר דזה מקרי הוכחה לדעת הרמ"ה לביטול השליחו' לא כן בכעין נדון המ"ל דבאותו הגט עצמו דמינה לשליח א' והא' את השני דאנו מחשבין אותו כשליח מהבעל בזה גם הרמ"ה מודה דלא נתבטל כח הא' מכח זה. ומעין זה חי' מ"ז של הרב מ"מ ז"ל על מה שנתקשה בדב' הרמ"ה גופיה הוב"ד בס' הנז' לענין אי שוי שליח שני ולא ביטלו לקמא דאי אזל כל חד מנייהו דבתרא הוי קידושי' ולא דקמא וצריך גט משני ולמה לא חשש כאן באם מסר לה הראשון וקיבלה קי' מאחר דצריכה גט מס' ע"ע. ומה דסובר הרמ"ה לענין שליח לקידו' אינו תברא למה שחילקנו דיש לחלק כמו שחי' הכנה"ג סי' ל"ז הגה"ט אות מ"ד להשוות דעת הרא"ש עם ס' הרמ"ה לענין קידושין קחנו משם. ובלא"ה דוחק לומר דהמל"מ מסתפק לדע' הרמ"ה אחרי שכל הני רבוואתא רש"י והעיטור והרא"ש הסכימו דאין מינוי השליח ב' מבטל את הא' כל שלא ביטלו בפי'. ואם כנים אנו בכונת הר' משל"מ כמ"ש לא ידעתי מה מקום מצאו לפשוט ספיקו מדברי הרמ"ה ז"ל אם כל עיקר ספיקו הוא לענין שאם מסר השליח ב' הגט לידה אחר שביטלו הא' דנימא דהוא אזיל ומודה דכח הא' לא נגרע דהא כל ט' דיכול לבטל הוא משום דמכח בעל קאתי וזה הט' אינו מבטל כח הראשון וליכא למימר דס' המל"מ הוא להצד דאינו יכול לבטל שהוא אינו יכול ליתנו משום שכבר נתרוקן מינוייו ועבר כחו לשליח ב' דאם כן למאי תלה הדבר דמכח בעל קאתי השליח ב'. ועוד הי"ל לאסתפוקי בפשי' בלא ביטל אם יכול הוא ליתנו או לאו אל"ו דכל ס' הוא על השליח ב' אם הוא בטל מפני שמבטל אותו שליח הא' אם לאו. ובאמת כי לא ראיתי לשום א' מהמחברים שדברו בענין זה שהציעו כונת המשל"מ כמו שכתבתי ואולי חששו לס' העצמות יוסף שהביא הכנה"ג בסי' ל"ז דס"ל דבש"ה מודה הרא"ש וע' מ"מ הב"ד הרב י"א שם עכ"ד יצ"ו:
<b>(</b><b>אע"ן</b> ואומר על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון מ"ש הרב הפוסק תחי' דבריו דאין ראיה מדברי מהרמ"מ ז"ל דאפשר גם הוא מספק"ל כי היכי דמספ"ל להרב משל"מ ומספיקא תיקן להחרים אין נ"ל כן דאם היה מסתפק היה. מבאר דבריו וצדדי הס' אבל מאומרו בסתם משמע דפשי' ליה שאם בטלו מבוטל. גם הרב המכתב סו' שער ז' כ' כן להדיא. ומ"ש עוד על דברי מהר"ש העליר יצ"ו שכ' דאתי דבור ומבטל דבור כיון דבנ"ד עדיין הגט ביד השליח וע"ז כ' הרב הפו' יצ"ו דאין נר' לחלק בהכי דכיון דהכל נעשה בהרשאה כבר נסתלק ממנוי שליחותו וכחו מסרו ליד שליח שני עכ"ד לא ידעתי מאי קמדחי ליה דהר' מהר"ש העליר יצ"ו לשי' שאפי' במסר הגט ליד השליח לא פסק כחו ושאין מקום לס' של המשל"מ כי נפשט מהך ס' דהרמ"ה וכ"ש כאן שלא נמסר הגט אטו כתיבת ההרשאה מוסרת הכח או מסירת הגט הא ודאי מסי' הגט לא כתיבת ההרשאה ודכוותא מצינו בשטרי ממון שטר אמנה שכתב וחתם ונתחייב לחבירו ע"ד ללות ולא לוה כל שלא מסר השטר ועוד נדבר מזה לקמן ומ"ש עוד הרב הפוסק יצ"ו ואי משום דאתי דבור ומבט"ד אתי עלה הלא כל שלא הגיע ליד האשה הכל הוא דבור כמ"ש התוס' פ' השולח עכ"ד יצ"ו דברים ככתבן של הרב הפוסק יצ"ו הם תמוהים דהא ודאי כל עניני הגט הוי דבור ודבור כל זמן שלא הגיע הגט ליד האשה כמ"ש התוס' שם והוא ש"ס ערוך בקידושין ריש פ' האיש מקדש דנ"ט ע"א דפריך והא נתינת גט ליד שליח דכי נתינת מעות ליד אשה דמי וכו' ומשני התם נמי כל כמה דלא מטא גיטא לידה דבור ודבור הוא ע"כ וזה מסייע ליה למהרש"ה יצ"ו ומאי מותיב ליה. אכן נר' דכונתו יצ"ו לתמוה עליו משום דמשמע מדבריו דהמשל"מ מוד' ואינו מסתפק בגוונא דנ"ד שלא נמסר הגט ליד השליח משום דאיכא למימר דע"כ לא נסתפק הר' משל"מ אלא היכא דכבר נמסר הגט ביד השליח דאפשר דלא אתי דבור ומבטל מעשה אבל בכי האי גוונא דנ"ד דהוי דבו"ד פשיט' ליה להמשל"מ דאתי דבומ"ד וע"ז השיגו הר' הפו' יצ"ו דכך לי נמסר הגט ליד השליח או לא נמסר הכל דו"ד הוא וכמו שמסתפק שם יסתפק גם כאן ויפה השיג. ועוד הי"ל להשיג עליו לפי דעתו שמסירת הגט ליד השליח חשיב מעשה מה מסתפק המשל"מ וכי אשתמיט מיניה חלילה דין פשוט דלא אתי דבור ומבטל מעשה:
<b>אכן</b> במה שצידד הרב הפוסק יצ"ו בכונת ספיקו של המשל"מ דאפשר דכל ספיקו אינו אלא לענין שאם מסר את הגט השליח הב' אחר שביטלו הא' אי מגורש' או אינה מגורשת אבל אם קדם הא' ומסרו אפשר יודה לס' הרמ"ה ודימה דין זה להך פלוגתא דהגאון והרמ"ה שהביא הטור בסי' נ"ז ודעת רוב הפוס' דאם מינה שליח אחר שליח לא ביטל את הראשון ונמצא הרב משל"מ לא אשתמיט מיניה ס' הרמ"ה ועליה הוא דו אמינא הם דברי' ראוים אליו לפי זכות שכלו. ברו"ך שככה לו. ראוים הדברים ליכתב וליאמר להציל את הארי המשל"מ ז"ל מתפיסה זו. אף כי בעניותי אמינא דיש להשיב דאפשר דגם אי מסרו השליח הא' ליד האשה לא תהיה מגורשת דכיון שמסרו ליד שליח הב' סילק ידו וכחו משליחות זה לגמרי ולא יוסיף שוב אליו עוד ואין זה דומה להך פלוגתא דהעיטור והרמ"ה דשניא ההיא כדיהיב טעמא הרא"ש ז"ל בתשו' שהביא הטור והוא בכלל מ"ה סי' ה' שכתב ז"ל נ"ל שלא נתבטל שליחות הראשון בכך ואפי' גלוי דעת אין כאן לבטלו דאדרבא מוכחא מילתא שהיא חפיצה למהר להתגרש ומחמת זה שלחה השני אולי לא ימצאנו הראשון שימצאנו השני כאדם שאבד אבידה ושולח כמה שלוחים לבקשו עכ"ד הרי דהתם הוכחה איכא שרצונה למהר הגירושין והו"ל כממנה ב' שלוחים ואומר כל מי שימצאנו ראשון יקבל לי גיטי וכן מוכיחים דברי תשו' רש"י שהובאו במרדכי ובהג"א ע"ש. ודכוותא בש"ה שניכר שרצון הבעל למהר לגרשה משא"כ בשליח א' שמוציא הגט מידו ומוסרו ליד שליח ב' אפשר שכונתו היה להסתלק מזה השליחות לגמרי ולא יוכל להשיב כחו עוד אליו ונמצא ספיקו של המשל"מ שייך בכל גוונא ויפה פשטוהו מס' הרמ"ה ז"ל ונר' שגם הרב הפוסק יצ"ו לכך היה מתכוין ודקדק וכ' אינו מוכרע. גם מ"ש עוד נהירו דעיינין הרב הפוסק יצ"ו שגם הרמ"ה אפשר דיודה בזה דלא אמרו אלא נעשה גט אחר דזה מקרי הוכחה וכו' משא"כ נ"ד דבאותו גט עצמו וכו' ומעין זה חילק הרב מ"ז של הרב מ"מ שם וכו' עכ"ד יצ"ו. תמה אני איך נתישבו לו דברי הר' מ"ז דאנכי הרואה שהם דברים תמוהים שכ' ז"ל הטור בסי' קמ"א הביא בשם הרמ"ה בין אם עשתה ב' שלוחים לקבלה בזא"ז או שעשה הבעל ב' שלוחים להולכה זא"ז ביטל שליחו' הראשון בעשית השני וכו' וק' דבה' קידו' סי' ל"ז הביא בשם הרמ"ה דאי שוי שליח אחר לקי' ולא בטליה לקמא דבתרא הוו קידושין וצריך גט משניהם ע"כ ושמא י"ל כיון שמסר גט אחר ליד שליח ב' אמרי' דודאי ביטל את הא' עדיין צ"ע לדינ' עכ"ד. ודברים אלו לדעתי המעט תמוהים הם דמאי פסקה ב בדברי הרמ"ה ז"ל שנתן גט אחר וסתמא קאמר שעשתה ב' שלו' לקבלה זא"ז או שעשה הבעל ב' שלוחים להולכה זא"ז הנה בשליח קבלה מי לא משכחת לה שמינתה ב' שלוחים וא"ז ושניהם הגיעו אצל הבעל קודם כתיבת הגט וכתב ומסר לא' אינו מועיל שהרי ביטלו כשמינה ב' ואם נתן לב' מועיל ומי גילה רז זה שמסר גט שני מה שלא הוזכר בדברי הרמ"ה. גם בשליח הולכה הוי הכי שאחר שמינה השליח הא' מינה לשליח ב' שיקח אותו הגט עצמו מיד השליח הא' ויוליכנו. או שהגט היה מונח במקו' א' וציוה לשליח א' שיקחנו משם וימסרנו לה ואח"ך ציוה לשליח ב' ג"כ שיקחנו דהא גבי שליח הולכה מהני טלי גטיך מע"ג קרקע כמתבאר מדברי הרשב"א הב"ד הרב דברי אמת בקונט' י"א דקי"ו ע"ב וכ' שכ"כ הרב מ"מ דע"ה דבשליח הולכה מהני טלי גטיך מעג"ק אבל לא בש"ק ע"ש ועיין עוד להרב דב"א ד' ק"ח ס"ו ע"ג אייתי דברי הרמ"ה בפסקיו שלהי פ' המביא הוכיח ממתני' דהמפרש ויוצא בשיירא ואמר כתבו ותנו גט לאשתי וכו' דבש"ה מהני טלי גטיך מעג"ק ע"ש. באופן שאין בדברי הרמ"ה שום רמז דבנתן גט ב' מיירי אדרבא מסתמיות דבריו משמע דאפי' בגט א' כל שמינה שליח ב' ביטל את הא':
<b>גם</b> מ"ש עוד עמיתנו הרב הפוסק יצ"ו וז"ל וליכא למימ' דס' המשל"מ להצד דאינו יכול לבטל שהוא אינו יכול ליתנו משום שכבר נתרוקן מנוייו ועבר כחו לשליח ב' דא"כ למאי תלה הדבר דמכח בעל קאתי השליח ב' ועוד הי"ל לאסתפוקי בפשי' בלא ביטל אם יכול הוא ליתנו אם לאו אל"ו דכל ספיקו הוא על השליח הב' אם הוא בטל מחמת שמבטל אותו השליח הא' עכ"ד יצ"ו. אני איני רואה שום הכרח מזה דמ"ש דמכח בעל קאתי צריך היה הדבר לאומרו דאי לאו משום האי ט' מה מקום יש להסתפק הלא כל הממנה מורשה ושליח כשיעלה ברצונו יבטלנו כמבואר בח"מ סי' קכ"ב ס"ג וזה שיש לו כח למנות מורשה ושליח למה לא יהיה לו כח לבטל לזה כ' הר' דמשום בער ברשאא בטל קאתי השליח הב' לא מכחו של השליח הא' א סילק עצמו השליח הא' ואמר לבעל אין רצוני ומאן וכאילו הבעל מינה בפי' להשליח הב' דומיא דהיכא דמת שליח א' ומט' זה יש לומר דלא יוכל השליח א' לבטל כי כבר נסתלק ממנויו ונתמנה השליח ב' מכח הבעל. וספיקו של המשל"מ כולל כל גווני בין אם בא השליח א וגיטו בידו ליתנו ליד האשה אחר שנודע לנו שביטלו הא' בין אם נתנו כבר ואח"ך נודע לנו בין אם לקחו השליח הראשון מידו ורוצה הוא ליתנו והכל הולך אל מקום א' אי אמרי' מכח בעל קאתי ונסתלק לגמרי השליח הא' א"כ ינתן גם לכתחי' מיד הב' כי ביטולו של הראשון אינו כלום כל שהבעל לא ביטלו וגם לא יוכל הא' ליתנו עוד אבל אי אמרי' דאעג"ב דמכח בעל קאתי לא שנסתלק השליח א' אלא דכח הבעל עובר דרך השליח הא' אז ביטולו מהני ואם נתנו שליח הב' לאו כלום הוא ואם ירצה לחזור למקומו שליח הא' רשאי ונמצא אין מדברים אלו שום הכרח. גם מ"ש דהו"ל לאסתפוקי בפשי' בלא ביטל גם זה ההכרח אינו מוכרח דאימור ובלי ס' ידע הר' משל"מ דהא מילתא הוי פלוגתא דהרמ"ה עם העיטור והרא"ש בשעושה שליח אחר שליח כמבואר במקומו אבל ספיקו הוא אם יכול לבטל שזה לא נמצא בפי' בפוס' אלא שרצו האחרונים להתלמד כן מתוך דברי הרמ"ה ז"ל הנז'. ומ"מ הלצת הר' הפוסק יצ"ו על המשל"מ ניתנה ליאמר בלתי שום הכרח מדבריו ז"ל:
<b>ועוד</b> נהלך ברג"ש על מר אהובינו מעלת הרב הפוסק יצ"ו אשר מתבאר מדבריו שאם יהיה ספיקו של המשל"מ ז"ל כאשר פירש אנן בנ"ד מוצלים אנו מכל הדין ערעורא דנ"ד דמיא להך פלוגתא דהרמ"ה עם העיטור והרא"ש וכבר פ' כל הפוס' כותיה דהעיטור והרא"ש ולפי"ד יצ"ו גם הרמ"ה מודה בנ"ד עפ"י החי' שחילק הר' מ"ז של הרב המכתב ז"ל וסמך ב' ידיו עליו ידידנו הרב הפו' יצ"ו ונמצא בנ"ד אין כאן מחלוקת ואף הרמ"ה מודה דיכול שליח א' ליתנו בשופי. ואמנם אנכי הרואה דעדיין לא פלט נ"ד מסלע המחלוקות ולא יצאנו י"ח הרמ"ה ז"ל האף אמנם דהרב מ"ז ז"ל פירשה הכין מ"מ חזינא להר' עצמות יוסף ז"ל ד' קי"ב ע"ג דתפס שי' אחרת בדעת הרמ"ה שכ' ז"ל והרמ"ה לא הורה לעשות הלכה למעשה לענין קדושין ולא ראיתי בגרושי' חשש לזה אולי הרמ"ה השוה העניני' במקומו והטור סמך למ"ש דבריו בה' קדושין עכ"ל פשט דבריו אלו מורים שר"ל שגם בגירושין מ"ש הרמ"ה דע"י מנוי שליח ב' בטליה לקמא אין הכונה דשליח בתרא עיקר ומתגרשת האשה על ידו אלא דצריך לחוש לשניהם ואינה מתגרשת לא ע"י זה ולא ע"י זה. ומה שלא ביאר זה הטור הוא מפני שסמך אמה שביאר בסי' ל"ז ועיין קמ"ר ד' ס"ז ע"ג ודרך הלוכי תמהני על הרב משאת משה ז"ל בח"א אה"ע סי' ח' ד' קכ"ד ע"ד שכ' ז"ל דדוחק גדול לומר דלענין קבולי גיטא נמי אי איתמר הכי איתמ' לענין שדנים בה דיני הספיקות וכו' עש"ב ותימה עליו ז"ל כי לעיל אייתי תחילת דברי הר' ע"י ז"ל ושקו"ט עמו ולבסוף לא זכר שהר' ע"י כ' כן בפשי' בלי שום דוחק. גם מ"ש לחלק על סתי' דברי מרן ז"ל לא זכר שר שכבר קדמו הר' הכנה"ג באה"ע סי' ל"ז הגה"ט אות י"ד. ומדי דברי לא אוכל להתעלם מאי דחזיתיה להרב עצמות יוסף ז"ל דברי' מתמיהים אשר לא יכולתי להולמם אם לא ע"י הגהה שיש בהם טעות הדפוס שכ' ז"ל הרב בעל הטורים בסי' ל"ז הביא דברי הרמ"ה בלי מחלוקת ובסי' קמ"א הביא דברי הרמ"ה וכ' שאין כן דעת הרא"ש וכו' ונר' דיש לחלק בין קי' לגירושין דבגירושין זכות הוא לה וכו' ואיכא למימר דעתה להתגרש באיזה צד שתהיה אבל בקי' אע"ג דניחא לה משום דטב למיתב טן דו מ"מ בשליח זה נתרצה יותר משליח אחר עכ"ד כונתו בלי ס' דגבי קי' מודה הרא"ש להרמ"ה משום דהס' שקול ודוקא גבי גירושין חולק דהתם יש להכריע כהצד דלא בטליה משום דזכות הוא לה וא"כ לא ידעתי מהו זה שכ' אח"ך ז"ל והרא"ש נ"ל שאינו חו' על דברי הרמ"ה בה' קי' אלא בשליח שעושה האשה אבל בשליחות שעושה הבעל נר' שאפשר שיודה הרא"ש להרמ"ה עכ"ד והם דברים מתמיהים דהא כ' בתחילת דבריו דגבי קי' מודה הרא"ש להרמ"ה ולכן נר' להגיה בדבריו שהרא"ש אינו חולק על הרמ"ה בה' גירושין וכונתו לומר דאף בה' גירושין לא נחלק הרא"ש על הרמ"ה אלא בשליח קבלה שמתמנה מאת האשה לא בשליח הולכה שמתמנה מאת האיש והיינו לפום דבריו לעיל דזכות הוא לה כדי להתיר את עצמה מכבלי העיגון יש להכריע דלא לבטולי שליח נתכוונה אלא לקרב גירושיה ע"י מי שימצאנו קודם אבל בשליח הולכה שממנהו הבעל והנה הבעל אינו מעוגן מן האשה כי נושא אדם כמה נשים אז הוי הס' שקול בדעתו של בעל שמא כיוון לבטלו או לא ומודה להרמ"ה לחוש לחומרא ובאמת שיש פנים לסברתו זאת שהרי הרא"ש בשליח קבלה איירי גם מרן ז"ל בסי' קמ"א ס' מ"ד דקדק וכ' דינו של הרא"ש בשליח קבלה דוקא וכן הרב הלבוש ועיין להרב המכתב שם שתמה עליהם דלמה כ' הך דינא דהרא"ש גבי שליח קבלה דוקא כאילו גבי שליח הולכ' אינו כן והלא הרמ"ה נקט תרוייהו בדבריו והרא"ש אע"ג דנדונו בשליח קבלה נר' דה"ה לש"ה דחד דינא אית להו וכמ"ש איהו גופיה בסי' ז' דליפות כחה קמכוין ע"ש. הנה הר' ע"י מדקדק דלא כהר' המכתב וסו' דע"כ לא פליג הרא"ש אהרמ"ה אלא בש"ק ומהט' הנז' אבל בש"ה מודה. ומעתה סלקי דברי הרב עצ"י שפיר דלא חזר בו מתי' הא' דודאי גבי קידושין בכל גוונא בין שליח האיש בין שליח האשה מודה הרא"ש להרמ"ה דצריך לחוש לקי' שניהם ולהצריכה גט מב' מס' ומשו"ה כ' הטור ס' הרמ"ה בס' ולא כתב שאביו ז"ל חו' עליו אלא דבסו"ד חי' ורבותא אשמועי' דאף בה' גטין לא פליג הרא"ש אלא בש"ק ולא בש"ה כן נ"ל לישב דבריו. אבל ראיתי להכנה"ג ז"ל שם שכ' ז"ל ובעל עצ"י חשב שהרא"ש מודה להרמ"ה בשליח הולכה ומה שנ"ל כתבתי עכ"ל משמע שהבין דברי העצ"י כפשטן דגבי קידושין קאמר דמודה הרא"ש להרמ"ה בשליח הולכה דקידושין ולא ידעתי איך נתישבו לו דבריו דמלבד שסותר דבריו הראשו' גם מה ט' מצא לחלק ביניהם בין שליח האיש להולכת הקי' ובין שליח האשה לקבלת הקי' אבל אם נגיה בדבריו כמ"ש דגבי גטין מתישב הכל והנלע"ד כתבתי:
<b>איך</b> שיהיה עלה בידינו דחי' של הר' מ"ז של הר' המכתב ז"ל אינו מוסכם לדעתו של הרב עצ"י ז"ל ולדעתו קי' וגירו' שוים הם ונמצא בנדון דידן עדיין לא יצאנו ידי חובת ס' הרמ"ה ז"ל דבמנוי שליח ב' מתבטל שליחו' א' ואין הראשון יכול למוסרו כדפשי' ליה להרב הפוסק יצ"ו ומכ"ש אם כנים הדברים כמו שפירשתי בכונת דברי הרב עצ"י ז"ל האחרונים דסו' דגם הרא"ש לא פליג אהרמ"ה אלא בש"ק לא בש"ה וכדדייקי נמי דברי מרן והלבוש נפלנו במבוכה גדולה דבנדון דידן דהוי ש"ה אדרבא איכא למימר לאידך גיסא דכל הראשונים מודים להרמ"ה ואין שילח הא' יכול למוסרו. איברא דדברי תשו' הרא"ש כלל נ"ז סי' ז' דאייתי בידיה הרב המכתב מוכחי שפיר דלא שאני ליה בין ש"ק לש"ה וכנר' דזה אשתמיט מהרב עצ"י ז"ל וגם שהכנה"ג הבין כונה אחרת בדברי העצ"י ז"ל מ"מ מידי פלוגתא עם הרב מ"ז של הרב המכתב ז"ל לא נפקא. ועל כל אלין דהוו הנכון אצלי כמו שכתבתי לעיל לרחק נ"ד מהאי פלוג' דהרמ"ה עם העיטור והרא"ש דלא דמיין אהדדי ורב המרחק ביניהם. אף אם הרב משל"מ ז"ל נסתפק בזה ודעתו לדמות האי דינא להך פלוגתא תסגי לן ס' רבים ונכבדים דפשטוה להאי ספיקא מדברי הרמ"ה הנז' והכל תלוי ביסוד א' דלא פסק כח השליח עד שימסר הגט ליד האשה ודי בזה):
<b>ומעיקרא</b> גם לפי מאי דהבינו הם ז"ל בכו' המשל"מ אין לפשוט ס' מדברי הרמ"ה ולא כמו דפשי' ליה להגאון כמהר"ש העליר יצ"ו באין ס' כי נעלמו ממנו דברי הרמ"ה כאשר בא במכתבו כי ח"ו שיעלם ממנו אחר שהביאו בטור אלא שעלה בדעתו לחלק בין מת לעדיין הוא חי עם כי הט"ז לא ס"ל לחלק בהכי הרו' יראה להר' קמ"ר ז"ל פ"ז דגירו' דין ד' דמספק"ל בדברי הרמ"ה עצמו באם חלה השליח ב' אם יכול השליח הא' ליטול את הגט ולהוליכו בלי ידיעתו של ב' הרי מצאנו חבר להמ"ל שלא נעלם מעיניו דברי הרמ"ה ז"ל ומסתפק באם הוא חי דלא כהט"ז. ומתוך דברי הרב קמ"ר ז"ל הנז' שכתב ליטול את הגט ולהוליכו בלי ידיעתו של ב' וכו' אנו למדין צד תקון לנ"ד דאם ר' אלעיר מודיע קשט דברי אמת להשליח ב' ושהוא רוצה למוסרו ביד האשה אין עוד להסתפק דע"כ לא מספ"ל באם הוא חי אלא כשרוצה השליח ב' ליתנו והא' רוצה לבטלו או רוצה הוא ליתנו להאשה מבלי ידיעת הב' אבל כעין נ"ד דמעיקרא עיקר המנוי היה מפני כי חשבו כי האשה היתה בס"ג ולא היה רוצה השליח הא' לילך עד שם עתה כי האשה באה לפעה"ק ת"ו ניח"ל וניח"ל להשליח ב' שימסרנו הראשון ואפי' מבלי להודיעו נר' לע"ד להקל כיון דעיקר מנויו מפני הסיבה ובטל הסי' בטל המסובב ואפשר כי השליח הב' לא ידע ממנוייו כדי להצריך ידיעת בטולו. פש גבן מ"ש לעיל דאפשר ע"י שקנו ממנו ב"ד רבא כתחז"ל אפשר דנסתלק השליח משליחותו י"ל דכיון דבשעה שמינה בפני ב"ד לשליח ב' הוא בלי ידיעתו והוא יושב בעיר ס"ג ואפשר לא ירצה לקבל זה השליחות דאי איכא למימר דנסתלק רשותו וכחו הוא כשמינה שליח ב' בפניו ובידיעתו וראינו בו שרצה בשליחו' אז גומר השליח א' לסלק זכותו דאטו אנן דנהגינן למנות שליח מא' לב' למקום רחוק כתחז"ל בהקנאה גמורה ושולחים הגט וההרש' ע"י הבי דוואר אם לא רצה אותו השליח לקבל הנאמר דצריך הגט ליד שליח ב'. ועוד ראיתי והתבוננתי ומצאתי לו עזר וסיוע להגאון כמהרש"ה יצ"ו בחי' אשר חילק בין כשמסר הגט ליד שליח ב' דבהא הוא דמסתפק המ"ל ממה שראיתי בס' פתחי תשו' שהביא מס' יד המלך פ"ו דגירו' שכ' על ס' של המ"ל דשליח א' אין יכול לבטל שליח ב' משום דתכף כשבא הגט משליח א' לשליח ב' כלתה שליחותו נמצא דליכא למימר דאינו יכול לבטל אלא בשכבר בא הגט ליד שליח ב'. וליותר יפוי כח דהיתירא בנ"ד גר' לע"ד שר' אלטיר השליח הא' או בדה"ץ יודיעו הענין לשליח ב' כדי לצאת מן הספק שהביא הרב פתחי תשובה משם ס' גט מקושר על דברי ט"ז אם הב' רוצה ליתן את הגט אין הראשון יכול לעכב על ידו והא ודאי השליח הב' ישלח דברו וירפאהו שהוא רוצה ליתנו וזהו להצד היו"ט כי מעיקרא לא נאמרו דברים הללו אלא בשכבר בא לידו עכ"ד יצ"ו:
<b>(</b><b>אע"ן</b> ואומר מ"ש הרב הפוסק יצ"ו להליץ עוד בעד הרב המשל"מ דמסתפק בחי כדעת הרב קמ"ר ולא אשתמיט מיניה דברי הרמ"ה גם זה נכון ליתובי דעתי' דהמשל"מ. ועיין:
ג"כ לה' בני דוד ד' ל"ו ע"א הב"ד הרי"א הגהט"ו אות ק"ב ק"ג מסתפק בזה. ומ"מ אף דהרב משל"מ והר' קמ"ר והב"ד ז"ל מספ"ל הנה הט"ז והב"ש והריק"ש והר' אמ"ט והר' ת"ג פשי' להו מתוך דכרי הרמ"ה ולא שבקי' פשי' הרבים מפני ס' המועטין. אך מ"ש עוד יצ"ו דמתוך דברי הקמ"ר למד עוד תקון לנ"ד ע"י שיודיע להשליח דס"ג וכו' ואין עוד להסתפק לא ירדתי בזה לסוף דעתו דאם השליח הב' יחזור ויעשה הרשאה וימנה להשליח הא' במקומו זה אינו מתלמד מדברי הקמ"ר ומי לא ידע בזה כי פנים חדשות ושליחות חדש בא לכאן. ואם כונתו לומר שדי בהודעה לבד ואין צריך הרשאה ומנוי חדש הא ודאי צריכא רבא דלהצד שנאמר שסילק ר' אלטיר כחו איך יחזור אליו בידיעה בעלמא ומדברי הקמ"ר אין להתלמד זה כמובן. ומ"ש עוד רחמתין עזיזא הרב הפוסק יצ"ו דאי איכ' להסתפק שסילק הראשון כחו הי"ד היכא דמינה שליח בפניו ובידיעתו ונתרצה וקיבל השליח אז גומר השליח א' לסלק זכותו וכו' היא סברא נכונה וישרה. ומ"ש עוד הרב הפוסק יצ"ו והסכים עם הרב כמהרש"ה יצ"ו דע"כ לא נסתפק המשל"מ אלא בשכבר מסר הגט ביד שליח ב' אבל בכעין נ"ד שעדיין לא יצא הגט מתח"י שליח הא' בזה אין מקום להסתפק וודאי לא סילק כחו עדיין וכ' הר' הפוסק יצ"ו שכן מצא בס' יד המלך. הנה ס' יד המלך הנז' אינו מצוי אצלי לראות אם הביא איזה ראיה לזה וגם אנכי מסכים עמהם ולפי שראיתי שהם יצ"ו לא הביאו שום ראי' לדבריהם אני אבאר ואחזק חי' במסמרות נטועים. ואומר אין ס' דעיקר השליחות תלוי במסירת הגט ליד השליח לא בקנין ולא בהרשאה כי אעיקרא דדינא בשליחות הגט אין צורך לא קנין ולא הרשאה כמבואר ברמ"א בסי' קמ"א סכ"ד וסי' קמ"ב ס' ט'. וא"כ מה יועיל כתיבת ההרשאה ומה שקנו מידו בב"ד שמינה שליח את פ' ועדיין עיקר דבר השליחות שהוא מסירת הגט עדיין גטו בידו. ועוד גדולה מזו מצינו בכותב ומתחייב בשטר לחבירו ומחתים עדים שכל זה החיוב אינו כלום עד שימסור השטר לידו כמבואר בדברי הרב ב"י ז"ל ריש סי' מ"ו בח"מ ובסמ"ע ס"ק א' ובסי' פ"ב ס"ק ג' ע"ש והי"ט דעבידי אינשי שכותבים וחותמים ומזמינים. הכל כדי למסור ביד המלוה ולפעמים חוזר בו ואינו רוצה בענין ההוא ואינו מוסרו ועכ"פ לא בשביל שכתב וחתם נתחייב אלא הכל תלוי ועומד עד שעת מסירה ואם לא מסר הכל בטל. ומבוארי' הדברי' ביותר בדברי הטור סי' ט"ל סי"ז ובדברי מרן בבד"ה שם ופ' רמ"א שם סו' סי"ג ז"ל אבל אם אמר כתבו ותנו בידי לא יתנו למלוה ולא יזכה המלוה עד שיצא מתח"י הלוה ע"כ. גם בסי' נ"ו ס"ט כ' כן הטור להדיא ופ' מרן ס' ה' ול"ד בשטרי מלוה אלא ה"ה בשטרי מתנה אי ידעי' בבירור שאמר לסופר שימסרנו בידו לא זכה ע"י הכתיבה והחתי' מי שנכתב על שמו כמו שהעלה הר' ש"ך סי' נ"ו ס"ק ז"ך עש"ב ואף הסמ"ע מודה בזה כמבואר בדבריו בסי' רמ"ג ס"ק כ"ב וכ"ג כיע"ש. ואין זה ענין להך פלוג' דר"ח והרי"ף עם הרא"ש ודעמיה שהובאו בטור וש"ע סי' ט"ל אי עדיו בחותמיו זכין לו משעת חתי' או משעת מסי' דהך פלוגתא בסתם איירי אבל היכא דפריש שימסרו השטר לידו כ"ע מודו דלא זכה אלא ע"י מסירה והכתי' ע"ש מגן שויא ועיין בהרב בעה"ת בשער נ"א ח"ט ובהר' משאת משה חח"מ ד' ח"י ע"ב. ובכן אף אנן נמי נימא ד שכפי משמעות המכתב של הרב כמהרש"ה יצ"ו שהוא היה המסדר הגט בעה"ק צפת"ו שכ' שהגט לא יצא מיד ר' אלטיר השליח כנראה שמתחילת מנוי השליח פירש דבריו שעוד יחזירוהו לידו להביאו עמו לירושת"ו לראות איך יפול דבר וכאשר היה באמת כי למאי דביני ביני באתה האשה עצמה לירוש' א"כ פשי' דלא חלו בה ידים בהרשאה הנז' ולא נסתלק כחו וזכותו כי מתחי' מסופק היה בדבר אם ישלחהו ליד השליח או לא אלא שהזמין הכל כדי שיהי' הכל מוכן בידו לשלוח כשיסכים בדבר והרי לא הסכים ורוצה למוסרו בידו:
<b>ועוד</b> לאלוה מלין לחזק החילוק הנ"ל דהנה לא ימנע שהשליח כדי לקיים שליחות הבעל צריך שיעשה ב' פעולות הא' היא מנוי השליח והב' מסירת הגט בידו או ברשותו כדי שיתננו ליד האשה וזולת אלו הב' פעולות לא יקיים שלי' הבעל. ומ"מ אלו הב' פעולות אינם אלא פעולה אחת שהוא שליחות הבעל לנתינה והוי המנוי התחל' הפעולה והגעת גט לידי השליח סוף הפעולה. ומעתה גם אם נאמר שהפעולה הא' שהוא המנוי כבר נעשה ע"י הקנין וההרשא' שקנו ממנו ב"ד רבא דעה"ק צפת"ו וההרשא' שכתבו וחתמו עכ"פ עדיין חסר הפעולה האחרת שהיא הגט לידו ואיך נאמר עשה שליח שליחותו וסילק כחו. והלא גדולה מזו מצינו לריא"ז ז"ל הב"ד הרב פר"ח ז"ל בסי' קכ"ב ס"ק ב' דעמ"ש מרן ז"ל אמר לסופר לכתוב ולחתום וליתן גט לאשתו וכתבו וחתמו ונתנו לה ונמצא פסול או שכתבוהו ונאבד יכולים לכתוב גט אחר כ' הפר"ח וז"ל מסתבר' לן ל"ד נאבד אלא אפי' איתיה בעין והוא כשר כיון שלא גמרו שליחותן עדיין ולא נתנוהו לה מצו למכתב גט אחר דמי קאמר כתבו ואנחו בכיסייכו וכן מצאתי לריא"ז וכו' וכן עיקר ומאי דמשמע מתשו' הרשביץ שאם חתמו העדים נגמר הענין התם מיירי כשעשאן שלוחים לכתיבה וחתימה ולא לנתינה דאז ודאי כיון שחתמו נגמר שליחו' וכו' א"נ כשנתנוהו ליד האשה וכו' אבל אם הם שלוחים לכתיבה ונתינה ועדיין הגט בידם שלא נתנוהו ליד האשה יכולין לכתוב כמה גטין בלא רשות הבעל אבל הרדב"ז סי' רע"ו וכו' עכ"ד. גם הר' ג"פ ז"ל ס"ק ד' אייתי דברי ריא"ז. ש וכ' דמסתבר טעמיה ושכן מבואר מן הסוגי' ע"ש הרי דבאומר כתבו וחתמו ותנו שהם דברים חלוקים כי הכתי' והחתימה הוא לחוד והנתינה הוא לחוד והם פעולו' נפרדו' לגמרי זו מזו ופעולת הכתיבה והחתי' כבר נגמרה ואין בה פיסול אפ"ה הואיל ועשאן שלוחים גם לנתינה אמרי' עדיין לא עשו שליחו' וכותבים וחותמים גט אחר לרצונם מבלי שום צורך כ"ש וק"ו בנ"ד שאלו הב' פעולות של המנוי ומסירת הגט הם שתיהן צריכות לפעולת הנתינה לבד פשי' דבעשית המנוי שהוא התחלת הפעולה לא קרינן ביה עשה שליח שליחו' עד שיעשה סוף הפעולה דהיינו הגעת הגט לידו וכל שלא עשה עדיין סוף הפעולה עדיין לא עשה השליח שליחותו קרינן ביה ופשי' שלא סילק כחו. ואפי' לדעת הרדב"ז סי' רע"ו שהביא הפר"ח שם שחו' על ריא"ז וגם הרב ג"פ שם כ' שמסתמיות דברי הפוס' לא משמע הכי וע' להרב קמ"ר ד' קט"ו ע"א ע"ש אומר אני בלי ספק דבנ"ד יודו דע"כ לא קמפלגי אלא התם דהוו ב' פעולות נפרדות לגמרי זו מזו כי הכתיבה והחתימה אין לה קשר ושייכות עם הנתי' בשום מקום וכיון שכבר נגמר פעולת הכתיבה והחתימה לפעולה זו מיהא אמרי' עשו עדים שליחו' ואעפ"י שעדיין חסר פעולת הנתינה לא יוכלו לכתוב ולחתום עוד אבל בנ"ד דהכל הוא פעולה א' ר"ל נתינה א' אלא שיש בה התחלה וסוף המנוי ומסי' הגט כ"ע יודו דבעשית ההתחלה לא עשה שליחות עד שיעשה סוף הפעולה שהוא הגעת הגט לידו וכיון שעדיין לא יצא הגט מתח"י שליח הראשון לכ"ע לא עשה שליחו' ולא פסק והר' משל"מ ז"ל אינו מסתפק בזה ויכול שליח הא' ליתנו בשופי):
<b>ומעתה</b> נהדר אנפין למ"ש הרב הגאון המשיב כמהר"ר שמואל סלאנט יצ"ו ואומר להשתעשע באמרותיו הטהורות כי נעמו כי אין פנאי להאריך. הנה תחי' דבריו כ' ז"ל הנה לא נעלם ממני אז דברי המחבר ס' מ"א ודברי הט"ז שם וגם מ"ש הרב פתחי תשו' (וגם בס' הגט של הגאון ר"מ ז"ל נאמר בהשאלות ששואלין לשליח א' אם לא מינה הוא שליח אחר) סעיף מ"ב יע"ש היטיב מה שמביא דברי האחרונים גם יעויין בדברי הב"ש ס"ק נ"ח שכתב ולא כחי' רשב"א וכו' אם אמנם כי הרב בתו' גטין מישב דברי הרשב"א שלא יחלוק על הרמ"ה יעו"ש. אולם לכתחי' ודאי היה ראוי לחוש לדברי הב"ש שמפרש דהרשב"א חולק על הרמ"ה וגם לדברי האחרונים שמביא הר' פתחי תשו' (וגם בס' הגט כנ"ל) עכ"ל יצ"ו הנה במ"ש למעלה די והותר להשיב על כל דבריו אלו ואדרבא אני תמיה על הדר"ג כי מדברי היד המלך שהובא בס' פתש"ו אין כאן מקום לספק בנ"ד וכמש"ל. כ' עוד הגאון כמהרש"ס יצ"ו ז"ל אולם עיקר טעמי אז היה א' כי בשטר הרשאה שעשה שליח הא' את השליח ב' בפני ב"ד שמה בצפת ת"ו מבואר שמה בזה"ל גם בפנינו קיבל עליו בחרם ובשבו' התו' שלא לבטל השליח ולא את השליחות וחתמו ע"ז הרבני' בדה"ץ יצ"ו א"כ שהשליח א' קיבל עליו בשבו' שלא לבטל את השליח ב' ודאי יש להחמיר שהוא בעצמו לא ימסור את הגט אם השליח ב' הוא בחיים כי אולי נקרא בזה עובר על השבו' ויש להאריך בזה הפרט. ב' בשטר הרשאה ראשונה מהבעל נאמר ונותן אני לך רשות לעשות שליח בחריקאך כן בהרשאה השניה נאמר שהשליח ראשון מינה את השליח ב' אהרן ן' ישעיה בס"ג ובכ"מ שיהא נמצא (פי' השליח שני) להיות גברא בחריקאי להוליך גט זה וכו' והנה תיבת בחריקאי נר' שנסתלק הראשון כאשר יאמר לוקח דבר זה ממקומו וניתן דבר בחריקיו ובאמת אינני בקי בצחות הלשון ובפרט בלשון תרגום ואולם לדעתי יש לדון בזה ובאמת למותר לכתוב בהרשאה בחריקאי או לשון במקומו כ"א יכתוב בסתם שעשה שליח ב' די בזה ואלו הב' פקפוקים השמטתי אז במכתבי הראשון. ג' אחרי כי מסתמא ידע הבעל שמה שהשליח א' מינה שם השליח ב' (כי זמן הגט וב' ההרשאות הכל היה בזמן א' ביום א') ואולי הסכים הבעל מפורש למנוי השליחות להשליח ב' (כי אני נוהג בכל פעם שאני שולח גט על פאסט משליח א' לב' כנהוג אני אומר להבעל המגרש כי השליח הא' מינה להשליח ב' ושולח ע"י פאסט שיגיע ליד השליח וכו' ואני שואל מהבעל המגרש אם הוא מסכים לזה והוא משיב שהוא מסכים למנוי השליח ב' ככל האמור בשטר ההרשאה ויש לי בזה כמה טעמים נכונים ואין עת לבארם על הגליון) ודאי בזה יש מקום לאמר דנסתלק השליח הא' ולכן מכל הנ"ל אמרתי שטוב הדבר שהבעל ימנה מחדש את השליח הראשון. ועתה כבוא מכתבם שהבעל ממאן בדבר לשלוח שטר הרשאה מחדש (רק באופן שיותן לו איזה סך מסוים) נתחדש אצלי עוד ט' בזה להחמיר כי אולי אמר הבעל שמה מפורש כי אין רצוני לשלוח שליחות לר' אלטיר מירוש' רק מה שנעשה מכבר ובזה יש מקום לומר ולחוש שהבעל ביטל לשליח הראשון. ולכן מכל הני ט' אינני מסכים שיומסר הגט ליד האשה כעת וגם אינני מסכים כעת לדברי האומ' שהשליח ראשון ישלח עתה הגט עם ההרשאות לס"ג לשליח ב' שמה והוא ישלח את הגט חזרה לירוש' וימנה שמה שליח ג' למי שיבחור בירוש'. יען כי יש מקום לחוש ולו' שהשליח א' במעשיו שהושיב פה ב"ד ורצה ליתן הגט ביד האשה ביטל לשליח ב' אם שקיבל עליו מתחי' שלא לבטל את השליח ב'. ולמנותו מחדש יש מקום לחוש ולו' אחרי שהבעל דיבר שמה בצפת מה שדיבר כנ"ל אולי בזה ביטל את השליח א' ואם נחוש לומר שהשליח ראשון ביטל במעשיו הנ"ל את השליח ב' ואחר איזה ימים ביטל הבעל בצפת בדיבוריו את השליח הא' אין אופן למסור את הגט אם לא כאשר הבעל מעצמו ימנה מחדש את השליח הראשון פה כנ"ל עכ"ד הרב מהרש"ס יצ"ו:
<b>הנה</b> מה שחשש הגאון יצ"ו מענין השבועה שנשבע ר"א ונמצא עובר טל השבועה לא ידעתי כונתו אם רצונו לפוסלו משליחות מכח חשוד על השבו' או מכח דכיון דנשבע באנו לכלול כ"מ דאמר רחמנא ל"ת דאי עביד לא מהני על דרך הפוס' שהובאו בפתחי תשובה סי' קמ"א סע"ס הא ודאי לע"ד ליכא למיחש עם כי יש להאריך בכ"ז מ"מ בנ"ד הדברים פשוטים דב"ד יהיו נטפלים להתיר לו שבועתו והפתח פתוח כפתחו של אולם דאדעתא דהכי לא נשבע זה שלא לבטל ולא מינה אותו מעיקרא אלא בחושבו כי האשה היתה בס"ג ואחרי אשר יתירו לו שבועתו שנשבע שלא לבטל מה יש עוד ס' בנ"ד הרי אנו מתירים אם נשבע שלא לגרש:
(אע"ן ואומר בודאי מקום יש לחששת הגאון מר שמואל סלאנט יצ"ו אי מט' חשוד על השבו' שהרי הוא עובר על שבועתו בפנינו שנשבע סלא לבטל את השליח והרי הוא מבטלו בפנינו והוא עובר על איסור דאוריי' ונתב' בסי' קמ"א ס' ל"ג דבפסולי עדות דאוריי' אם לא נתקיים הגט פסול ובאם נתקיים הוי פלוגתא שם ואף שיש בידו הרשאה גם זה הוי פלוגתא אי ההרשאה חשיב קיום כמ"ש רמ"א בסי' קמ"ב ס"א ובפרט למ"ש הב"ש ס"ק מ"ד דחיישי' לשמא זייף ע"ש. וגם משום כל מילתא דאמ"ר ל"ת נמי חששא נכונה היא אף דיש סוברים דאין הגט מבטיל בכך מ"מ רבים חששו לס' המרדכי והכי נהגינן כמו שכתבתי בספה"ק כפי אהרן ח"א ד' נ"ה ע"ג. איברא דלפי מ"ש בעניותין לעיל דנ"ד דמי לכתב ללות ולא לוה יש פנים לומר דאין כאן שבו' וקבלת חרם מעיקרא דכל זה היה הזמנה והכנה לכשיסכים לשלוח הגט והרי לא הסכים. מ"מ אין אנו צריכים לזה כי בל"ה סמיה בידן להתיר לו שבועתו וכמ"ש הרב הפוסק יצ"ו והפתח פתוח לרוחה כי אדעתא דהכי שתבא האשה מס"ג לא נשבע ולית דין צריך בשש וכן עשינו והתרנו לו ע"ז הדבר בפרטות קודם כל דבר):
<b>ומ"ש</b> עוד שבשטר הרשאה מהבעל כתוב ונותן אני לך רשות לעשות שליח בחריקאך וכו' וחושש מתיבת בחריקך עד שכותב למותר לכתוב בהרשאה תיבת בחריקך אתמהא כי רמ"א בהגה"ה בסי' קמ"ב ס"ט הביא לשון זה הנאמר דבכתיבת בחריקאך בהרשאה לא נאמר דינו של הרמ"ה הנזכר בסי' קמ"ב ס' מ"ב כיון דכבר נסתלק הראשון הא ודאי ליכא למימר הכי אלא הכונה דכשאתה עושה מעשה במסירת הגט ליד האשה תהיה בחריקאי שאז אני כבר מסתלק ואולם כל שלא מסר עדיין עומד כח השליח הראשון וראיה דאם מת הב' בא הראשון ונוטלו מיורשיו ומוסרו לאשה ומכ"ש בנ"ד דגם כח ההרשאה הזאת לא יצאתה מתח"י ר"א ולא באה ליד השליח הב'. וזה תימה על גודל בקיאותו והדר"ג כי אומר דאינו בקי בלשון זה ונזכר בתלמוד בב' מקומות בש"ס דכתובות פ' אעפ"י על מתני' דהכניסה לו שפחה א' פריך תלמו' ותימא ליה הא עיילית לך אתתא בחריקאי ובפ' בתרא שם הבו לי גברא דדלי בחריקאי ועיין בערוך ערך הדק שפי' אדם שעומד ומשמש במקומו עכ"ד יצ"ו:
<b>(</b><b>אע"ן</b> ואומר באמת שאין לחוש לתיבת בחריקאי שהכונ' כשתמסור הגט ביד האשה תהיה במקומי וכמ"ש הרב הפוסק יצ"ו אבל לא שנסתלק מקודם ובפרט בנ"ד שעדיין לא יצא הגט מתח"י אכן מה שכתב הר' כמהרש"ס יצ"ו שאין צריך לכתוב תיבת בחריקאי נ"ל הדין עמו ואין מקום להשגת הרב הפוסק יצ"ו שרמ"א בסי' קמ"ב ס"ט הביאו שהרי בנוסח ההרשאה מיד הבעל לשליח שהביא מרן בסי' קמ"א סעיף ל' לא נכתב תיבת בחריקאך ולא במקומך אלא ונותן אני לך רשות לעשות שליח וכו' עד ק' וכן הוא בס' הגט ס' ל' ומורם ז"ל כאן ושם לא הזכיר מזה גם בס' הגט של הכנה"ג וי"א לא נז' חי' בחריקאי אבל בס' גט הניתן מיד שליח א' לב' וכן מב' לג' של הגאון ר' מיכל ז"ל כתוב בפנינו ב"ד וכו' אתא פ' ובידו גט וכו' והביא לפנינו הרשאה שעשאו הבעל שליח וכו' ונתן לו רשות לעשות שליח במקומו ועפ"י אותה ההרשאה מינה על פינו ובפנינו לפב"פ להיות במקומו וכך אמר בפנינו הולך גט זה לפב"פ וכו' ונותן אני לך רשות לעשות שליח במקומך וכו' ע"ש אך בנוסחי' של הרב הכנה"ג ד' קס"א עג"ד ובהי"א ד' קנ"ו עג"ד בתחילת הלשון כתוב במקומו אך בסוף הלשון ונותן אני לך רשות לעשות שליח וכו' לא נכתב תיבת במקומך וכן הוא בנוסחים שבס' ג"פ ובס' דב"מ ונראה שכל אלו הרבנים ז"ל חוץ מהגאון ר' מיכל סברי הכי דכשרוצה לכתוב בקיצור כותב תיבת במקומו ומשו"ה כשהב"ד מספרים שבא אלינו שליח פ' שמינהו הבעל כדי שלא להאריך בכל הכחות שמסר לו הבעל או' במקומו אבל במנוי השליח החדש תחי' שמדברים דרך כלל ובקיצור אומרים ג"כ מינה במקומו וכשבאים לכתוב עיקר המינוי שנעשה בפניהם וכך אמר בפנינו הולך גט זה וכו' ונתן לו רשות לעשות שליח ומבארי' בו כל הכחות ידך כידי וכו' אין צורך לומר במקומך ולא בחריקאך כיון שכבר כתוב הכל באורך דוק ותשכח שכן הוא לדעתם ז"ל וא"כ י"ל שמ"ש רמ"א במקומי ובחריקאי הוא שבחר לשון קצר ובל"ה לא בהרשאה איירי רמ"א שם אלא באמירת הבעל אבל אה"ן בהרשאה שכותב הכל באורך אין צורך לכתוב במקומי ולא בחריקאי והראיה שבהרשאה הראשונה שכותב הבעל לשליח א' לא הוזכר בשום נוסח ונותן אני לך רשות לעשות שליח במקומך או בחריקאך. ומעתה בגט שלפנינו שגם בהרשאה ראשונה מהבעל היה כתוב ונותן אני לך רשות לעשות שליח בחריקאך יפה השיג הגאון כמהרש"ס יצ"ו שלא היה צריך כי לא נמצא כן בשום נוסח. וגם בהרשאה הב' אם נכתב בתחי' הדברים ניחא אבל אם נכתב לבסוף אצל ונותן אני לך רשות לעשות שליח הוא אך למותר לפי דעת כל הרבנים הנ"ל. ובאמת סידור הגאון ר"מ ז"ל צ"ע שסידר בגט ב' וג' בסוף הדברים ונותן לך רשות לעשות שליח תיבת במקומך דנר' אך למותר ואם נאמר שצריך הדבר לאומרו א"כ גם בההרשאה מהבעל לשליח א' למה לא כ' כן. שו"ר שגם בהרשאה א' שמהבעל לשליח שהוא בנוסח גט שני אות נ"ב כ' ג"כ שליח במקומך ונמצא מעתה אלו ואלו דברי אלדי"ם חיים יפה סידר הגאון כמהרש"ס יצ"ו עפ"י סידור הגאון ר"מ ז"ל ויפה כ' הגאון כמהרש"ס יצ"ו דהוא אך למותר כדעת מרן ז"ל וכל גדולי האחרונים ז"ל שנמשכו אחריו בסדוריהם):
<b>ומ"ש</b> עוד בטענה הג' דמסתמא ידע הבעל שמה שהשליח א' מינה שם שליח ב' ואולי הסכי' הבעל מפורש למנוי השליחות להשליח ב' ושהוא נוהג בכל פעם שהוא שולח גט ע"י הפאסט דהוא מודיע להבעל וכו' ושיש לו טעמים נכונים ע"ז מי יתן ידעתי טעמו ונימוקו עמו ואולי מידו היתה זאת כי חושש שאם ימנה שליח א' לשליח ב' מבלי ידיעת הבעל לפעמים יגרום ביטול לשליחות או לגט כי רע בעיני הבעל גרושי אשתו ע"י שליח זה מחמת שנאה או מחמת סיבה. אבל מילתא דפשיטא ליה למר שמואל יצ"ו דבעיא צילותא כי מהסכמת הבעל בשליח ב' אז יהיה בטל ומבוטל השליח הא' לא ידעתי למה דגם הסכמת הבעל למנוי הב' תהיה שיהא בא מכח הא' כאשר כבר נתן לו כח ורשיון בהרשאתו שימנה שליח ושליח שליח עד ק' שלוחים מלבד מש"ל דאפי' בעשיית שליח ב' במעשה גמור איכא מבוכה גדולה ובפרט דלפי דעתי דכעין נ"ד דלא היה גט אחר אין ס' וכמש"ל אין צורך לכפול הדברים עכ"ד יצ"ו:
<b>(</b><b>ואע"ן</b> ואומר כל דברי הרב הפוסק יצ"ו נכונים ואין מקום לחששות הר' כמהרש"ס יצ"ו אחרי בקשת המחילה מכבודו אך מ"ש הרב הפוסק יצ"ו כ"ש בנ"ד שאין כאן גט אחר נמשך אחר דבריו דלעיל שסמך על החי' של הרב מ"ז של הרב המכתב ז"ל וכבר כתבתי לעיל שאיני מסכים עמו בזה. ובאמת הוראה זו של הגאון מהרש"ס יצ"ו הכתובה בחצאי לבנה שתמיד הוא נוהג ליקח הסכמה מהבעל על המנוי שממנה השליח הא' לשליח הב' וכ' שיש אתו עמו ט' מספיקים היא תמוה בעיני והיא קרוב' להפסד ורחוקה מן השכר דמה לנו לעורר את הבעל משנתו שיסכים במנוי השליח הב'. אדרבא יש לחוש שבהסכמתו זאת יהיה כממנה שליח אחר שליח ובאנו למחלוקת הרמ"ה עם העיטור והרא"ש הנז"ל דלהרמ"ה הוי כמבטל את השלי' הא' אף דדעת הרמ"ה יחיד הוא וכל הפוס' פ' דלא כותיה כ"ש שרש"י בתשו' שהביא המרדכי והג"א קיימו כהרא"ש והעיטור מ"מ כבר כתבתי לעיל ס' הרב עצ"י שכ', דע"כ לא נחלקו הרא"ש והעיטור אלא בש"ק לא בש"ה ושכן משתמע דברי הש"ע והלבוש ונמצא אנו מכניסין עצמינו בידינו לצלול במים אדירים. וא"ת ומאי נפק"מ אם יבוטל שליח הא' הלא יקיים מנוי שליחות הב' וממ"ן ימסור הגט השליח הב' או יהיה מנוי מאת השליח או יהיה מנוי מאת הבעל הא ליתא דכבר כתבתי לעיל דעת הרב עצ"י ז"ל דסו' דגם הרמ"ה בה' גטין ספוקי מספק"ל כי היכי דמספק"ל בקידושין וצריך לחוש לשניהם שלא ימסור הגט לא השליח א' ולא השליח ב'. סו"ד לעת הלום שלא נגלה לעינינו ט' ונמוקו של הרב מר שמואל יצ"ו לדעתי הקצרה הוראה זו מסוכנת ושוא"ת עדיף והלא טוב לנו שהבעל ישן וירדם ולחוש שמא לא ניחא ליה להבעל בשליח הב' ודאי אין מקום כלל דאפי' גלוי דעתא בגיטא לאו כלום הוא וכמ"ש הרב הפוסק יצ"ו לקמן בסמוך כ"ש שאין לחוש חששות רחוקות וזה ברור):
<b>ומ"ש</b> דבהגיע מכתבם דהבעל ממאן בדבר לשלוח שטר ההרשאה וכו' כי אולי אמר הבעל שמה מפורש כי אין רצוני לשלוח שליחו' לר"א מירושת"ו רק מה שנעשה לבד כבר. תו כ' שאינו מסכים כעת לדברי האו' שהשליח הא' ישלח הגט וההרשאה לב' והוא ישלח את הגט לירוש' ת"ו וכו' דיש מקום לחוש שהשליח א' במעשיו שהושיב פה ב"ד ביטל את הב' וכו' וכו'. אני אומר דאי משום הא לא איריא ודי בזה מ"ש הפוס' לענין בטול השליח דלא הוי בטול בגלוי דעת וכל הראשונים והאחרונים מלאים מזה אין להאריך ואפי' אם אמר הבעל איני רוצה וכו' אלא מה שנעשה מכבר אין מובן מזה שום ביטול כלל דכונתו הוא דמחדש אינו רוצה אלא מה שנעשה ומה שהדין נותן לעשות במה שעשה מכבר כן יהיה וכן יקום או יחזור השליחו' לראשון והראשון ימסור אותו בידה מכל הטעמי' האמורים או ישלחו אותו ליד שליח הב' ומעיקרא יש דברים יתרים בדברי הגאון כמהרש"ס הי"ו דכד דייקת פורתא הכל חששא א' היא שמא הבעל ביטל את הא' דאם לא חשש להכי אין חשש מפני מה שביטל הא' את הב' דעוד ימנה אותו פעם ב':
<b>והנה</b> ראיתי בסוף דב"ק של הגאון כמהרש"ס יצ"ו שכ' על דברי הגאון כמהרש"ה יצ"ו ז"ל ומה שכתב במכתבו כי ע"י הרשאה חדשה נפלנו במבוכה במחלוקת בשליחות הרשאה ע"י גוי בסעיף ל"ה. תמ"ה תמ"ה אקרא חדא הלא בעצמו הסכים בראשונה לשלוח הרשאה משליח א' לב' ע"י הפאסט ומאי נפק"מ בין הרשאה א' מהבעל להשליח להרשאה שניה משליח א' לשני. ולדעתי לדברי בה"ג שחושש שלא יהיה יד גוי באמצע גם משליח א' לב' מחמיר שיגיע ליד ישראל וכל עיקר הטעם שנהגו העולם לשלוח גט על פאסט ע"י ב' שלוחים הוא בכדי שהשליח ראשון יאמר בפ"נ ובפ"נ והשליח שני יאמר שליח ב"ד אני והרבה יש לי להאריך בזה. ב' הלא השליח א' קיבל בעצמו הגט מיד הבעל בצפת עם השטר הרשא' הראשו' (ולדעתיה ודעימיה אין צריך עוד הרשאה שנית) שוב מה איכפת לנו אם באנו לחוש ולהחמיר שיושלח לו הרשאה ב' ע"י גוי ומ"ש רו"מ עמ"ש שמסתמא היה השליח ב' בידיעת הבעל לא ידענו מאי נפק"מ מזה וכו') הנה כבר כתבתי למעלה שנפק"מ גדולה לחוש ולומר אם הבעל ידע והסכים לזה נסתלק שליח הא' כנ"ל ולהאריך יותר אין פנאי ע"כ דברי מהרש"ם יצ"ו וחתים עלה. הנה מה שתמה בראשו' דהלא הוא בעצמו הסכים לשלוח הרשאה ראשונה ע"י גוי לא ראיתי מקום לתמיהתו דאם הגאון מהרש"ה נ"י הסכים בדעתו בראשונה וכי היעלה על הדעת כי הוא יחמיר יותר ממה שנהגו להקל כל דייני ישראל שלא יחוש לס' הבה"ג ובפרט ממקום רחוק כמו ס"ג ודאי כל כי האי גוונא סמך להקל לשלוח הכל ע"י גוי וכונתו ברורה כיון דעתה האשה יושבת בירושלם והשליח הא' הוא שם אם באנו לחוש ולומר לבטל כח ההרשאה הראשונה מפני הפקפוקים והחששות הנ"ל שחשש הוא נ"י אם כן באנו למחלוקת שהובא בסל"ה ומאי קמותיב ליה ממה שהיה רוצה לעשות בראשונה אתמהא. אך מה שתפס עליו דהלא השליח א' קיבל בעצמו הגט ולדעתיה ודעימיה אין צריך עוד להרשאה ב' שוב מה איכפת לנו אם באנו לחוש וכו' צדק בטענתו זאת על הגאון מהרש"ה נ"י עכ"ד יצ"ו. (
<b>אע"ן</b> ואומר על ב' המאורות יצ"ו ועל ידידנו הר' הפו' יצ"ו על כולם אני תמיה מה חששא יש בשילוח הרשאה השנית ע"י גוי הלא אינו שולח גט מחדש אלא הרשאה וע"כ לא החמיר בעל ה"ג אלא בשליחות הגט ומשום דבעינן ונתן בידה אבל ההרשאה מעיקרא אין צורך לה מן הדין אלא שנהגו כמש"ל והכא הגט כבר הוא בידו שמסרו לידו הבעל אלא שעתה שרצונם לבטל המנוי הא' ולמנותו מחדש וכבר ב' לעיל דבשליח הולכה מהני טלי גיטיך מעל גבי קרקע מה חשש יש בהרשאה שהיא לגלוי מלת' בעלמא אם תבא ע"י גוי אם אמרו בגט עצמו נאמר גם בהרשאה אתמהא):
<b>קנצי</b> למלין עפ"י כל האמור לפי קוצר השגתי ומעוט שכלי הגט הזה דנ"ד כשר ושריר וקיים שיתנהו השליח א' וליותר יפו"ך יודיעו לשליח ב' פרשת העיבור כי הא ודאי ניח"ל שימסרנו הא' ולא לשולחו לב' שהוא ימנה אחר במקומו וליכנס בספק של בה"ג וכאמור. כל זה כתבתי כחותה על הגחלים וכו' וצור ישר' יצילנו משגיאות עבד ה' והוא הצעיר ברוך פינטו ס"ט
<b>הלכות גטין</b>
<h3>סימן ו</h3>
<b>וזאת</b> אשר דיבר מוה"ר הגדול הגאון המפורסם ראש"ל מגן אברהם יהיה בעזרו יצ"ו בענין זה. הנה בנ"ד לכאורה באנו לומר דהשליח א' מבטל הב' וזו ספק המשל"מ ז"ל פ"ו דגירושין והרב מכתב מאליאו סוף ש"ז פשיט לה ממ"ש הרמ"ה הוב"ד בטור אה"ע סי' קמ"א ס' מ"ב אם מת השליח הב' לא נתבטל בכך שליחות הא' וכו' ע"ש וכ"כ הט"ז והסכים הב"ש דל"ד מת ה"ה חי דזיל בתר ט' דמילתא וכ"כ מהריק"ש בס' ערך לחם ובס' אמ"ט סי' קמ"א ד' רנ"ד ע"ד גם הוא הסכים דמת שליח לאו דוקא ואורחא דמילתא הוי שאין דרך העולם שיחזור הא' ויטלנו מהב' ע"ש ובס' קמ"ר פ"ז דגירושין ע"ש. ואנא אמינא אפי' דנימא דס' המשל"ם הוא בקיומו דמספק"ל אי מת דוקא או"ל ואפי' חי מ"מ בנ"ד שהשליח הא' עשה שליח ב' במקום שנמסר לו הגט ובדעתו כשיבא מצפת"ו לירוש' לשלוח השליחות והגט למקום רחוק שהיתה האשה שם ואולי ספוקי מספק"ל שמא האשה חוזרת משם לבא תוככי ירושת"ו לפיכך עכבו בידו הגט וההרשאה וכן היה שבאת לכאן האשה והגט וההרשאה השנית עדיין בידו בגו"ד שלא יצא מידו שום דבר פשי' ודאי לא יש ס' לומר שכבר גמר שליחותו. ואפי' בס' יד המלך אשכנזי ז"ל שרוצה לו' שגמר שליחותו נר' מדבריו משום שכבר יצא הגט וההרשא' מתח"י וע' בש"ע אשר בתוכו פתחי תשובה שדחה דבריו והביא מס' תורת גטין דגם הוא אזיל בשי' הט"ז בכונת הרמ"ה ז"ל ע"ש ושם הביא מס' גט מקושר אשכנזי ז"ל בס' גט ג' אות כ"ה דחולק להט"ז וכן בתשובת מהר"י מבריסק ע"ש ואינן מצויים אצלי. עכ"פ נר' דוקא במקום דמסר הגט וההרשאה ליד הב' הוא דאמרוה בסוברם דכולהו מכח בעל קאתו. והאמת הסברא חיצונה דשליח הא' אשר בחר הוא הנראה ונרצה אליו יותר אלא שאם לא ירצה השליח הראשון לטרוח נותן לו רשות שימנה שליח ושליח דשליח ובכן כגון נ"ד דנפל הענין במקרה שבאתה האשה במקום שליח הראשון והוא לא יצא מתח"י לא ההרשאה ולא הגט י"ל בכגו"ד אפי' המשל"מ לא היה מסתפק בזה דאתי דבור ומבטל דבור וכ"ש שגם השליח הראשון דעתיה ע"ז מעיקרא דלכשתבא האשה לפניו רצונו ליתנו לה מיד ליד. ( אע"ן ואומר דברי מוה"ר שיחל"א אינם צריכי' חזוק וכבר אני בעוניי לעיל חזקתי בריחי חילוק זה בראיו' נכוחו' ע"ש). ונראה לכאורה להביא ראיה להסוברים דל"ד מת אלא ה"ה חי ממ"ש הריב"ש ז"ל בסי' שי"ח שאם נתמנה שליח ב' שלא בפני ב"ד צריך שיחזור הגט לראשון וימנה אותו בב"ד עד שיאמר שליח ב"ד אני ע"ש ואם אי' שגמר שליחותו איך יחזור הגט לידו והדר מוסרו למנותו אלא ודאי שעדיין כחו עליו. ונרא' לומר דשאני התם כיון דחכמים תקנו שלא יועיל מסירתו אלא בב"ד משום חשש הראשון שמא לא אמר בפ"נ ובפ"נ א"כ מה שעשה בינו לבין עצתי הו"ל כמאן דליתיה אבל היכא דנעשה כתחז"ל ומסרו ביד שליח אחר מי יימר דיכול לבטלו בלתי שום סיבה המעכבת ואימור פסק כחו כל עוד שהב' רוצה לקיים שליחותו:
<b>ולכאורה</b> נר' דהרשב"א בחי' גטין סו"פ המביא גט נר' חולק להריב"ש דכ' באוקמתת הש"ס וכי מטית התם שוי את שליח להולכה וקבלי את גיטך דדחקו התוס' לומר דשמא כיון שיכול לתקן ולומר בשעת גירושין עדיף וכ' ומן התימה אחר שיצא מתח"י וניתן ביד שליח אחר איך נאמנת בשעת גירושין דל"ד לנתנו לה ול"א בפ"נ ובפ"נ דתניא כיצד יעשה יטלנו ויחזור וכו' דהתם כיון שהוצרך לומר בפ"נ ולא אמר מחמת שגגה ולא ניתן לשליח אחר עדיין לא עשה שליחותו וחוזר וגומר שליחותו אבל כאן שנגמר שליחותה והרי מסרתו לשליח אחר ובמצות הבעל היאך נאמינה משום שליחות והיא אינה שלוחה מעתה עכ"ל הרי דמשליח לשליח חשיב גמר שליחות וזה נר' דלא כהריב"ש אבל כד דייקת לא היא דנחזי אנן מה כוונת הרשב"א בתמיהתו דגם הכא נימא דמסי' לשליח אחר לא גמר דשגגה היתה מלפניו ויחזור ויטלנו וגומר שליחותו לומר בפ"נ. והנר' דכונת הרשב"א ז"ל לו' משום דהתוס' ס"ל דבעודנו ביד השליח והגיע הגט לידה תכף אומ' בפ"ן ובפ"ן וא"צ שתטלנו בידה לומר בפ"ן ובפ"ן ולחזור הגט לשליח ויחזור ויתננו לה דאילו הוה ס"ל הכי טפי עדיף דקאמר בפ"נ ובפ"נ קודם מסירתו לשליח ואילו הם ס"ל דפשט הסוגיא מוכחת דא"צ בשעת מסי' לשליח לומר בפ"נ וממיל' גם בשעת מסי' השליח לה בו בפרק תאמר בפ"נ ובפ"נ וא"צ לחזור הגט לשליח ולמוסרו לה לפיכך מתמיה כיון דלא אצריכת בשעת מסי' לשליח לומר בפ"נ א"כ כבר גמרה שליחותה ואיך נאמינה אח"ך והיא אינה שלוחה ז"נ פשוט ואה"ן דבמקום דחייבוהו לעשות כתקונו ולא עשה שוב חוזר ומתקן שגגתו כההיא דתניא יחזור ויטלנו ויחזור ויאמר לה בפ"נ ואולם ראיתי להב"ש ז"ל בסי' קמ"ב ס"ק כ"ה דכ' ואם מסרה ליד ש"ה ול"א בפ"נ ובפ"נ לא מהני כי כבר עשתה שליחו' כ"כ בת"ה מיהו בתשו' הריב"ש וכו' עד והרשב"א והטור חולקים ע"ש. נרא' דהבעה"ת ס"ל בעד הרשב"א והטור דאי אמר קודם מסירתה בפ"נ ובפ"נ ש"ד הא אי לא אמרה ומסרה שוב אין לו תקון לחזור וליטלו ולומר בפ"נ ובפ"נ ושוב נותנת וחוזרת ונוטלת ותימ' דמנין לנו לחלק בין שליח הנותן ליד האשה לנותן ליד השליח דבנותן ליד האשה עלה תניא בברייתא דחוזר ונוטלו והיכ' דהאשה עצמה הביאה גיטה וא"ל הבעל שוי את שליח דאי לא אמרה תכף שוב אין ביכלתה לחזור ליטלו. ואי משום דברי הרשב"א הניתנין למעלה ראש ומנייהו גמר לא איריא דכבר אמרן בכוונתו ומסקנתו דאסיק דצ"ל בשעת מסי' בפ"נ ובפ"נ ה"ה אם לא אמרה יש לה תקון הבריי' דיחזור ואפ"ל דס"ל להת"ה דאפי' לפי מסקנת הרשב"א דצ"ל בפ"ן ובפ"ן בשעת מסי' לש"ה אי לא אמרה הכי בה שעתא שוב אינו מועיל תקון הברייתא משום דהאשה לא נעשה שליח לגירושין רק לעשות שליח להולכה וכיון שעשתה ומסרה בידו כבר נגמר שליחו' והברייתא מיירי בשליח שנעשה לגירושין וכל כמה דלא נעשה כתקון עד הביאו ליד האשה עדיין לא נגמר שליחו'. ולפי"ד אלה שוב י"ל דגם הת"ה מודה להריב"ש ז"ל דע"כ ל"א הת"ה אלא בשליח שלא נעשה לגירושין והריב"ש מיירי בשליח הנעשה לגירושין. והנה מצינו פלוגתא בשליח שלא ניתן לגירושין אי יכול לו' בפ"נ ובפ"נ דהרשב"ץ ח"א סי' כ"ה הוב"ד בקיצור בב"י סי' קמ"ב ס"ל דאינו יכול ומהרשד"ם חאה"ע סי' קצ"א פליג עליו וכבר עמדו אחריהם מהרימ"ט ח"א סו' סי' ל"ה ומהרח"ש סי' ג' כ' דמהראנ"ח סי' כ"ה מסיק כהתשב"ץ וע' מכתב מאליאו סו' סי' ל"ה ול"ו ע"ש. וי"ל דע"כ ל"פ אלא עודנו הגט בידו קודם נתינתו דס"ל לענין בפ"נ ובפ"נ דיכול אבל אחר שקיים שליחותו למוסרו למי שציוה הבעל סברא הוא דאין ביכלתו שוב לחזור וליטלו דכבר פסק כחו ז"ן ס' הת"ה ודברי הב"ש ז"ל דמשוי חלוקים עם הריב"ש לא מכרעא כאמור. ולא עוד אלא דמשוי להרשב"א ז"ל חלוק עם הריב"ש וכמ"ש בסי' קמ"א ס"ק ח"ן דכ' בדין הרמ"ה ז"ל ודלא כחי' רשב"א שהבאתי בסי' קמ"ב סי"ג ע"כ ודברי הרשב"א יכולים להתפרש דבמסקנא דבעי דלימא בפ"נ ובפ"נ אה"ן דנימא דס"ל דלא פסק כחה ואפי' נימ' כס' הת"ה לא תברא דשאני אשה דלא נעשה שליח לגירו' וכבר הר' ח"ג ז"ל דחה כאן דבריו כזאת. (אע"ן ואומר מי שיעיין בכל דברי הארוכים שכתבתי לעיל ישכיל את זאת כי יש לי להשיב על דברי מוה"ר יצ"ו ואין צורך לכפול הדבר ם והמעיין יבחר):
<b>שוב</b> ראיתי להרב ת"ג בסי' קמ"ב סע"ז דעמד בדברי הב"ש ז"ל ס"ק יו"ד דכ' ולכאורה סותר אמ"ש בסי"ג בשם חי' רשב"א וע"ש וכ' דלא ידע מאי קק"ל דהרשב"א לא פליג על התוס' רק במה דהתוס' מתירין לו' בפ"נ אפי' בשעה שמקבלת הגט משליח ב' וא"צ לחזו' וליטלו לעשות שלית מחדש אבל אפשר דמודה הרשב"א להריב"ש דיכול השליח וכו' אך מדברי הת"ה שהביא הב"ש שם מבו' להדיא דלא מהני וחו' לריב"ש ועל הת"ה יש להקשות כן וכן היק' באמת הב"ש שם דמ"ל שנותן ליד השליח או ליד האשה וגם קושי' זו יש לתרץ דבסי' קכ"ב ס"ה מבואר דלהרמז"ל באו' כתבו ותנו ליד השליח ונמצא פסול אמרי' שכבר עשו שליחו' ע' היטב בב"י א"כ ה"ן דכוותיה וכשאמר תנו ליד האשה דעתו היה שתתגרש באותה נתינה שתוכל לינשא בו ומשו"ה כשנותן לה ול"א בפ"ן כיון שאינה יכולה לינשא ע"י נתינה זו הוי לא עשה שליחותו ויכול לעשות שליח מחדש וליתן ולומר בפ"ן משא"כ כשאמר תנו ליד שליח בכל גוונא מקרי עשה שליחוחו כמ"ש הב"י ז"ל והריב"ש לא ס"ל כהרמב"ם אלא כשאר הפוס' החולקי' דאפי' באומר תנו ליד שליח כשאינה יכולה לינשא ע"י נתינה זו לא עשה שליחו' ע"כ וכ"כ לקמן סי"ג ע"ש. הרי דכתב דמדברי הרשב"א אין הכרח אבל דא עקא דכ' דהת"ה וריב"ש פלי' ולפי מ"ש לעיל בסי' קמ"א סמ"ב דשניא גבי אשה שלא נעשי' שליח לגירו' שוב אין לומר דפליגי הת"ה וריב"ש. וכבר ראיתי לידי"נ גם בן ואח הוא לי מע' הרב המובהק ברו"ך מבנים יצ"ו דעמד בזה (אע"ן אני בעניי לעיל ישבתי דברי הת"ג ע"ש) וגם תמה עליהם דמה כונת הב"ש כאן בסי' קמ"ב ס"ז דקפסיק ותני דינא דברייתא דיחזור השליח ויתננו לה דחולק להרשב"א וכי ס"ד דהרשב"א חולק להבריי' ואיהו מייתי לה שם באותו מקום ואמר דלא דמי וכו' באמת אתמהא. ולדידי מה שתלה פלוגתא דהת"ה עם הריב"ש בפלוגתא דסי' קכ"ב הדבר ק' לשמוע דכפי דבריו לא נאמר בברייתא דחוזר ונוטלו אלא בשליח א' הנותן ליד האשה ולא בשליח ב' וזה לא אמרוה דכולם מכח הבעל באים ואפי' עד ק' נשנית תקנה זו דיטלנו ויאמר שליח ב"ד אני. (אע"ן גם זה ישבתי לעיל דלמטוניה דהב"ש קאמר ע"ש). וע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל באומר תנו לשליח ונמצא גט פסול דאין כותבין אלא משום די"ל דלא עשאן שלוחים לגירושין והחסרון בגוף הגט ואף גם זו מספיקא חשש להחמיר לא כן בשליח שניתן לגירו' והחסרון בשליח ששגג ול"א בפ"ן מודה כגון נדון דהריב"ש. ומחוורת' דהת"ה וריב"ש לא פליגי דשאני נדון הת"ה משום דהאשה לא נעשית שליח לגירושין:
<b>וראיתי</b> להרב תורת גטין להגאון בעל פתחי תשובה בס' גט ג' אות כ"ה עמ"ש הגאון מוה"ר מיכל ז"ל ישאל אותו אם לא עשה שליח אחר ואח"ך חזר אותו שליח ועשה שליח במקומו ויאמר לא. כ' בפ"ת אחר שהכריע דמשום בטול שליחות הגט נגעו בה דהדבר תמוה לומר כן דאי עשה שליח אחר נתבטל שליחות עצמו לגמרי דהא מבואר בסי' קמ"א סמ"ב דאי מת השליח וכו' ובב"ש משם הט"ז אפי' חי וכבר תמה בס' גט מקושר והאריך דאין ט' לשאלה זו ובפרט אי השני חזר ונתנו לדעתו להשליח א' למה יגרע שכבר היה שליח עש"ב גם בס' בית מאיר סו' סי' קנ"ד תמה כן ואולי יש לדחוק דהרב המסדר שינה לשון הרמ"א וכו' ור"ל דהראשון לא ביטל שליחות הב' או אפשר דלא מצי מבטלו כספיקא דהמשל"מ אלא שהב' עשה שליח במקומו וכ"ת אכתי במה גרע מאחר אפשר ס"ל דשוב אין לו נאמנות באמירת בפ"ן שזה לא האמינו חז"ל אלא לשליח בעל א' והב' צריך שיאמר דוקא שליח ב"ד אני וכו' וצ"ע עכ"ל. ובס' קב נקי ד' מ"ז ע"ג עמד ע"ז וכ' דדברי הרב המסדר נכונים והסברא הוא להיפך דאם היה הדין שהשליח א' אינו יכול ליקח את ההרשאה מיד שליח ב' אין מקום לשאלה זאת דעל בטול השליחות שלו שואלין אותו בסי' שאח"ז יהיה באיזה אופן שיהי' אבל כיון שהשליח הא' במקום בעל קאי כמ"ש בש"ע ויכול ליקח את ההרשאה מן השליח הב' וחוזר למקומו להיות שליח הבעל ולא להיות שליח ג' ע"כ יש לשואלו אולי עשה שליח אחר כי לא נתרצה עוד להיות שליח הבעל ואח"ך כשנתרצ' עוד הפעם להיות שליח לא חזר עוד לשליחותו הראשון רק שחזר אותו שליח ומינה אותו שליח במקומו דבזה ודאי ביטל שליחותו הראשון דגילה דעתו שאין רצונו גם עתה להיות שליח הבעל אלא שליח ג' והוא טועה וסובר מאחר שהיה שליח א' אעפ"י שנעשה שליח ג' די לו בהרשאה א' ולכן הוסיף מהר"ר מיכל על דברי הד"מ כי בד"מ כתוב אולי עשה שליח אחר והוסיף וביאר וחזר אותו שליח ועשה אותו שליח במקומו ע"ז שייך לשואלו אי בא לכאן בתו' שלי' א' או בתו' שליח ג' דאי בתו' ש"ג פשוט שצריך הרשאת ב"ד ולא הרשאה בעדים עכ"ל. הלמד מדבריו דעיקר החשש' שמא עשאו הב' לראשון ההרשאה בעדים והוא טועה בדמיונו מאחר שהיה ראשון מהבעל שחזר למקומו ואינו מראה רק ההרשאה ראשונה ומאחר שזה טעות דמיונו דאי הכי לא היה לו ליקח הרשאה מהב' אלא הי"ל לבטל הרשאתו ודי'ו ומעשיו הוכיחו מדלקח הרשאה מהב' ולא ביטל מוכח דגמר שליחותו ולפיכך שואלים אותו אי עשה אותו שליח ב' להיותו במקומו אז לא יועיל ואי לא לקח הרשאה ממנו אלא שביטל אותו אז לא נסתלק משליחותו דון מינה לנ"ד דמבטל וכן כ' בס' ברכות המים ד' ס"ג ע"ב כ' על הך תוספת מהר"מ לומר דהוסיף בהכרח שאל"כ איך אפשר שעשה שליח אחר הרי הגט וההרשאה בידו ע"כ הרי מכל אלין משמע כל שהגט וההרשאה בידו ואין לו הרשאה מן הב' לא גמר שליחותו וב' ספרים אלו מחכמי אשכנז ז"ל רשמם ידי"ן ואו"ע הרב המובהק כמהר"א ב' משה יצ"ו:
<b>ועל</b> הפקפוק שנשבע שלא לבטל השליחות הנה כל הרבנים הללו לא חששו לזאת וט' בעי די"ל דע"כ לא קאמר הרמ"ה ז"ל אלא בדלא נשבע וי"ל דס"ל דמתירין לו שבועתו מיהו בנ"ד אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נשבע דנהי דכתוב בגט והרשאה בכ"מ שתמצאנה אבל שתחזור למקום השליח הראשון לא עלה ע"ד וכ"ש שבפה מלא אומר לפיכך עיכב בידו הגט וההרשאה בחשבו שתבא לכאן וכן היה ולצד היותר טוב יתירו לו שבועתו. ועל הפקפוק שכיון שבפני ב"ד עשה הרשאה כבר סילק כחו הנה כל הפוס' הללו לא חששו לזאת וס"ל כהט"ז דל"ד מת קא' הרמ"ה אלא ה"ה חי ולוקח ההרשא' ואפי' לפקפוק הג"מ דכשרוצה השליח הב' אין בכחו לבטלו. (אע"ן ס' ג"מ הנז' אינו מצוי בידי לא ידעתי מאיזה צד אינו יכול כי כל ממנה שליח או מורשה יכול לבטלו כמבואר בח"מ סי' קכ"ב סעיף ג' ואפשר מט' השבועה הא כתבנו להתיר שבועתו ע"י הפתח הפתוח כמש"ל בדברינו ובדברי מוה"ר יצ"ו) הכא אומדנא דמוכח שאין השליח רוצה לטרוח בעצמו לבא עד כאן ומי יפרע לו הוצאותיו ואם תאמר שיש לו תקון לעשות שליח ג' יותר לו בנקל לבטל השליחות ולמאן בו ושלא להטריח ב"ד להושיב ולמנות שליח בחריקיה דמה הנאה יגיע לו מזה לזה. ואיברא אי יש ס"ד לומר דע"י שהושיב ב"ד ומינה שליח דפסק כחו היינו אי כבר שלח הגט וההרש' וקיבל השליח להיות בחריקיה הא לא"ה לא פסק כחו כלל וכבר אמרן דהן עתה סמיה בידן להתיר שבועתו ולבטלו ולהיות שכבר עמד בכל הפרטים מעלת הרב הפו' ברו"ך מבנים יצ"ו והאריך בהם ומפני חולשתי לא יכולתי לעמוד בכל דבריו ובעיקר הדין דעתי מסכמת ליתן הגט ע"י שליח הראשון וגם מה שהחמיר הרב הפוסק הנז' שיודיעו להשליח הב' נר' לי להקל גם בזה מאחר שלא באה ההרש' ליד שליח הב' וכמו שצידד גם הוא נר"ו. (אע"ן כן עשינו שלא הודענו לשליח הב' כלל רק התרנו לו לשליח א' שבועתו וביטל שליחות השליח השני ומסרו ליד האשה הוא בעצמו ונפטרה האשה מכבלי עיגונה):
<b>זאת</b> מן המודיעי"ת שיום א' נזדמן אצלי רא"ג מר שמואל דיינא יצ"ו והוא א"ל שאראה ואעיין בלשון הרשב"א ז"ל בחי' לגטין ע"ד כ"ט ע"ב ד"ה הא דאמ"ר שמשם נר' לכאורה דפליג להרמ"ה ז"ל וכן עשיתי והילך לשונו הא דאמר רבה שליח בא"י עושה כמה שלוחין נראה דלרבותא נקט א"י דאציל בח"ל דכח ב"ד יפה ועושין כמה שלוחים אבל בא"י דמנפשייהו קמשוו ושלא בב"ד אימ' אין נעשה שליח אלא הראשון לבדו דמכח הבעל קאתי אבל השני דמכח השליח קאתי לא ורב אשי נמי דקאמר אם מת א' בטלו כולן דוקא שלוחין בא"י קאמר משום דס"ל דכולהו מכח שליח א' קאתו אבל בשלוחין שבח"ל לא דלאו מכח שליח א' קאתו אלא כל חד מנייהו מכח ב"ד קאתו עכ"ל ולפום ריהטא דבריו אינם מובנים דכפי מאי דאסברה לן הרשב"א שם דב"ד כל מעשיהם לחקור ולדרוש או שיאמר השליח בפ"ן ובפ"ן וחזקה ב"ד עושים כתקנו ובפניהם נתקיים או מפי שליח או מפי עדי קיום ע"ש. אם כן זה שאומר שליח ב"ד אני הוא לשון מושאל לומר שעשו הדבר כתקנו ולא שהם שלוחים מאתם ממש ובכן אי אמר ר"א מת א' וכו' יכול להיות בין בארץ בין בח"ל ואי הבעל לא עשה אותן שלוחין מי עשה אותן שלוחים ומכאן היה נראה כונתו דס"ל דכח ב"ד יפה כשהדבר נעשה בפניהם מריקים כל הכח של שליח הראשון לגמרי ונותנו להשליח השני וכן לג' וד' וכאילו גמר שליחותו וזה דלא כהרמ"ה הנז"ל. ( אע"ן ואומר מ"ש מוה"ר יצ"ו זה שאומר שליח ב"ד אני הוא לשון מושאל דע שיש ב' נוסחאות במשנה שבנוסח שלפנינו במשנה עם פי' רע"ב כתוב המביא גט ממדנה"י וחלה עושה ב"ד שליח ומשלחו וכ' הר' ב"ד על המשניות שרש"י לא היה גורס כהרעו"ב אלא עושה שליח ומשלחו שר"ל שהשליח עושה בב"ד שליח ואומר בפ"ן וכן הוא בפסקי הרא"ש אבל הרמב"ם בחיבורו פ"ז כ' חלה השליח או נאנס בא לב"ד ואומר להם בפ"ן ובפ"ן והן משלחין אותו ביד שליח אחר נר' דגריס כגרסת הרעו"ב עכ"ד. ומ"מ אין הפרש באלו הנוסחאות ולא נפקותא לדינא כי ב' אמת וכן כ' הטור בסי' קמ"ב אם חלה השליח ועושה שליח אחר יעשנו בפני ב"ד ויאמר לפניהם בפ"ן וכו' וכן א' לא' עד ק' וכל א' יאמר שליח ב"ד אני וכן יכול למסור שליחותו לב"ד לעשות שלוחים שהם יעשו אחרים וכו' ע"כ ופסק מרן סעיף ט' ויו"ד באופן דאיתא להא ואית' להא ועכ"פ כשממנה שליח בפני ב"ד ואעפ"כ אומר השליח הב' שליח ב"ד אני ודאי שהוא לשון מושאל כמ"ש מוה"ר יצ"ו ור"ל שנתמניתי מאת השליח הראשון בפני ב"ד. אכן מה שכ' מוה"ר יצ"ו ומכאן היה נר' דכונתו דכח ב"ד יפה דכשהדבר נעשה בפניהם מריקים כל הכח של השליח הראשון לגמרי ונותנו להשני ע"כ אין נר' לי פי' זה נכון בדברי הרשב"א דתינח לדברי הרשב"א האחרונים שפי' על דברי ר"א שאמר אם מת שליח א' בטלו כולם דבשליח בא"י איירי ומשום דבאים מכח שליח אבל בח"ל דבאים מכח ב"ד הרי הב"ד סלקו כח השליח הא' ומסרוהו לשני אתו שפיר דבריו אבל דבריו הראשונים דקאי על דברי רבה דשליח בא"י עושה כמה שלוחים שכ' דלרבותא נקט א"י ואצ"ל בח"ל דכח ב"ד יפה וכו' מאי נ"מ אי נתרוקן כח השליח א' או לא נתרוקן עד שיהיה זה פשוט וזה חי'. ועוד ק' מה סברא היא זו לרוקן כח הא' ולמסור הכל לשני ואיך תלוי זה בכח ב"ד ולמה לא יניחו כח הא' במקומו ומכחו ימשך אל הב'):
<b>אבל</b> נר' לי שלא יוכל להוציא מדברי הרשב"א אלו הקצרי' דפליג להרמ"ה ואין שום א' מהפוסקים שירגישו בזה ונוכל לומר בפשי' כונתו דאתא לומר דרב אשי לא פליג להך סברא דכולהו מכח א' קאתו ועיקר סברתו הוא דוקא בשלוחי א"י שמוסרים הרשאה זל"ז וכששואלים אותו לשליח ב' מי עשאך מורשה מזכיר בפיו ואומר פ' שהוא השליח א' מאת הבעל לפיכך ס"ד שאם מת הא' בטלו כולן אבל בחו"ל שאומר שליח ב"ד אני נמצא שאין זכר לא לב' ולא לראשון בודאי ס"ל דכולם שלוחי הבעל הוו ודו"ק כי ז"ב בכונתו (אע"ן ולקענ"ד נר' לפרש כונת הרשב"א ז"ל בא"א משום דבגמר' תחי' אייתי דברי רבה שאמר שליח בא"י עושה כמה שלוחין ועלה מייתי אמר רב אשי אם מת ראשון בטלו כולן הנה מסמיכות דברי ר"א על מילתיה דרבה משמע ליה להרשב"א דר"א מתוך דברי רבה למד לומר דאם מת ראשון בטלו כולן לזה מפרש הרשב"א דהלימוד הוא כך דודאי לא יתכן לפרש בדברי רבה דמ"ש שליח בא"י, בא לאפוקי חו"ל דאיפכא הוא דבחו"ל שנעשה ע"י ב"ד ודאי אלים כחו יותר לעשות כמה שלוחים אל"ו רבותא אשמועינן דאפי' בא"י דקליש כחו דשליח עושה כמה שלוחי' וסבר ר"א דהט' שבא"י קליש כחו והוצרך רבה להשמיענו דאף דקליש עושה שלוחי' הקולשא הוא מט' שבא"י הוא שליח מכח השליח לא מכח הבעל אבל בחו"ל שהוא ע"י ב"ד נעתק כח השליח ובכח ב"ד בא לשליח הב' כחוש בעל זה הבין ר"א בדברי רבה ומכח זה למד דבא"י שבא מכחו של שליח אם מת שליח א' בטלו כולן כיון דמכחו קאתו וע"ז בא מר ב"ר אשי ואמר הא דאבא דקטנותא הוא כי גם בא"י איך יתכן לומר דמכח שליח קאתו וכי השליח מגרש אשה שאינה שלו אלא מחוורתא דגם בא"י כולהו מכח בעל קאתו ודוק במשך לשון הרשב"א ותראה שזה בא ללמדנו פי' הסוגיא שר"א למד זה מתוך דברי רבה ומסיק בסו"ד וקי"ל הלכתא כרבה והא דר"א אם מת א' לא קי"ל כותיה אלא כמר בר אשי דכולהו מכח בעל קאתו ור"ל אף שר"א למד כן מתוך דברי רבה קי"ל כרבה ולא קי"ל כאותו הפי' שהבין ר"א בדבריו ומכח זה למד דין דאם מת שליח ראשון בטלו כולן אלא כמר בר רב אשי דאפי' בא"י כולהו מכח בעל אתו. והשתא למר בר ר"א דקי"ל כותיה צריך להבין מאי אפי' בא"י דקאמר רבה ומהו הקולש' שיש בא"י אבל התי' לזה הוא פשוט מאד עד שלא הוצרך הרשב"א ז"ל ללמדנו דהנה שליח בח"ל הוא ע"י ב"ד ואומר בפ"נ ובפ"נ ואי אתי תו בעל ומערער לא משגיחינן ביה ומשו"ה פשי' לן דעושה כמה שלוחים דתו אין לחוש פן ע"י רבוי השלוחי' יהי' איזה חשש זיוף וכדומ' ויבא הבעל לערער כיון שהכל נעשה ע"י ב"ד וסתמא דקדקו בדבר יפה וגם אי מערער בעל תו לא משגחינן ביה אבל החי' הוא בא"י שאינו נעשה שליח ע"י ב"ד והיה לנו לחוש כי ע"י העתקה מיד ליד לשלוחים הרבה פן יהיה איזה זיוף ויבא הבעל ויערער קמל"ן דגם בא"י אין לחוש לזה. באופן דכל דברי הרשב"א אינם אלא לפום ס"ד דר"א שהבין בדברי רבה ואין כן האמת לפום קושטא דקי"ל הלכת' כמר בר ר"א:
וראיתי להרב מכתב מאליאו ז"ל בשער ז' סי' ך' דף צ"ד סוף ע"ב שהביא דברי הרשב"א אלו וז"ל והוי יודע שכ' הרשב"א בחי' דלרבותא נקט א"י וכו' אבל השני דמכח שליח קאתי לא עכ"ל והמבואר מכ"ז דגם בח"ל במקום שהגט מתקיים בחותמיו שאין צריך השליח לו' בפ"ן ובפ"ן דינו כא"י וכן כתב הר"ן שם וכו' וכן כ' הרמב"ם וכו' וכ' הה"מ שכן הסכים הרשב"א עכ"ד. גם בסי' כ"ב ד' צ"ה ע"ב הביא סיום דברי הרשב"א בחי' הנ"ל דר"א דאמר אם מת ראשון וכו' עד סוה"ל ומלבד שלא כתב דהרשב"א חו' על הרמ"ה אלא שבסוף הסי' שם הביא דברי הרמ"ה הנ"ל דאם מת שליח ב' יטלנו שליח א' מיורשיו אלמא לא שמיע ליה שום פלוגתא בין דברי הרשב"א לדברי הרמ"ה ז"ל. וע' עוד לו שם בע"ג כפירושו ע"ד העיטור כ' ז"ל ולא דמיא לשליח דעלמ' שעושה שליח אחר דהתם אעפ"י שעשה שליח במקומו עדיין בשליחותו עומד שאם ירצה לבטל השליח ב' שעשה ולתת הגט הוא בעצמו הרשות בידו וכיון שכן כי הניח לשני שהוא יעשה השליחות שפיר דמי דמכח שליח א' קא אתי עכ"ד. הנה בפשי' כ' דהשליח הא' מבטל את הב' ונותן הגט הוא בעצמו ככל מ"ש בעניו' לעיל אף שהוא עצמו הבין דברי הרשב"א הנ"ל. סו"ד הדין דין אמת ואין שום התנגדות לדין זה מדברי הרשב"א הנ"ל ודלא כהגאון מהר"ש סלאנט יצ"ו):
<b>תו</b> חזיתיה שעפ"י מה שהבין בדברי הרשב"א הללו ע מד ופירש בכונת הירוש' דפ"ג דגטין גבי מתני' דאומר שליח ב"ד אני דתמן אמרין צריך למסור כל שליחותו ר' אבין בר כהנא אמר אין צריך למסור כל שליחותו מייתי לה וכו' מן הדא אין שליח אחרון צריך שיאמר בפ"נ ובפ"נ אלא אומר שליח ב"ד אני אמרי חזר בו ר' אבין מן הדא אין שליח אחרון וכו' ופי' הרב פני משה להירושלמי הוא תמוה והשיא כונתו אל האמור ואיני זוכר תוכן הפירוש בראית ר' אבין וחזרתו. וחכם בני כי ביצחק יקרא שיחל"א גם הוא דרך בפירושו דהכי קאמר וצריך למסור כל שליחותו כלומר דאי בעי שליח א' להסתלק משליחותו צריך שיאמר בפי' שמסר כל כחו הא בסתמא שמינה אותו גבר' בחריקי' לא מפני זה נסתלק כחו ור' אבין ס"ל דכל בסתמא נמי נסתלק ומייתי לה מדתנן שליח ב"ד אני ושם השלי' הממנה אותו לא הוזכר דאם איתא דכל בסתמא לא נסתלק כח הא' הכי הו"ל למתני שליח פ' ודב"ד אני ושוב חזר ר' בון מדינו אשר הוציא מדיוק מתני' דלא מכרעא להוציא ממנה דין גדול כזה דכיון דלפי האמת שליח ב"ד הוא לשון מושאל דמה כחם יפה לעשות שליח ושום אדם לא מינה אותם שלוחים א"כ השליח הב' מכח הא' קאתי ולא נתרוקן זכותו ובכן מ"ש מתני' שליח ב"ד אני היינו כלפי רישא דאשמועי' דשליח א' אומר בפניהם בפ"ן ובפ"ן מעתה השליח הב' כשאומר שליח ב"ד אני היינו לומר דכבר ב"ד עשו מה שמוטל על הראשון לעשות ולעולם כח הא' כל בסתמא לא נתרוקן כחו ואי בעי למיהדר ממנוי הב' מצי למיהדר ונמצאת למד מכאן דהרמ"ה ז"ל מכאן הוציא את דינו את"ד בני שיחיה ואמרתי לו איישר. וכשאני לעצמי יש לפרשו בא"א ולפי דשוב ראיתיו להרב שדה יהושע ז"ל דכן פי' לא הטרחתי עצמי לכתבו וזו בלבד אני מוסיף כדי דלא ליהוי מסקנת הש"ס היפך הבבלי דמסיק שלחו מתם דר' ירמיה אמר דחזר בו ר' אבין מן הראי' שהיה מביא ממתני' אבל לא שהודה לסברתו דצריך למסור בפניו כל שליחותו ונשארו פליגי מן הסברא. שו"ר מה שפי' הרב קרבן העדה בפי' הב' והנאני לעילא מן כל ולזה נתכוון הפני משה ודו"ק. וצור ישראל יצילנו משגי' אכי"ר. הצ' אברהם אשכנזי ס"ט.
<b>(</b><b>אע"ן</b> ואומר אין דברי הירוש' סובלים כל אותם הפי' רק הפי' האחרון שפי' הר' קה"ע שהבעל מסר בידו איזה חפץ וכדומה ליתן לה וקמפלגי אי צריך גם כן למוסרו ליד השליח הב' או די במסי' הגט והחפץ ימסרנו השליח הא' וזה מדוייק בתיבות צריך למסור אבל לשני הפירושים אי פסק כחו או לא פסק לא יצדק תיבת צריך וכך הי"ל לומר נמסר כל כחו ושליחותו או לא נמסר ואין ענין דברי הירוש' לנדון שלפנינו וז"פ וברור לקענ"ד):
אחרי מופלג בהיותינו יושבין במושב ב"ד כל החברים יצ"ו מסדרים. גט אחד ומחפשים בס' הלק"ט על דין אחר אינה ה' לידינו תשו' הלק"ט בענין זה מסכי' עם כל דברינו הנז"ל וז"ל בד' ס"ה ע"ב פ' ש"ע סי' קמ"א סמ"ב אם מת שליח ב' יכול שליח א' ליטלו מיורשיו וכו' ע"כ וה"ה אם מת הג' השני חוזר ולוקחו וכו' את זה נראה הט' שאומר בנוסח השליחות הולך גט זה אתה או שלוחך או שליח שלוחך ושליח אחר שליח דק' מה כונתו באומרו ושליח אחר שליח מאחר דכבר אמר שליח שלוחך אלא הכונה בזה דאעפ"י שכבר עשה שליח אם ימות אותו השליח הב' או הג' או הד' יכול אותו הקודם לשליח אשר ימות לעשות שליח אחר נמצא שהשליח עושה ב' שלוחי' זה אחר זה באופן האמור והבן. כן אפשר שאפי' שלא מת השליח הב' יכול אותו השליח הא' שמינה אותו הבעל לבטל ולשלוח שליח אחר שיקח הגט מידו והיינו שליח אחר שליח ודו"ק והבן. א"נ אתא לאשמועינן דאפי' אם עשה שליח והשליח עשה שליח אחר עד כמה וחזר א' מהאמצעים ופשה שליח למי ששלחו או לאחד מהשלוחים הקודמים מהני ומפני זה אמר ושליח אחר שליח דאי לא אפשר דלא מהני וזו היא א' מן השאלות ששואלין לו בדיני השלי' אם מינה שליח וחזר השליח ושלחו לו או לקודמים ובזה תלוי הנוסחאות שכתבתי לעיל כי באחת מהן מבואר יותר כונת דין זה ודקדק בהן עכ"ד למדנו מדבריו כמה מילי מעליית' א' דקאי בשי' הט"ז ורוב חו"ר האחרונים שהוב"ד לעיל דסברי דמ"ש הרמ"ה אם מת ל"ד אלא ה"ה חי ולמדנו ג"כ דפשי' ליה דשליח יכול לבטל ודלא כספיקו של הר' משל"מ. ועוד למדנו מדבריו דמה שכותבין בהרשאה ושליח אחר שליח הוא בכונה מכוונת לתת רשות בידו אחר שמינה שליח שאם יעלה ברצונו יבטלנו ויחזור הוא בעצמו ליתן הגט או ימנה שליח אחר אשר בזה אנו מוצלים מכל הפקפוקים והערעורים ואף אם נודה להב"ש ז"ל דהרשב"א סו' פסק כחו ע"י שמינה שליח גם אף נודה לספיקו של המשל"מ אי יש כח בשליח לבטל הנה הם ז"ל אעיקר דינ' קיימי אבל פשי' מודים דרבנן דאי פריש פריש והכא בנ"ד שכתוב בנוסח ההרשאה כאשר הוא מנהג פשוט לכתוב בכל ההרשאות ושלוחך שליח ושליח שלוחך שליח ותו אין צ"ל ושליח אחר השליח אלא לאתויי כמ"ש הלק"ט שאחר שמינה שליח נותן לו לבטלו ולחזור כחו אליו ולמנות שליח אחר במקומו ונמצא מפרש דבריו שנותן לו זה הכח ובכי הא כ"ע מודו באין חולק וברור. ובהדיא כ' הרב בסו"ד ומפני זה אמר ושליח אחר שליח דאי לא אפשר דלא מהני ע"כ אלמא מידי דלא מהני אי פריש מהני ודו"ק. ומ"ש בסו"ד א"נ דאפי' אם עשה שליח וכו' וחזר א' מהאמצעי' ועשה שליח למי ששלחו וכו' וזו היא א' מן השאלות ששואלים לו וזה תלוי הנוסחאות דלעיל בי' דבריו משום דלעיל מזה מייתי נוסח ההרשאה וכתוב בה תרי נוסחי הא' לעשות שליח ושליח שליח ושליח אחר שליח הנה בנוסחא זאת ליכא למילף מינה מידי שפירושו למנות שליח עד כמה שלוחים אבל לנוסחא האחרת שכתוב בה ושלוחך שליח ושליח אחר שליח הוא דיליף מינה הרב כל הדינים הנז' ומשמע דלהגירסא האחרת אין יכול לחזור ולמנות א' מהשלוחים הקודמים וכמ"ש הר' דאי לא אפשר דלא מהני ויש לצדד ג"כ בדבריו דגם לאותה נוסחא מהני ואדרב' לאות' נוסח' הדבר פשוט מאד דמהני עד שאין צורך לפרשו וזהו שכתב הרב בסו"ד כי באחת מהן מבואר יותר כונת דין זה ודו"ק הלא כה דברי אענ"ה ס"ט:
<b>הלכות גטין</b>
<h3>סימן ז</h3>
<b>הנה</b> מקום אתי לעמוד בדין הגט שניתן ועדיין חתימו' העדים לא יבשו כל צורכן אי כשר או פסול הנה מרן ז"ל בש"ע בסו' סי' קכ"ד כ' ז"ל לא יתננו לה עד שתתיבש הכתיבה והחתימה יפה פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף ע"כ ובסי' ק"ל סעיף כ"ב כ' יש מי שאומ' שצריך שייבש הגט קודם שיחתמו העדים ובסי' קל"ג ס"ב כ' צריך שיהיו גם החתי' יבשות בשעת נתינת הגט ע"כ. ובטעמא דמילתא נמצאו הראשונים ז"ל חלוקים בטעמם וז"ל הרב ב"י ז"ל בסי' קל"ג צריך שיהיה הגט גם החתימות יבשות בשעת נתינת הגט כדי שלא יהיה קרוי כתב שיכול להזד' כ"כ בסמ"ג וסמ"ק וכלבו וה' גטין דמרד' והמרדכי עצמו בפ"ב דגטין בשם התוס' והג"מ בפ"ד בשם סמ"ג וס' התרומה עכ"ד הנה הסמ"ג בעשין ן' והסמ"ק כתבו הדין בסתם ולא נתנו טעם. אכן בס' הגט שבמרדכי בסי' קנ"ב כ' הט' כדי שלא יהא קרוי כתב שיכול להזדייף גם בהגמ"י בדין י"ג בהגהא הגדולה כתב כן בשם התרומה וסמ"ג וכן כ' בהדיא בס' התרומה בסי' קל"א בסדר הגט מט' כתב שיכול להזדייף אך במרדכי פ"ב סי' ש"מ כ' ז"ל וכל שהוא מתקיים וכו' מכאן יש להזהר שלא ליתן גט לאשה כשהוא לח שהרי אינו של קיימא תוספתא. גם הכלבו כ' בזה"ל ויהיה יבש בשעת נתינה כדי שיהא ראוי להתקיים ע"כ. הנה הראשונים הנז"ל כל חד נקיט מחד טעמא דהתרומה וההגהו' וסדר הגט של מרדכי נקטו הט' שלא יהא נקרא כתב שראוי להזדייף והמרדכי והכלבו נקטו ט' שאינו של קיימא ויש נפקותא בין הט' הללו לדינ' כמו שאבאר בע"ה. והנה מרן ז"ל בש"ע נקיט כט' דס' התרו' ודעימיה וכ' פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף ונר' דמרן ז"ל לשיטתיה אזיל דבריש סי' קכ"ד הביא דברי התוס' והר"ן על מתני' דעל העלה של זית דדוקא עלה של זית כשר לפי שהוא של קיימא אבל לא עלי בצלים וכיוצא שאינו מתקיים דעכ"פ בעינן דבר המתקיים ושכ"כ בהדי' בתוספ' אך הה"מ כ' שהרמב"ם לא סמך על תוספתא זו לפי שלא הוזכרה בתלמוד עכ"ד ובש"ע נמשך אחר דעת הה"מ וכ' כותבין על דבר שיכול להזדייף וכו' על הנייר המחוק ועל העלין דקדק לומר על העלין להודיענו שכל העלין כשרים ולא בעינן דבר המתקיים ודלא כהתוספ' הנ"ל דלאו הילכת' היא והנה המרדכי שכ' הט' מפני שאינו של קיימא סיים וכתב תוספתא והיינו דמדמי דיו לחה לעלי בצלים ולפי שמרן לא פ' כהתוספ' הנ"ל גם כאן השמיט ט' זה ונקט ט' כדי שלא יהא קרוי כתב שיכול להזדייף:
והנה יש נפקותא גדולה בין ב' טעמים אלו דלטעמא דיכול להזדייף אי איכא עדי מסי' אפי' לכתחי' כותבין על דבר שיכול להזדייף כמבואר בגטין ד' כ"ב פלוגתא דר"י וחכמים ומוקי בש"ס פלוגתייהו בפלוג' דר"מ ור"א אי עידי חתימה כרתי או עידי מסירה כרתי דר"י סובר כר"מ דעידי חתימה כרתי והאשה הבאה לפנינו לינשא מתירין אותה ע"י קיום עידי החתימה וחיישי' דלמא הוה כתיב ביה איזה תנאי ומחקתיה וחכמים כר"א דע"מ כרתי ואין האשה ניתרת לינשא אלא עד שתביא ע"מ לפנינו ותו ליכא למיחש לזיופא דאם אית' דהוה ביה תנאה מדכר דכירי וכן פ' הטור וש"ע ריש סי' קכ"ד על כל דבר תלוש כותבין את הגט ובו' אפי' שהוא דבר המזדייף ולא חיישי' שמא היה בו תנאי ונמחק והוא שיהיו עידי מסי' לפנינו אבל בעידי חתימה אפי' הם לפנינו פסול. וא"כ צ"ל דזה הדין שכ' כאן מרן שצריך שיהיה הכתיבה והחתי' יבשות פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף מיירי בדליכא אלא עידי חתימה דאי איכא עידי מסירה מאי ריעותא איכא אם הוא כתב שיכול להזדייף הא לכתחילה נמי כותבין אעפ"י שלא ראיתי להאחרונים ז"ל שביארו כן מ"מ הדבר מוכרח מעצמו ומעין זה כבר כ' הרב ב"ח והרב ג"פ הב"ד הרב מהר"ב ז"ל בס' ג"מ סי' כ"ה אות מ"ה עמ"ש מרן בסי' קכ"ה סי"ט ועכשיו נהגו שלא לקיים מחק בגט דק' למה דהא הוא כ' בסי' קכ"ד דאי איכ' ע"מ כשר כתב שיכול להזדייף ותירצו דלכתחילה קאמר ומשום שמא תצטרך לעידי מסירה כשתרצה להנשא ותבקשם ולא תמצאם ע"ש וכן כ' הרב תורת גטין ס"ק ל"א ע"ש. ודכוותא צ"ל בהכרח בדין שלפנינו וז"פ. ושו"ר מ"ש הח"מ והב"ש ויבאו דבריה' לקמן בע"ה. אכן לטעמ' דס' הגט דמרדכי משום שאינו של קיימא אין חי' בין ע"מ לעידי חתימה דהא כל דבר שאינו של קיימא לאו כתב מקרי כמבואר בדברי הר"ן הביאם הרב ב"י סי' קכ"ה ונמצא בדאיכא ע"מ ונמסר הגט ועדיין לחלוחית הדיו של חתימת העדים קיימת באנו למחלוקת הנ"ל דלדעת התרומה וסמ"ג וס"ה של המרדכי הגט כשר כיון דט' הוא משים חשש זיוף ובאיכא ע"מ תו אין לחוש דהא אפי' לכתחי' כותבין על דבר שיכול להזדייף אבל לדעת המרדכי וכלבו דטעמא הוא משום דלא מקרי ראוי להתקיים ודמי לכותב במשקין ומי פירות שהוא דבר שאינו מתקיים הגט פסול ומרן ז"ל נקט להלכה כדעת התרומה ודעימיה וכ"כ הלבוש ובכן נר' דזה הגט שניתן בדיעבד ועדיין החתימות לא יבשו כל צרכן דיש לסמוך להתיר על הני רבוואתא דרבים נינהו דעיקר ט' הוי משום כתב שיכול להזדייף וכיון דאיכא ע"מ הגט כשר. ואעפ"י שהר' פר"ח ז"ל בסי' קכ"ד חלק על מרן ז"ל שהכשיר כל העלין היפך התוס' הנ"ל והוא כ' דהלכתא כהתוס' והר"ן שפ' להלכה התוספת' הנ"ל עש"ב. הנה עיין להגאון מהרד"פ ז"ל בס' חסדי דוד בפ"ב דגטין פי' ו"ז מה שהליץ בעד הרמב"ם ומרן דסיפא דתוספתא פליגא עם רישא ופלוג' דתנאי היא והרמב"ם לא שדחה התוספתא. אלא דפסק כסיפא דספר לספירת דברים והכי מוכחא נמי שי' תלמודא דידן והם דברים ראוים לגאון עולם שכמותו זלה"ה ומ"מ אומר אני כי גם הרב פר"ח ז"ל יודה בנ"ד דאית לן למינקט כדעת רובא דרבוואתא הנ"ל ומסתיין לפסוק כהתוספתא הנ"ל לענין עלי בצלים שהוזכרו בהדיא בתוספ' אבל לדמות ג"כ מילתא למילתא לומר דדיו לחה דמי למי משקין ועלי בצלים ולפסול דיעבד זו אין לנו כי באמת הסברא מנגד לזה כי מה ענין דיו לחה שכמעט רגע יתיבש ויתקשה והוא ן' קיימא גמור למי משקין או לעלי בצלים אשר רוח עברה בו ואיננו. ושו"ר להפר"ח כסוף סי' קכ"ד דאייתי דברי הר' ח"מ שהביא דברי המרדכי הנ"ל וכ' עליו וליתא דזה מקרי דבר של קיימא אלא שיכול לזייף וכו' עכ"ד הרי גם הר' פר"ח מסכים לדברינו דעיקר ט' הוא משום כתב שיכול להזדייף. וכן מתבאר מדברי הט"ז ז"ל סו' סי' קל"ג הביא דבריו הרב ב"ש ס"ק ה' ע"ש. ולענ"ד נר' דמדברי הכלבו הנז' אין הכרע דאעפ"י שכ' כדי שיהא ראוי להתקיים יש לידחק ולפרש דבריו שיהא ראוי להתקיים. שלא יוכלו לזייף הכתיבה ולשון מושאל הוא ונשאר דעת המרדכי יחיד בסברא זו ולא עוד אלא כי איהו גופיה בס' הגט חזר בו ונקיט ט' דיכול להזדייף ולכן אין ס' דבדיעבד או בשעת דחק ועיגון דכדיעבד חשיב יש לסמוך על המתי' והגט כשר
<b>ודע</b> דהר' ח"מ בסי' קכ"ד ס"ק כ"ד אייתי דברי המרדכי וכ' עליו ז"ל אפשר לומר דאינו רק זהירות דא"ל דהגט אינו גט כמו במשקין דא"כ הו"ל לפלוגי בדידי' לאסור בדיו לח ומכ"ש במשקין ע"כ ולקמן בסי' קכ"ה ס"ק ב' כ' ז"ל כבר כתבתי בסס"י הקודם דדוקא משקין שאין סופן להיות עומד אבל דיו לח שסופה להתקיים אף שעתה היא לחה ואפשר להעבירה אפי"ה הוי גט רק שיש ליזהר לכתחילה דמ"מ הוי דבר שאינו של קיימא לשעתו ומ"מ אין זה מוכרח ואפ"ל דגם דיו לח אינו גט ועכ"פ פסול מיהא הוי עכ"ד ותמהני למה חזר מדבריו הראשונים ויפה כ' לעיל דהמרדכי לכתחילה קאמר ומשום מהיות טוב וכן מדוקדק בדבריו שכ' טוב ליזהר. ונראה טעמו כמש"ל חדא שאותה תוספתא לא נזכרה בתלמוד ולדמותו למי משקים אינו דומה כמ"ש הר' ח"מ ע"כ אמר המרדכי יש ליזהר. וידוע כ"מ שכותבים הפוס' יש ליזהר או טוב ליזהר ר"ל שנכון לכתחי' ליזהר בזה ודיעבד לא עיכב ע' ברכות המים ד' קכ"ח ריש ע"א. וע' להר' חיד"א בטוב עין ד' קל"ג הב"ד ר"א בס' הוראה דב"ד ד' ס"ג סוף ע"ב. וע' עוד בס' ברכות המים בד' קל"ג ע"א דברי הגאון מהרד"פ ז"ל. ועוד איך מסתפק הרב לומר דהגט פסול והלא לדעת רוב הראשונים הנז"ל ט' לאו משום בר קיימא אלא משום כתב דיכול להזדייף וכן תפס מרן בלשונו פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף וכיון שכן אי איכא ע"מ הוא כשר ואיך כ' שהגט פסול. ואפשר שהרב ח"מ מיירי היכ' דליכא ע"מ וסו' דמלבד הט' שכ' מרן שיכול להזדייף עוד איכא ט' אחרינא לפסול מצד שאינו בר קיימא. ואפשר נמי דלדעת המרדכי ז"ל הוא דמספק"ל להר' חל"מ אי דינא קאמר המרדכי או זהירות אבל פשיטא ל"ה דלדעת אינך רבוואתא אין מקום לפסול דיעבד. ואין לומר דסובר הר' חל"מ דהנך רבוואתא לא פליגי על המרדכי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ויתכן להיות הב' טעמים אמת דזה ודאי לא יתכן לאומרו דהא כתבתי דאיכא נפקותא רבא בין ב' הטעמים דלט' דהתרומה ודעימיה אי איכא ע"מ כשר אף לכתחי' ולט' המרדכי משום דלאו בר קיימא פסול ואי ס"ל להנך רבוואתא כדעת המרדכי לא הוו שתקי מהאי ט' דנפיק מיניה דינא אל"ו לא ס"ל הכי ומוכרח לפרש בדברי החל"מ כמו שכתבתי. גם בדברי הב"ש ס"ק כ"א שכ' ז"ל הח"מ כ' בשם מרדכי הט' דהוי כאילו כ' בדבר שאינו של קיימא ואם נתן הגט קודם שיתיבש מסופק בח"מ אם הגט פסול הואיל אחר שתתיבש הוא דבר המתקיים ולכאו' נר' דהולכים תמיד אחר שעת הנתינה וכו' עכ"ד. נר' לע"ד דלדעת המרדכי קאמר וכלפי דהח"מ מסתפק בדעת המרדכי אמר דאין לספק בדעתו דודאי אזלי' בתר שעת הנתינה אבל מודה הרב ב"ש דלדעת אינך רבוואתא דטובא נינהו דט' לא הוי משום דבר של קיימא אלא משום כתב שיכול להזדייף ודאי כשר אי איכא ע"מ כנז"ל. שבתי ואראה דהנכון הוא דהח"מ והב"ש בדעת מרן קמפלגי דהח"מ היק' בריש דבריו. עמ"ש מר פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף י"ל הא לעיל כ' דיכול לכתוב על דבר שיכול להזד' כשנותנו לה בעידי מסירה וראיתי במרדכי וכו' ואפ"ל דאינו רק זהירות ולכתחילה וכו' וכונתו דלא ניח"ל להח"מ לאוקומי הך דינא דמרן בדליכא ע"מ מפני שמרן כ' סתם ולא ביאר משו"ה ניחא ליה למינקט כהט' דהמרדכי ונמצא דינו של מרן קיים ולא מטעמיה אף באיכא ע"מ ומ"מ דוק' לכתחילה ומשום זהירות ושוב בסי' שאחריו מסתפק דשמא גם מדינא פסול. ואפ"ל נמי דגם בדעת מרן ז"ל מסתפק דאף דנקט בדבריו הט' דיכול להזדייף מ"מ גם הט' דבר קיימא ס"ל ומשו"ה סתם וכתב לא יתננו לה ולא כ' אי ליכא ע"מ באופן דהח"מ מסתפק בתרתי בדעת המרדכי ובדעת מרן ז"ל וע"ז בא הרב ב"ש וחלק עליו בתרתי במה שנסתפק בדעת מרן ולא ניח"ל לאוקומי האי דינא בדליכא ע"מ אמר שאין זה דוחק ויכולים דברי מרן להתפרש כן וזהו שכ' ריש דבריו פן יהיה קרוי כתב שיכול להזדייף ואז צריך שיהיו ע"מ לפנינו ור"ל דמרן בהכי איירי ולא ס"ל למרן ט' דהמרדכי ועל מה שנסתפק הח"מ בדעת המרדכי אי זהירות קאמר או דינא קאמר לכאו' נר' דדינא קאמר. ומעתה נמצ"ל אדרבא הב"ש נקיט בדעת מרן הדברים כפשטן דפ' כדעת רוב הראשונים דט' משום כתב שיכול להזדייף ושלא כט' דהמרדכי. והח"מ מסתפק בדעת מרן דאפשר דיסבור ט' המרדכי אלא דבעיק' דברי המרדכי מסתפק דשמא לכתחילה דוקא קאמר ובכן נר' דבפשי' יש להתיר בדיעבד או בשעת דחק ועיגון דלמאי ניחוש אם לספיקו של הח"מ בדעת מרן הלא הפר"ח והב"ש והט"ז הבינו בדעת מרן דלא כוותיה ומכ"ש שגם הוא צידד בדעת המרדכי ומרן דמשום זהירות קאמר ולא מדינא ואם לפשי' דהב"ש דנקיט בדעת המרדכי דפסול דאזלינן בתר שעת הנתינה. מלבד שגם הרב ב"ש יש לו' בדבריו דלא פשי' ליה כו"כ ממ"ש לכאורה נראה וידוע בדברי הפו' כשכותבין לכאורה הוא דלא ברירא להו מילתא כולי האי (אה"נ ס"ט עיין להרב כל החיים מ"ב מער' למ"ד אות ב' שהביא כן משם הרב בית חדש ח"מ סי' רצ"א ס"ד). ועוד כבר כ' דדברי המרדכי קמפרש ודעתו אימור כדעת מרן דהלכתא כרוב הראשו' דנקטו אידך ט' ושלא כהמרדכי וכן נר' מדבריו בסי' קל"ג ס"ק ה' שהביא דברי הט"ז ז"ל בשתיקה אלמא הכי ס"ל להלכה. והב"ד הר' ג"מ למהרמ"ב ז"ל סי' פ"ה אות א' בלי שום חולק. ואם באנו לחוש לדב' המרדכי בודאי אין לחוש דיעבד וכדאים הם הרב התרו' והסמ"ג וס' הגט דמרדכי לסמוך עליהם ולהתיר. גם הרדב"ז חדשות סי' קנ"א כ' בפשי' הט' שלא יהא קרוי כתב שיכול להזדייף הב"ד הר' בית מאיר בסו' סי' קכ"ד ע"ש. ותמיהני מהרב הגדול בעל ג"פ ז"ל שבסוף סי' קכ"ד הביא משם מהר"י מינץ בס' הגט שכ' ט' שאין נותנין גט לאשה כשהוא לח מפני שאינו של קיימא ואנן בעינן שיכתבנו בדיו של קיימא כמ"ש ריש סי' קכ"ה עכ"ד ותימ' שלא הביאו בשם המרדכי גם לא הזכיר דברי הח"מ וב"ש ודברי הפר"ח כדרכו מאסף לכל המחנות. והנראה שדעתו למינקט להלכה כדעת מרן דט' הוי משום שיכול להזדייף אלא שכ' מ"ש מהר"י מינץ כדי שלא יהא חסר מספרו אבל בל"ה הל' כמרן:
<b>ואולם</b> כשאני לעצמי אעיקרא דדינא פרכא גדולה אני רואה בדברי המרדכי דמדמי דיו לחה למי משקין והוי דבר שאינו של קיימא ואחרי המ"ר רואה אני את דבריו היפך הסוג' ערוכה בשבת פ' כל כתבי ד' ק"ך ע"ב דאמרי' התם ורמי דרבנן אדרבנן ורמי דר"י אדר"י דתניא הרי שהיה שם כתוב על בשרו לא ירחץ נזדמנה לו טבילה של מצוה כורך עליה גמי ריה"ג אומר יורד וטובל כדרכו ובלבד שלא ישפשף ומשני שאני התם וכו' ופריך אי הכי קשיא דרבנן אדרבנן וכו' ופריך ותסברא האי גמי היכי דמי אי דמיהדק הא הוי חציצה אי לא מיהדק עיילי ביה מיא ופריך חציצה תפ"ל משום דיו ומשני בלחה מ"מ קשיא אלא הי"ט דרבנן קסברי אסור לעמוד בפני ה' ערום ע' בפרש"י הנה מבו' דאחר דמוקי לה בדיו לחה דמצד הדיו אינו חוצץ קאמר מ"מ קשיא ר"ל ק' הקו' הראשונה אי דמיהדק הא הגמי חוצץ אי דלא מיהדק עיילי ביה מיא ואיכא איסורא דמוחק את ה' אלמא דיו לחה כתב גמור הוא ואסור למחוק את ה' בעודו לח וזה שלא כדברי המרדכי הנז'. ועלה בדעתי להעמיס פי' אחר בקושית הש"ס דפריך מ"מ קשיא דאין הכונה ק' כדמעיקרא אי לא מיהדק עיילי ביה מיא והוי מוחק את ה' אלא הכונה דהשתא דמוקמת ליה בדיו לחה ל"ל גמי כלל ימחוק וימחוק כיון דעדיין לא קידש ה' ודוק בדברי רש"י שכ' מ"מ ק' גמי לרבנן למה להו ע"כ. אבל אין זה נכון בפי' הגמ' מהרי ט' חדא דהך, קו' לא לרבנן לחוד היא אלא גם לריה"ג שלא התיר אלא גרם ובפירוש אמר ובלבד שלא ישפשף וק' למה לא ישפשף כיון שלא קדש השם. ותו דלא אתי שפיר תי' הש"ס כמובן דאי לא קדש לענין מחיקה כ"ש דמותר לעמוד בפניו ערום. ואין לומ' דהמרדכי סמך אמס' סופרים פ"ה פי' י"ב ששם הובאה ברייתא זו בנוסח אחר הכותב את השם על בשרו ה"ז לא ירחץ ולא יסוך ר"י מתיר ובלבד שלא ישפשף וכ' הרב נח"י הב"ד הרב חיד"א ז"ל בכסא רחמים דהך ברייתא אתיא כס"ד דת"ד דמשום מחיקת ה' ולא כמסקנא דמשום דאסו' לעמוד בפני ה' ערום הוא ע"ש. והנה שם לא הוזכר גמי ואין צורך לתי' הש"ס בלחה ושפיר מצינא למימר דבדיו יביש' מיירי ותו ליכא למשמע מינה מידי לענין דיו לחה דאית ביה איסו' משום מחי' ה'. אבל באמת זה לא ניתן ליאמר חדא דק' לשמוע דמס' סופרים חולק את"ד ואדרבא צרי' להגיה הברייתא הנז' כדי שיהא מכוון עם תלמודין וכדברי הרב חיד"א ז"ל שם ועוד גם כי נודה לדברי הרב נח"י דחולקת ודאי אית לן למינקט כתלמו' דידן מה גם דביומא ד' ח' ודפ"ח הובאה ברייתא זאת ואמרו שם ואסיק' דבטבי' בזמנה קמפלגי אלמא תי' זה הוא הלכה פסוקה.
<b>ועוד</b> עלה בדעתי לחלק ובקושי מתוך דוחק והוא זה דהנה בגטין די"ט אי' המעביר דיו ע"ג סיקרא בשבת ר"י ור"ל דאמרי תרוייהו חייב משום כותב ומשום מוחק וכו' בעא מניה ר"ל מר"י עדים שאינם יודעי' לחתום מהו שיחתמו להם בסיקרא ויחתמו כתב עליון כתב או אינו כתב א"ל אינו כתב א"ל והלא לימדתנו רבינו כתב עליון כתב לענין שבת א"ל וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ופרש"י וכי מפני שאנו מדמין מאומד לבנו להחמי' נעשה מעשה להקל אפי' לענין שבת אם בא מעשה לידינו לא הייתי סומך על דברי להביא חולין בעזרה ע"כ. ומסוגי' זו למד התשב"ץ בח"א סי' קכ"ז דס"ת שכתובים האזכרות בזהב אין לו תקנה וז"ל שאם תאמר יעביר עליהם דיו א"א מתרי ט' חדא דהוי מוחק את ה' התחתון ואסור למחוק את ה' והכי אמרי' בפ' המביא המעביר דיו ע"ג סיקרא וכו' עד מפני שאנו מדמין נעשה מעתה דדוק' לענין שבת אמרי' דכתב עליון הוי כתב אבל לענין חתימת עדים לא סמכי' למימר דכתב עליון הוי כתב וכ"ש לענין מחיק' ה' דאמרי' דכתב תחתון הוי כתב וכתב עליון לית לן דהוי כתב והוי מוחק את ה' עכ"ד. ועיין להרב ברכ"י יו"ד סי' רע"ו אות י"א ואות כ"ד ולהרב ער"ה א"ח סי' כ"ד אות א'. הנה מפשט דברי התשב"ץ אומרו וכ"ש לענין מחי' ה' משמע דאית לן להחמיר גבי מחי' ה' יותר מבשבת ודכוותא נימא אנן לדעת המרדכי דדיו לחה אף דלא שמיה כתב לענין גט מ"מ לא נעשה מעשה להתיר לענין מחי' ה' ומתוך חומר שבו אמרי' דהוי כתב ואסור למוחקו אלא דק' לפי"ז דאי הכי מאי פריך תלמו' מעיקרא דרבנן אדרבנן לימא ליה שאני מחי' ה' משום דאית ביה חומרא יתירה ומשו"ה גורם מחק אסור ואפשר לידחק ולומר דה"ה דהוה מצי לתרוצי הכין אלא דעדיפא מינה קאמ' ותסברא וכו' שהיא קו' מוכרחת מצד עצמה ובהכרח צריך לאוקומי פלוגתייהו באסור לעמוד בפני ה' ערום כ"ז יש לידחק ולומ' כדי לישב דברי המרדכי כדי שלא יהיו דבריו היפך סוגי' ערוכה. אך בקושטא אין בכ"ז כדי שביעה דמה טעם לחלק באיסור תורה בין איסור שבת לאיסור מוחק את ה' ולא הביא הרב שום ראיה לזה אבל עיקר הדבר כמו שפרש"י שאם אמרו להחמיר גבי איסור שבת דלא הוי כתב לא יאמרו להקל גבי גט ודכוותא כ' התשב"ץ גבי מוחק ה' שאין לסמוך ולומר דכתב עליון לא הוי כתב ולהעביר דיו ע"ג האזכרות של זהב דלהקל לא אמרינן וצריך לחוש לחומר' דשמא הוי כתב והוי מוחק את ה'. ומ"ש הרב וכ"ש לגבי מוחק את ה' אפשר דכונתו דאפי' לגבי גט דאית לי' ע"מ והם עיקר הכריתות ואין העדים חותמים על הגט אלא מפני תקון העולם אפ"ה לא סמכו להקל לומר דכתב עליון לא הוי כתב לקולא כ"ש לגבי מחי' ה' דהוי איסור' דאורייתא דודאי לא סמכי' להקל ודומיא דשבת גופי' וכפי' רש"י שאם היה בזמן בהמ"ק לא היינו אומרים הוי כתב להביא חולין בעזרה. ונמצא ט' של דבר גבי כתב עליון האמוראים נסתפקו בו ואמרו דלהחמיר הוי כתב ולהקל הוי כתב. וכ"ז אינו ענין לסוגיין דשבת הנז' דרבנן אמרו דגורם כבוי מותר הרי אמרו דגרמא לאו כעשיה היא אף להקל ומקשה בחוזק השתא התם דאיכא למימר אדם בהול התירו רבנן. גבי מחי' ה' דליכא האי ט' לא כ"ש שיש להתיר וע"ז תי' הש"ס ותסברא וכו' באופן דכולא סוגיא מדינא קאמר ולא להחמיר מכח ס' וחזרה תמיהתינו על המרדכי דדבריו הם היפך הסו' הנז"ל וצריך נגר דלפרקיני' ועוד ק"ט דלשי' דהמרדכי דדיו לחה לא מקרי כתב א"כ אם כתב בשבת ב' אותיות ותכף בעודן לחין מחקן לא יתחייב לא משום כותב ולא משום מוחק ודבר זה לא שיערוהו שום א' מהפוס' ואי איתא להאי דינא לא הוו שתקי הפוס' מלהשמיענו חי' גדול כזה על כל אלין דהוו אין ס'. או דהמרדכי משום זהירות ולכתחילה דוקא קאמר וכדצידד הח"מ. או שס' דחויה ויחידאה היא ואין לחוש לה. ולכל האמירות בדיעבד מיהא או בשעת דחק יש להתיר ככל הנז"ל:
<b>וראיתי</b> לחד מן קמייא הרב חזקייא מרדכי בסאן ז"ל חד מרבני איטאליא הקדמונים בס' הגט שלו הנקרא מכתב לחזקיהו הנדפס בס' פני יצחק ק"ק בד' יו"ד ריש ע"ג שכ' ז"ל אחר שכתב הסופר כדת משה וישראל יתיבש הגט קודם שיחתמו העדים בשביל דצרי' להיות הגט כתב דאינו יכול להזדייף ואם לא נתיבש הוי כתב דיכול להזדייף והוי למאן דאמר הגט פסול עכ"ד. ושם בע"ד בחתימות העדים כתב ז"ל אחר זה צריך ליבש החתימות שלא יהא מזוייף מתוכו כאשר אמרנו למעלה עכ"ד. הנה זה שכתב דהגט פסול למאן דאמר לכאורה תמוה דהא בדין כתב שיכול להזדייף דפסול בעידי חתימה וכשר בע"מ לא יש בזה פלוגתא ומבואר בש"ס ובטור וב"י ולמה כתב למ"ד. ואפשר דבעידי חתימה לבד מדבר הרב ודעתו ז"ל דמ"ש הטור דכתב שיכול להזדייף בעידי חתימה פסול הי"ד לדעת הרא"ש אבל לדעת הרמב"ם כשר אי אתו עידי חתי' לפנינו והכי סבר מימר מרן ז"ל בב"י אעפ"י שבסוף כתב מרן דגם הרמב"ם מודה כמבואר ביתה יוסף מתרי טעמי ע"ש יתכן שהרב ראה איזה חולקים בזה על מרן או דלא שמיע ליה הנך ט' דמרן ז"ל וסו' דהדבר שנוי במחלוק' בין הרא"ש והרמב"ם ויותר נר' לי שהר' ז"ל ראה חי' הט' בענין הדיו שצריך שיהיה יבש דלדעת התרו' ודעימיה ט' הוא משום כתב שיכול להזדייף ואי ליכא עידי מסיר' פסול אכן לדעת המרדכי ט' הוי משום שאינו של קיימא והרב קאי בדעת הרב חל"מ כהצד הראשון דהמרדכי משום זהירות ולכתחילה קאמר וע"כ כ' דפסול לחד מאן דאמר היינו לדעת התרו' ודעימיה דט' הוי משום כתב שיכול להזדייף ובדליכא עידי מסירה ולאפוקי דלדעת המרדכי אינו פסול אלא דטוב ליזהר לכתחילה זה נר' כונתו ז"ל ולעול' היכא דאיכא ע"מ מודה הר' דכשר:
<b>אחרי</b> מופלג שכתבתי כ"ז נד"מ ס' קב נקי לחד מרבני האשכנזים אסיפה על כל סדר הגט ומידי עברי על דבריו ראיתי שציין להרב נאות דשא שכתב דגט שלא נתיבשו החתי' וניתן לאשה דהוא פסול וחפשתי אחר הספר הנ"ל ומצאתיו דאתא לידי בתו' הלואה וראיתי לו בסי' קל"ה פסק ארוך בענין זה והרבה להביא ראיות לפסול וכשאני לעצמי יש לי להשיב על כל ראיותיו ולפי שאין ס' הנז' מצוי ביד כל אדם אעתיק דבריו בהרחבה קצת ואכתוב עליהן מה שדעתי הקצרה נוטה. תחי' הביא הרב דברי החל"מ והב"ש הנז"ל שיש ב' טעמים בדבר זה הא' מטעם כתב שיכול להזדייף והב' מט' שאינו בר קיימא והיק' לט' הראשון דהא בע"מ מהני כתב שיכול להזדייף ותי' הב"ש והפר"ח דהכא מיירי דליכא ע"מ אבל בע"מ ודאי מהני והחל"מ משמע ליה יותר ט' דמרדכי משום שאינו בר קיימ' ותחי' מסתפק אולי לכתחילה ומשום זהירות ולבסוף צידד דאפשר פסול מיהא הוי. ואיהו דידיה ז"ל יצא לידון בדבר חדש כי לא נחה דעתו בט' הראשון לא בדברי הפר"ח ולא בדברי הב"ש דבע"מ מהני וכ' ז"ל ואשר נ"ל פשוט דלק"מ דלפי מאי דקי"ל מודה ר"א במזוייף מתוכו ופי' התוס' בריש גטין ד' ד' בד"ה מודה במזוייף מתוכו שחתומי' בו קרובים או פסולים דהתם בדין מופסל משום דלמא אתי למסמך עלייהו להשיאה או להוציא ממון ע"פ אעפ"י שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר עכ"ל והשתא כי היכי דחזינא דמזוייף מתוכו פסול משום דחיישי' דלמא יסמכו ב"ד על אלו ויעשו דין שקר אעפ"י שגוף הענין אמת ה"ן בדבר שיכול להזדייף דהו"ל כמזוייף מתוכו לענין זה שאין סומכין על ע"ח וצריך ע"מ משו"ה כשיתן קודם שיתיבש דאז הו"ל יכול להזדייף וא"כ הדין נותן שאין לב"ד לפסוק ע"פ אותם ע"ח וחיישי' שאח"כ כשיתיבשו האותיות ולא יהיה נודע שהיה יכול להזדייף יסמכו ב"ד על ע"ח והו"ל דין שקר אעפ"י הדבר אמת. ואני אומר אחהמ"ר אין מקום לדברים אלו והם מופרכים מינם ובם דלא דמי דיו לחה לחתי' בקרובים שכתבו התוס' אף שהענין מצד עצמו אינו שקר מ"מ אין כאן עדות כשר שהקרובים פסו' הם לעדות ואין כאן מעשה קיים כיון שאין כאן עדו' אבל כאן הוא משום חשש שמא יזייף ובע"מ כשר משום דמדכר דכירי דלא זייף כמבואר בש"ס ומאין לנו לפסול גם באיכא ע"מ היפך המבואר בגמ' והלא הענין אמת מצד עצמו והדיו כשר הוא ובזמן קצר אחר שקיבלה הגט נתיבש הגט ולא נשאר תו חשש זיוף ומה ענין זה לדברי התוס' שעדו' בקרובים כאילו אינו. ואם כונתו כמו שביאר דבריו עוד להלן דיש לחוש שמא כיון שאין הזיוף ניכר מתוכו יבואו לסמוך על ע"ח לקמן אשיב ע"ז:
<b>כתב</b> עוד וז"ל תו דכבר היק' הב"ש בסי' קכ"ד מ"ט לא נימא בכל דבר שיכול להזדייף דהוי מזוייף מתוכו ותי' כיון דניכר הדבר לא הוי מזוייף מתוכו ע"ש ור"ל כיון דניכר ונראה שהוא דבר שיכול להזדייף ל"ד למזוייף מתוכו דהתם חיישי' דלמא אתי למסמך אע"ח לבד משא"כ בזה שרואין שהוא דבר שיכול להזדייף ולא יסמכו אע"ח לבד ודמי לשמות מובהקים וממילא דבנ"ד שלא ניכר שהוא דבר שיכול להזדייף אחר שנתיבשו החתי' א"כ הו"ל ממש מזוייף מתוכו דחיישי' שמא תוסיף בו האשה איזה דבר והב"ד לא יצריכו להביא ע"מ כי יבא הגט לפניהם אחר שנתיבש ומשו"ה אפי' באים ע"מ לפנינו ומעידים דליכא זיוף ל"מ והבין כי זה נ"ל ברור. ואעפ"י שרש"י ז"ל בגטין ד' יו"ד ע"ב כתב מודה ר"א במזוייף מתוכו דילמא אתי למסמך עלייהו ולממסר באנפייהו והאי לישנא משמע לכאורה דלא ס"ל כתוס' הנז' אלא דמוסר בפני ע"מ כשרים ואי בתר הכי יסמכו העדים על ע"ח לית לן בה כיון דהענין אמת וכו' וממילא דבנ"ד דליכא האי חששא ודאי מהני כשבאי' ע"מ לפנינו ומעידים שלא זייפה שום דבר ז"א חדא דדברי רש"י בלא"ה תמוהים וכבר האריך הפ"י לישב דבריו שגם הוא יסבור כהתוס' הנז' תו דאפי' יהיה דעת רש"י כמשמעו' הפשוט ל"ד נ"ד לחתומים בו קרובים וכו' דאף אם יסמכו ב"ד אח"ך אע"ח יסמכו ויסמכו כיון שהענין אמת משא"כ בנ"ד ודאי גם רש"י מודה כיון דיכולה האשה לזייף וכשיבא הדבר לפני ב"ד לא יהא ניכר הזיוף וכו' נמצא בזה לכ"ע פסול ול"מ שיבואו ע"מ ומיושב קו' הח"מ ומהתימה על הפר"ח שכ' דכשר בע"מ ובמחי' כבודו לא דק והמעיין בס' ג"פ סו' סי' קכ"ד ס"ק מ"ט יראה שכיוין לדברינו ואולי זה ג"כ כונת הב"ש דמ"ש ואז צריך שיהיה ע"מ לפנינו ר"ל כיון דבכל דבר המזדייף צריך ע"מ וזה אינו ניכר ויבואו לסמוך בלא ע"מ ומשו"ה פסול אף בע"מ עכ"ד:
<b>ואני</b> אומר דברי הב"ש שהביא דהט' דהוי כמזוייף ולא מזוייף הוא משום דניכר הדבר הם דברי המרדכי זכרם מרן כב"י בסי' ק"ל ומזה רצה ללמוד הרב הנז' דמאי מכשרי' בע"מ הוא דוקא היכא שניכר הדבר ולא יבאו ב"ד לטעות למוסרו בע"ח אבל בכעין נ"ד שאין ניכר לב"ד אה"ן גם בע"מ פסול יש להשיב ע"ז דהנה הרמב"ם פ"א דגירו' הי"ז כ' הרחיק את העדים מלא ב' שיטין פסול וכו' בד"א כשהיה הגט יוצא מתח"י ולא היו שם ע"מ אבל אם מסרו לה בע"מ וכו' ה"ז כשר שעיקר הגירושין בעדי מסי' ע"כ והראב"ד השיג עליו וכ' ז"ל חוכך אני בזה להחמיר שמא יתן תנאי בגט באותן ב' שיטין ותוציא גט בע"ח ונמצא זה כמזוייף מתוכו דאתו למסמך על ע"ח עכ"ד וכ' הר' לח"מ ט' של הרמב"ם דל"ד הא לכתבו שלא לשמה או עד א' כשר דהוי מזוייף מתוכו דהא ודאי דבר שיכול להזדייף הוא ואינו מזוייף מתוכו דהשתא אין בו זיוף כלל אלא מפני שיכול הדף ולהוסיף בו תנאי והוי כנייר מחוק וכדפתרא דאע"ג דיכול להוסיף עליו תנאי מ"מ כשר דכותבין על דבר שיכול להזדייף וכו' אבל בהשגות דעת אחרת דאע"ג שהוא דבר שיכול להזדייף מ"מ ל"ד לנייר מחוק דשאני הכא דאי מוסיף תנאי בהני שיטין אתו למסמך אעידי חתי' דאין ניכר בו זיוף כלל אבל התם לא אתו למסמך אע"ח דהא דדבר שיכול להזדייף הוא עכ"ד. הרי דהך ס' דהמרדכי היא פלוגתא בין הרמב"ם והראב"ד דלהרמב"ם כיון שאין פיסול ממש עתה אלא שיש חשש שמא יזייף אמרי' דפסו' בע"ח וחשבי' ליה כמזוייף לענין זה דוקא ר"ל לענין שלא יתכשר בע"ח אך לענין הכשרו ע"י ע"מ לא חשיב כמזוייף וינתן ע"י ע"מ כיון דמדכר דכירי אי הוה ביה תנאה או לא וכן ביאר הדברים הרב חל"מ ז"ל וזה ודאי דלא כהמרדכי דלט' דהמרדכי דמאי דמכשרי' בדבר שיכול להזדייף היינו משום זיניכר מתוכו ואין לחוש שיטעו להכשירו ע"י ע"ח א"כ בהרחיק ב' שיטין הי"ל לפסול גם בע"מ דהא יבואו לטעות אם יכתוב איזה תנאי בחלל הב' שיטין ויסברו שכך היה מתחי' ויכשירוהו ע"י ע"ח וכשיטתיה דהראב"ד אל"ו הרמב"ם לא ס"ל טעמו של המרדכי וכן העלה הגאון בס' בית מאיר רסי' קכ"ד ע"ש. וכ' דטעמיה דהרמב"ם באם חתמו העדים בדבר שיכול להזדייף הו"ל חתימתן כמאן דלית' וכשר בע"מ ולא מקרי מזוייף מתוכו ופסו' אף בע"מ אלא כשעשו מעשה זיוף כגון חתמו בקרובים או שלא לשמה ע"ש הדברים בהרחבה קצת. וצ"ל בהכרח שהם ז"ל סו' דט' פיסול בהרחקת ב' שי' לא שהוא פסול מצד ההרחקה שאין ניכר שחותמין על הכתוב למעלה אלא הדבר מצד עצמו כשר אלא שיכול להזדייף שמא יכתוב איזה תנאי באותן ב' שיטין והיינו דמדמו ליה לכתב שיכול להזדייף שאין פי' מצד עצמו אלא שמא יזייף והוי רק חתימו' העדים כאילו אינה וינתן בע"מ. איברא דהמעיין בדברי רבינו הב"י ז"ל בסי' ק"ל ימצא שלא הבין כן בדעת הרמב"ם דעל פלוגתא דהרמב"ם והראב"ד הנז' בהרחיק ב' שיטין כ' רבינו הב"י וז"ל והרמב"ן והרשב"א מסכימים לדברי הרמב"ם להכשיר ע"י ע"מ בכל גט שפיסולו ניכר וכמ"ש הרב המגיד בשמו בפ"ד מה' גירו' ואכתוב לשונו בסמוך ואעפ"י שלא נזכר בלשון הרמב"ן ז"ל הא דהרחיקו ב' שיטין נ"ל דההא נמי קאמר שפתים ישק דאל"כ הול"ל דבהא דהרחיקו ב' שיטין ליתא לדהרמב"ם וכו' וגם הר"ן בהמגרש על דברי הרי"ף וכו' דמשמע דכל הני לר"א אם נתנה בע"מ כשרי' כדברי הרמב"ם כיון שפיסולו ניכר ליכא למיחש למזוייף מתוכו עכ"ד ולקמן בסמוך הביא דברי הרב המגיד בשם הרמב"ן על דין ה' שכתבו טופס לכל א' והוא בפ"ד הי"ח ע"ש ותמצאם בחי' הרמב"ן לגטין על ד' פ"ו ע"ב ד"ה והא דתנן ע"ש. ולכאורה דברי רבינו הב"י תמוהים היכי קאמר דהרמב"ן והרשב"א והר"ן קיימי בשיט' הרמב"ם והלא הך דינא דהרחיק ב' שיטין אם ימלאנו ע"י זיוף שיכתוב איזה תנאי אין פיסו' ניכר ומכח זה פוסל הראב"ד ואילו הרמב"ן והר"ן גם הרשב"א בחי' לגטין על ד' פ"ו ד"ה ר' אליעזר כולם דקדקו וכתבו מזוייף מתוכו אין כאן דכל שפיסולו ניכר אין לחוש דהא ידוע מלתא לכל מי דמטא שטר' לידי' ולא אתו למסמך עליה ע"כ והנה הם ז"ל מיירו בהינך דמתני' ה' שכתבו טופס לכל א' וכן חתמו בראש הדף או מאחריו או מן הצד דהפיסו' ניכר לכל מי שיבא לידו ולא יסמכו עליו ואיך מרן ז"ל רוצה לכלול גם זה דהרחיק ב' שיטין בכללן דעל כולן אמרו שפתים ישק ורב המרחק ביניה' דהתם ליכא למיחש לזיופא והכא איכא למיחש לזיופא והדבר מתמיה:
<b>והנראה</b> בדעתו ז"ל דסובר דט' דפיסו' בהרחקת ב' שיטין לא מט' חשש דשמא יזייף הוא אלא משום דאין ניכר שמעידין על הכתוב למעלה והו"ל כאילו חתמו על נייר חלק וכיון שאין כאן עדות על מה שלמעל' במה יתכשר שטר זה ומשו"ה פסול אבל אי איכא ע"מ יתקיים הענין ע"י עידי מסיר' והוי ממש דומיא דאינך חתמו למעלה ומן הצד והרמב"ם לא חשש לשמא יכתוב ויזייף יהיה מטעם שיהיה והראב"ד כתב דחוכך להחמיר מחשש שמא יכתוב ויבואו לסמוך על ע"ח. והכי דייקי דברי מרן ז"ל ממה שכ' אח"ך על דברי הראב"ד ז"ל לפי הגרסא שהיתה לפניו שמא נתן תנאי בגט היק' ועוד דמוכח זיופא כיון שהוא מחוק ואפשר דה"ק שמא תמלא הב' שי' בתנאי שתכתוב וכו' וכשתוציא גיטה וכו' יתירוה ע"י ע"ח וצריך להגיה שמא תתן עכ"ד כרי שהבין בפשיטות דגם הראב"ד לא מט' שמא תזייף ותכתוב הוא ואח"כ כתב שצריך להגיה שמא תתן אלמא משמע ליה ט' דהרמב"ם לאו משום שמא תזייף ותכתוב פוסל בע"ח אלא הפיסול הוא מצד עצמו ולא חשש לשמא תזייף ומשו"ה מכשיר בע"מ והשתא א"ש מ"ש מרן ז"ל דהרמב"ן והרשב"א והר"ן מסכי' לדברי הרמב"ם ממ"ש על דברי הרמב"ם שפתים ישק משיב דברים נכוחים דכל שפיסולו ניכר אין לחוש בו דהא ידוע מילתא לכל מי שבא לידו וכ' דאע"ג דלא הוזכר בדבריהם הרחיק ב' שיטין הא נמי בכלל הוי דע' דפי' ב' שיטין הוא שהשטר מצד עצמו פסו' דאין כאן עדות על הכתוב למעלה ודמי ממש לחתמו בו מן הצד או למעלה וכי היכי דהתם הוי פיסו' ניכר גם הכא כשיבא שטר זה לב"ד מרוחק ב' שיטין לא יסמכו על ע"ח ויבקשו אחר ע"מ ונר' דבזה גם הראב"ד מודה דפיסו' ניכר הוא אלא שהוסיף לומר דמתרי ט' יפסל שטר זה חדא שמא לא יזייף ולא יכתוב שום דבר וכשי' דהרמב"ם ובזה ודאי הוה כשר ע"י ע"מ אך יש עוד פי' אחר שמא יזייף ויכתוב ומפסיל מט' אחרינא שמא יטעו הב"ד ויסמכו אע"ח אשר מט' זה חו' על הרמב"ם דראוי לפסול אף בע"מ זה נרא' ודאי דעת מרן ז"ל. ואין לומר בדעת מרן ז"ל דמתחי' סבר כן בדעת הרמב"ם ומשו"ה כ' דהרמב"ן והרשב"א והר"ן קיימי בשי' הרמב"ם אבל אח"ך כשירד לדעת הראב"ד והגיה שצ"ל שמא תתן ונמצא ט' דהראב"ד משום שמא תזייף אפשר חזר בו הרב ממה שהבין בדעת הרמב"ם ויודה מרן ז"ל שאין ענין דברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן לדברי הרמב"ם ואינם מודים לו הא ליתא חדא שאין דברי מרן ז"ל מורים כן. ועוד דבהדיא כ' מרן הב"י לקמן סי' קל"א בסופו וז"ל כ' הרמב"ם י"א שהוא בטל ואעפ"י שהוא ז"ל מכשיר בגטין הפסו' בע"ח כגון הרחיק ב' שיטין וכיוצא ע"י ע"מ שאני התם שפיסול הגט ניכר על עידי חתימה אבל הכא אין הפיסול ניכר וכו' ע"כ הרי חזר הרב וביאר בדעת הרמב"ם דהרחיק ב' שיטין פיסול הניכר הוא ומוכרח כמו שכתבתי. ובלי ס' זה דעת הגאון רמ"א ז"ל דעל מ"ש מרן בסי' ק"ל ס"א לא יניחו אויר ב' שיטין בין שיטה אחרונה לחתימתם כ' הגאון רמ"א ואם הניחו הגט פסול ויש חולקין ומכשירין ע"י ע"מ הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"ן ע"כ אלמא הבין דלקושטא דמילתא הכי הוא:
<b>שוב</b> ראיתי שאין אנו צריכים לזה שהרי כ' התוס' ריש פ' ג"פ ד' ק"ס ע"א ד"ה פשוט שכתבו עידיו מאחריו פסו' ח"ל א"נ ט' דפסול כדפי' בקונטריס שלא נעש' כתי' חכמים כדפסלינן בהמגרש ד' פ"ו בכמה ענינים אפילו מצד הכתב כיון שאינם נקראים העדים עם הגע ואין לו' דהתם הי"ט משום שאנו חוששים שמא תוסיף על הגט מה שתרצה לפי שאין עדים תחתיו ולכך פוסלים אותו הא ליכא למימר שהרי לא משוינן שום חי' אלא אפי' כתוב בו שריר וקיים או שלא נשאר חלק מלמטה או שחתם אחד מעידיו למטה והב' למעלה או מן הצד פסול וה"ן הכא עכ"ד וע' ש"ך סי' מ"ה ס"ק א'. וכ"כ הנ"י הב"ד הרב ד"מ ריש סי' מ"ב ומור"ם בהגהה וכן כ' הטור ח"מ סי' מ"ה ואם הרחיקו ב' שיעין פסול אפי' ידוע שלא הוסיף ולא זייף בו שום דבר ע"כ. נמצא שבהרחיק ב' שיטין כיון שלא נעשה כתי' חכמים הרי הוא פסול מצד עצמו והיינו פיסו' ניכר דומיא דכולהו אינך ומשו"ה מדמי ליה הרמב"ם לכולהו אינך דפי' ניכר ומכשיר בע"מ ולא חשש לשמא יזייף והראב"ד השיגו דתרי פיסו' אית ביה חד שהוא ניכר ובזה יתכשר ע"י ע"מ אבל יש עוד פי' אחר דשמא יזייף ויטעו הב"ד ע"י ע"ח להכשירו ומשום הכי אין נכון להכשירו אפי' ע"י ע"מ. אלא דבקושטא צריך לתת לב מאי דעתיה דהרמב"ם ז"ל ויפה השיגו הראב"ד ז"ל דיש לחוש שמא תכתוב איזה תנאי באותן ב' שיטין ואיך יתכשר ע"י ע"מ ולא ראיתי לנושאי כלי רבינו הרמב"ם הה"מ והר' כ"מ שדרכם תמיד לישב ההשנות בזה לא דברו מאומה לא הזכירוה להשגה זאת. ודברי הלח"מ ז"ל שהבאתי לעיל אינם מספיקים לישוב דברי הרמב"ם דנהי דהוי דבר שיכול להזדייף ומתכשר ע"י ע"מ מ"מ ל"ד לדפתרא דהכא איכא למיחש לזיופא שיסמכו על ע"ח ואדרבא כתב הר' לח"מ דמסתברא כדברי הראב"ד ולא ראיתי להאחרונים ז"ל שנתעוררו בזה. והנלע"ד דמקום הניחו לי להתגדר בו לישב דעת הרמב"ם דלשיטתיה אזיל שכ' לקמן בפ"ז הכ"ד האשה שהגט יוצא מתח"י אינה צריכה לומר כלום והרי היא בחזקת מגורשת ואעפ"י שאין אנו מכירים כתב אותם העדים ולא נתקיים אין חוששין לה שמא זייפה אותו שהרי אינה מקלקלת על עצמה ועוד שהעדים החתומים על הגט כמי שנחקרה עדותן בב"ד עד שיהא שם מערער לפיכך נעמיד הגט בחזקתו ותנשא ואין חוששין שמא ימצא מזוייף כמו שנעמיד הגט בחזקתו כשיביא אותו השליח עד שיערער הבעל או עד שיביא ראיה שהוא מזוייף וכו' עד שאין דיני האיסו' כדיני ממונות עכ"ד:)
<b>והנה</b> עוד נמשך הרמב"ם אחר שיטתיה דלקמן פ' י"ב ה"ב שכ' הוציאה גט מתח"י ואמרה גרשני בעלי נאמנת ותנשא בו אף שאינו מקויים. בא הבעל וערער וכו' מזוייף הוא יתקיים בחותמיו והראב"ד השיגו וכ' אומר אני יתקיים בחותמיו אעפ"י שלא יצא עליו ערער עכ"ד ועיין בהה"מ פ"ז שם מה שכ' לישב דעת הרמב"ם. והמעיין בתוס' ריש גטין ד"ה ואם יש עליו עוררין ובתוס' כתובו' ד' צ"ב ע"ב ד"ה דינא הוא ובדברי הר"ן ריש גטין ובדברי הרמב"ן והרשב"א על גטין ד' ט' יראה שדברי הרמב"ם מכוונים עם דברי התוס' הנז' דשם אייתו ס' ר"י דאמר דלא טענינן ט' מזוייף משום דלא שכיח דמירתתי אינשי לזייף ומן התורה עה"ח על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין צריך קיום אלא מדרבנן ודוקא היכא דטעין לוה מזוייף בעינן קיום אבל בלא טענה כגון לנפרע שלא בפניו או ליתמי לא טענינן מזוייף ובכלל ראיותיו הוא מהא דתנן ריש גטין המביא גט בא"י ינתן ואם יש עליו עוררין יתקיים בחותמיו אלמא כל דליכא מערער לא חיישי' לזיופא משום דלא שכיח אבל ר"ת ורוב הראשונים דחו ראיות ר"י ואמרו דודאי בדיני ממונות חיישי' למזוייף וליתמי ולנפרע שלא בפניו טענינן מזוייף דאי לאו הכי לא שבקת חיי וכו' ודוקא גבי גטין לא חיישי' למזוייף משום דבעיגונא הקילו ובירוש' הביאו הרשב"א בחי' שם כ' הט' דדייקא ומינסבא ומתוך חומר שהחמרת עליה בסופה וכו' ע"ש ועיין בש"ך ח"מ סי' ק"ו ס"ק ו'. ותמצא דברי הרמב"ם מדוייקים יפה לכל הנז"ל שכ' אין חוששין לה שמא זייפה לפי שאינ' מקלקל' עצמה הוא כט' הירוש' הנז'. גם כ' דמן התו' עה"ח עה"ש כמי שנחקר וכו' ושאין דיני האיסורין כדיני הממונו' הכל מכוון לדברי התוס' הנ"ל דבממון חיישי' לזיופא אך בגטין משום עיגונא הקילו ולא חיישי' לזיופא וסמכי' אחזקה דאינשי לא מזייפי משום דמירחת וע' גם בהרב לח"מ שם. ומעתה מיושב גם דעת הרמב"ם ז"ל כאן דמכשיר בהרחיק ב' שיטין ע"י ע"מ דודאי עיקר פיסולו הוא מפני שלא נעשה כתיקון חכמים והוי פיסולו ניכר כשיבא לב"ד מרוחק ב' שיטין ודמי לכל כתב שיכול להזדייף כגון נייד מחוק וכיוצא דפיסו' ניכר דמכשרינן ע"י ע"מ דכשיבא לב"ד מרוחק ב' שיטין הרי פיסו' ניכר לב"ד ובודאי יבקשו אחר ע"מ ולא יתירוה ע"י ע"ח. ותו לא חייש הרמב"ם לזיופא שמא תמלא השיטין בזיוף ויטעו להתירה בע"ח דהא לזיופ' לא חיישי' בגטין ומיהו אע"ג דלזיופא לא חיישי' כשיוצא הגט מיד האשה. אפי"ה בשעת חתימת העדים שהי' להם לתת לב שלא לחתום על דבר שיכול להזדייף אפי' שהוא בדרך רחוק קנסו להו לעדים רבנן שיהא חתימתן כמאן דליתא ולא ליתכשר האי גיטא ע"י עדותן. אבל ע"י ע"מ כשר. אבל הראב"ד לשי' שם דחייש לזיופא גם בגטין מש"ה חייש נמי הכא ופוסל בע"מ וזה נכון בישוב דעת הרמב"ם:
<b>ואין</b> להקשות לדעת הרמב"ם איך יתכן לומר דלא חיישי' לזיופא והלא פסלנו כל כתב שיכול להזדיי' כגון נייר מחוק ודכוותיה ע"י ע"ח וטעמא משום דחיישי' שמא תזייף והא מתני' היא ותקשי האי מתני' אמתני' דריש גטין דואם יש עליו עוררין יתקיים בחותמיו דמשמע דוקא אם ערער הבעל אבל בלא ערער הבעל לא חיישי' לזיופא. התשוב' לזה דודאי כל מזייף מילתא דלא שכיחא היא וצריך טורח מרובה לכוין הכתב אל כתב השטר עד שלא יהא ניכר הזיוף ומשו"ה לא חיישי' לזיוף רק בכתב שיכול להזדייף חששו לזיוף מפני שבקל יכול למחוק ולכתוב ואף שלא יוכל לכוין הכתב אל הכתב הראשון אין תפיסה בזה לכל הרואי' כי יאמר שכך נכתב מתחי' ולפי שכל כתב שבו הוא מחוק מחמת הנייר שהוא רע והכתיבה נמחקת בו והו"ל כנותן אצבע בין שיניו למחוק ומשו"ה בזה חששו ע' רש"י והרע"ב ותוי"ט משנה ד' פ' ב'. אבל בהרחיק ב' שיטין שהנייר הוא טוב ככל ניירות דעלמא קשה מאד לזייף למלאות הב' שיטין בכתב הדומה לכתב העליון ובזה אין אנו חוששין לזיוף כי היכי דאין חוששין בכל גט בא"י. ונחזור אל הראשונות דהנה נתבאר דעת הרמב"ם דבהרחיק ב' שיטין כשר ע"י ע"מ ובשיטתו קיימי הרמב"ן והרשב"א והר"ן אלמא לא חיישי' לזיופא. גם הסמ"ג עשין ן' בתוך ס' הגט הביא דברי הרמב"ם הנ"ל וכ' וראיה לדבריו מסוגי' דיכול להזדיי' דמכשרי' בע"מ ע"ש ונפלאתי על רבינו הב"י שלא זכרו דקאי גם הוא בשי' הרמב"ם גם בהגה"א פ"ב דגטין סי' כ"ד הביא דברי הרמב"ם הנז' להלכה. ואם יקחך לבך לומר דאם כנים דברינו אלו יהיה הרשב"א ז"ל סותר דידיה אדידיה דאילו לדעת מרן ומור"ם ז"ל הרשב"א קאי בשי' הרמב"ם בדין הרחיק ב' שיטין ולפי דברינו דהרמב"ם לשיטתיה אזיל דס"ל דבגטין לא חיישי' למזוייף והאשה המביאה את גיטה בידה ואמרה נתגרשתי בו תנשא גם בלי קיום החתימות א"כ מוכרחין אנו לומר שגם הרשב"א יודה בזה ואיפכא שמעי' ליה להרשב"א בחי' ס"פ כל הגט הב"ד מרן ז"ל בכ"מ פ"ז הכ"ג גם בב"י בסי' קמ"ב כתב דהרשב"א חולק על הרמב"ם ע"ש ונמצא הרשב"א סותר את עצמו. אין זה תימה דיש לישב דגבי אשה הבאה וגיטה בידה ס"ל דחיישי' לזיופא וכדעת הראב"ד אך בהרחיק ב' שיטין שהחשש הוא יותר רחוק שמא תמלא הב' שי' ע"י זיוף וגם יטעו ב"ד ויבואו להכשיר ע"י חתימה ועל כן נפסול גם בע"מ זו חששא רחוקה ונמצא הוא כמו מכריע בין הרמב"ם להראב"ד מודה להרמב"ם בחדא ולהראב"ד בחדא דודאי הדרגות יש ביניהם. ובחפשי באמתחות רבני האחרונים מצאתי בסמ"ק שנדפס בשנת עשי"ר עם הגהות חדשות להגאון המפור' מוה"ר יהושע צייטלעש ז"ל בד' כ"ח תשובה ארוכה על גט בא ממקום רחוק ולא היה מציאות לקיים עידי ההרשאה ושם בד' ל"ד אייתי דברי הרמב"ם דהאשה שהביאה את גיטה הנז' וכ' דקאי בדעת התוס' והרשב"א והר"ן דלא חיישי' למזוייף בגטין משום דבעגונא הקילו ובריש ד' ל"ה ע"א כ' שזהו דעת הרא"ש בתשו' ושלא כדעת הראב"ד ודקדק כן מתוך דברי מהריב"ל ע"ש עלץ לבי שכיונתי לדעת גדולים:
<b>הוצרכתי</b> להאריך קצת בזה מפני שראיתי להרב אמרות טהורות ז"ל בסי' ק"ל שתמה על רבינו הב"י ועל הגאון רמ"א ז"ל במ"ש דהרמב"ן והרשב"א והר"ן מסכימים לדעת הרמב"ם וחלק עליהם וכתב דדעת הרמב"ם הוא דעת יחיד ומ"ש הרמב"ן שפתים ישק וכו' הוא דוקא אהנך שפיסולן ניכר כגון ה' שכתבו טופס וכו' אבל בהרחיק ב' שיטין מודו לס' הראב"ד משום דאיכא למיחש לזיופא עש"ב ואחהמ"ר מכבוד תורתו לא דק ובחינם דחה דברי ב' המאורות הגדולים מרן ומור"ם ז"ל אשר בית ישראל נכון עליהם וכבר כתבתי לעיל דדבריהם נכונים ומוסדים על אדני האמת. גם מ"ש הרב הנ"ל שם בריש דבריו דפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד בהרחיק ב' שיטין תליא בפלוגתא דהתוס' והרשב"א בגטין ד' ד' גבי חתמו עדים שלא לשמה דאמרו בגמרא מודה ר"א במזוייף מתוכו והיק' התוס' דל מהכא עדים הא איכא ע"מ והתוס' תי' דגזרו חתי' אטו כתי' הגט והרשב"א תי' דגזרי' היכא דאי' ע"מ אטו היכא דליכא ע"מ ואתו למיסמך אע"ח ע"ש וכ' דבזה תלוי פלוגתא דהרמב"ם והראב"ד ע"ש והם דברים תמוהי' ולא ידעתי איך נתלה זב"ז דאפשר התוס' יסברו כסברת הראב"ד היכא דאיכא למיחש לזיופא. א"נ אפשר דהתוס' אינם חולקים עם הרשב"א אלא דניחא להו למינקט דטעם הגזירה הוא דלא ליתו לאיחלופי בגט עצמו בין חתי' לכתי'. ואפשר נמי הרשב"א יודה לס' הרמב"ם דלא חיישי' לזיופא ובזה לא דיבר הרשב"א אלא דגזרו אטו היכא דליכא ע"מ ויסמכו אע"ח אלו שחתמו בפיסו' שלא לשמה וזה פשוט ועל יתר דברי הרב שם יש להשיב עליהם כאשר יראה המעיין. ומה שהיק' שם על דברי מרן בב"י ז"ל שכ' דע' הרחקת ב' שיטין הוא משום דפיסו' ניכר ממ"ש הרמב"ם פ"ג דאם היה בו ע"א פסול וכאשר פקפק כר' לח"מ ע"כ אין כאן תימה דמרן ז"ל סובר דמ"ש הרמב"ם שם ואין נ"ל לא קאי אע"א אלא אשארח אבל בעד א' דפי' ניכר כשר ע"י מסי' וכן כ' הרב לח"מ שם וכ"כ הרב מחנה אפרים ז"ל ריש ה' גירו' והב"ד בנו הר' קמ"ר ד' ק"ד ע"ב וכן מתבאר בהדיא בדברי רבינו הב"י סו' סי' ק"ל שכ' ז"ל גט שכתבו הסופר וחתום עליו ע"א וכו' אם נתנו לה בע"מ דעת הרי"ף דכשר והרמב"ם פ"א מה' גירו' כ' שאם נתן לה גט בינו לבינה ואפי' בע"א אינו גט כלל משמע שאם נתנו לה בפני ב' הגט כשר כדברי הרי"ף והכי דייקי גם דבריו בש"ע ס' י"ז וס' ך' למעיין בהם. ומה שתמה עוד על הלח"מ דאשתמיט מיניה דברי התוס' בד' כ"ב דבגטין הכתובים בדבר שאינו יכול להזדייף תינשא ע"י חתי' וכו' אני תמיה על תמיהתו וכי זה אשתמיט מהר' לח"מ ומי יטעה בזה ומפורש הדבר בדברי הראב"ד אבל קושיתו על הרב לח"מ דלמה לא יחוש הרמב"ם לחששת הראב"ד שמא יזייף ויסמכו ב"ד על בלא דברי התוס' הנז' יכול להקשו' כמ"ש אלי הדל לעיל וכבר הרב לח"מ בעצמו הרגיש בזה וכ' דמסתברא כהראב"ד ומהט' הנ"ל. ועוד אני תמיה על הר' אמ"ט דקושיא זו תקשי ליה לדידיה להט' שכ' בתחי' דבריו דתלי פלוגתא דהרמב"ם והראב"ד בפלוגתא דהתוס' והרשב"א גבי חתמו עדים שלא לשמה ומ"ש הרב לעיל והטעם נ"ל וכו' עד הבו דלא להוסיף עלה אין זה מספיק לקו' הנ"ל כמובן. סו"ד כל דברי אמ"ט הם תמוהים ןדברי מרן הב"י והגאון רמ"א ז"ל מיושבים ככל אשר כתבתי לעיל:
<b>ונחזור</b> אל הראשונות הנה הוכחנו דדעת הרמב"ם ל, והרשב"א והרמב"ן והר"ן וסמ"ג והג"א דבהרחיק ב' שיטין דפיסו' ניכר לפנינו כשר ע"י ע"מ ולא חיישינן לזיופא שמא יזייף ויטעו ב"ד אח"ך להכשירו ע"י ע"ח וזה מבואר ודאי דלא כהמרדכי שכתב דט' דמכשרינן בדבר שיכול להזדייף הוא שפיסו' ניכר ודייק מינה הרב נאות אי שאין פיסו' ניכר אח"כ לב"ד חיישי' שמא יזייף אח"ך ויטעו ב"ד להכשירו ע"י חתי' דודאי כל הראשונים הנ"ל חולקים בזה וסברי דלזיופא לא חיישי' ונמצא דעת המרדכי הוא כדעת הראב"ד דוקא שהוא דעת יחיד ומעתה מה מקום לתמוה על הפר"ח והרב ב"ש שכתבו דבדיו לחה דט' הוא משום כתב דיכול להזדייף הכשר בעידי מסי' שדבריהם הם היפך המרדכי דהיכא דאיכא למיחש לזיופ' פסול אף בע"מ ולפי האמור לעיל דעת המרדכי הוא כדע' הראב"ד ורבים הם הסוברים בהיפך הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"ן וסמ"ג והג"א ומרן ומור"ם ופשי' דכוותיי' נקיטינן להכשיר בהרחיק ב' שיטין וה"ה בדיו לחה ומשום דלזיופא לא חיישי'. ושוב מצאתי הדבר מבואר להדיא במרדכי סו' פ"ב דגטין שכ' ז"ל אין לתמוה איך מכשיר ר"א בדבר שיכול להזדייף והא מודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול דהא מודה ר"א היכא דלא אתו למסמך עלייהו כגון בשמות מובהקים דכשר ה"ן הכא ולפי"ז הרחיק ב' שיטין מן הכתב פסול לר"א בע"מ דהא מזוייף מתוכו ודלא כפירוש המיימוני דמכשיר בהרחיק ב' שיטין מן הכתב לר"א כמו בדבר שיכול להזדייף עכ"ד הרי בהדי' דהמרדכי חולק על הרמב"ם ז"ל וקאי בשי' הראב"ד ז"ל כאשר כתבתי וחזיתיה לרבינו הכ"י ז"ל שם בסי' ק"ל אחר שהביא פלוג' דהרמב"ם והראב"ד הנ"ל בהרחיק ב' שיטין אייתי דברי המרדכי הנ"ל וכ' ז"ל וצריך לדקדק בדבריו דגם בהרחיק ב' שי' לא אתו למסמך עלייהו דהא תניא הרחיק את העדי' מן הכתב ב' שיטין פסול ושמא דטעמו משום שאינו נרגש כל כך אם מרוחקין ב' שיטין או פחות מב' שיטין או שמא טעמו כמו שכתבתי להראב"ד דשמא תמלא הב' שי' בתנאי שתכתוב בהם וכשיראו שאינם מרוחקים אתו למסמך עלייהו עכ"ד הנה מדברי רבינו הב"י ז"ל למדנו ב' דברי' למדנו לפום תי' בתרא דהמרדכי קאי בשי' הראב"ד ולא כהרמב"ם ודעימיה דרבים נינהו וכנז"ל ולמדנו עוד מדבריו בתי' הראשון דיש לפרש בדברי המרדכי פי' אחר שיסכים לדברי הרמב"ם וביאור דברי המרדכי לפי התי' הנ"ל הוא כך דלעולם מודה המרדכי לדעת הרמב"ם דלזיופ' לא חיישי' בכל כתב שהוא על נייר חלק ויפה כי ק' הדבר לזייף עד שלא יבחינו בו העולם רק בנייר מחוק וכיוצא שהזיוף בו אינו ניכר חיישי' ופסלינן ע"י ע"ח שמא יזייף ואינו ניכר כמש"ל ומקשה המרדכי דהיכי מכשירינן ע"י ע"מ הא אמרי' מודה ר"א במזוייף מתוכו והכא כיון שקרוב הדבר לזייף הו"ל למיפסל הגט פי' גמור ולא ליתכשר אפי' ע"י ע"מ ותי' דכיון שהפי' ניכר שנכתב על נייר מחוק לא ימצא שום ב"ד שיכשירוהו ע"י ע"ח ולא אתו למיסמך עליה ומשו"ה מכשרינן בע"מ ומכאן יצא לו הדין דבהרחיק ב' שי' דאיכא למיחש שמא יטעו הב"ד ויסברו שאינו מרוחק שיעור ב' שיטין ויכשרוהו ע"י ע"ח ואית לן למיפסלי' אפי' ע"י מסי' ושלא כדברי הרמב"ם אבל לא כטעמיה דהראב"ד דשמא יזייף ויכתוב באלו הב' שי' כי לזיופא לא חיישי' כדבר האמור זה ודאי ביאור דברי המרדכי לפום תי' קמא דמרן ז"ל ונמצא מעתה גם המרדכי לא קאי בשי' הראב"ד לפום תי' קמא ונשאר הראב"ד יחיד בדבר זה ונלע"ד להכריח כפום תי' קמא דמרן ז"ל דהמרדכי לא קאי בשי' הראב"ד שהרי בהך פלוגתא תניינא דהרמב"ם והראב"ד שהבאתי לעיל דהרמב"ם מתיר שהאשה המביאה את גיטה שתנתן לה ותנשא בלי קיום ומשום דלזיופא לא חיישי' כ' בהגהות מרדכי סי' תס"ו דתנשא בלא קיום וכדעת הרמב"ם והב"ד רבינו הב"י בסי' קמ"ב וכ' שהמרדכי קאי בשי' הרמב"ם ע"ש והשתא אם נאמר כתי' בתרא דמרן ז"ל בדע' המרדכי ודקאי בשי' הראב"ד דחיישי' לזיופא יהיו דברי המרדכי סותרין לדבריו שבהגהו' אך אם נפרש כתי' קמא סלקי דברי המרדכי שפיר כאן ושם דבשי' הרמב"ם קאי ולזיופא לא חיישי'. גם יש להכריח כן מתוך דברי הג"א הנז' דשם בהגהה ראשונה הביא דברי הרמב"ם להלכה דהאשה המביאה את גיטה תנשא בלי קיום החתי' ומשום דלזיופא לא חיישי' ואילו שם בהגהה ב' הביא דברי המרדכי הנ"ל כצורתן ואי כתי' בתרא דמרן דהמרדכי קאי בשי' הראב"ד נמצאו ב' הג"א אלו סותרות אלא ודאי כתי' קמא דמרן. דהמרדכי לא קאי כשי' הראב"ד ודו"ק:
<b>ועלה</b> מן האר"ש דדברי הפר"ח והב"ש שרירין וקיימים דודאי הכי אית לן למינקט כדעת הרמב"ם ודעמי' דרבים הם דלזיופא לא חיישי' ולהכשיר בדיו לחה על ידי ע"מ דומיא דהרחיק ב' שיטין ושלא כדברי הראב"ד והמרדכי דמעטים הם כ"ש דבדעת המרדכי אין הדבר מוסכ' שדעתו כהראב"ד ואפשר יסכים לדעת הרמב"ם ונשאר הראב"ד יחיד בסברא זו. ומתוך כל מה שכתבתי תשובה מוצאת למ"ש הר' נאות דשא בתחילת דבריו דרצה ללמוד מתוך דברי התוס' דגטין ד' ד' ד"ה מודה דכל היכא דאיכא למיחש שמא יסמכו ב"ד על ע"ח הו"ל דין שקר אעפ"י שגוף הדבר אמת כי ההיא דחתמו בו קרובים או פסולים וכו' וכ' דאעפ"י שמדברי רש"י בד' יו"ד אין נר' כן כבר הרב פ"י ישב דברי רש"י שיסכימו עם התוס' עכ"ד הנה מכל האמור נדחו דברים אלו וכבר הגאון בעל בית מאיר ביאר דברים אלו דדוקא היכא שהעדים הם קרובים או פסולי' דעשו איסו' בעדותן אז מקרי מזוייף מתוכו וכן אי חתמו עדים שלא לשמה לתי' התוס' הנ"ל דתקנתא דרבנן הוא גזרו חתי' הגט אטו כתי' הגט כשחתמו שלא לשמה הוי כעשו פיסול בגופו של גט והוי מזוייף מתוכו ופסול אף בע"מ אבל בדבר המזדייף וכן בכל דבר שימשך ממנו שיזייף כגון הרחיק ב' שיטין או דיו לחה שהענין מצד עצמו אין בו שום פיסול רק שנעשה שלא כתיקון חכמים אז הו"ל העדות כמאן דליתיה ומתכשר ע"י ע"מ וזה מבואר בהך דינא דהרחיק ב' שיטין ותו אין לחלק בין פיסו' ניכר לאין פיסו' ניכר כי אין זה אלא לדעת הראב"ד ויחיד הוא בדבר זה נגד כל אינך רבוואתא הנז"ל. ואין ס' דאית לן למינקט לכתחילה כותיה דהרמב"ם ודעימיה דאיסו' דרבנן הוא כמ"ש בגטין ד' ט' ע"ב ובדברי רש"י ד"ה ור"א היא שכ' דאפי' במזוייף מתוכו דמודה ר"א אינו אלא מדרב' דילמא אתו למיסמך אעידי חתי' כ"ש בנ"ד דכבר הוכחנו דלאו מזוייף מתוכו הוא פשי' דסמכינן אכולהו אינך רבוואתא למשרייה אפי' לכתחי' בע"מ ושלא כדברי הראב"ד וכ"ש וק"ו בדיעבד איני רואה מקום לדברי הרב נא"ה הנז"ל:
ומ"ש בסו"ד והמעיין בס' ג"פ סו' סי' קכ"ד יר' שכיוון לדברינו ואולי זה ג"כ כונת הב"ש וכו' עמו הס"ר אין צ"ל בכונת הב"ש ז"ל דאינו כן דמבוארים דבריו דמכשיר בע"מ אלא גם בדברי הר' ג"פ לא כיוון יפה וז"ל הר' ג"פ פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף וחיישי' דילמא קודם שתתיבש תמחוק ביה האשה שום תנאי שכתוב בו ולא יהא ניכר המחק כיון שהכתב הוא לח עדיין ויכשירוהו כשתוציא גיטה לפנינו ע"י ע"ח וגט הכתוב ע"י דבר שיכול להזדייף אין האשה ניתרת אם לא שתביא ע"מ לפנינו כמ"ש ס"ק ה' וס"ק ו' פכ"ד. הנה בהדיא מדמי ליה הר' לדין דבר שיכול להזדייף שאינו ניתר אלא ע"י ע"מ אלמא דמשמע ליה דכאן נמי ניתר ע"י ע"מ ולא מפסיל אלא בע"ח וכדברי הפר"ח והב"ש. ולפי מה שהבין הרב נא"ד העיקר חסר מן הספר וזה פשוט:
<b>ואם</b> מעט ואוסיפה לך ט' כעיקר דיש להתיר בנ"ד בשופי ואפי' הראב"ד דחייש לזיופא התם הכא בנ"ד מודה מתרי טעמי. חדא דע"כ לא פסלינן בדבר שיכול להזדייף ודכוותא בדיו לחה דט' הוא שמא יזייף אלא כשהדיו לחה ביותר עד שיעור שיכול להסיר משם הדיו ולא ישאר במקומו שום מחק ושום רושם ויכול לכתוב במקומו ולא יהא ניכר משא"כ בנ"ד שרוב השמות של העדים כבר היו האותיות יבשות אלא שבאיזה אותיות מהם היה עדיין בהם קצת לחלוחית הדיו אשר באופן זה א"א בשום פנים להסיר הדיו משם ושלא ישאר שם מחק ומוכר הוא לגרור מהנייר אותו המחק ואז יהיה ניכר הזיוף בודאי ונמצא נ"ד אין נקרא יכול להזדייף כלל ודבר זה מלבד שהוא סברא נכונה וישרה גם יש להתלמד כן מתוך דברי המאירי ז"ל בחי' לשבת על ד' ק"ך בד"ה מי שהיה שם כתוב על בשרו כ' ז"ל וגדולי המחברים כתבו פי' של דבר מפני שאסור לעמוד בפני ה' ערום ואף סוגי' מוכחת כדבריהם ושנדחית הסוגיא הראשונה שאם מפני מחי' ה' מה ענין לגמי והרי אם מהודק חוצץ ואם אינו מהודק אינו מועיל ומ"מ דרך סוגיא נאמר וכל שאינו מהודק אינו חוצץ ומועיל מצד שאין המים נכנסים לשם בשטף אלא מצד שאנו צריכים לפרשה בלחה אבל (צ"ל שכל) כל כניסת מים מוחקת מ"מ הואיל ואינו נמחק לאלתר דיו מתחיל להתיבש מעט ואפשר שלא תמחק ומ"מ הואיל ויש בה לחות אינו חוצץ וכו' עכ"ד. אף שבדברי הרב אלו יש הרבה תמיהות וכבר עמד עליהם הרב חיד"א ז"ל בכסא רחמים פ"ה ממס' סופרים ע"ש ועיין מ"ש בעניותין לעיל חא"ח סי' א'. מ"מ מתוך דברי הרב הנ"ל יש סעד לדברינו הנ"ל וגם שנר' שיש טעות הניכר בדבריו הנז' מ"מ תוכן כונתו נ"ל שהוא זה שאחר שכתב דבסוגיא מסקי' דפלוגתייהו באסו' לעמוד בפני ה' ערום ולא משום מוחק את ה' משום דק' מיניה וביה האי גמי ה"ד אי דמיהדק הוי חציצה אי דלא מיהדק עיילי ביה מיא ומוחק את ה' חזר הר' ואמר ומ"מ רך סוגיא נאמר ר"ל דרך שקו"ט נאמר בש"ס הכי לפי שיש לדחות האי פירכא ואיכא לאוקומא דלא מהדק ול"ק הא עיילי ביה מיא דעכ"פ מועיל מצד שאין המים נכנסין בשטף ואינו נמחק ואע"ג דלמאי דמוקי לה הש"ס בדיו לחה כדי דלא להוי הדיו חציצה כל כניסת מים מוחק הוא אפי בלא שטף מ"מ מצינן לאוקומא בדיו שנתיבש קצת דלענין חציצה אינו חוצץ הואיל ויש בו קצת לחות והגמי אף דלא מיהדק מועיל הוא כדי שלא יבואו עליו מים בשטף ולא הוי מוחק את ה' זה נ"ל ביאור דברי הר' ז"ל אלו. נקוט מיהא שכ' הרב דאם התחיל להתיבש מעט אף אם יבא עליו מים בלא שטף אינו נמחק וזה סיעתא לדברינו שכשהתחיל להתיבש האותיות אלא שנשאר קצת לחלוחי' על פני מקצת האותיות יבשו האותיות מקרי ותו אי אפשר לזייף אם לא ע"י מחק וגרר ולא מקרי כתב שיכול להזדייף ובהא אפי' הראב"ד מודה דכשר ע"י ע"מ:
<b>ועוד</b> מט' אחרינא י"ל דגם הראב"ד יודה בנ"ד דלפום מנהגינו עתה וכמעט הוא מנהג רוב העולם, שכ אשה המתגרשת בב"ד אין מוסרין הגט בידה לראיה אלא קורעין אותו שתי וערב ונשאר קרוע בב"ד ואם רוצה ראיה בידה שנתגרשה כותבין ונותנים מעשה ב"ד בידה וכמ"ש רמ"א בסדר הגט סעיף פ"ו בלי ס' דגם הראב"ד מודה בזה דכל ט' דהראב"ד אינו אלא שמא תזייף ותכתוב איזה תנאי או תגרע וכאן שאין הגט נמסר בידה תו ליכא למיחש למידי וודאי מתגרשת ע"י ע"מ. ודכוותא כ' הת"ה סי' רל"ב לענין חתי' עדים בגט דבזמן הזה לא היה צריך כיון שאין הגט נמסר בידה ע"ש והט"ז ז"ל בסי' קכ"ה ס"ק י"ז וז"ל וכן ראיתי לאחי הגאון מהר"ד יצחק בתשו' סמך ע"ז בגט מומר שהיה שם חשש עיגון והתיר למחוק ולכתוב על המחק כיון שיש עידי מסירה ונראה שיש לנו שפיר לסמוך על ע"מ שהרי אנו מנהגינו ליקח הגט אחר נתי' ולקרוע אותו ולא יבא הדבר לסמוך על ע"ח וסברא זו ראיתי בתה"ד על מידי אחרינא עכ"ד וכן כתב הרב גט מקושר למהרמ"ב ז"ל בסי' כ"ה אות מ"ט ונסתייע מדברי הת"ה הנז' אעפ"י שבסוף דבריו כ' וצ"ע הוא ז"ל אשתמיט מניה דברי הט"ז הנז' ואילו היה רואה דהר' ט"ז והר' אחיו ז"ל מסכימים בזה לא היה כותב וצ"ע ועיין ב"ש ריש סי' ק"ל. ומצינו דכוותא ממש דאע"ג דאפסי' הלכתא בגמרא דלא מכשרינן כתב שיכול להזדייף אלא בגטין ולא בשטרות וכן פ' כל הפוס' אפי"ה כ' הר"ן פ"ב דגטין הב"ד רמ"א בד"מ ובש"ע ח"מ סי' מ"ב ס"א דבשטרי אקנייתא גם בשטרות מהני ע"י ע"מ ע' הט' בסמ"ע שכותב שדי קנויה לך ובזה קונה ואחר שקנהו כותב שטר אחר לראיה ועיין בש"ך ס"ק ב' שהביא דברי התוס' פ' חזקת ד' נ"א ע"א וכתובות ד' כ"א ע"א וקידושין ד' ט' ע"א שכתבו כדברי הר"ן והרבה מן הראשונים זולתם ע"ש ודוק בדברי התוס' שם שכתבו ואע"ג דאמרי' התם לא הכשיר ר"א אלא בגטין אבל בשאר שטרות לא ה"פ אלא בגטין ודכוותייהו דהיינו שטרות שאין עומדין לראיה כגון אותו שאינו עשוי אלא לקנות בו אשה ושדה כעין גטין שעשויין לפי שעה לגרש בו אעפ"י שיכול השטר של קנין להועיל לראיה גם הגט יכול להועיל כדאמר בהכותב עכ"ל. הנך רואה בעיניך דאפי' בשטרי ממון אם אינה עשויים לראיה אלא לקנות בהם לאלתר מהני כתב שיכול להזדייף ע"י ע"מ ק"ו בגט ואינו עשוי לראיה אלא לגרש לאלתר דלכ"ע מהני ואף הראב"ד יודה בזה בלי ס' ושלא כהרב נאות דשא ז"ל אחרי בקשת המחי"ר מכת"ר
<b>כתב</b> עוד הרב נא"ד שם וז"ל ונבאר כל מה שיש לדקדק בט' השני הוא ט' המרדכי ומהר"י מינץ מט' שאינו של קיימא וכו' שנית ראיתי שהפר"ח מדקדק שם בס"ס קכ"ד על טעם השני של המרדכי וליתא דזה מקרי דבר של קיימא אלא שיכול לזייף ולהעביר הדיו והרי עלה של זית יכול בנקל להעביר הדיו מעליו ואעפ"כ מקרי דבר ש"ק וה"ן דכוותא עכ"ל. ואני תמה וכו' בודאי ל"ד כלל לעלה של זית דאפי' אם אמת הדבר שיכולין להעביר הדיו מהעלה מחמת שהעלה הוא דבר חלוק לית לן בה דאטו מן קלף מי לא יכולין להעביר כתב הנכתב עליו ע"י גרירה ומ"מ הוי דבר ש"ק לפי שאינו עובר בנקל כי אם ע"י גריר' ה"ן בעלה אף שיכולים לגוררו בטירחא יותר מועט' מ"מ גרירה מיהא בעי והוי שפיר דבר של קיימא או אפילו יעבור מעצמו לא מצד עצמו עובר אלא מצד גריעות של העלה וכו' משא"כ דיו לח שא"צ שום גרירה ובמחי' בעלמ' הוא עובר וכו' עכ"ד. לזאת אשיב אף אם היה תשובתו על הפר"ח צודקת לא מפי הר' פר"ח ז"ל אנו חיים שרצה לחלוק על המרדכי מכח קושיא כי הדבר ידוע שאין לדחות דברי שום פוסק מהראשונים ז"ל מכח ק"ו כי לאותה קושיא אולי יש תי' וקצרה השגתינו אך כבר הראשונים ז"ל חלקו על המרדכי כמ"ש לעיל כי ס' התרומה וסמ"ג כ' הט' משום שיכול להזדייף והמרדכי עצמו בס' הגט כ' כדבריהם ומרן ז"ל קבע להלכה על השולחן הערוך לכל כדבריהם פן יהא קרוי כתב שיכול להזדייף ונמצאו דברי המרדכי דברי יחיד הם. ומכ"ש שגם בדברי המרדכי הנז"ל יש פנים לומר כמו שצידד החל"מ דמשום זהירות וזריזות ולכתחילה קאמר לא לפסול דיעבד לדונו ממש כדין כתב במי משקין שהגט בטל וקו' הפר"ח על המרדכי מסייע ליה לזה הצד של החל"מ לומר דהמרדכי לאו דינא קאמר אלא זריזות ולכתחילה. ועכ"פ גם מה שדחה דברי הפר"ח אינו אלא פטומי מילי בעלמא דודאי עלה של זית דבר שיכול להזדייף הוא כמ"ש הר"ן הביאו הרב ב"י ופי' יכול להזדייף היינו שכל הכתב שהוא על העלה יוכל להמחק ע"י שיעביר ידו מעט בחוזק או ישים עליו מעט רוק ויעביר ידו עליו וילך כל הכתב לגמרי ולא ישאר במקומו שום גרר ולא שום רושם ויוכל לכתוב במקומו כל מה שירצה ולא יהא ניכר שום זיוף ודכוותא בדיו לחה אם יעבירנו לא ישאר במקומו שום רושם ולא מחק ולא גרר ויוכל לכתוב במקומו מה שירצ' ולא יהא ניכר כלל לאפוקי הנכתב על קלף או נייר ויבש אי אפשר להעבירו משם ע"י שום תחבולה אלא ע"י גרר וניכר הוא לכל שנזדייף וא"כ שפיר קאמר הפר"ח ז"ל דכי היכי דבעלה של זית אף שאינו מתקיים שבקל יוכל להעבירו לא מפני זה קרוי שאינו של קיימא אלא קרוי כתב שיכול להזדייף ודכוותא ממש דיו לחה אף שבקל יוכל להעבירו לא מפני זה נקרא אינו של קיימא אלא יכול להזדיי' וז"פ. ומ"ש עוד בסו"ד וז"ל וכ"כ בג"פ שם לענין שכותבין גט על ידו של עבד אע"ג דחמימות בשרו מעביר הכתב לאח"ז וכדחזינן שאין כתב שעל בשר אדם מתקיים מ"מ הו"ל דבר ש"ק כיון דאין הריעותא מחמת גוף הדיו אלא מחמת דבר אחר וכו' אבל כתב דיו הגם שקופץ מחמת גסותו הו"ל כמי פירות שאינו מתקיים וכו' הרי בהדיא כדברינו וה"ן בכתב על העלה של זית אע"ג דהעלה גורם לכתב שיוכל להעבירו בנקל מ"מ כיון שאין הריעותא מצד עצמו אלא דבר אחר גורם לו הוי שפיר דש"ק משא"כ דיו לח שמחמת גריעות עצמו עובר מהנייר לא הוי דש"ק וז"ב ונדחו דברי הפר"ח עכ"ד. גם דברים אלו הם תפלים מבלי מלח דמי הגיד לו שהדיו הלח יש בו גריעות מצד עצמו והלא זה הדיו בעצמו כשיתיבש הוא קיים לעד ומאין בא לו הריעותא מצד עצמו רק הריעותא הוא מחמת שלא נתיבש עדיין ולא נכנס בגוף הנייר ומט' זה יכול למוחקו ולא יהי' ניכר ובלתי שום גרר יכול לכתוב במקומו והיינו הך דעלה. של זית דמחמת חלקות או לחות העלה יכול למחוק ולא ישאר שום רושם ובלתי שום גרר יוכל לכתוב במקומו סו"ד איני מוצא שום ט' בכל דבריו אלה לדחות דברי הפר"ח. ובל"ה כבר כתבתי דהראשונים חולקים על המרדכי ולא מקו' הפר"ח אנו חיים:
<b>עוד</b> האריך הר' נא"ד מדבור המתחיל שלישית ואילך עד סוף הדבור להחזיק דברי הר' ב"ש שכ' לט' המרדכי שאינו דש"ק דאזלינן בתר השתא בשעת הנתינה והרי הוא לח ואינו של קיימא ולא אזלינן בתר הסוף שהוא יבש ואעפ"י שיש לנו לישא וליתן בכל פלפולו לא נאריך מפני דלא נ"מ מידי לענין שאלתינו רק נביא סו"ד לענין דינא ועליהם נשיב וז"ל בסו' הדבור הנ"ל ומ"מ אף שהארכנו לחזק ראיות הב"ש וא"כ משמע מזה שיהיה בטל מדאוריי' במגרש קודם שנתיבש מ"מ הדבר פשוט דאין לסמוך ע"ז לומר דלא תפסי קי' אחר כיון דלא מצינו ס' זו דדיו לחה הוי דבר שאש"ק רק במרדכי והר"י מינץ בס"ה סי' קי"ח ושאר הפוס' לא כ' כן רק ט' שיכול להזדייף ואותו ט' אין פוסל רק מדרבנן משום מזוייף מתוכו וכמ"ש לכן ודאי דחיישינן לחומרא וכו' דלדידהו תפסי קי' שני אבל עכ"פ מחמת ט' המרדכי והר"י מינץ הוי ספק בטל מן התו' באופן כשמגרש בגט בעודו לח אית ביה ודאי פי' דרבנן וס' פי' דאוריית' וז"ש בש"ע סו' סי' קכ"ד לא יתנו לה עד שיתיבש הכתי' אינו לזהירות בעלמא אלא כמ"ש. ונ"ל ראיה לזה ממ"ש הב"י בסי' ק"ל בשם הקונדריסין והביאו שם בש"ע בסוף הסי' יש מי שאומר שצריך שייבש הגט קודם שיחתמו העדים ולכאורה ק' למה בסוף סי' קכ"ד כ' סתם שלא יתן לה עד שתתיבש ולא כ' בלשון יש מי שאומר ובההיא דסי' ק"ל כ' יש מי שאומר. ותו למה בסס"י קכ"ד כתב לא יתננו לה עד שתתיבש משמע דלא קפדי' רק אשעת נתינה ובסוף סי' ק"ל קפיד גם אשעת חתימה וכבר עמד הג"פ בזה בסי' קכ"ד וכו' ואוסיף ביאור דבאמת אלו ג' דינים הם דאם הוא לח בעת הנתינה אית ביה קפיד' אפי' בדיעבד וכ"ע מודו ביה לכן לא כ' לשון יש מי שאומר אבל שיהיה יבש בשעת חתימה ס' יחידאה היא ולא קפדינן בדיעבד ואינו רק זהירות ולכתחילה. ונ"ל ס' הקונדריס בזה הוא מט' המבו' בסי' קכ"ה ס"ו דאם צריך לתקן איזה אותיות בגט לא יתקן רק קודם חתימת העדים אבל אח"ך לא מהני כיון שחתמו בפי' וכו' ודומה כאילו חתמו אנייר חלק ואח"ך כתבו למעלה כמ"ש התוס' גטין ד' ד'. ד"ה מודה ע"ש והא דמיא ליה כיון דבשעת חתימתן היה הגט פסול ואפי' מוסרו בע"מ הו"ל מזוייף מתוכו וכו' וממילא ס"ל לקונדריסי' דכיון שקודם שנתיבשו האותיות הגט פסול אם מט' מזוייף מתוכו אם מט' שאינו של קיימא לכן לא יחתמו בו עדים בעודו לח דהא הם חותמים על גט פסול ולא מהני תו מה שמתיבש כיון שנחתם בפי'. ושאר הפו' שלא הקפידו אשעת חתימה ס"ל דל"ד לההיא דסי' קכ"ה דהתם יש פי' בגט המחוסר מעשה שצריכים לתקנו משו"ה כשחותמין העדים הו"ל נחתם בפיסו' אבל זה אעפ"י שהוא עדיין פסול כיון שיתיבש מעצמו ואינו מחוסר מעשה לא הוי נחתם בפי' ורשאים העדים לחתום וכו' או י"ל ט' החילוק דבההיא דסי' קכ"ה יש בגט פי' גמור בגוף האותיו' להכי כי חתימי סהדי עליה הוי כחותמין על נייר חלק משא"כ זה שאעפ"י שהוא פסול עתה ליתנו לאשה מ"מ הרי הוא בצורת כל גט דעלמא דהא כל הגטין הם לחים בתחי' משו"ה כשחותמין העדים הרי הם חותמים על גט כשר רק אריה הוא דרביע עליה שאסרוהו ליתנו לח עבור שיכול להזדייף או שאינו דש"ק וכו' ול"ד כלל לחותמין על נייר חלק לכן ס"ל להפוס' דאין להקפיד בזה רק לכתחי' חיישי' לדעת הקונדריסים ואפשר דאפי' נחתם כל שלא ניתן יכתוב אחר אבל בניתן או בעיגון כשר כן נ"ל בזה וממילא מוכח כמ"ש דכל שהנתינה הוי בעודו לח פסול אף בדיעבד והיינו כאשר ביארתי לעיל דאית ביה ודאי פסול דרבנן וספק פי' דאורייתא וכאמור עכ"ד:
<b>ואנא</b> דאמרי לשר"י לן מר כי מה שכתב שיש כאן ס' פיסול דאורייתא להט' דאינו של קיימא והיינו לשי' המרדכי ומהר"י מינץ ודאי לכתחי' נכון הדבר לחוש לס' המרדכי הנז' אכן לפסול בדיעבד כמו שכתב איני רואה מקום אחר דרוב הראשונים חולקים וסוברים דטעם הפיסול הוא משום דיכול להזדייף וכמ"ש הוא עצמו וא"כ למה בדיעבד ובמקום עיגון לא נסמוך ארוב הפוסקים יעויין בדברי מרן הב"י בסי' קמ"ז מ"ש על דברי תשובת רא"ם שהפריז על מדותיו דמאחר שרבו הפוס' המתירים כדאי הם לסמוך עליהם בדיעבד מיהא וכ"ש בשע' הדחק ואפי' הוא במידי דאורייתא ועיין להרב ג"פ ד' ק"ל מה שהאריך בזה ולהר' ג"מ למהרמ"ב ז"ל סי' כ"ה אות ס"ד והדברים פשוטים ומכ"ש דיש לצדד גם בדברי המרדכי דלכתחילה ולזהירות קאמר לא לפסול דיעבד וכדמצדד הרב חל"מ ז"ל ומסייע ליה לישנא דיש ליזהר. ומ"ש דיש כאן ודאי פיסול דרבנן גם בזה לא צדק דהוא אזיל בשיטתיה דלעיל דכיון דאיכא למיחש לשמא יזייף ואין הפיסו' ניכר מתוך הגט בזה לא מתכשר ע"י ע"מ דלא מכשרינן בכתב שיכול להזדייף אלא דוקא היכא שהפיסול ניכר לכל ולא יבואו לטעות להכשירו ע"י עידי חתימה וכמו שהאריך הר' בתחילת דבריו והם דברי המרדכי שהביא הרב ב"ש ז"ל והרב נא"ד ז"ל חשב שדברי המרדכי אלו הם דברים מוסכמים בלתי חולק וסמך עליהם סמיכה בכל כחו אמטו להכי כ' פה שיש פיסו' דרבנן לכ"ע. אבל אני בעניי כבר הוכחתיו לעיל שאין כן האמת שס' זו היא יחידאה ורוב הפוסקים חולקים עליה וס' המרדכי בעצמה יש בה ב' פירושים ולחד פירושא גם המרדכי ז"ל אינו מודה בזה לא נשאר בס' זו אלא הראב"ד ז"ל וגם הראתי פנים דהאידנא שאין הגט נמסר בידה גם הראב"ד יודה. באופן דאני במקומי אני עומד דבשעת דחק ועיגון יש להתיר בפשיטות גט שניתן ועדיין היה קצת לחות בחתימות העדים בקצת אותיות מהם ושלא כדברי הרב נא"ד הנז"ל אחרי בקשת המחי' מכת"ר כי כל ראיותיו אינם מכריחים. שבתי וראה דבנדון דידן אפי' הרב הנז' מסכים להיתיר בדיעבד מתרי ט'. חדא שנדונו היה שהדיו היה עב מאד מחמת רבוי צוקר שניתן בה עד שאפי' אם יניחוהו ד' וה' ימים לא יתיבש מאליו אם לא שיקרבוהו אצל האש קירוב גמור באופן שבשעת נתינה היה כל כתיבת הגט וגם חתימות העדים כולו לח מאוד מה שאינו כן בנ"ד שהגט היה כולו יבש וגם החתימות היו יבשות יותר מרובן רק שבמקצת האותיות היה לחלוחית ולא בכל גוף האות אלא במקצת האות שבזמן מועט כמעט רגע אחר הנתינה יתיבשו לגמרי עד שלא יש שהות לזייף שום דבר אפשר בזה מודה הרב דבדיעבד כשר. ועוד מט' אחרינא שהרי כ' הט"ז בסי' קל"ג ס"ק ד' עמ"ש מרן צריך שיהיו גם החתימות יבשות וז"ל כדי שלא יהא כתב שיוכל להזדייף כ"כ ב"י ולא שייך האי טעמא אלא לענין כתב הגט אבל לענין החתימה אין קפידא בזה שכבר נתבאר בסי' קכ"ט סט"ו בדברינו שמחק אינו פוסל בחתימות אלא שבלא"ה צריך שיקפל את הגט קודם שיתננו ואי הוה כתב של החתימה לחה יקלקל הגט עכ"ד ובסי' קכ"ה ס"ק י"ז ביאר הדברים יותר וכ' ז"ל ונ"ל במקום שיש איסו' לכתוב על המחק ה"ן לא יכתוב אצל המחק כי יש חשש שמא היה איזה דבר שם ונמחק וכו' ולענין חתימת העדים אם אירע טעות באיזה אות נר' דבזה אפי' לכתחילה יגרר האות כולו שיש בו טעות ויחזור ויכתוב על המחק דכאן אין שייך חשש זיוף שמא היה כתוב בו דבר אחר כמו ששייך בכתב הגט וכו' כנלע"ד עכ"ל והב"ד הרב ב"ש בסו' סי' קל"ג ובסי' קכ"ה ס"ק י"א והרב י"א סי' קל"ג הגב"י אות ח' ולא מצאתי חולק ע"ז ומעתה צ"ל בהכרח דכל מה שפסל הרב נא"ד הוא מט' שהגט היה לח ושייך ביה ט' דיכול להזדייף ולא מטעם חתימות העדים דא"כ הי"ל להביא דברי הט"ז הנ"ל ולחלוק עליו. סו"ד מכל הטעמים הנאמרים באמת לעיל האי גט דנ"ד שניתן בעוד חתימות העדים קצת לחות יש להכשירו בדיעבד והנלע"ד כתבתי. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כיר"א. כ"ד קטינא דארע' דישר'. אני אענ"ה ס"ט.
<b>הלכות חליצה</b>
<h3>סימן ח</h3>
<b>עמ"ש</b> בנדפס חאה"ע סי' א"ך על מ"ש רבינו הרב הגדול כמהרח"פ זלה"ה בספרו הבהיר חיים ושלום ח"ב בסי' ק"ו בסדר החליצה שצריכה האשה ליטול ידיה אחר חליצת המנעל מרגל היבם כדי שתאמר אח"ך הפ' וכו' ואנכי עני הבאתי לשם בראיות ברורות דאין צורך לזה לא מדינא ולא ממנהג חסידות ושם בד' ק"ה ע"ד הבאתי ראיה מדברי הרמב"ן בס' תוה"א וכו' דנטי' ידים לתפילה הוי כמו טבילת אשה דהוי מצוה וכו' וכ"פ מרן בה' יוה"כ וכו' דברי שם באו קצרים וכונתי להביא ראיה מדברי הרמב"ן הנז' למי שיעיין דבריו בשורשן יר' דתחי' הביא פלוגתא דר"י ורבנן בפלוגתא דטבילה בזמנה מצוה ופ' להלכה כר"ת דטבילה בזמנה מצוה ואח"ך כ' דנט"י לתפילה כמו טבילה בזמנה היא ותנן כל חייכי טבי' טובלין כדרכן וכו' מתבאר מדבריו דס"ל דנטילת ידים לתפילה הוי דאורייתא מדקמדמי ליה לטבילה בזמנה מצוה דהוי דאורייתא כדפרש"י בסוף יומא ד"ה טבילה בזמנה ותדחה יוה"כ ע"ש ומכאן ראיה לדברי הרב ב"ח בא"ח תרי"א שכ' דהטור והרמב"ם סברי דכל ה' ענויים דיוה"כ הוו דאוריי' וכדעת הר"ן ומרן הב"י ז"ל וכ' שגם רש"י הוא בדעת זה ולדעתי יש ג"כ ראיה מדברי רש"י דיומא הנ"ל ודו"ק. וכיון דטבילה בזמנה היא דאורייתא ממש דמקרא יליף לה כמ"ש רש"י שם ובשבת ד' ק"ך א"כ זה שמדמה הרמב"ן נט"י לתפי' לטבילה בזמנה ר"ל דהוי דאוריי'. ואל תתמה ע"ז שכן מצאתי בתור' הבית להרשב"א בית ו' ש"א הביא הך דפ' כל הבשר דק"ו ע"א דנט"י הוא דרבנן משום מצוה לשמוע ד"ח והיק' מדאמרי' בברכות ד' ג"ן ע"ב והתקדשתם וכו' אלו מים ראשוני' ואחרוני' ותי' התם משום ברכה ע"ש אלמא דמשום ברכה הוי דאוריי' והרא"ה ז"ל שם בב"ה חלק על הרשב"א וכ' דההיא דוהתקדשתם אסמכתא בעלמא היא וחזר הרשב"א במשמר"ה והחזיק את דבריו וכ' שכן מצא בהדי' להרמב"ן ז"ל ע"ש. ומעתה א"א לפרש בדעת הרמב"ן דדעתו כדעת הרא"ש והר"ן שהובא שם בב"י בה' יוה"כ ובה' ט"ב דט' היתר הרחיצה ביוה"כ הוא משום דכל רחיצה שאינה של תענוג מיתרת דליתא דמבוארים דבריו שסובר דנט"י לתפילה הוי דאורייתא ולדעתי יהיה זה גם דעת הרמב"ם שפ' בה' שביתת עשור דטבי' בזמנה מצוה וכל אותם הדברים שמנה בה' תפילה פ"ה שמעכבים את התפילה טהרת המקום וטהרת הידים וכו' אפשר דאורייתא נינהו ויהיה ענף ממצות והיה מחניך קדוש. ומעתה הבאתי ראיה מדברי הרמב"ן הנז' דאין האשה החולצת צריכה נט"י משום שנגעה ברגל היבם דאילו צריכה נט"י הא איכא מעשה באשה ולדעת ר"א דסו' דגם מעשה באשה מעכב הול"ל דקריאה מעכבה זה כונתי בראיתי הנז':
<b>ואולם</b> עתה אנכי הרואה דיש מקום לדחות ראיה זו דהא כל ראיתי אינה אלא מדברי ר"א דאית ליה דמעשה באשה נמי מעכב ויש לדחות דאימור ר"א ס' כמ"ד דטבילה בזמנה לאו מצוה וכ"ש נט"י דלא הוי דאורייתא ואינה אלא תקנתא דרבנן וכיון שכן תו לא שייך למימר איכא מעשה הנטי' כיון דמדאורייתא אין צורך והרמב"ן אליבא דהלכתא קאמר וכמ"ד דטבי' בזמנה מצוה ומאי דפסקי' הילכתא דקריאה לא מעכבא היינו משום דהלכתא כר"ע ואפי' אי ר"ע יסבור דטבי' בזמנה מצוה ונמצא איכא מעשה בקריאה דהיינו הנטי' כקושיין מ"מ בלא"ה מעשה באשה הוא ולא מעכב ובכן אין להוכיח מידי. אכן במעט התבוננות נר' שאין מקום לדחיה זו לפי מה שכ' התוס' בסוטה ד' ל"ג ע"א ד"ה ור' יהודה ז"ל לא ידענא אי דריש ר"י ככה עיכובא ואפילו קריאה מעכבא וממילא הוי לשון הקדש עיכובא וכו' ותימה לומר כן דא"כ כמאן מרבותיו ס"ל לא כר"א ולא כר"ע דתרוייהו מודו דקריאה לא מעכבא עכ"ד. והשתא אם יש שום סברא לומר דר"א ס"ל דטבי' בזמנה לאו מצוה מאי מקשו התוס' איכא למימר דר"י ס"ל כרביה ר"א בחדא דמעשה באשה נמי מעכב אך במאי דס"ל לר"א דטבילה בזמנה לאו מצוה בהא לא ס"ל כותיה אלא ס"ל כב"ש וב"ה דסברי דטבילה בזמנה מצוה כמבואר בפ' המפלת ובתוס' יומא שם וד' ח' ומשו"ה ס"ל דקריאה מעכבא ולשוה"ק נמי מעכב כיון דהקריאה א"א אלא ע"י נט"י ואית ביה מעשה קרינן ביה ואית ליה דנט"י הוי חיובא דאורייתא דומיא דטבי' בזמנה ומדלא תי' התוס' כן משמע דקים להו דמילתיה דר"א אין לה ענין עם טבילה בזמנה מצוה אלא מצי אתיא ככ"ע בין כמ"ד מצוה בין כמ"ד לאו מצוה ומעתה חזרה ראייתנו הנז' לאיתנה. ואם נפשך לומר דיש חי' בין היכא דאי' הזכרת ה' לקריאת פסוק בעלמא שאין בו הזכרת שם ובזה גם הרשב"א והרמב"ן יודו דליכא צורך לנט"י וכדברי המג"א סי' ד' ס"ק כ"ח ובזה אין מקום לראיה הנז'. נקוט מיהא בידך דבחליצה דליכא הזכרת ה' אין צורך לנט"י ושלא כדברי הרב הגדול חבי"פ אדם ז"ל וזהו תכלית מבוקשינו:
<b>והנה</b> מקרוב אור נגה לן השמש יצא על הארץ ס' הבהיר רוח חיים להרב הגדול כמהרח"פ ז"ל ובסו' הספר נדפס קונטריס ב' פסקים א' למר בריה דרבינא הרב הכולל רב הו"ד יוסף יצ"ו וב' תנא דמסייע ליה דברי פי חכם מעלת הרב המופלא וכבוד ה' מלא רב משרשיא אור החמ"ה ב' נביאים מתנבאים בסגנון א' להשיב על כל דברי בפסק החליצה הנז"ל ולהעמיד דברי הרב הגדול בס' חיים ושלום הנז' להצריך הנט"י הנז' לדיינים ולאשה החולצ', וכאשר הגיע לידי ס' הנז' ועמדתי על כל דבריה' כתבתי על כל דיבור ודיבור תשובתו בצידו על הגליון ולמען יהיה לי למזכרת הנני מעתיק כל הדברים פה ע"ס הדפים הכתובים שם. וז"ל שם בד' קנ"ט ע"א ד"ה ואם נפשך וכו' לכאורה נר' דאפשר דהוא מצד הארץ וכו' והארץ היא טמאה ע"כ נ"ב אע"ן ואומר אין זה נכון ולמטוניה היה צריך כל הנוגע בארץ נט"י ואדרבא מצינו שמי שאין לו מים מקנח בעפר. ומה שהחמירו ללבוש מנעלים הוא משום כבוד הבריות ומשום סכנה שלא ישכנו נחש ואבא חלקיה יוכיח בתענית פ"ג שהלך בדרך יחף ובעוברו במים לבש מנעליו ויעויין מה שאסף רב אח"א משבחא בס' יפה ללב די"ט. שם ע"ב בדברי הר' מו"ק כבר שורה עליהן רוח רעה ע"כ נ"ב תיבת ר"ר שכתב הר' מו"ק היא אשגרת לישן אבל כונתו כמו שסיים רוח זוהמא והכל מחמת הזיעה וכן כ' בהדיא הרב מו"ק עצמו בסי' צ"ב ד' מ"ה ריש ע"א ע"ש וכונתו לומר דאף בלבישת המנעלים פ"א כבר נדבק בהם הזיעה וצריך נט"י מחמת הזיעה ובזה אינו חולק על דברי מהר"ח הכהן שהביא הר' מחב"ר שכ' להדי' דט' המנעלים אינו משום ר"ר אלא משום מלמולי זיעה וכן הוא בהדיא בתשו' הרשב"א הביאה הרב ב"י סוף סי' ד' וסוף סי' צ"ב והמדקדק שם יראה שלא הצריך נט"י אלא בשוק וירך שרגילות לכסות ומצוי שם זיעה אבל ברגל אם אין רגילים לכסותו ואין זיעה מצויה שם אין צריך נט"י כלל ודו"ק. ושלא כדברי רב חביב"א יוסף עינינו יצ"ו ובשי' אזיל הרב המופלא כמהרח"פ ז"ל בהשמטות לספר פתה"ד שהביא דבריו לקמן הר' המשיג יצ"ו דסברי בדעת הר' מו"ק דט' דמנעלים הוא משום ר"ר. ובלא"ה יש להשיב על דבריהם דט' ר"ר ליתיה כמו שיבא במקומו:
<b>שם</b> ע"ג ד"ה וכשאני כאן בלב חיים סי' ג' כ' וכו' נ"ב שישו בני מעי שהרב הקדוש ר' אבה"ו ז"ל הוא תניא דמסייע לן ואנכי לא ראיתי דבריו אלה וזכיתי לדעת עליון. וע"ש לקמן דהדר ביה רב מחמת מה שראה למקובלים אינו מספיק כמו שאבאר להלן. שם בסמוך ד"ה והנראה וכו' והמקובלים שברגלים יש להחמיר מפני תקף אחיזת הקליפות ור"ר הדבק שם כאשר אכתוב לקמן משם המאור הגדול הרב כמהרח"פ ז"ל וכו' עד ד' ק"ס ע"ב ד"ה ואנא ע"כ. נ"ב כמה ארכן הוא ידידנו הרב המשיג יצ"ו יה"ר מן שמיא יתיהב ליה ארכא בחיים ורב טוב לעבודתו יתב"ש. וקיצור דבריו הם כדברי המאור הגדול מהרח"פ ז"ל שהניחו ליסוד שהרב מו"ק אמר מ"ר שיש ר"ר ברגלים ולפי שהוקשה לו ההיא דכיור הם אמרו דדעתו כדעת המקובלים דר"ר של הרגלים הוא קשה מאד ואינו נפרד אפי' ע"י רחיצה ולכן אפי' רגלים רחוצים הנוגע בהם צריך רחיצה זה קיצור דבריהם ואע"ן ואומר במחי"ר מכת"ר לא צדקו בזה כבר כ' לעיל שיחסו להרב מו"ק דבר שלא אמר ולא עלה על לבו כי הוא לא אמר רק מט' זיעה ומלת ר"ר היא אשגרת לישן כמבואר בדברי הר' מו"ק עצמו ותו אין שום קושיא עליו מההיא דכיור ואין צורך שום תירוץ. ומה שנסתייעו מדברי המקובלים ז"ל גם אי יהיבנא להו כל דילייהו מה שאינו כמו שנבאר לקמן הנה לא שת לבו ידידנו רב הו"ד יוסף יצ"ו כי מ"ש בכפי שטעם הנוגע ברגלים שצריך נט"י שאינו מטעם ר"ר אלא מטעם מלמולי זיעה הנה דברים אלו לא מלבי יצאו כי הם דברי מהר"ח הכהן ז"ל שהביאם הרב הגדול חיד"א ז"ל במחב"ר והנה הרב מהר"ח הכהן ז"ל היה מקובל גדול תלמיד מובהק למהרח"ו ז"ל והוא בעל החיבור טור ברקת כמ"ש בשם הגדולים והנה אזהרה שמענו מפי מוה"ר עיר וקדיש שר שלום שרעבי זלה"ה אשר מימיו בצמא אנו שותי' בחכמת הקבלה שאין ללמוד בשום ספר מהמקובלים אלא בספר עץ החיים למהר"מ פאפיראש ז"ל ובשמנה שערים הידועים לרבינו מהרח"ו ז"ל כי תורת אמת מפה קדוש האר"י החי ז"ל היתה בפיהו. וכן השמיענו גם הרב הקדוש הרב חיד"א ז"ל בספריו כידוע. ואם כן אם באנו לסמוך בזה על דברי המקובלים יותר יש לסמוך על דברי מהר"ח הכהן ז"ל כי היה נאמן ביתו ותלמידו של מהרח"ו ז"ל ולפי דעתם יצ"ו שמדברי המקובלים שהביאו יש ללמוד מהם שהנוגע ברגלים רחוצים צריך נט"י מפני ר"ר אם כן הם חולקים עם מהרח"ה ז"ל דבהדיא אמר שם דרחיצ' הרגלים ומנעלים אינו משום ר"ר אלא משום זיעה ואליו ראוי לשמוע יותר מאחרים וגם שהרב חיד"א דכל רז וסתרי תו' לא אניס ליה העתיק דבריו להלכה נראה גם דעתו מסכמת לזה וכ"ז לפי הנחתם אכן לדעתי הקצרה אין מדברי המקובלים שהביאו שום הוכחה כי הם ז"ל לא אמרו אלא בט' שהצריכו חז"ל נט"י שחרית להעביר הר"ר מיו"ד אצבעו' הידים מפני ששורה עליהן ר"ר כשהאדם ישן והט' ששורה שם מפני ששם מתגלים שרשי הגבורות כמוזכר בדברי רבינו מהרח"ו ז"ל בכמה דוכתי ומהם בע"ח שער פרצופי זו"ן פ"ב ובשער הכונות בדרושי נט"י שחרית ובדוכתי טובא ושם נאמר כי שרשי הגבורות יונקים מהם החיצו' כשהאדם ישן ונדבק בהם ר"ר ולכן צריך נט"י שחרית להעביר אותו ומצאה החקי' מקום לנוח למה לא תיקנו נטי' ליו"ד אצבעו' הרגלים ומבואר שם בדברי מהרח"ו כי הרגלים הם יותר קשים להדבק בהם תכף הקלי' ולזה תי' המקובלים הנ"ל שהביא הרב הפוסק יצ"ו שאין כח חוץ למקדש לדחותם אפי' ע"י נט"י ודבריהם אמת וכ"כ הרב המקובל ח"ק לישראל כמהרש"ך ז"ל בס' יפה שעה ובריש ספר הוראת שעה עש"ב:
ואמנם לא מפני זה נחייב שהנוגע ברגלים צריך רחיצ' ועדיין לא שמענו שהנוגע בדבר שיש בו ר"ר הוא נדבק בידיו וצריך רחיצה וכל אותם הדברים הנזכרים בש"ע שצריכים נט"י היינו מפני שנתגלה לרז"ל ברוח קדשם שהישן או נכנס לבה"כ או עושה א' מאותם הדברי' שורה על' ידיו ר"ר אבל לא גילו לנו שהנוגע בדבר שיש בו ר"ר שידבקהו הרעה ח"ו בידיו ושצריך נט"י ומה כחינו להוסיף על דבריהם בדברים העומדים ברומו של עולם ואין אתנו יודע עד מה. ואטו הנוגע בידי חבירו שהוא ישן שכבר השמיעונו חז"ל שכשהאדם ישן שורה על ידיו ר"ר הנאמר שהנוגע בידיו צריך נט"י מפני שנדבק ביד הער הר"ר של הישן. וכן בכמה דברים שאמרו רז"ל שקשים לר"ר כגון שלא יניח אוכלין ומשקין תחת המיטה אם נגע אדם באוכלין אלו היתחייב נט"י חדשות כאלו לא שמענום ולא שיערום חכמינו ז"ל. ואם ראה תראה שכתוב בש"ע סי' ד' לא יטול ידיו ממי שלא נטל ידיו ודברי' אלו הובאו ביתה יוסף משם הזוה"ק פ' בראשית וכ' שהר"ר של זה שלא נטל ידיו מקפץ ע"י הנוטל ע"ש. שניא ההיא מפני שעדיין לא נטל ועתה הוא רוצה ליטול ידיו להבריח מהם הר"ר השרוי שם בזה מעכב הר"ר של חבירו וזה מדוייק בדברי הזוה"ק והוא בפ' בראשית ד' ג"ן ע"ב ז"ל וע"ד לא יסב מנוי לאלבשא ממאן דלא נטיל ידוי דהא אמשיך עלי' רוח מסאבא ואית ליה רשו להאי רוח מסאבא לשרייא בכל אתר דאשכח רשימו מסטריה וע"ד לא יטול ב"נ ידוי ממאן דלא נטיל ידוי וכו עכ"ד. הנה מבואר כמ"ש דמשום דמשכח רשימו מתדבק שם אבל מי שידיו רחוצות כבר ונוגע בדבר שיש בו ר"ר מאן לימא לן שצריך נט"י כי אין ר"ר דבק בידים טהורות חוץ מאותם שמנו חכמים. באופן שאין לו להרב הפוסק יצ"ו שום ראיה מדברי המקוב' הנז' ואין חולק על מהר"ח הכהן ז"ל לא מן הפוסקים ולא מן המקובלים ונאמנו מאד דבריו כי הט' שצריך נט"י לנוגע ברגלים ומנעלים הוא משום זיעה וכאמור מפה קדוש הרשב"א ז"ל ודי בזה. ועוד מילתא בפומאי להודיע לקורא נעים שאין מדברי הרב מו"ק ז"ל סתירה לדברי שאעפ"י שכ' שאם לובש אותם פעם א' כבר נדבק רוח זוהמא וצריך נט"י הנוגע במנעל היינו כשלובשו כדרך לבישה ושוהא ברגלו ומהלך בו שעה או ב' שהוא זמן הראוי להזיע משא"כ במנעל דחליצה שאין שוהא ברגל היבם אלא רגע כמימריה בזה יודה הר' מו"ק שאין צריך נט"י ופשוט:
<b>שם</b> ע"ג ד"ה ואחרי עד סופו נ"ב כבר הוכחתי שאין:
צורך נט"י לא מן הדין ולא מן המקובלים ומה שהגזים הרב המשיג יצ"ו שהיבם מחמת הבושה מזיע עמו הס"ר כי הם דברים תפלים מבלי מלח והחוש מכחיש כ"ז כי אין שום זיעה דבוק במנעל של חליצה ועוד לא זכר הרב הפוסק יצ"ו כי לדעת הרא"ש והרשב"א הב"ד מרן ב"י וש"ע סי' ד' לא תקנו נט"י אלא לק"ש ותפי' אבל ברכות השחר שרי לאומרם בלתי נט"י עם כי בזה הזוה"ק חולק כמ"ש שם ביתה יוסף מ"מ פ' מרן כהרשב"א והרא"ש ע"פ הכלל דכל מקום שחולקי' הפוס' עם המקובלי' ה' כהפוס' ונוסף ע"ז שכתוב בעט"ז בסי' א' והמג"א סי' ד' ס"ק כ"ח דבמקומו יאמר מודה אני וכו' וזה שרי בלא נט"י כיון שאין כאן הזכרת ה' ואחר כ"ז מה מקום נשאר לומר דמדינא צריך נט"י הס מלהזכיר ואפי' להמקובלים כבר כתבתי שאין צורך כאמור. ועיין מג"א סי' צ"ב ס"ק ה' דלת"ת לכ"ע אין צריך מים ודי בנקיון. שם ריש ע"ד שרצפת בהכ"נ הם מטונפים נ"ב כל דבריו אלה הם זרים ותמוהים אילו רצפת בהכ"נ היא מטונפת אסור להתפלל שם כמבו' סי' צ' והרוק מותר להתפלל נגדו כמבואר סי' ע"ו שאם היה מעט צואה מכסהו ברוק. ועוד שרוחצים הרצפה ביום החליצה ופעה"ק ירושלם ת"ו פורשין מחצלאות:
שם ד' קס"ב ונדפס בטעות וצ"ל ד' קס"א וגם העמודי' נדפסו בטעות כי עמוד ג"ד צ"ל א"ב ועמוד א"ב צ"ל ג"ד ושם ע"ג ד"ה וכשאני עד סופו נ"ב אחהמ"ר לא ידענא מאי קאמר ומה לנו אם אינו כתוב בפרשה הרי הוכחתי מההיא דמלקות דכיון שהמעשה מוכרח יש בו מעשה חשיב וה"ן הא אית ביה מעשה והול"ל דקריאה מעכבא. ואם כונתו להשיג דאי אית ביה מעשה א"כ הרי כל הכתוב בפרשה אית ביה מעשה ויעשה מה בא למעט אדרבא תתחזק ראיתי שאין צריך נט"י והשתא ליכא מעשה ואצטרי' יעשה למעט קריאה ודו"ק. שם ע"ד באמצע דבור והנה אינו מסוג זה אלא משום דקרא לא אסר אלא מחוסר קביצה ושריפה וכו' וצ"ע עכ"ד. נ"ב לא ידענא מאי קא קשיא ליה וכל דברי פשוטים למבין. שם בא"ד אין כח בידינו לדרוש מדעתינו כמ"ש הרי"ף וכו' נ"ב את מי אין כמו אלה והא אפי' תנוקות שב"ר יודעים אותו אכן לא דקדק בדברי שאני כתבתי שני פעמים בזה"ל אפשר שתהיה החליצה פסולה דקדקתי וכתבתי בלשון אפשר מפני שידעתי שאין לדמות הדרשות מדעתינו אך יש חי' כי אם אמרו שאין לדמות היינו לעשות מעשה עפ"י אותו הדמיון כי אולי אינו אמיתי ויבא א' חכם ויחלק ביניהם ע"כ אין לעשות מעשה כל שלא נזכר להדיא בש"ס דמידי ספק לא נפקא ומספיקא לא עבדינן עובדא אבל בכעין נ"ד שהוא בשוא"ת להמנע מנט"י זו דבלא"ה מן הדין אינה צריכה כמו שהעליתי בתחי' דברי הבא לעשותה ממדת חסידות ויאמר ומה בכך אם אני רוצה להחמיר על עצמי לזה אמרתי דאין רשאי להחמיר שלא להפסיק ואעפ"י שדרשא זו לא הוזכרה בתלמוד אולי אמת היא ולרוב פשיטו' לא הזכירוה ומעתה סרו מהר כל השגותיו. ועוד אבאר לקמן בע"ה שכל הבתי דינין שלא הנהיגו כן ודאי קבלו איש מפי איש עד חכמי התלמוד שאין צורך לנט"י זו וכשאני אומר דרשא זו לישב דעת התלמוד הוי כאילו נכתבה בהדיא בתלמוד ויש סעד לדברי מדברי י"מ ז"ל ממקום שבא הר' הפו' יצ"ו:
<b>שם</b> ע"א שהוא ע"ד ד"ה ועדיפא וכו' כסדרן לא מעכבא וכו' ע"כ נ"ב התשו' עכ"ז תמצאהו לקמן ד' קס"ד ע"ג. שם ד' קס"ג ע"ג עד סופו. נ"ב אע"ן ואומר ואשתעשע בדברי אור עינינו מעלת הרב המופלא בוצינא דנהורא חיים ומלך יצ"ו. הנה כל מה שהאריך וכתב עד פה אההמ"ר אינו ענין לנ"ד כי הנה אנחנו בעינינו ראינו להרבנים שקדמונו נ"ע מסדרי חליצות שלא נטלו ידיהם ובלי ס' גם הם ראו לשלפניהם ואיש מפי איש עד משה מסיני ולא הנהיגו כן ליטול ידיהם ושלא כמו שחידש הרב הקדוש מלך החיים תנצב"ה אלמא לא שמיע להו כן. ויעויין בדברי הרמב"ם בח' פרקיו בענין אתרוג על אומרם ז"ל בגמרא ואימא פלפלין ע"ש. ועוד הנה לעינינו כמה ס' חליצה שסידרו בכתב ובדפוס הרבנים שקדמונו זלה"ה וכ' אפי' דברים פשוטים מאד כדי שיהא כשולחן ערוך ולא יחסר דבר מן הסדר ואם היו סבורים שיש צורך לנטילה זו היו כותבין אותה תוך הסדר וגם בכל ערי ישראל יע"א המפורס' בתו' ויש בהם בתי דינים דפקיעי ואלימי לא ראינו ולא שמעני שהנהיגו כן אלמא לפי דעתם אין צריך ואין זה ענין לההיא דאי איתא לא הוו שתקי קמאי דההיא איירי בדין מחודש שלא נמצא כתוב. אבל זה מבואר נגלה כי כל הבתי דינין שלא הנהיגו כן חולקים עליו כי חלילה לחשוב עליהם שמזלזלין בנט"י ומעשה האחרונים בכל דור ודור הוא הוא מעשה הראשונים כי מה שראו להראשוני' עושים האחרונים. ומקום הניחו להתגדר לאחרונים לא נאמר אלא היכא שטרחנו ולא מצאנו טעם לקיים דברי הראשונים אבל כאן דברי הראשונים קיימים כאשר הוכחתי ודאי אין לחדש דבר מעתה וכמעט יהיה ח"ו לעז על הראשונים. עיין ג"מ למהרמ"ב סי' כ"ה אות ס"ב משם הרב ג"פ:
<b>שם</b> ע"ד ד"ה ולדידי וכו' דברים אלו באו שלא בדקדוק וכו' עכ"ד. נ"ב עם האדון הסליחה כי דבריו הם שבאו בודאי שלא בדקדוק כי החוש יעיד שכל החובק זרועותיו זע"ז יבא זרועו וידו התחתונה על גופו וזרועו וידו העליונה על זרועו התחתון ונמצא כשהוא ערום ידו התחתונה נוגעת בבשרו וזהו שכתבתי שידו נוגע בבשרו ולא מן הזרוע הוכחתי אלא מן היד. אעפ"י שיוכל האדם לשכל את ידיו ע"י טרחא ולהפוך ידו התחתונה למעלה ע"ג זרועו ושלא תיגע בבשרו מ"מ לזה צריך שכול ידים וסתמא אמרו חובקת זרועותיה כדרך כל אדם ואז תבא ידה על בשרה וזה פשוט מאד:
<b>שם</b> ד' קס"ד ע"א ד"ה ולע"ד וכו' וא"כ מה לנו לחפש עוד אי לדעת ר"א קריאה מעכבה וכו' ע"כ. נ"ב מה מאד תמוהים דבריו אלה דאמת דלית הלכתא כר"א היינו במאי דפליג עליה ר"ע בהדיא ברקיקה אבל אי יש ללמוד מתוך דברי ר"א שאין צריך נט"י ולא ראינו שום תנא שחלק על ר"א מי יעצור כח לחלוק על דברי גדול התנאים וזה מושכל א'. שם בסמוך מ"מ אפשר לדחות דר"א ס"ל דקריאה נמי מעכבא מהך ט' גופיה שכתב מני"ר וכו' עכ"ד. נ"ב לשר"י לן מר דלא אפשר לומר כן דכשרבינו הקדוש כותב ב' דינים בסתם ובשלישי כותב שנחלקו ב' תנאים ר"ל שבב' דינים הראשונים מודים ב' התנאי' הנז' ותימה על הרב המשיג יצ"ו שמביא לעצמו סיעתא מדברי תוס' סוטה ובהדיא כ' שם תוס' דר"א ור"ע מודי' בקרי'. שם ע"ב ואני עני וכו' דלא מצינו שום נט"י מדאורייתא וכו' עכ"ד. נ"ב כל מה שכתב בזה רב חביב"א יצ"ו לא צדק מ"ש שלא מצינו נט"י מן התו' רק תקנה ואסמכתא אשתמיטתיה שהרשב"א ז"ל בתורת הבית הארוך בית ו' ש"א עלה דההיא דמצוה לשמוע דברי חכמים היק' מההיא דברכות והתקדשתם והייתם קדושים אלו מים ראשוני' וכו' ותי' התם משום ברכה אלמא דמשום ברכה הוי נט"י דאורייתא. והרא"ה שם בבד"ה השיבו דהך דוהתקדשתם הוי אסמכתא וחזר הרשב"א במשמרתו שם וחיזק את דבריו דדרשא גמורה היא ולא אסמכתא וכ' שכן מצא להרמב"ן ז"ל ע"ש. ואני כל הוכחתי היא מדברי הרמב"ן בספר תוה"א שכ' שהנט"י לתפי' הוי כמו טבילה בזמנה מצוה ובמחילה מכבוד הרב המשיג יצ"ו לא עיין יפה בדברי הר' ב"י בסי' תקנ"ד שציינתי ששם ובסי' תרי"א הובא המחלוקת שבין הרא"ש והר"ן דהרא"ש סובר דכל הה' ענויים דיוה"ך הם דרבנן לבד מאכילה ושתיה ומשו"ה הקילו ברחיצ' בכמה דברים והר"ן כ' שם דכולהו דאורייתא אלא שמסרם הכ' לחכמים והם הקילו ברחיצה שאינה של תענוג ועיין ב"ח כ' שכן דעת רש"י ע"ש ואני מוסיף לסיועי להר' ב"ח ז"ל שכן כ' רש"י ביומא ד' פ"ח ע"א ד"ה טבילה בזמנה מצוה הילכך דחיא רחיצה דיוה"ך וכו' ורבנן סברי לאו מצוה דתדחה יוה"ך הנה בפי' כ' רש"י שהרחיצה ביוה"ך היא דאורייתא וזהו דעת הרמב"ם והטור להדיא. ומי שיעיין בדברי הרמב"ן בשורשן בתוה"א ימצא כן תחי' הביא הך פלוג' דטבילה בזמנה ופ' כרבנן דסברי טבילה בזמנה מצוה ור"ל דהיא דאורייתא ומשום טהרות עיין תוס' ביצה ד' ח"י ד"ה כל חייבי מ"ש ואח"ך כ' הרמב"ן בזה"ל ורוחץ ידיו כדרכו לתפי' דהו"ל כחייבי טבילה שטובלין כדרכן בין בט"ב בין ביוה"כ דכל רחיצת מצוה מותרת ונט"י לתפי' מצוה היא עכ"ד הרי בהדיא כ' דט' היתר נט"י לתפי' הוא משום דהוי חיובא דאורייתא דומיא דטבילת הנדה כמו שאמרתי ואין מקום לפרש פי' אחר בדבריו וא"א לפרשן כדברי הרא"ש שהוא מפני שאינה של תענוג כדבעי לפרושי ידידנו הרב המשיג יצ"ו וכמדומה לי לא ראה דברי הרמב"ן במקורן אלא הקיצור שהעתיק הרב ב"י ז"ל ואילו היה רואה במקורן לא היה כותב כן. ולדעתי הקצרה נלע"ד שגם דעת הרמב"ם פ"ד דתפילה שמנה כל אותם הדברים שמעכבין את התפי' טהרת המקום והידים וכו' גם הוא סובר שהם דאורייתא מכוון עם מ"ש בה' שביתת עשור דטבילה בזמנה מצוה כדעת הרמב"ן ממש. וכ"ז נכלל במאמר הכתוב והיה מחניך קדוש והוא ענף מצוה ודו"ק כי קצרתי. הרי בס"ד נתחזקו כל דברי. ודברי ידידנו הרב המשיג וצ"ו תמוהים:
<b>שם</b> ע"ג ד"ה ואנא עד סופו. נ"ב בהשגה הזאת ב' הרבנים המשיגים יצ"ו מתנבאים בסגנון אחד ונפלאתי מדבריהם הם יצ"ו חשבו שאני תפסתי בחבורי דרך הנשר הגדול הרמב"ם ז"ל שעשה הקדמה שכל מקום שכותב גט בטל דינו כך וכ"מ שכותב אינו גט דינו כך וכן גבי חליצה כ"מ שכותב חליצה פסו' ר"ל שצריכה לחלוץ ב'. וע"ז הפליגו לתמוה עלי מההיא דכסדרן לא מעכבא אבל היה להם לצדד בדעתי הקצרה, כי שמא לא לכך נתכונתי ובאמת שאין דרך האחרונים לדקדק בזה ואומרים גט פסול וחליצה פסו' אף אם בדיעבד החליצה כשרה כל שיש בדבר גרעון שאינה כשרה לכתחילה ולמצוה מן המובחר ואם הגע עצמך במקום מה שכתבתי חליצה פסו' הייתי כותב אין חליצה זו מהכשירות לכתחילה אלא בדיעבד אם הייתי כותב כן ודאי תכל תלונותיהם מעלי. דאם אמרו כסדרן לא מעכבא לא אמרו כסדרן אין צריך וצריך לכתחיל' ולמצוה מן המובחר דודאי להכי כתביה רחמנא כל הסדר לומר שכסדר הזה יפשה אלא שבדיעבד אם שינה הסדר אינו פוסל. ודכוותא במצות קריאה דודאי לכתחי' ולמצוה מן המובחר צריכה לקרות אלא משום דכתיב ככה גבי עשיה ככה יעשה משמע לכו להתנאים ז"ל שאינו מעכב דיעבד אם לא קראה. ומעתה אתמהא מדברי הרבנים המשיגים יצ"ו שכל כך הוקל בעיניהם הקריאה והלא מצוה דאורייתא מבוארת ומפורשת בתורה היא ולכתחילה ולמצוה מן המובחר כן צריך לעשות ואם הדרשא שלי אמת שדרשתי כמשה מפי הגבורה שצריך תכפות בין חליצה לקריאה ודאי אם יפסיקו ביניהם לא קיימו מצוה כתקנה ומי זוטר שלא לקיים המצוה כתקנה משום חומרא וחסידות שמדינא אין צריך נט"י כמו שהוכחתי ומשום חסידות יתירה יכשל במצות החליצה שלא תהיה כשירה דלכתחי' אלא יהיה בסוג דיעבד מי שמע כזאת:
<b>שם</b> ע"ד שו' ב' וגם זאת האשה בשעה שהיא חולצת אין בדעתה שיאמרו לה וכו' ע"כ. נ"ב מצוה בדיינים שתעשה כל אלו המעשים לפניהם ועיין ג"פ סי' קכ"ד ס"ק י"ו גבי דעת סופר וה"ה הכא בדעת הדייני' אסיפא דמילתא אחר העיון והמיתון בדבריהם יצ"ו לא הלך לבבי עמהם וככחי אז כחי עתה לומר בפה מלא דנטילה זו אין לה מקום לא מדינא ולא מדברי המקובלים ואדרבא מגרעות נתן כי אפשר צריך תכפות ונמצא לא קיים המצוה כתקנה ואנכי חלילה לי לומר קבלו דעתי כי מכיר אני את מקומי קטן בכמות ואיכות. וגם גלוי לפני גדולת הרב הקדוש חבי"פ אדם זצוק"ל וידענו באמת שהיה מאור הגולה. אכן כך היא דרכה של תורה לבלתי הכר פנים לגדול הדור ואם יש ביד תלמיד להוכיח שאינו כן אל ישתוק מלגלות דעתו. והנה חו"ר הדור הע"י יוכיחו בינינו ויבחנו דברינו ואת אשר יבחרו בו יקריבו אליהן ומינן ומנייהו יתקלס עילאה ועל ראש ב' המאורות אור החמ"ה ורב יוסף סיני יצ"ו אפרוש סוכת שלומי בחיבה יתירה ואהבה רבה מתחלתה עד סופה. ואצוה את ברכתי ברכת הדיוט יה"ר ששון ושמחה ישיגו ואורכא בשנים לעבוד עה"ק עבודה תמה כנה"ר וה"ן וכנפש קטון מאוהבם אענ"ה ס"ט
<b>בעז"ה תם ונשלם חלק אה"ע שבח לאל יתברך</b>
<h2>חשן משפט</h2>
<b>הלכות שטרות</b>
<h3>סימן א</h3>
ושייך להאה"ע ה' גטין. שקלא וטריא ובירור דעת מרן ז"ל בח"מ סי' רנ"ח בדין זמנו של שטר מוכיח עליו ממקורן ושורשן של דברים:
<b>הלא</b> מאז בשנת התרי"ו השבתי על שאלה כי באה מעוב"י בבל יע"א על שטר שלא היה מעכשיו והוכחתי דדעת מרן ז"ל בש"ע ובתשו' דכל שיש זמן בשטר הו"ל כאילו כתוב בו מעכשיו. והסכימו על ידי בתשו' הנז' המאורות הגדולים בי דינא רבא עט"ר הרב הגדול סבא דמשפטים רב חנ"א ז"ל. ומע' הרב המופלא ח"ק כמהר"י ישראל ז"ל. ומרן מלכא מוה"ר הגדול ראש"ל מגן אברהם יצ"ו שיחל"א. והתשו' הנז' הלא היא כתובה בכפי חלק א' בחאה"ע סי' ט' דע"ה ע"ב ועתה נדפס חדש ממש ספר רב ברכות לידידנו מע' הרב המובהק זרע רב כמהר"ר יוסף חיים יצ"ו ומידי עברי מרישיה לסיפיה לעיוני במילי ולהתבסם מתורתו זה חזיתי חיים מדבר בד' נ"א שקיל וטרי בענין זה וחזיתיה לדעתיה כמסתפק בדעת מרן ז"ל. ע"כ אמרתי עוד אשוב אשנה פרק זה ואבאר בעז"ה שדעת מרן ברור כשמש וס"ל דלא כהרמ"ה וגם אבאר ביאור רחב איך ס' הרמ"ה היא ס' יחיד וכל גדולי הראשונים חולקים עליו. ז"ל הטור בח"מ סי' רנ"ח כ' הרמ"ה הא דאמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו דוקא בכותב נכסיו לאחר מותו וכו' כיון שהמיתה מבררת הזמן מה צריך לכתוב שום זמן בשטר ע"כ כדי להקנות לו מאותו זמן אבל הכותב נכסיו לבנו או לאחר לאחר ל' יום ומת תוך ל"י לא קנה דצריך לברר הזמן בשטר הני ל"י מאימתי מתחילין וגו' עכ"ד. וכ' עליו רבינו הב"י ז"ל נר' לי שאין זו טענה דהא גם בכותב נכסיו לפ' לאחר ל"י איכא למימר מה צריך לכתוב שום זמן בשטר דהו"מ למיכתב הרי נכסי נתונים לך ליום פ' והיה זמן הנתינה מבורר בלא כתיבת זמן השטר עכ"ד. וטרם שנעמוד על דחיית מרן הקדוש ז"ל צריך לעמוד על דברי רבינו הרמ"ה ז"ל הנה כל להקת רבני האחרוני' ז"ל נצבו כמו נד על דינו של הרמ"ה ותמהו עליו שדבריו הם היפך סוגיא ערוכה בפ' מי שאחזו דע"ב ע"ב ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח וגו' ורבותינו התירוה לינשא סברי כר' יוסי דאמר זש"ש מו"ע הרי להדיא דסבר בפ' י"נ דזש"ש מוכיח עליו ואיפסי' הילכתא כותיה סובר ג"כ באם לא באתי מכאן ועד יב"ח דאמרי' זש"ש מוכיח עליו ואע"ג דלא קמדכר מיתה וצריך זמן בשטר לברר הני יב"ח מאימתי מתחי' ואפ"ה אמרי' זש"ש מו"ע והוי כמעכשיו וע' להרב ב"ח ולהש"ך והכנה"ג ומהראנ"ח בח"ב סי' צ"א וזולתם מרבני האחרונים ז"ל האריכו למעניחם:
<b>ויוסף</b> עוד הרב בית שמואל באה"ע סי' קמ"ד ס"ק ד' והרב ש"ך שם לתמוה על הרמ"ה שסותר את עצמו דשם הביא הטור בשמו דהוי ס' אי הלכה כר"י וכו' ולמה תפ"ל שהזמן צריך לידע מאימתי מתחיל יב"ח עש"ב ועוד הרבה מרבני האחרונים ז"ל נתחבטו בכל זה עיין בדבריהם. האף אמנם דאנן בעניותין לקמן נוכיח שכל רבני האחרונים ז"ל אחהמ"ר מכבוד תורתם לא כיוונו יפה בדעת הרמ"ה ז"ל והגורם לזה הוא לפי שהם לא ראו דברי הרמ"ה במקומם ואנן בדידן זכינו לשיחתו של רבינו הגדול הרמ"ה ז"ל בשיטתו לבתרא כמו שנעתיק דבריו להלן בע"ה ומשם יראה המעיין איך לא נשאר מקום לדברי רבני האחרו' ז"ל וכמעט לא יש מן הצורך להאריך בדבריהם כלל עכ"ז לא נחדל בהדי שותא למשקל ולמטרי קצת בדבריהם ז"ל הנה מה שתירץ הרב ב"ח ז"ל דטעמו של הרמ"ה הוא מפני שהוקשה לו קו' הרי"ף ז"ל דק' דרב אדרב דכאן פסק ה' כר"י דזש"ש מ"ע ובגטין אמרי' אתקין רב בגיטי מן יומא דן ולעלם לאפוקי מדר"י שאמר זש"ש מו"ע ותי' הרי"ף ורשב"ם והרא"ש דלרווחא דמילתא תקין ומשום ליתא דעריר' לא נראה לו להרמ"ה ז"ל וע"כ סובר הרמ"ה דרב ס"ל דה' כר"י דוקא בההיא דיש נוחלין דכותב לאחר מיתה ומשום שהמיתה מבררת הזמן וכו' אבל מאי דאתקין רב בגטין לאפוקי מדר"י לא קאי אזה גיטך לאחר מיתה אלא קאי על ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ותני עלה רבותינו התירוה ס"ל כר"י וכו' בהא קאמר רב דלא קי"ל כר"י וכו' עכ"ד. אחר המחי"ר מכבוד תורתו הוא לא ראה רק הסוגיא דפ' מי שאחזו ד' ע"ו. והנה הסוגיא ד' ע"ב הוייא תיובתיה דאמתני' דזה גיטך אם מת אמר רב הונא וחולצת ופריך ליה ממתני' ומשני ר"ה דאמר כר"י דזש"ש מו"ע ומספק"ל אי ה' כר"י או לא ופריך ומי מספק"ל והא רבה בר אבוה חלש וגו' ומשני אלא מספק"ל אי אמר ר"י בע"פ או לא אמר ופריך תו ומי מספק"ל והתנן הרי זה גיטך אם לא באתי וגו' ורבותינו התירוה לינשא ס"ל כר"י וכו' ע"כ. והשתא אם איתא לחי' הרב ב"ח מאי פריך מרבותינו הא איכא רב דס"ל הלכתא כר"י וחולק על רבותינו וס"ל דדוקא בלאחר מיתה ה' כר"י משום שלא היה צריך להזכיר זמן שהמיתה מבררת אבל באומר מכאן ועד יב"ח דהזמן צריך לעצמו לברר מאימתי מתחילין היב"ח לא אמר ר"י בהא וא"כ רב הונא דקאי אמתני' ה"ז גיטך אם מתי שפיר מספק"ל אי אמר ר"י בע"פ או לא דאילו בשטר ודאי ה' כר"י דזש"ש מ"ע ומה שמסתפק הוא בבע"פ מאי פריך ליה מרבותינו ואימור רב הונא ס"ל כרב ואפילו אי כתיב זמן בשטר ל"מ דהזמן בא לברר התחלת היב"ח. וגם ממאי דמשני תלמודא אלא מספק"ל אי ה' כר"י בע"פ או לא הוייא תיובתיה, דהרב ב"ח דמשמע דאילו בשטר הלכה כר"י גם בהך דרבותינו דהוי תנאי דאם לא באתי תוך יב"ח גם מה שתי' הרב ב"ש ז"ל ותוכן דבריו דרבותינו ס' כר"י אבל ר"י לא ס"ל כרבותינו אלא דוקא באומר לאחר מיתה והראיה דלא פליג ר"י אלא בלאח"מ וכו' ומשו"ה פ' הרמ"ה בגטין לחומרא כר"י ודלא כרבותינו זה תוכן תירוצו. גם זה תמוה מהסוגיא הנז' ככל הנז' וכבר היק' כן על דברי הר' המגיד פ"ח דגירו' ה' משל"מ והרב פ"מ ח"א ד' ע"ח והרב שע"ה ז"ל ע"ש. גם בדברי השע"ה ז"ל פ"ח דגירושין ה' א' בתחילת דבריו עד ד"ה ועפ"י האמור ראיתי לו דברים תמוהים מאד והרב' טרחתי לדעת מאי קאמר מר ולא יכולתי וכל דבריו לע"ד הם כספר החתום ואי לאו דמסתפינא אמינא איזה תלמיד טוע' כתבם ולאו מר חתים עלה כי אין דבריו סובלים שום הבנה כלל כמו שיראה המעיין:
<b>ונחזור</b> לבאר דברי רבינו הגאון הרמ"ה ז"ל על פי שמצאתי דבריו מבוארים בשי' לבתרא בד' ר"ב מהספר סי' קע"ז וז"ל הכי אמר רב ה' כר"י ודוק' בממונ' אבל בגטין צריך מהיום לרווחא דמילתא והיינו דאמרינן אתקין רב בגיטי נשים מן יומא דנן ולעלם לאפו' מדר"י שאמר זש"ש מוכיח עליו דש"מ דאע"ג דגבי ממונא ס"ל כר"י אצטריך גבי גיטי לתקוני מהיום לרווחא דמילתא משום דאיסו' הוא ואיכא למיעבד ביה לחומרא וה"ן מסתבר דבעלמא קיל"ן כר"י דאלת"ה קשה דרב אדרב ועוד אמאי אצטריך רב לתקוני תקנתא גבי גיטין אלא משום דמעיקרא דדינא לא צריך מהיום א"נ א כתוב ש"מ והוא טעו' הדפוס בלי ס' כמבואר למעיין וצ"ל אי נמי אכ"ל) איכא למימר דגבי גטין הי"ט דלא סבירא לן כר"י דאיכא למימר דכי כתי' ביה זמן לאו לגרושי מזימנא דגיטא הוא אלא לממני ליה משעת כתיבה כדאפסיקא הלכתא בפ' המביא גט וכו' ואפילו לרב נמי אצטריך זמן למיסרה ביחוד משעת כתיבה שאם נתיחד עמה אחר כתיבה הוי גט ישן וכיון דאהני למילת' אחריתי לית ביה ראיה למהוי כמהיום וכי אצטריך רב לתקוני בגיטי דעלמא אצטריך דלא מתיהבי על תנאי כלל דאע"ג דלא צריכי מהיום אצטריך לתקוני בהו מהיום אטו הנך דמתיהבי ע"ת עכ"ד. ובד' הנז' בע"ג כ' וה"מ בכותב נכסיו לאחר מותו וכו' דע"כ כי כתביה לזמן בשטרא וכו' הרי המיתה מבררת וכו' עד דהא מבעי ליה למילתא אחריתי והן הן דברי הרמ"ה שהביא הטור בח"מ הנז'. והוסיף עוד וכ' וז"ל ואי ק' לך הא דתנן זה גיטיך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח וכו' ורבותינו התירוה ס"ל כר"י ואמאי לימא דילמא כי כתיב ביה זמן לברורי הני יב"ח מאימת מתחיל מנינייהו הוא דכתיב. שאני התם דהאי תנאה דיב"ח לא כתי' בגויה דגיטא אלא ע"פ הוא דמתני בשעת נתינה וליכא למימר דכתיב זמן בשטרא לברורי מיניה מילתא דלא מתבררא מגופיה דשטרא אלא כי היכי דסמיך מסמך אסהדי גופיה לאסהודי ביה בתנאה ע"פ הכי סמיך עלייהו לברורי הני יב"ח מאימת מתחיל מנינייהו. וכי תימא ואכתי כי כתיב ביה זמן דילמא לאו לגרושי מהיום אלא למימני ביה ג"ח וכו' הא ל"ק דר"י ס' לה כאידך תנא דס"ל משעת נתינה וכו'. ומשום גט ישן ליכא למימר דהא אם לא באתי קתני וכל היכא דלא נתיחד (לא חיישי'. כצ"ל) ואמטו להכי לית הלכתא כר"י כדברירנא לעיל עכ"ד.
<b>הראת</b> לדעת שהקושיא שהקשו כל רבני האחרונים ז"ל על הרמ"ה ז"ל ועליה הרעישו העולם כבר היק' הוא ז"ל על עצמו ותירצה ולתירוצו לא כיוונו שום אחד מהרבנים הנז"ל ואמנם צריך אני להרחיב קצת הדברים על דברי הגאון אלו. הנה הגאון ז"ל בתחי' דבריו להקושי' שהיק' דרב אדרב דאיהו פ' ה' כר"י ואיהו אתקין בגיטי מן יומא דנן וכו' לאפוקי מדר"י לזה תי' בתי' א' דגטין שאני דבעי' למיעבד לרווחא דמילתא ולצאת י"ח כל הדיעות ואפי' כרבנן דר"י ולעולם קושטא קאי דהלכה כר"י ודע שתי' זה היא שי' רב הראשונים ז"ל כמו שנבאר לקמן בע"ה. ועוד תי' תי' ב' דמדינא אצטריך מן יומא דנן ולאו לרווחא והי"ט משום דלא אמר ר"י זש"ש מ"ע אלא באומר לאחר מיתה דלא היה צריך להזכיר זמן כלל משום דהמיתה מבררת אבל גבי גט דצריך הזמן לגופיה משום הבחנה או משום גט ישן בכי הא לא אמרי' זש"ש מ"ע ולפ"ז לאו דוק' בגטין אלא אפי' בד"מ כל שאצטריך הזמן לאורויי איזה דבר ואינו מיותר לא אמר ר"י בכעין זה זש"ש מ"ע זהו תי' השני והוא היפך תי' הא' ממש. ועפ"י תי' זה השני הוציא הדין שפסק אח"ך דדוקא באומר לאחר מיתה הוי כמעכשיו אבל אמר נכסי נתונים וכו' לאחר ל"י כיון דצריך הזמן לאורויי הני ל"י מאימת מתחילין לא אמרי' זש"ש מוכיח עליו ובתר הכי קשיתיה ז"ל הך סוגיא דרבותי' התירוה לינשא ותי' דהתם שאני דהתנאי הוא בע"פ וכו' וזמן הגט לא אצטריך משום גט ישן דהא לא נתיחד וכו' ע"כ כ"ז מוסב עפ"י התי' הב' הנז"ל. דאילו לתי' קמא דלרווחא דמילתא תקין אלמא מדינא לא היה צריך משום דזמנו של גט מוכיח ואע"ג דזמנו של גט צריך הוא לאורויי הינך מילי שכתב הרב ז"ל. אם לא שנאמר בהכרח שהרב ז"ל עשה עיקר התי' הב' וע"ז בנה זה הדין וזה ברור למודה על האמת. ולקמן נדבר עוד מזה בע"ה. ודע שמתוך דברי הרמ"ה אלו שתי' לקושיתו מההיא דרבותינו עלה בדעתי לכאורה לישב מאי דק"ל בסו' הגמר' שם ולא ראיתי לשום אחד מהמפרשים שנתעורר בה והוא דפריך לר"ה וכ"ת מספק"ל אי ה' כר"י והא רבה בר אבוה חלש וכו' ומשני אלא מספ"ל אי אמר ר"י בע"פ או לא אמר ע"כ ועיין פרש"י ז"ל. וק' טובא ע"ז מי הגיד לנו דתנאי זה דמתני' זה גיטך אם מתי דעליה קאמר רב הונא וחולצת דהוי בע"פ אימור היה כתוב בתוך הגט ומהיכן פשי' ליה דבע"פ איירי ואי משום מלת הרי זה דמשמע דאיירי בשעת נתינה שאומר לה הרי זה הא ודאי לא מכרעא דהא גם בתוך הגט כותב ודן די יהוי ליכי מנאי גט פטורין וסמך לו אם מתי או לאחר מיתה גם אין לומר דכל תנאי הנעשה בגט ניתן ליאמר בע"פ ולא לכותבו בתוכו דהא ליתא דמשנה שלמה שנינו לקמן ריש פ' המגרש אמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפ' וכו' ואם כתבו בתוכו וגו' ובגמ' ד' פ"ו ע"ב פלוגת' דאמוראי בתנאי הנכתב בגט בין לפני התורף בין לאחר התורף והראשונים ז"ל אפליגו בהא הב"ד הטור ז"ל באה"ע סי' קמ"ז עש"ב. מדברי כולם נלמוד דאם נכתב תנאי בתוך הגט לאחר התורף אינו פוסל אלא דלכתחי' נכון שלא לכתוב שום תנאי בתוך הגט עש"ב. לא נמצא רק ס' הרי"ף בתשו' שהביא הטור משמו (והיא ל"ו נדפסה בתשו' הרי"ף סי' ל"ב) דפוסל הגט שנכתב בו שום תנאי בתוכו. ויש לעמוד לישב שי' הרי"ף עם אותה הסו' דד' פ"ו ואין כאן מקומו. ולכאורה נראה לומר דסוגיין דאמרי' מספ"ל לר"ה אי אמר ר"י בע"פ או לא הוי סיעתא לדעת הרי"ף הנז' וצריך להתישב בכ"ז. ואיך שיהיה דעת כל הראשונים חוץ מהרי"ף ז"ל דתנאי שנכתב תוך הגט אחר התורף כשר וא"כ ק' מאי קאמר תלמודא בפשי' ר"ה מספ"ל אי אמר ר"י בע"פ דמשמע דמתני' ודאי בע"פ איירי וממאי דילמא בנכתב בתוך הגט מיירי. ולכל הפחות הכי הו"ל לתלמו' למימר ר"ה בע"פ קאמר ומספק"ל לר"ה אי אמר ר"י בע"פ או לא. ועל כרחינו צריכים אנו לסבול דוחק ולומר דהיא היא קאמר תלמודא דר"ה דאמר חולצת איירי היכא דלא נכתב התנאי בשטר ואה"ן מתני' איכא לפרושי בין בכתב ובין בע"פ אבל ר"ה דאמר חולצת בע"פ איירי והי"ט משום דמספק"ל וכפרש"י ז"ל דדילמא כשנתן לה חזר בו מזמן שבשטר. אבל אם נכתב התנאי בתוך הגט ודאי דחלוצה נמי לא בעיא כיון דזש"ש מו"ע הו"ל כאומר מעכשיו ומגור' למפרע. ועכ"ז עדיין ק' מאי פריך תו תלמודא ומי מספ"ל והתנן ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ורבותינו התירוה וגו' ס"ל כר"י וכו'. ומאי קו' דילמא הך עובדא דרבותינו היה כתוב התנאי בתוך הגט אמטו"ל התירוה אבל אם יהיה התנאי בע"פ אכתי לא ידעינן ומאי קו' לר"ה. אכן עפ"י דברי הגאון הרמ"ה ז"ל אתי שפיר דפריך תלמו' בכח דמוכרחים אנו לומר דהך עובדא דרבותינו איירי בע"פ וכי היכי דסמיך אסהדי בגוף התנאי סמיך נמי אזמן אתנאי וכיון שכן זמן שנכתב בגט הוא מיותר דלא אצטריך וגם משום גט ישן ליכא דהא קאמר אם לא באתי ולא נתיחד וכמ"ש הרב ז"ל אמטו"ל התירוה דסברו כר"י דזש"ש מ"ע כיון שלא צריך הזמן לאורויי שום דבר ע"כ נכתב לגלוי שמגרש מעכשיו. אבל אה היה התנאו כתוב בתוך הגט לא היו מתירים דאז היה הזמן צריך לגופו לאורויי מהיכן מתחיל מניינא דהני יב"ח וכמ"ש הרב ז"ל וכיון דהך עובדא דרבותינו ע"כ בע"פ איירי א"כ קשה שפיר לר"ה דאמאי מספק"ל:
<b>אכן</b> במעט ההתבוננות חזינא דלאו מילתא היא דאמרי וכל בתר איפכא דאדרבא מסוגיא זו ק"ט על הגאון הרמ"ה ז"ל שהרי לדעתו ז"ל בכל הגטין חוץ מאם לא באתי מכאן ועד יב"ח כיון דהזמן צריך לאורויי מניינא משום גט ישן כמ"ש הרב ז"ל שלא יתיחד עמה א"כ בזה לא אמר ר"י זש"ש מ"ע ודוקא באם לא באתי הוא דסמכו רבותינו על ס' ר"י משום דאם לא באתי קאמר וליכא למיחש ליחוד וזמן לא אצטריך לגט ישן אמטו"ל אייתר לן כמו שהאריך הרב ז"ל. א"כ לדעתו ז"ל ק"ט מאי האי דקאמר תלמודא כד פריך לר"ה אי הכי חליצה נמי לא תבעי וכ"ת מספק"ל והא רבה בר אבוה וכו' ורוצה לומר כיון דפשי' ליה דה' כר"י תהיה מותרת לשוק דהא חל הגט מעכשיו כיון דס"ל כר"י ולפי דברי הרב ז"ל אינו כן דר"י בגיטי לא אמר זש"ש וכו' כיון דהזמן אצטריך לגופיה דהא מתני' בזה גיטך אם מתי מיירי דיש מקום להתיחד ואצטריך הזמן משום גט ישן ע' טואה"ע סי' קמ"ח ומאי פריך מהך דרבה בר אבוה דש"מ דה' כר"י אימור דה' כר"י התם גבי מתנה לאחר מיתה ומשום דהזמן מיותר כמ"ש הרב ז"ל. אבל במתניתין זה גיטך אם מתי הזמן צריך לגופו לאורויי על גט ישן ואיפכא הו"ל לתלמודא למיפרך. גם בתי' התלמוד יותר ק' דקאמ' מספק"ל אי אמר ר"י בע"פ ובתי' האחרון מספק"ל אי ה' כר"י בע"פ אלמא בגוונא דמתני' דזה גיטך אם מתי אם הוא בשטר פשי' ליה לר"ה דזש"ש מו"ע וחליצה נמי לא בעיא וכל זה היפך דברי הרמ"ה ז"ל. והא ודאי אין לומר דהרמ"ה ז"ל לא חש להך סוגי' דר"ה אלא כל עצמו לא בא אלא לישב הך סו' דד' פ"ו דרבותינו התירוה לינשא דלא תקשי אהך חילוקא שחידש הוא ז"ל דהא ודאי לא ניתן ליאמר דהא סוגיא דר"ה היא עיקר מדשקיל וטרי תלמודא אליביה וגם דבתרא הוא ואדרבא הך דרבותינו לא הו"ל להרב ז"ל למיחש בה טובא דהא איתמר עלה דלא הודו כל סיעתו אף כי פשט הדברים מורים דהטעם דלא הודו לו היינו משום דס"ל דלית הלכתא כר"י מ"מ היה יכול הרב לפרש דלא הודו לו בגיטי ולעולם במתנה ה' כר"י וגיטי שאני דאצטרי' הזמן לגופיה ולא מחלקי בין אם לא באתי דליכא למיחש ליחוד לשאר גיטי ודו"ק. אך הך סוגיא דר"ה דבתראה הוא ותלמודא שקיל וטרי אליביה ודאי דהיא עיקר ועינינו רואות דהויא תיובתיה. והנלע"ד לישב דעת הגאון ז"ל עפ"י דברי הרב המגיד ז"ל פ"ח דגרושין ה' א' שהיק' לדעת הרמב"ם ז"ל שכ' פ"ו דאישות וכן הדין בגטין ובממונות בשעה שיתקיים התנאי הוא שיהיה גט דלמה אחר דהוא פ' בה' זכיה כר"י דזש"ש מ"ע א"כ למה בממונות אין הענין מתקיים עד שיתקיים התנאי ותי' וז"ל ונ"ל שהוא סבור דלענין דינא לא אמרה ר"י אלא דוקא במזכיר מיתה לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה וכיון שכן שלא לפסול השטר לגמרי אמרי' זמנו ש"ש מו"ע וכן הדין לדעת ר"י באומר בגט אם מתי שכיון שהוא מזכיר מיתה ויהיה גט בטל לגמרי אמרי' זמנו ש"ש מ"ע ואנן קיל"ן כותיה דר"י בממון ולא קיל"ן כותיה בגיטי אבל בשאינו מזכיר מיתה אלא שתולה דבריו בתנאי או שאמר לאחר זמן פ' כיון שאפי' בלא מעכשיו אפשר שיתקיים הענין בקיום התנאי או בהגעת הזמן וכו' לא מצינו לר"י שאמר בהו שזמנו ש"ש מ"ע וליכא מאן דסבר הכי אלא ר"י נשיאה וכו' ולאו למימרא דר"י ס"ל הכי אלא ר"י נשיאה ס' בעלמא כר"י וכו' עש"ב. ומעתה אני אומר אפשר דדעת הגאון הרמ"ה מודה במקצת לחי' של הרב המגיד ז"ל ולא בכולו והיינו במ"ש דט' דר"י גבי מתנה וכן גבי זה גיטך אם מתי דזש"ש מ"ע הי"ט כדי שלא לפסול השטר לגמרי שהרי הדבר ידוע שאין גט לאחר מיתה מודה לו ובזה א"ש לפי חי' של הרמ"ה ז"ל ואף אם יהיה כתוב התנאי בתוך הגט נמי מהני ואדרבא עדיף טפי דמדטרח וכתב ביה זמן שלא היה צריך הו"ל כאו' מהיום ויהיה קיום לגט זה ולא יהיו דבריו לבטלה. ותו ליכא לאקשויי כמו שהקשינו מתחי' דדלמא הזמן אתא לאורויי זמנא ומשום גט ישן וכחי' הרב ז"ל דהא ליתא דכיון דהדבר ידוע דאין גט לאחר מיתה א"כ ריח הגט אין כאן ומותר להתיחד ואין כאן גט ישן. ועד כאן לא כתב הרב ז"ל דהזמן בא משום גט ישן אלא בגט על תנאי דלא קמדכר ביה מיתה דאפשר לגט להתקיים בקיום התנאי או בהגעת הזמן ושייך בו גט ישן אז אמרי' דהזמן אתא לאורויי זמנא דגיטא ומשום יחוד. אבל בתנאי דאם מתי לא יתכן לומר דהזמן בא על גט ישן כיון דאין כאן גט כלל אין צורך לו זמן והו"ל דבריו לבטלה וע"כ ודאי אמר ר"י זש"ש מו"ע ושפיר פריך לר"ה חליצה נמי לא תבעי ומשני מספ"ל לר"ה אי אמר ר"י בע"פ או לא ור"ל דודאי אם היה כתוב התנאי בתוך השטר דומיא דמתנה לאחר מיתה ודאי כדי שלא יתבטל השטר והגט אמרי' זש"ש מו"ע אך אם יהיה תנאי זה בע"פ מספק"ל לר"ה אי אמרי' זש"ש מו"ע על תנאי שבע"פ ופריך ליה מהך דרבותינו התירוה בתנאי דאם לא באתי מכאן ועד יב"ח סברי כר"י דזש"ש מו"ע וההיא מוכרח דבע"פ איירי וכמ"ש הגאון ז"ל דאי היה התנאי כתוב בתוך הגט לא מהני דהא אצטריך זמן לידע הני יב"ח מאימת מתחי' אל"ו התנאי היה בע"פ וכי היכי דסמיך אסהדי אתנאי סמיך נמי אזמן וא"כ למה כ' זמן בגט וגם משום גט ישן לא אצטריך כמ"ש הגאון ז"ל דהא אם לא באתי קאמר אלמא דאמרי' זש"ש מו"ע בזמן הכתוב בשטר להוכיח על תנאי שבע"פ ומאי מספק"ל לר"ה ותי' תלמודא מספק"ל אי ה' כר"י בע"פ או לא. ונמצא מעתה בתנאי דאם מתי אם כתוב בגט ודאי אמרי' זש"ש מו"ע כדי שיהיה קיום לגט ואין לומר דזמן נקט משום גט ישן כיון דאין כאן גט ואם התנאי הוא בע"פ מספק"ל לר"ה אי ה' כר"י בזה או לא וחולצת כ"ז בתנאי דאם מתי שמזכיר בו מיתה. אבל בתנאי דאם לא באתי מכאן ועד יב"ח לדעת הגאון ז"ל הוא כל בתר איפכ' דאם התנאי כתוב בגט ודאי לא אמרי' זש"ש מו"ע דהא זמן לאו מיותר הוא דאצטריך לאורויי הני יב"ח מאימת מתחי'. ואם בע"פ ודוקא בתנאי דאם לא באתי דליכא יחוד ואין כאן גט ישן אמרי' זש"ש מ"ע לדעת רבותינו ואפי' חליצה נמי לא בעיא ולר"ה מספק"ל וחולצת. אבל בשאר תנאים כגון אם תתני לי ר' זוז מכאן ועד יב"ח ודומיהם לכ"ע לא מהני בין בשטר בין בע"פ בשטר דהא זמן אצטריך לאורויי התחלת היב"ח ואפי' בע"פ נמי הרי הזמן צריך משום גט ישן. ודו"ק היטב בכ"ז ותמצא נחת לישב דעת הגאון הרמ"ה ז"ל. ונמצא מודה מקצת לדעת הרב המגיד ולא בכולו דאילו לדעת הה"מ ז"ל כל שלא הזכיר מיתה ותלה הדבר בתנאי או בזמן דאפשר להתקיים לא אמרי' זש"ש מו"ע וגם בתנאי דאם לא באתי מכאן ועד יב"ח ואפי' בע"פ. ואילו לדעת הגאון ז"ל אפי' בשאר תנאים אם הזמן הוא מיותר ואין צורך בו כתנאי דאם לא באתי בעל ה דוקא שפיר אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ודו"ק היטב:
<b>העוד</b> לנו מקום לעמוד על דברי הגאון הרמ"ה ז"ל במ"ש בתחי' דבריו א"נ איכא למימר דגבי גטין לא קייל"ן כר"י דכי כתיב זמן לאו לגרושי מזימנא דגיטא הוא אלא לממני ביה וכו' ואפי' לרב נמי אהני זמן למיסרה ביחוד משעת כתיבה שאם נתיחד עמה מאחר שכתבו לה הו"ל גט ישן וכיון דאהני למילתא אחריתי לית ביה ראיה למהוי כמהיום וכו' עכ"ד ויש להעיר דלמה לו להגאון ז"ל להביא עצות מרחוק דאצטריך זמן בגט משום גט ישן ואמאי לא קאמר בפשי' כמ"ש בש"ס גטין די"ח מפני מה תיקנו זמן בגטין ר"י אמר משום בת אחותו ור"ל אמר משום פירי אלמא מדינא בעי למיכתב זמן בגט ואם לא כתב פסול ומשנה שלימה שם דפ"ו יש עליו עדים ואין בו זמן פסול. וא"כ אמאי שביק הגאון ז"ל דבר פשוט כזה והלך להביא עצות מרחוק מט' גט ישן. והא ודאי אין לומר דלאו דוקא קאמר וחדא מנייהו נקט ואה"ן איפא טעמי אחריני דהא ליתא שהרי בסוף דבריו לתרץ קושיתו שהיק' על חילוקו מהך דרבותינו התירוה תירץ דהתם שאני שהתנאי היה בעל פה וזמן הגט לא בא להורות על זמן התנאי דהא סמיך אסהדי וכו' ומשום גט ישן ליכא דהא אם לא באתי קתני וכל היכא דלא נתיחד ליכא וכו' עכ"ד והכא ודאי ק' טובא נהי דמשום ג"י ליכא דאם לא באתי קתני אכתי משום בת אחותו או משום פירי למר כדאית ליה ולמר כדאי"ל איכא ועדיין הזמן אצטריך לזה ולמה רבותינו התירוה לינשא וזו נר' לכאורה הערה גדולה. וע' למרן הכ"מ ז"ל ריש פ"ח דגרושין. וא"ת היא גופה תקשי אש"ס דקאמר מפני מה תקנו זמן בגטין אמאי לא אמר משום גט ישן שאם יבואו עדים שנתיחד עמה צריך לידע הזמן שנתגרשה בו ואם היחוד היה אחר הגט נפסל הגט. הא ודאי ל"ק דהא בגטין ד' פ"ו ע"א תנן ג' גטין פסולין אין בו זמן וגו' ופריך הש"ס ותו ליכא והאיכא גט ישן ומשני התם לא תצא הכא תצא וכו' התם תינשא לכתחילה הכא דיעבד ע"כ. וא"כ כי פריך הכא מפני מה תקנו עלה דהך מתניתין דג' גטין פסו' קאי וכ"כ הריטב"א ז"ל בחידושיו והר"ן ז"ל ע"ש ופריך על הנהו גיטי דתצא למ"ד או דלא תנשא לכתחילה למ"ד ודו"ק. ועוד י"ל דלחשש גט ישן לא צריך לתקוני זמן משום דתרי גווני גט ישן איכא חד אם כתב הגט וקודם הנתינה נתיחד עמה והיינו פלוגתא דב"ש וב"ה בד' ע"ט ע"ב איזהו ג"י כל שנתיחד עמה אחר שכתבו לה ותו איכא דומיא דגט ישן והיינו הך מתני' דד' פ"א המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק והיינו אם אחר שגירשה נתיחד עמה דאמרי' הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וצריכה גט שני ע' כ"ז בטוש"ע סי' קמ"ח וקמ"ט באורך. והשתא ניחזי אנן לתרי גווני דגט ישן כזה זמן למה להו לתקן אם בא לפני ב"ד לגרש בגט ישן שבידו ואין בו זמן ממ"נ אי ב"ד צריכים לחקור שמא נתיחד עמה אחר שכתבו. הא אפי' אם היה כתוב זמן היה צריך לחקור שמא נתיחד עמה אחר שכתבו. וא"ת אין מוטל על ב"ד לחקור אם נתיחד א"כ גם כי לית ביה זמן ליגרש ביה. ואם אחר שגיר' באו עדים שנתיחד עמה מקודם נתינתו לידה אי ידעי זמן הכתיבה ונמצא שנתיחד בין כתיבה לנתינה שפיר הוי ג"י וצריכה גט ב' ואי לא ידעי סהדי זמן הכתיבה אינה צריכה גט ב' דתלינן ודאי שהיחוד היה קודם הכתיבה דהא אפי' בשנתיחד עמה בבירור בין כתי' לחתי' איכא למ"ד דתנשא לכתחילה כמ"ש בגמרא שם. ולמ"ד אם נישאת לא תצא אם לא נישאת נצריכנה גט ב' עכ"פ לקלקו' ליכא למיחש דהא אם נישאת לא תצא. ונמצא דבכל גוונא אין שום חשש גדול כדי לתקן מפני זה זמן בגיטי כמו בחששא דבת אחותו ופירי לר"י ולר"ל דאם לא תקנו זמן לא היה שום תיקון אחר בזה ואם לגוונא אחרינא דהיינו שכתב ונתן הגט ביום א' ולא היה בו זמן ואח"ך באו עדים שנתיחד עמה ואינם יודעים אי יחוד זה היה קודם גירושין או אחר גירושין ונאמר דמשו"ה תיקנו זמן בגט למען דעת כשיבואו עידי יחוד אח"ך אם היה קודם גירושין או אח"ך. גם לזה אין צורך לתקן זמן ולא מבעיא לדעת המרדכי שהביא הרב בד"מ סי' קמ"ט אות ב' דס"ל דהמגרש ואח"ך נתיחד דלכתחי' דוקא צריכה גט ב' אבל אם הלך למ"ה אין צריך ומותרת לינשא דומיא דג"י ע"ש דלדידיה ודאי לא צריך לתקוני זמן בגטין משום זה כיון דליכא קלקול. אלא אפי' לדעת הרא"ש בתשו' שהביא הטור שם דאם נשאת לאחר תצא מזה ומזה ע"ש אלמא דאיכא קלקול והיה מקום לומר דמשו"ה תיקנו זמן כדי שאם יבואו עדים אח"ך שנתיחדה נוכל לברר אם היחוד היה קודם גירושין או אח"ך. גם לזה י"ל דאין צורך לתקן זמן משום חשש זו שהרי כ' התוס' שם ד"ה עד שעת נתינה וז"ל פי' בקונט' דזמן כתי' הגט לא מהני דכי בעיא למיטרף בעיא לאתויי סהדי אימת מטא גיטא לידה וכו' אבל ק' לר"י דאמרי' בב"מ מצא גיטי נשים וכו' ואומר ר"י דהכי פי' דכיון דיש לבעל פירות עד שעת נתינה לא הוצרכו לתקן זמן בגט משום פירות דבאין בו זמן נמי תביא גיטה לב"ד או לעדים ויכתבו לה שמאותו יום נתגרשה עכ"ד. והרשב"א ז"ל בחי' הוסיף ביאור על דברי ר"י אלו וכתב וז"ל אלא ה"פ קסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינ' ותו ליכא למיחש לפירי דמשעת נתינה ואילך והיא תחוש לעצמה תלך לב"ד ויכתבו לה שביום פ' הוציאה גיטה לפניהם ותלך ותטרוף פירות מעתה עכ"ד. הנה מבואר דעיקר מה שחששו לתקן זמן הוא מחששת דבר שאין בידה לתקן כגון בת אחותו לר"י שהיא והוא אין רצונם לתקן אלא לחפות. וכן לר"ל משום פירי לדעתו דמשעת כתיבה אין לבעל פירו' א"כ אם אין זמן בגט האשה אין בידה לברר אימת נכתב הגט דו"ק בדברי הר"ן שביאר דברים אלו. משא"כ לר"י דסבירא ליה דיש לבעל פירות עד שעת נתינה אין צורך לתקן בשביל פירות שמשעת נתינה ואילך שום תיקון דהיא תחוש לעצמה ותשתדל שיכתבו לה ב"ד או עדים באיזה יום נתגרשה. ודכוותא בנ"ד לענין גט ישן אין צורך שיתקנו זמן מחשש שמא יעידו עדים שנתיחדו ולא נדע מתי היה היחוד אם קודם גירושין או אחר גירו' ואתי לקלקול' למ"ד אם נשאת תצא וכנז"ל דחששא זו האשה בעי לאסוקי אדעתא והיא תחוש לעצמה ותשתדל שיכתבו לה ב"ד או עדים באיזה יום נתגרשה וזה נכון ואמת. ממוצא דבר תגדל תמיהתינו על הגאון הרמ"ה ז"ל שכתב דאצטריך זמן בגט משום יחוד ומשום גט ישן מה שאין כן האמת וכנז"ל ושבק בת אחותו ופירי שהוא העיקר וקושיתו מהך דרבותינו התירוה לא מיתתרצא וכנז"ל:
<b>והנלע"ד</b> לישב דעת הגאון ז"ל עפ"י דאמרינן בסוגיין ד' י"ח ריש ע"א גטין הבאים ממדינת הים דמכתבי בניסן ולא מטו עד תשרי מה הועילו חכמים בתקנתם פרש"י בין לענין זנות בין לענין פירות דטרפא מיום כתיבה ותי' הנהו קלא אית להו פרש"י ובעיא לאיתויי ראיה מאימת מטא גיטא לידה. והתוס' ד"ה הנהו הקשו על רש"י וכ' דה"פ כשרואים שזמן הכתיבה הוא קוד' המסי' מסקי אדעתייהו לידע יום המסירה ע"כ. והרשב"א ז"ל בחי' בד"ה ור' יוחנן בסה"ד כ' וז"ל והא דאמרינן לקמן בגטין הבאים ממדה"י קלא אית להו לאו למימרא הנהו דוקא דאתו ממדה"י אלא הנהו דזמנן קודם למסירתן קלא אית להו וכו' עכ"ד. למדנו מדבריהם דבגטין שיש בהם שינוי שזמנן קודם למסירתן ליכא למיחש לא לפירי ולא לבת אחותו. ועוד היק' התוס' שם דבגיטין הללו דמדה"י לא ליכתבו בהו זמן ותי' דע"י הזמן יש לו קול שהנתינה אינה ביום הכתיבה. וע' הרשב"א שם ובטואה"ע סי' קמ"ח דכן הדין בכל גט הניתן ע"י שליח. וכתב עוד הרשב"א בחי' שם ד"ה ולענין פסק וז"ל והר' העיטור כ' דקייל"ן כר"ל משום פירי דהא איתא בירוש' וכו' ועוד דגרסי' בפ' כל הגט ומקום הזמן קפסיק ותני ל"ש מן האירוסין ל"ש מן הנשואין ואסיקנא דעולא ס"ל משום תקנת ולד ולא משום בת אחותו ורמי בר חמא הכי ס"ל דאמר כתבו גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה וכו' ונ"ל דאין כאן ראיה כלל וכו' והא דמפרש נמי עולא טעמא דברייתא משום שמא יאמרו גיטה קודם לבנה ולא משום בת אחותו דלמא וכו' אי נמי כיון שנותנו לה ע"י שליח תו ליכא למיחש לא לבת אחותו ולא לפירות דקלא אית ליה כדכתיבנא לעיל גבי גטין הבאים ממדה"י ומיהו משום גט ישן איכא דב"ד דייקי בתר קלא אבל אינשי דטלמא לא עכ"ד. עפ"י כל הנז"ל אפשר לישב דעת הגאון ז"ל ואפשר דדעתו ז"ל דכי היכי דגט הניתן ע"י שליח קלא אית ליה ומשום דאין יום הכתי' והנתינה שוים נותנים לב לזכור יום המסיר' וא"צ בו זמן דהא ליכא למיחש לא לפירי ולא לבת אחותו ה"ה בכל גט הניתן על תנאי שתלוי ועומד הוא עד שיתקיים התנאי דודאי מדכר דכירי ונותנים לב לידע באיזה יום נמסר הגט לידה ובפרט בתנאי דאם לא באתי מכאן ועד יב"ח אע"ג דהתנאי הוא בע"פ ולא נכתב בגט וכדברי הגאון ז"ל עכ"פ צריכים הם לידע הני יב"ח מאימת מתחיל מנינייהו וא"כ בכי הא נמי ליכא למיחש לא לפירי ולא לבת אחותו ואין צור' לזמן בגט זה כיון דנותנים לב לידע יום שנמסר הגט לידה אבל משום גט ישן איכא וכמ"ש הרשב"א ז"ל דב"ד דייקי בתר קלא אבל אינשי דעלמא לא וט' דגט ישן הוא פן יאמרו העולם גיטה קודם לבנה והי"ט דנקט הרב ז"ל גט ישן ולא פירי ובת אחותו. אלא דהכא דהוי תנאי דאם לא באתי ואינו מתיחד עמה גם ט' דג"י אזל ליה ומשו"ה אייתר ליה זמן לומר דהוי כמעכשיו דזש"ש מו"ע. ואע"ג דהתוס' כ' דגם בגטין הבאים ממדה"י צריך בהו זמן דע"י הזמן יש לו קול וכו' אפשר שהגאון ז"ל אינו סובר בזה כדעת התוס' אלא יאמר הרב דאה"ן דכל גט הניתן ע"י שליח כיון דאית ליה קלא אם לא כתב בו זמן אינו מעכב דהא ליתנהו להנהו חששות לא לפירי ולא לבת אחותו ומ"ש בש"ס גטין הבאים ממדה"י דמכתבי בניסן אורחא דמילתא נקט דרגילי למיכתב זמן ואה"ן אם לא נכתב כשר כיון דליכא חשש דפירי ובת אחותו כן נר' לישב דעת הגאון ז"ל:
<b>ויותר</b> נלע"ד לישב דעת הגאון ז"ל יותר פשוט והוא דהגאון ז"ל ס"ל כדעת הרשב"א שהביא מרן הב"י בח"מ סי' רנ"ח שקיבל מרבו ז"ל דלא אמרי' זמנו ש"ש מו"ע אלא דוקא אם הוא כתב לו זמן בשטר או שציוה לעדים שיכתבו זמן בשטר ע"כ. וכפי"ז מאי דמדמי בש"ס בהך מתני' דזה גיטך אם מתי להך דר"י דזש"ש מו"ע מוכרחים אנו לומר שציוה לעדים בפירוש שיכתבו לו זמן וכן בהך דרבותינו באם לא באתי מכאן ועד יב"ח והתירוה משום דס"ל כר"י דזש"ש מו"ע מוכרח נמי לומר שציוה לעדי' בפי' שיכתבו זמן. והשתא קאמר הגאון ז"ל דבגיטי לא קיי"ל כר"י דאמר זש"ש מו"ע משום דזמן אצטריך משום גט ישן ר"ל זה הזמן שציוה לעדים לכתוב היה כונתו כדי שיתקיים הגט שאם יעידו אח"כ עדים שראו שנתיחד עמה ידעו שהיחוד היה קודם ולא יפסל הגט ונמצא כדי שיתקיים הגט בקיום התנאי או בהגעת הזמן כנז' לעיל אמר לעדים שיכתבו זמן ולא דלהוי כמעכשיו. אבל הך דתקנו זמן בגטין אינו ענין לכאן דהך תקנתא ב"ד תקנוה ולא מחמת ציווי הבעל אבל כאן אנו דנין על ציווי הבעל שציוה אותם שיכתבו זמן לאיזה תכלית עשה זאת ולפי שהיה מקום לומר שציוה שיכתבו זמן כי היכי דליהוי כמעכשיו דזש"ש מו"ע חדית לן הרב דלא היא דאיכא למימר דזמן איכתיב למלתא אחריתי והיינו משום גט ישן שאם יבואו עדים ויעידו שנתיחד עמה לא יפסל הגט כיון שיש בו זמן ידעו שהיחוד היה קודם נתינת הגט זה היה כונתו של בעל ולא דליהוי כמעכשיו ואה"ן בהתקיים התנאי או בהגעת הזמן יהיה הגט כשר. אבל בההיא דרבותינו דהתירוה לינשא כתב הרב דשפיר אמרי' זש"ש מו"ע דהא זמן משום יחוד ומשום ג"י לא אצטריך דהא אם לא באתי קתני וליכא יחוד וא"כ למאי הלכתא ציוה להם הבעל שיכתבו זמן אל"ו למהוי כמעכשיו ואמרי' זש"ש מו"ע ודו"ק. ודע עוד דמ"ש הגאון דליכא יחוד משום דהא קאמר לה אם לא באתי כונתו ז"ל למ"ש הרמב"ם הב"ד הטור סו' סי' קמ"ד כ' הרמב"ם דוקא אם הוא עמו במדינה ונתן לה גט לאחר זמן חיישינן שמא פייס עד שיאמר נאמנת עלי אבל אם אינו במדינה ואמר ה"ז גיטך אם לא באתי בתוך יב"ח אין חוששין שמא בא בסתם ואם תם הזמן ולא בא ה"ז מגורש' עכ"ד וזה פשוט:
<b>ועלה</b> מן האר"ש דדעת הגאון הרמ"ה ז"ל דבאומר ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח אם התנאי הוא בע"פ הוי מגורשת מעכשיו לדעת רבותינו דאמרינן זש"ש מו"ע כיון דהזמן לא אצטריך למידי וכנז' אבל אם הוא כתוב בתוך הגט אינו גט כלל דהא זמן אצטריך לגופי' לאורויי הני יב"ח אימת מתחיל מנינייהו ככל האמור. אכן דא עקא דמצינו להגאון הרמ"ה ז"ל סותר את עצמו שהביא הטור משמו בסי' קמ"ד בהיפך וז"ל הטור ואם לא אמר מעכשיו אלא אם לא באתי בתוך ל"י כ' הרמב"ם שלא חל הגט עד תשלום ל"י לפיכך אם מת בתוך הזמן אינו גט כלל ומתיבמת והראב"ד כ' דהוי גט ומותרת לשוק והרמ"ה חילק וכתב על פה שלא כתב התנאי בגט אינו גט כלל ומתיבמת ואם כתב התנאי בגט הוי ספק חולצת ולא מתיבמ' וכן דעת התוס' שחולצת עכ"ד. וזה תימה גדולה שדבריו הם היפך מן הקצה אל הקצה ממאי דאסיק בחידושיו ולפי דבריו שם אדרבא אם כתוב התנאי בתוך הגט לא הוי גט כלל ומתיבמת דהא זמן לגופיה אצטריך ובכה"ג לא אמר ר"י זש"ש מו"ע ולא רבותינו ובזה כ"ע מודו ואם היה התנאי בע"פ בהא הוי פלוגתא לדעת רבותינו הוי גט אך כבר אמרו שם דלא הודו לו כל סיעתו וגם בסוגיין תריצנן לרבי פשי' ליה לר"ה מספק"ל אי זמן שבשטר מועיל לתנאי שבעל פה וכיון דהוי פלוגתא חולצת ולא מתיבמת וכאן כ' הרב היפך מזה ממש. וכבר העירו הרב ב"ש והרב שע"ה ויתר רבני האחרונים על הרמ"ה ז"ל מדבריו שהביא הטור בח"מ, לדבריו אלו שבאה"ע בחצי הקושיא ותי' מה שתי' ע"ש הנה מלבד שהם לא ראו דברי הרמ"ה אלו במקורן שזכינו אנחנו לראותם וכפי דברים אלו אין מזור לסתירה זו הגדולה והוא היפך מן הקצה אל הקצה. לא זו בלבד אלא אף לפי מה שראו הם ז"ל אין ישובן מספיק כלל דהם ז"ל חתרו לתת ט' למ"ש הרמ"ה ז"ל אם היה התנאי כתוב בגט דהוי ספק וחולצת ולא מתיבמת משום דגבי גטין אזלי' לחומרא וכמו שהאריכו בדבריהם גם בב' התי' שהביא הרב שער"ה ז"ל משם הרב מכתב מאליאו עש"ב. ותימה איך לא נתעוררו במ"ש הרמ"ה דבתנאי שבע"פ אינו גט ומתיבמת דלמה והלא בפי' איתמר בסוגיין דרבותינו דהתירוה לינשא בעל פה איירי אלא דאסיקנא דר"ה ספוקי מספ"ל אי הלכה כותייהו או לא והגם דאמרי' התם דלא הודו לו כל סיעתו מ"מ מאן ספין ומאן רקיע לפסוק הלכה נגד רבותינו ולומר דאינו גט כלל ומתיבמת. אדרבא משום חומרא דגט צריך לחוש ולהחמיר אפי' אי רב הונא הוה פשי' ליה דאין ה' כרבותינו כ"ש השתא דר"ה ספוקי מספק"ל ורבותינו עשו הל' למעשה והתירוה איך ניקום ונעביד דלא כותייהו ונימא דאינו גט ומתיבמת ולכל הפירושים בדברי הרמ"ה ז"ל זו קו' גדולה היא לא ראיתי מי שנתעורר בזה. ואל תשיבני דגם לדעת הראב"ד שהביא הטור דהוי גט ומותרת לשוק דמשמע בכל גוונא בין בתנאי בע"פ בין בכתב ותקשי ליה כי קושיין דהאיכא ר"ה דמספק"ל ואיך מותרת לשוק כי קושיין. הא ליתא דהראב"ד ז"ל סו' דרבותינו דהתירוה משום דסברי דהלכתא כר"י בין בכתב בין בע"פ וסיעתו דלא הודו לו היינו משום דסברי דלית הלכתא כר"י כלל וכיון דרב דבתרא' הוא ורבה בר אבוה דקיבלה מיניה ומסרה לרב הונא ור"ן פסקו הלכתא כר"י א"כ ודאי הלכה כרבותינו ודלא כסיעתו וכיון דרבותינו פשי' להו דהלכתא כר"י גם בבע"פ ועביד עובדא אע"ג דר"ה מספק"ל לא שבקינן פשיטותיי' דרבותי' משום ספיקו דר"ה ומשו"ה פ' דמותרת לשוק. אכן בדעת הרמ"ה ז"ל דליכא למימר הכי ק"ט כנז'. ואי לאו דמסתפי' אמינא דט"ס נפל בדברי הרמ"ה ז"ל שהביא הטור וכן צריך לומר על פה שלא כתב התנאי בגט הוי ספק חולצת ולא מתיבמת ואם כתב התנאי בגט אינו גט כלל ומתיבמ'. ובזה אתו דבריו ממש מכוונים עם מ"ש בחי' דבתנאי דבעל פה הוא דהתירוה רבותינו לינשא ומשום דהזמן שבגט לא אצטרי' למידי וכדברי הרב ז"ל אך כיון שלא הודו לו סיעתו וגם ר"ה מספק"ל משו"ה חולצת ולא מתיבמת דצריך לחוש לב' הסברות ולחומרא אבל אם התנאי נכתב בגט אינו גט כלל ומתיבמת וכדיהיב ט' הרב ז"ל דהאי זמן אצטריך לאורויי הני יב"ח מאימת מתחיל מנינייהו ובזה לא יש מי שאומר זש"ש מו"ע לא רבותינו ולא ר"י וא"כ אפי' ריח הגט אין כאן ומתיבמת וזה נכון. או שנאמר דהרמ"ה ז"ל כאן חזר ממ"ש בחי' והיינו דכבר הוכחנו לעיל שהרמ"ה ז"ל תי' ב' תירוצים לקו' הרי"ף והראשונים ז"ל שהקשו דרב אדרב תי' א' תירץ כשיטת כל הראשונים ז"ל דלרווחא דמלתא תקין ולעולם ה' כר"י אפי' בגטין ואע"ג דזמן לגופיה אצטריך ובתי' הב' חדית לן הרב ז"ל דבמידי דאצטריך הזמן לגופיה כגון גטין לא אמרי' זש"ש מו"ע וכתבנו בעניותין לעיל דמה שסיים הרמ"ה וכ' דה"ה בממון באומר שדי נתונה לך לאחר ל"י לא אמרי' זש"ש מו"ע משום דהזמן אצטריך לגופיה הנה נשען הרב ז"ל על התי' הב' והוא היפך מתי' הא' והשתא נאמר דמ"ש הטור בשם הרמ"ה כאן באה"ע הוא דהדר ביה הגאון ותפס כתי' הא' דלרווחא דמילתא אתקין רב בגיטי ומן הדין אפי' אצטריך הזמן לאורויי מידי אחרינ' אמרי' זש"ש מו"ע ואמטו"ל כתב דאם כתב התנאי בגט הוי ספק ונמצא דדברי הרמ"ה שהביא הטור בח"מ בסתם בלי חולק איתנהו בחזרה כאן באה"ע והי"ט דשם תפס כתי' השני וכאן תפס כתי' הא' והוא שיטת רב הפוס' כמו שנבאר לקמן בע"ה:
<b>אלא</b> דעדיין ק' לשמוע מ"ש דאם היה התנאי בעל פה דאינו גט כלל ומתיבמת כמו שהקשינו לעיל דהא רבותינו התירוה לינשא. ואפשר לישב לזה דהגאון ז"ל השתא דהדר ביה ותפס כתי' הראשון וכשיטת כל הראשונים ז"ל סובר עוד כדעת התוספות בגטין ד' ע"ו ע"ב ד"ה ולא הודו לו כל סיעתו שכ' וז"ל אין להוכיח מכאן דאין ה' כר"י אע"ג דרב פ' כותיה משום דר' יוחנן קאמר הכא לא הודו לו כל סיעתו ורב ור"י ה' כר"י. דהא ר"י גופיה יכול לסבור כר' יוסי או שמא דוקא הכא דבע"פ לא ס' כר' יוסי עכ"ד והרשב"א ז"ל בחי' לשם כ' וז"ל אפשר דלא קייל"ן כר' יוסי מדקאמר רב לאפוקי מדר"י ומדפסק רב כר"י אין ראיה דאיכא למימר דהיינו דוקא בכתב אבל לא בע"פ כן כ' ר"י בעל התוספות ז"ל. והרמב"ן כתב כיון דאשכחן לר' יוחנן דפליג ואמר חלוקים עליו חביריו וכו' אנן ודאי עבדינן כותיה ואפי' תימא דרב ור"י פליגי אי ה' כר' יוסי או לא אנן כר' יוחנן עבדי' דכל רב ור"י הלכה כר' יוחנן. והרמב"ם כ' שאינו גט כלל ומתיבמת נר' שהוא מפרש שאינו גט כלל וכר"י דאמר לא הודו לו ולומר שחלוקין עליו חביריו לגבי גטין עכ"ד הרשב"א ז"ל. נמצינו למדין דג' שיטות יש בדבר דעת התוס' דר' יוחנן דאמר לא הודו לו כל סיעתו הי"ד בבע"פ אבל בכתב מודי ר"י לרב. ודעת ר"י בעל התוס' חילק לקו' שהיק' כל הראשו' דרב אדרב הוא ז"ל תירץ בין בכתב לבע"פ. ודעת הרמב"ן והרמב"ם הוא דקייל"ן כר' יוחנן ודלא כרב ואינו גט כלל ובזה נבא לישב דעת הגאון דתפס הדרך הממוצע והכריע בין הדיעות הנ"ל ומשו"ה כ' דאם היה התנאי בע"פ יש לסמוך לעשות היפך רבותינו ולומר שאינו גט כלל מכמה טעמי אי משום דלא הודו לו כל סיעתו. ואי משום דיש לו' כדעת התוס' דר' יוחנן בע"פ קאמר דלא הודו לו והלכתא כר' יוחנן אפי' לגבי רב. אי משום דיש לו' דרב גופי' הכי סבירא ליה וכחי' ר"י בעל התוס' לקו' דרב אדרב ונמצאו רב ור' יוחנן בחדא שיטה דבבע"פ לא אמרי' זש"ש מו"ע וגם כל סיעתו דלא הודו לו א"כ יש על מה לסמוך לעשות מעשה דלא כרבותינו והוא במקצת הסברא של הרמב"ן והרמב"ם שכ' דה' כר' יוחנן ואפי' בכתב ודלא כרב. אבל אם נכתב התנאי בגט כ' דהוי ספק דאפשר דר' יוחנן פליג ארב וה' כר"י וכדעת הרמב"ן והרשב"א. ואפשר לומר בהיפך דהא רב הונא נמי דבתראה הוא פ' כרב ומשמע מפשט הסוגיא דד' ע"ב דמודה ר"ה אם היה התנא בכתב דה' כר"י דזש"ש מו"ע ודלא כר' יוחנן ואפשר יש לתפוס כותיה דגם הוא בתראה הוא. או שמא נחלק כחי' התוס' דגם ר' יוחנן לא אמר אלא בע"פ אבל בכתב מודה ומסייע ליה חי' ר"י בעל התוס' דזהו בעצמו התירוץ לסתירת רב אדרב ע"כ אלין דהוו אין מקום להקל בבכתב ופ' דהוי ס' וחולצת ולא מתיבמת ונמצא הדר ביה הגאון ז"ל וכאן תפס כתי' הא' וכשי' כל הראשונים ז"ל היפך ממה שהביא הטור בח"מ משמו והי"ט דשם מסתמיך ואזיל אתי' בתרא שכ' בחידושיו וכ' חזר בו ותפס כתי' הא' זה נר' לישב דעת הגאון ז"נ מדוחק:
<b>לכל</b> הדברות ולכל האמירות עתה אשר נגלו לעינינו דברי הגאון הרמ"ה ז"ל וטעמו ונימוקו הנה מקום אתנו להוכיח בבירור שיחיד הוא הגאון בסברא זו וכל הראשונים זלה"ה חולקים עליו דהנה כתבנו והוכחנו בעניותין לעיל דהגאון ז"ל לא המציא חילוק זה אלא עפ"י תירוץ השני שתי' לקו' הרי"ף שהיק' דרב אדרב ובתי' הב' תי' דבגטין לא אמרי' זש"ש מו"ע משום דזמן לגופיה אצטריך דאילו לתי' הראשון שתי' דלרווחא דמילתא הוא ומשום חומ' דגטין צריך לצאת י"ח כל הדיעות ה"ן נסתר חילוקו זה דהא בגטין אצטריך זמן לגופיה כדכתב הרב ז"ל ואפי"ה אמרי' זמנו ש"ש מו"ע לולי משום חומרא ולכתחילה לרווחא דמילתא ונמצא הגאון ז"ל תפס להלכה כתי' בתרא ואנן חזינן לכל הראשוני' ז"ל דנקטו היפך הגאון ותפסו כתי' קמא. ותחי' נזכיר דברי הראשונים ז"ל אשר כבר הובאו ביתה יוסף ואח"כ נוסיף עוד כמה מרבוואתא קמאי שלא זכרם מרן הב"י ז"ל הנה רשב"ם בפ' י"ן כ' והלכה כר"י ואע"ג דאמרי' אתקין רב בגטין וכו' לאפוקי מדר"י וכו' לרווחא דמילתא משום חומרא דעריות וכ"כ הגאונים וכו' עכ"ד. וכ"כ רש"י ז"ל בגטין ד' פ"ז סו' ע"ב אתקין רב וכו' לאפוקי מדר"י וכו' ואע"ג דקייל"ן כר"י בעינן לאפוקי נפשין מפלוגתא שיצא הדבר בהיתר ולא יצא שם פיסול אמשפחות ישראל ע"כ. וכ"כ התוס' בסוגיין ד"ה הכי אמר רב ה' כר"י והא דאתקין רב מן יומא דנן וכו' היינו לשופרא דשטרא ע"כ. והרשב"א ז"ל בחי' סוף פ' מי שאחזו כ' שכן כ' ר"ת ז"ל והרז"ה ז"ל ע"ש וכן הוא דעתו ז"ל ע"ש והרי"ף ז"ל בפ' י"ן כתב תחילה כס' הגאונים דשאני גטין דאיסו' הוא ובעי' למיעבד לרווחא דמילתא וכ' וט' דמסתבר הוא ואח"ך כתב ורב נחשון גאון פליג ואמר הכי נהיגי במתיבתא כר' יאודה אפי' בממון כתקנת רב בגטין עכ"ד ובפ' מי שאחזו כתב וה' כרבנן וכ' הר"ן ז"ל דמ"ש ה' כרבנן לא שמתיבמת דהא קייל"ן ה' כר"י אלא לומר דבגטין דאיסו' הוי חוששין לס' רבנן ודלא כר"י עש"ב וכן דעת הר"ן ז"ל שם. וכן כתב הרא"ש ז"ל בפ' המגרש סוף סי' ד' שכ' וז"ל מן יומא דנן לאפוקי מדר"י ואע"ג דהלכתא כר"י תיקנו לכתבו משום שופרא דשטרא משום ב"ד טועים עכ"ד. אלה הם הראשוני' הנגלים זלה"ה קצתם זכרם רבינו הב"י ז"ל. ואוסיפ' לך עוד כהנה מגדולי הראשונים אשר לא זכרם רבינו הב"י וגדולי האחרונים ז"ל ומצאתים אחר החיפוש. כ' העיטור ז"ל במאמר גטין בד' י"ד ע"ד מן הספר וז"ל מן יומא דנן לאפוקי מדר"י כ' ר"ת לאו משום דדחינן דברי ר"י דהא איהו אמר ה' כר"י והגאונים נהגו כר"י דאפי' בשטרות צריך לכתוב מן יומא דנן ורב נחשון אמר נהיגי במתיבתא כר"י כתקנת רב בגטין ומסתברא בין בממונא בין באיסור' ה' כר"י אבל בגטין הוא דאתקון רבנן ולא פסלי' לשטרות עכ"ד. ובמאמר שכיב מרע בד' צ"ו ע"ב מהספר כ' עוד ז"ל ופ' רבינו ה' כר"י ודוקא בממונא אבל בגטין דאיסו' אתקין רב מן יומא דנן ולעלם. ור"ן אמר נהיגי במתיבתא וכו'. ור"ח שאני בין ממונא לגט דאיסו' עכ"ד, וראב"ן ז"ל במס' גטין והוא בד' קל"ח מהספר סוף ע"ד וקל"ט ריש ע"א כ' וז"ל וה' כר"י שאמר זמנו של גט מוכיח עליו דמהיום נכתב הגט דאמר רב ה' כר"א ואי ק' הא אמרינן אתקין רב בגיטי וכו' וק' דרב אדרב תריץ ודאי ה' כר"י דזמנו מו"ע והא דאתקין רב בגיטי לרווחא בעלמא משום שופרא דשטרא משום דזמנין כתב לה גט בניסן וגירשה ואינסיבה בתמוז ואתי בע בתשרי ומערער ואמר אע"ג דזמן הגט בניסן הכי אמרי לך לא תתגרשי בו עד תשרי ופסיל ליה לגט ותקין למיכתב מן יומא דנן דתו לא מצי פסיל ליה. ומדרב נחשון גאון אמר דהי רר רבנן בתראי ואיתא בידו דלכתחילה עבדינן כר' יאודה דאמר צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה כאידך פירקין מן יומא דנן לאפוקי מדר"י הילכך בין אמר לה בשעת נתינת הגט זה גיטך מהיום אם מתי מעכשיו אם מת בין לא אמר לה מהיום ומעכשיו הוי גט מהיום דזמנו של גט שנכתב מהיום מוכיח דגט מהיום הוא עכ"ד. (עיניך לנוכח יביטו דדעת ראב"ן ז"ל כדעת הראב"ד שהביא הרשב"א והטור משמו דהוי גט ומותרת לשוק והיינו כדעת ראב"ן ז"ל שמפורש בדבריו שאינו גט כלל ואח"ך כ' אבל אם אמר זה גיטך כשאמות או לאחר מיתה מספ"ל אי תנאה הוי אי חזרה הוי וחולצת ולא מתיבמת ע"כ אלמא דרישא דאמר הוי גט ר"ל הוי גט ומותרת לשוק. ודע דמ"ש הטור והרשב"א משם הראב"ד כן מבואר בס' תמים דעים להראב"ד בהשגותיו על הרי"ף סוף פ' מי שאחזו ע"ש בדבריו ודו"ק בהם אעפ"י שיש בהם איזה ט' הניכר מ"מ מבוארים דבריו שמשיג על הרי"ף שאמר בפ' מי שאחזו וה' כרבנן דלמה אי משום מ"ש הוא עצמו פ' י"ן דקשיא דרב אדרב ותי' בשם איכא מרבוואתא דשאני ממונא מאיסו' וגבי ממונא עבדי' עובדא כר"י וגבי איסו' כרבנן אכתי ק' לשיטתו דהו"ל למיעבד לחומרא לא לפסוק כרבנן דאינו גט כלל ומתיבמת והיינו כקו' הר"ן ז"ל שהיק' על הרי"ף ולזה כתב הראב"ד לא איריא וכו' דו"ק בדבריו ותמצא כונתו מבוארת דל"ק דרב אדרב דגבי גט פ' רב למיעבד לכתחי' כר' יאודה לאפוקי מדר"י ומשום חששא דבר פלוגתיה וכו' ופליג על הרי"ף ולעולם דעתו דה' כר"י בגטין כמ"ש משמו הרשב"א והטור. הארכתי בזה לפי שראיתי באיזה ספר מרבני האחרונים שכ' שהראב"ד בתמים דעים כ' היפך ממ"ש הרשב"א והטור בשמו ולא דק בכונת דבריו והאמת שכונתו להקשות על הרי"ף ז"ל וגם לחלוק עליו כמ"ש המעיין. איך שיהיה דעת ראב"ן מבואר כדעת הראב"ד. וכן נר' דעת העיטור שכתבתי למעלה שכ' ולא פסלינן לשטרות ונמצא ס' הראב"ד לאו יחידאה היא ונ"מ לענין דינא ע' ש"ע סי' קמ"ג ס' ב' ואין כאן מקום להאריך). ובד' קל"ט ע"א כ' עוד אתקין רב מן יומא דנן ולעלם לאפוקי מדר"י אע"ג דהלכתא כר"י לרווחא דעלמא תקין ע"כ. ובחידושיו לבתרא והוא בד' ק"ח מן הספר ע"א כ' ז"ל ר"י אומר אין צריך מהיום דזמנו ש"ש שכותב ביום פ' בירח פ' בשנת פ' מוכיח שהקנה לו הגוף מהיום ופירי לאחר מיתה וה' כר' יוסי בין בשטרות בין בגטין עכ"ד. הנה בג' מקומות כ' הרב ראב"ן ז"ל דהלכתא כר"י בגטין והך דאתקין רב הוא לרווחא דמילתא. והאגודה ז"ל פ' מי שאחזו סי' קכ"ז כ' עלה דמתני' דזה גיטך אם מתי ה' כר"י דאמר זמנו ש"ש מו"ע והא דאמרי' מן יומא דנן ולעלם לאפוקי מדר"י לשופרא דשטרא הוא עכ"ד. וכ' עוד בחי' בתרא פ' י"ן סי' קע"ח ז"ל ר"י ס' זש"ש מו"ע והלכה כמותו וכתב ראבי"ה בשם זקינו דה' כר"י בין בשטרו' בין בגט וכן כתב המיימוני (תימא הוא זה שכ' כן בשם הרמב"ם וברמב"ם מבואר להיפך כנז"ל בשם הה"מ) אבל האלפס ור"ח פסקו כר"י בשטרות וכר' יאודה בגט לחומרא עכ"ד. והריטב"א ז"ל בחי' גטין על ד' ע"ו כ' וז"ל וה' כר"י ואע"ג דרב תקין בגטין מן יומא דנן ולעלם לאפוקי מדר"י ליכא למימר דרב לא ס"ל כר"י בגטין אלא לרווחא דמילתא הוא דתקין הכי לחוש לבר פלוגתייהו דר"י עכ"ד.
<b>הראת</b> לדעת דכל הראשונים ז"ל קיימי בחדא שיטה ה"ה רש"י ורשב"ם והתוס' ור"ת ור"ח והגאונים שהביא הרי"ף ז"ל והרז"ה והרשב"א והר"ן והרא"ש והעיטר וראב"ן וראבי"ה בשם זקינו והאגודה והריטב"א כולם זלה"ה אעפ"י שלא פסקו כר"י בגטין אמור רבנן בטעמא דמשום חומרא דגט נגעו בה וכתי' קמא דהרמ"ה ז"ל ומכ"ש לדעת הראב"ד ודעימיה דפוסק כר"י לגמרי ואפי' בגטין והוי גט ומותרת לשוק. וכ"ז דלא כתי' בתרא דהרמ"ה אלמא אע"ג דזמן בגט איצטריך לגופיה אי לאו משום חומרא דגט אמרי' זש"ש מו"ע ודלא כחי' הב' של הרמ"ה ז"ל. ובדעת הרי"ף ז"ל חזינא כפי מה שהשיג עליו הראב"ד ז"ל משמע דהבין בדעתו דאינו גט כלל ומתיבמת אלא שהיק' עליו דלמה לכל הפחות היל"ל דספיקא הוי לפי שיטתו שכתב פ' י"ן לחלק בין ממונא לאיסורא. והר"ן ז"ל צידד ב' צדדין בדעת הרי"ף או שנאמר דמ"ש והלכתא כרבנן ר"ל לענין להצריכה חליצה לא שתתיבם או שסמך כאן על דברי רב נחשון שכ' דאין ה' כר"י אפי' בממון סוף סוף ס' הרי"ף אינה כס' הגאון הרמ"ה ז"ל ונשאר הוא ז"ל יחיד בסברא זו גם ס' ר"ן גאון ז"ל רחוקה מס' הרמ"ה דלפי מה שהבין הרי"ף בס' ר"ן גם בממון פוסק כר' יאודה ודע שמדברי העיטור וראב"ן שהבאתי למעלה מריהטת לישנייהו נראה דהגאונים ור"ן ז"ל שוים הם דמטעם תקנה הוא שאמר רב ולא מדינא ודו"ק בדבריהם משמע שלא הבינו בדברי ר"ן ז"ל כמו שהבין הרי"ף ז"ל. איך שיהיה גם ס' ר"ן איננה מסכמת עם ס' הרמ"ה. גם מה שתי' הגאון הרמ"ה ז"ל בסו"ד כד קשיתיה ההיא דרבותינו ולחלק יצא עפ"י יסוד של התי' הב' כנז"ל דהך דרבותינו איירי בתנאי דבעל פה דוקא ומשו"ה התירוה משום דזמן לא אצטריך לגופיה דהא סמיך אסהדי ככל אשר הארכנו לעיל אלמא לדעתו בתנאי דבע"פ הוי גט ומשום דזש"ש מ"ע ואילו בכתב לא הוי גט כלל משום דזמן אצטריך לגופיה. גם בזה סברתו ז"ל יחידא' היא ובהדיא כ' התוס' שהבאנו לעיל ד"ה ולא הודו לו דאין להוכיח מדאמר ר' יוחנן לא הודו לו דאין ה' כר"י דדלמא דוקא בע"פ לא הודו לו אבל בכתב הלכה כר"י והרשב"א שכ' דבריו לעיל כ' בשם ר"י בעל התוס' דמאי דאתקין רב מן יומא דנן היינו בע"פ ומ"ש רב ה' כר' יוסי היינו בכתב ע"כ ואע"ג דכ' כן בלשון אפשר מ"מ מתבאר מדבריהם דיותר קרוב לומר דה' כר"י בגטין אם התנאי הוא בכתב יותר מאם הוא בע"פ וזה היפך דברי הגאון ממש. גם הריטב"א ז"ל שהב"ד לעיל בהדיא כתב והלכתא כר"י בין בכתב בין בע"פ וכ' שכן רש"י ותוספות והראב"ד ע"ש הרי להדיא היפך ס' הגאון ז"ל. גם שאר הראשונים ז"ל שהב"ד לעיל מדסתמו ולא חילקו אין ס' דלא שאני להו בין בכתב לבע"פ ודלא כהגאון ז"ל ונשאר הגאון ז"ל יחיד בסברא זו כנז"ל. (אה"נ ס"ט ע' למהרח"פ ז"ל בס' חוקות החיים סי' נ"א מה שהאריך בענין זה יע"ש) הנלע"ד כתבתי וצויי"מ זעירא מאנשי ירושת"ו
<b>אענ"ה</b> ס"ט
<b>הלכות שטרות</b>
<h3>סימן ב</h3>
<b>שאלה</b> הוה עובדא בראובן שלוה משמעון סך מה וקיבל על עצמו להתדיין בעש"ג וזה צוסח הקבלה להיות כי אני הצעיר הח"מ נטלתי וקבלתי מיד פ' סך כו"ך ועלו ובאו לידי במושלם עספ"א וכבר נכתב ונחתם שטר מכר שע"ח פ' וב' בתים וגו' כמבואר בשטר הנז'. ויען וביען חייב אני לאיזה בע"ח גוים ויש לי עסק עם איזה אנשים מעם אחר והכריח אותי השר הקונסול יר"ה שאלוה מעות כדי שאוכל ללכת לעיר פ' בשביל עסקי ולא מצאתי ליקח מעות משום ב"נ כי אם עד שיהיה חזק בחובי בין בד"י ובין בעש"ג דין גרמא כי הוכרח פ' הנז' לכתוב המכר הנז' ע"י השר הקונסול יר"ה בקאנג'יליריאה. ומו"מ בסיבת עשויה הנז' ולא ח"ו לעבור על ד"ת חלילה לנו אלא לקיים האמת במה שהוא אמת מו"מ קבלתי עלי ס' הרא"ש ז"ל בתשו' דס"ל דבדבר שאינו חייב בד"י יכול לקבל עליו לילך בערכאות לדון ובכן מו"מ קבלתי עלי סברתו כאילו היא הלמ"מ ככל תנאי שבממון לקיים כל דבר ומו"מ הרשות נתונה ביד פ' שילך כשירצה להתדיין בפני איזה שררה שירצה לקיים המכר הנז' בידו וכל מין הוצאו' אשר יצטרך להוציא עלי דידי ליהדר לפרוע בידם וביד ב"כ ע"ס פ"א ובנאמנות גו"ש שהאמנתים להנז' בלתי שבועה בענין ההוצאות הנז' ולהיות אמו"ץ ח"ש וגו' והשו"ב וקיים עכ"ל הקבלה עתה לשאול הגיע שמעון המלוה אי מהני ליה שטר קבלה דנא ושפיר ואריך לילך להתדיין עם ראובן בפני ערכאות ש"ג מבלי שיקריב את משפטו לפני דייני ישראל או לא:
<b>תשובה</b> השאלה המוצגת לפנינו צריכה בדיקה וחקירת חכם וצריך להתבונן בה יפה יפה בעיקרן של דברים ושורשן ומשם יפרדו והיו לארבעה ראשים. הראש האחד חקור דבר בנוסח שטר הקבלה כי בא כספר החתום שהוא אומר שקיבל עליו סברת הרא"ש שהתיר לילך בערכאותיהם וכל בתר איפכא קחזינא דהרא"ש אדרבא הוא האוסר והרב בעה"ת הוא המתיר כמבואר בדברי הטור ח"מ סי' כ"ו ויתבאר היטב לפנינו בס"ד הרי לך טעות גדול בשטר הנז'. הראש השני צריך לדקדק בשטר הנז' אם יש בו מועיל יען אין בו קנין ולנו לדעת אי מהני קבלתו מבלי קנין או לא. הראש הג' פונה קדים למען דעת עיקר הדין אי מהני קבלה כזאת או לא כאשר שאל השואל בשאלתו. הראש הד' הוא הסובב לידע ולהודיע אף אם נניח דקבלה כזאת עביד ומהני מ"מ לנו עתה דקבלנו הוראותיו של מרן ב"י זלה"ה ומרן ז"ל בשה"ע שם ס' ג' פ' דאפי' קיבל עליו בקנין אסור לילך לדון בפניהם וא"כ צריך לדעת אי מהני קבלה נגד פ' מרן ז"ל או לא:
<b>וחלקי</b> ה' אני אענ"ה ואפנה על ימין אל הראש הראשון להבין ולהשכיל את כל דברי שטר הקבלה אשר המה סתומים וחתומים ואין בהם תבונה ואען ואומר שורשא דהאי מילתא פלוגתא דבעה"ת והרא"ש ז"ל הובא בטור סי' כ"ו ז"ל כ' בעה"ת לוה שקיבל על עצמו בקנין לילך עם המלוה לדון בדיני גוים אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בד"י אין הלוה יכול לחזור בו שאין אחר קנין כלום וגו' אבל א"א הרא"ש ז"ל כ' אעפ"י שכתוב בשטר לדון בדיני האומות אין בכלל זה שלא ישמט שאין הכונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שמקבל על עצמו שיכריחהו בדיני האומות אבל לא שיעבור על ד"ת ע"כ ולקמן בע"ה נרחיב הדברים מה שיש לישא וליתן בדבריהם הצ"ל עיניך הרואות דאדרבא הרא"ש ז"ל מר ניהו האוסר לדון בפניהם אפי' במקבל עליו ובעה"ת ז"ל הוא המתיר וא"כ האי שטרא דנ"ד לכאורה לא חלו בו ידים כי הוא מביא מעשה לסתור דבפירושא אומר ומתנה ומקבל עליו שילך המלוה לדון בעש"ג לכשירצה וגם מחייב עצמו בכל ההוצאו' ואומר שמקבל עליו ס' הרא"ש דהויא תברתיה והיה מקום לומר דהרי זה דומה למה שפ' מרן סי' מ"ב ס' ה' דאם כתוב בשטר מאה שהם מאתים או מאתים שהם מאה אינו גובה אלא מאה דיד בעל השטר עה"ת וה"ן כיון שתחי' כ' שקיבל עליו סברת הרא"ש האוסר ותכ"ד אמר שבדבר שאינו זוכה בד"י יכול לילך בעש"ג דהיא סברת בעה"ת המתיר יד בעה"ש עה"ת ולא יוכל לילך לעש"ג אלא עד שיהיה אלם ולא ציית דינא ע"ד שכתב הרא"ש שאנו מפרשים דבריו שמה שכתב בין בד"י בין בעש"ג ר"ל אם יהיה אלם. אך יש לדחות זה שהרי פ' מרן שם ס' ט' דלא אמרי' יד בעה"ש עה"ת אלא כשאין השטר מתבטל לגמרי אבל בדבר שהשטר בטל בו לא וה"ן אם נפרש כונתו שאינו מרשהו אלא לכשיהיה אלם יתבטל השטר לגמרי דמה צורך לחיובו זה בשטר והלא בלא"ה דינא הכי דמי שהוא אלם ולא ציית לדינא ב"ד כותבין עליו אדרכתא והולך ודן בעש"ג וכדכתב בעה"ת ופ' מרן וא"כ נמצא אם הוא אלם אין צורך לשטר זה ומתבטל השטר ובכי הא לא אמרי' יד בעה"ש עה"ת ונתפוס הלשון האחרון שכ' שאם אינו זוכה בד"י שיכול לילך בעש"ג והיא ס' בעה"ת ז"ל אבל אין זו דחיה דאי הכי על הרא"ש גופיה תקשי איך כ' דמפרשינן דבריו מ"ש בין בד"י בין בעש"ג לכשיהיה אלם ותקשי ליה דא"כ מתבטל השטר לגמרי דדבר זה אין צורך לאומרו אלא ודאי דכונת הרא"ש לומר דתיכף כשיתדיינו לפני דייני ישראל ולא ישמע לקול מורים אזי תיכף ילך לעש"ג בלי שיצטרך ליקח רשות מדייני ישראל ואהני מיהא האי שטרא דאי לאו האי תנאה לא היה יכול לילך עד שיתנו לו רשות וכמ"ש המרדכי והגמ"י הב"ד רבינו הב"י ז"ל שם סי' כ"ו דאין מותר לילך לפני גוים אלא א"כ יתירו לו ב"ד של ישר' או ראשי הקהל ע"ש וכ"כ הרב ראש יוסף ז"ל דכוותא בנ"ד דאינו מתבטל השטר לגמרי אמרי' דהוי כמנה שהם מאתים דיד בעה"ש עה"ת ואינו יכול לילך לפני עש"ג אלא אחר שיתדיינו בד"י ויהיה אלם ולא ציית דינא. ועדיין יש לצדד דע"כ לא כ' המרדכי דבעי נטילת רשות מב"ד אלא דוקא בסרבן שלא נודע שהוא חייב בודאי וצריך דעת ב"ד אבל בהלואה שהוא חוב ברור אין צורך רשות וכ"כ הרב ברכות המים ד' ק"ס ע"ב ע"ש וא"כ עדיין י"ל דמתבטל השטר לגמרי ויש לדחות:
<b>ואמנם</b> מצד אחר יש פנים לומר בנ"ד דקיבל עליו ס' בעה"ת ז"ל ולא אמרי' בזה יד בעה"ש עה"ת שהרי כ' רי"ו הב"ד מרן בב"י ז"ל סוף סי' ע"א ובש"ע שם ז"ל כלל גדול בידינו שאין הולכין בשטרות אחר הלשון הכ' בשטר אלא אחר הכונה גם הרשב"א ז"ל בב' תשו' הביאם הרב"י סי' מ"ב מחו' ה' כ' שאין הולכין בשטרות אלא אחר כונת השומעים אפי' שיהיה ליפוי כח לבעל השטר ועיין להרב דרכי נועם חח"מ סי' מ' (דרנ"ו ע"ב) הוכיח ג"כ מתשו' הרשב"א דמשכן בית תחתית ועליות וכ' בשטר עד סוף עליתה ופ' דכל העליות בכלל משום דהאי לישנא משמע יותר דקאי על כל העליות אף דאם נרצה להדחק יש לפרשו באופן שלא השכיר אלא עליה אחת אבל ריהטא דלישנא דשטרא לא משמע כן ע"ש והרב בנדונו פסק ג"כ דאזלי' בתר משמעות לשון השטר אף ליפוי כחו וילמד סתום מענינו, של שטר ולא מפרשינן פירושים דחוקים לגרועי כח בעל השטר ע"ש וכ"כ מהריק"ש בסי' מ"ב ולח"ר סי' קי"ג והגו"ר חח"מ כ' ג' סי' ד' עש"ב ועיין להרב פמ"א ח"ב סי' ג' (ד"פ ע"ג) הביא דברי רי"ו הנז' וז"ל כ' הרשב"א בתשו' הביאה רי"ו נתיב כ"ג ח"י ז"ל כ' הרשב"א אעפ"י שכתב לה בכתובה שתגבה האשה בין בחייו בין כמותו ואפי' בשלו' ודאי יראה שאין נזקקין לדינא ואין מגבין אותה בחיי הבעל כלל דלא כתב לה אלא כדי שיהיה קיום וחוזק וכלל גדול בידינו דכל תנאי שאדם מתנה שאין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכונה לבד וראיה וכו' עכ"ל רי"ו וסיים הרב פמ"א ז"ל וכ' ואם התם שכתוב בשטר שתגבה בין בחייו בין במותו כ' הרב שאין לילך אחר הלשון אלא אחר הכונה אעפ"י שהוא היפך הלשון כ"ש בנ"ד וגו' ע"ש הנך רואה דסבר לה מר בעד הרשב"א ורי"ו דהולכין אחר הכונה אף כשהוא היפך הלשון. וכ"כ בח"א סי' ך' (דנ"ג ע"א) וע' מ"ץ ח"ב סי' ג"ן ובתשו' מעשה חייא סי' י"ח וע' תשו' חוות יאיר סי' פ' ועיין קה"י בלשון ב"א אות תשנ"ד. וגדולה מזו כ' מהרד"ך בית ט' חדר ז' ז"ל היכא דאנו מבינים כונת הגט והשטר אף שאנו רואים שהוא כתוב בדרך אחרת יש לנו לתלותו לטעות הסופר ואף שטעה הסופר הגט או השטר כשר וכדמוכח וגו' כ"ש בנ"ד דהשטר מוכיח מתוכו דטעות סופר הוא דפשי' דכשר ע"ש בד"ק באורך ובכן אף אנן נמי בנ"ד דכיון דלשון שטר הקבלה מוכיח שקיבל עליו ס' הרב בעה"ת ז"ל הן מההצעות שהציע תחי' בדבריו ואמר שלא מצא מי שילוה לו כי עד שיהא חזק בחובו בין בדיני ישר' בין בדיני אוה"ע ושהוצרך לכתוב השטרות בפני הקונסול והן ממה שכתוב אחר כך הרשות נתונה ביד פ' שילך כשירצה להתדיין בפני איזה שררה שירצה הנה ריהטת כל זה הלשון מוכיח שלגמרי הרשהו שילך להתדיין בפני עש"ג מבלי שילך לד"י כלל וכ"ז מסייע לאותו הלשון שכתוב דס"ל דבדבר שאינו חייב בד"י שיוכל לילך לפני אוה"ע וא"כ נאמר שמה שכתוב ס' הרא"ש הוא טעות הסופר ובמקום שהיה רוצה לכתוב קבלתי עלי סברת בעה"ת כ' ס' הרא"ש כי הכל ממקור אחד חוצב מדברי הטור שהביא ס' בעה"ת המתיר וס' הרא"ש האוסר ועבידי אינשי דטעו בהכי והוא טעות הניכר שהסופר שנתחכם לכתוב שטר כזה ולעשותו באופן המועיל עיין בדברי הטור ובמקום שהי"ל לכתוב ס' בעה"ת כ' ס' הרא"ש. ואעפ"י שאם נרצה לדחוק עצמינו לישב כל אותם הלשונות שבשטר ונעמיס עליהם פירושים זרים ודחוקים יוכלו לסבול ויתהפך כונתם לנטות לסברת הרא"ש ז"ל מ"מ לכל ישר הולך ריהט' דהני לישני הכי מוכחי כס' בעה"ת ולשומעים ינעם וכבר כ' הרב ד"ן דהרשב"א ז"ל בתשו' המשכונא היה יכול להעמיס בדברי השטר פירוש אחר אבל בתר כונת השומעי' אזלינן ה"נ בנ"ד כונת השטר גלויה ומפורסמת דס' בעה"ת ז"ל הוא דקביל עליה ומ"ש ס' הרא"ש הוא ט"ס ועיין בדברי המרדכי הביאם מרן הב"י סי' מ"ג בשטר שהיה כתוב בד' בשבת כ"ב תשרי וגו' והיה יום ח' עצרת דכשר דתלינן בט"ס וע' מה שציין שם בד"מ דבכל ד"מ תלינן בטעות ושזהו דעת רש"י והרי"ף והרמב"ם ופ' בש"ע ס' ה' ואם יקשה לך מתשו' הרשב"א שהביא הרב ב"י תיכף אח"ז שטר מתנה שכתוב ש' נ"ז והיה צ"ל נ"ח וכתוב חתני ועדיין לא היה חתנו דפסול ופ' ג"כ מרן ס' ט' כבר חי' הסמ"ע דהתם ניכר מתוכו והכא אינו ניכר מתוכו ועוד חי' ב' דמדין קנס נגעו בה מטעם שטר מוקדם ע"ש. וגדולה מזו כתב מהראנ"ח בתשו' ח"א סי' ק"י דבא לידו תשו' רשב"א באורך ובפי' כתב דממלת חתנו אינו מוכיח מתוכו דאפשר דקרי ליה חתנו בש' נ"ה שהיה ארוס וע' עוד למהראנ"ח ז"ל שם שכ' דלאו דוקא בקביעא דירחא תלינן בטעות אלא ה"ה בהבנת הענין והביא תשו' הרא"ש דשליחו' הולכה לר"י ור"י לר"ש וא"ל וכשיגיע הגט מידך לידו תהא מגורשת דלא אמרי' דחזרה הוי משליח הולכה לשליח קבלה אלא תלינן דהסופר טעה ע"ש ודוק היטב בדברי הרב ז"ל בנדונו שכ' דהיכא דהטעות מוכיח מתוכו תלינן ודאי בטעות כ"ש בנ"ד דכל עיקר השטר לא נעשה אלא על פטירתו של זה וגו' ע"ש ועיין פרי הארץ ח"א סי' ג' דח"מ וכ"כ הר' פ"מ בשניות ד' קל"ז. ובכן דון מינה לנ"ד כי כל עצמו של השטר לא בא אלא לקבל על עצמו ס' המתיר לילך בעש"ג דשפיר מצינא למימר דתיבת הרא"ש הוא ט"ס ומוכיח מתוכו כדכתיבנא וודאי ס' בעה"ת ז"ל קביל עליה. ואם כן שטרא דנא נהיר ובהיר.
<b>אלא</b> דעדיין הלב מהסס קצת בזה ונוסף גם הוא דעומד קצת לנגדנו ס' הרב מהריק"ש ז"ל בסי' ס"א שכ' ז"ל כל תנאי שהוא היפך הדין ראוי שיהא מפורש מאד בלשון השטר ובאופן שיובן שכך קבלו עליהם המתנים ואם אפשר לפרש הלשון באופן שלא יהיה כנגד הדין ראוי ומחוייב לפרשו כן עכ"ד וא"כ בנ"ד שיש לומר ב' פנים בכונת השטר הנ"ל הא' שנדמה נ"ד לדין מאה שהם מאתים ונאמר יד בעה"ש עה"ת ולא קיבל עליו אלא ס' הרא"ש דוקא דלכשיהיה אלם ולא ציית דינא יקריב את משפטו לפני עש"ג מבלי נטילת רשות מדייני ישראל כמו שצדדנו בריש אמי"ר ואף כי גם בזה הוי תנאי שהוא היפך הדין דהדין פשוט שגם באלם אינו יכול לילך לעש"ג עד שיטול רשות מדייני ישראל מ"מ האי איסו' קליש וחליש לא כן אם נפרש כהצד הב' שצידדנו לילך אחר כונת לשון השטר דמשמעותו ודאי מוכיח דקביל עליה ס' בעה"ת ז"ל דבדבר שאינו זוכה בד"י יוכל לילך לעש"ג תנאי זה הוי היפך הדין ממש דלפניהם אמר רחמנא ולא לפני עכו"ם ולדעת הרב מהריק"ש ז"ל צריך שיהא מפורש היטב ואף דריהטא דלישנא דשטרא מפור' יוצא היטב דקביל עליה ס' בעה"ת כנז"ל מ"מ אומ' ס' הרא"ש ז"ל עדיין אינו מתישב כהוגן וצריכא רבא לסמוך ע"ז לומר שהוא טעות סופר בתנאי שהוא היפך הדין. כי ע"כ תרתי אני בלבי לבקש מנוח אשר יטב לישב כונת השטר קבלה דידן דודאי האי ספרא אשר שרטט וכתב שטרא דנא לאו קטיל קני באגמא הוא ומסתמא לא נחית אינש נפשיה לכתוב שטר מחודש כזה דבר שאינו הווה ורגיל עד שיעיין בדברי הפוס' ז"ל ומכ"ש ביודעי ומכירי כי הסופר שכתב שט"ד הוא ספרא דווקנא מומחה ופקיע חכם לבב ואמיץ לבו בגבורים וגמירי שאינו יוצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ועל זה אני אומר דמקום יש בראש לישב הני תרי לישני הנראין כמכחישין זה את זה והיו לאחדים בידך דהנה זה כלל גדול מסרו לנו ההגמ"י הביאם הרב ב"י ז"ל שם סי' מ"ב ופ' בש"ע ס' ה' ב' לשונות הסותרים אפי' הם מרוחקי' זה מזה כל היכא דאפשר לקיים את שניהם מקיימין וכ"ש היכא דסמיכי אהדדי דלאו אורחא הוא לסתור דבריו תכ"ד והסמ"ע ז"ל כ' דאפי' אם הקיום הוא בדוחק מקיימין וכ' שכן מבואר בד"מ האף אמנם שהר' ש"ך ז"ל כתב דזה לא שמענו מדברי הד"מ ע"ש מ"מ כבר כ' הרב חשק שלמה ז"ל בסי' מ"ב הגב"י אות ג' דהש"ך אינו חולק על דינו של הסמ"ע דהדין דין אמת ומסתבר טובא אלא שעל מה שכ' הסמ"ע שזה מבואר בד"מ השיגו שאינו מבואר שם מ"מ אין במשמעות דברי הש"ך ז"ל שחולק ע"ז עש"ב ודבר ה' בפיהו אמת דפשט דברי הש"ך ז"ל מורין כן וע"ש שכ' שכל הפוס' הסכימו לחי' זה ומה שנרגש הרב ח"ש ז"ל מדברי מהר"י הלוי המובא בגו"ר כ' ג' סי' ל"ח שנר' מדבריו שחלק עלינו את השוין הש"ך עם הסמ"ע לע"ד אני אומר כי גם מדברי מהר"י הלוי אין הכרע יען בנ"ד הי"ל קיום מרווח וזה פשוט לע"ד ועיין לו עוד שם הביא משם הרב ד"מ ז"ל דדברי הש"ך אף אם נניח דחולק על הסמ"ע הם דברי יחיד ע"ש ועיין ערוך השולחן ודו"ק. באופן דעלתה הסכמ' כל הפוס' דהיכא דאפשר לקיים שניהם ואפי' מתוך דוחק יש לקיימן שלא יהיו סותרין. ומעתה אני אומר דגם מ"ש בשטרא דנא שקיבל עליו ס' הרא"ש אף הוא היה מתכוין לס' בעה"ת ז"ל דבדבר שאינו זוכה בד"י וזוכה בדיני אוה"ע יכול להתנות לילך לדון בפניהם והענין הוא דאע"ג דהטור ומרן הב"י ס"ל דהרא"ש חולק עם בעה"ת מ"מ מצינו שלשת הרועים ה"ה מהראנ"ח בח"ב סי' נ"ג והסמ"ע בסי' כ"ו ס"ק י"א והר' גד"ת בשער ס"ב מחו' ד' בד' שמ"ב ע"ב מהס' כ' שהסכימו ס' הרא"ש ז"ל לס' בעה"ת ז"ל והם אמרו דע"כ לא כתב הרא"ש ז"ל דמפרשינן דבריו דמ"ש בין בד"י בין בדיני אוה"ע ר"ל לכשיהיה אלם ולא ציית דינא היינו דוקא כשכתב כן בסתם אבל אם כתב בשטר בפירוש שמתחייב נפשו עכ"פ לדון בפניהם אפי' הרא"ש מוד' להבעה"ת וכמעט שאין חולק בזה עש"ב ולקמן בע"ה בראש הג' נרחיב הדיבור בזה ככל הצורך אי"ה. ומעתה נאמר דהאי שטרא דנ"ד אמיץ וחזק וספר כתב איש ריב"י וחכם יתקרי ובחכמה יסד אר"ש דהא ודאי לא צריכא למימר שמקבל עליו ס' בעה"ת דדבר זה כבר בא מפורש בלשון הקבלה אלא עדיפא מינה השמיענו שהוא מקבל עליו אפי' ס' הרא"ש דס"ל דבדבר שאינו זוכה וגו' יכול לילך וגו' ור"ל שקיבל עליו:
דעת הני רבוואתא הסוברים בעד הרא"ש דמודה לסברת בעה"ת ז"ל בכעין נ"ד שהוא מקבל עליו בפירושא ומחייב נפשו דתו ליכא למימר מתרצינן דיבוריה וכאמור וע' בתשו' רא"ם שהביא הרב קה"י בלב"א אות תשנ"ד דסתם סופרי דדייני מגמר גמירי היכא דלא אתחזק ריעותא ע"ש. ואי לאו דמסתפינא הו"א דפירוש זה מרווח בדברי השטר המוצג לפנינו ואינו דחוק מ"מ אף אם נאמר שהוא דחוק הרי כ' דמקיימין אף בפירוש דחוק ולמתעקש שיאמר דאכתי לא יצאנו י"ח הרב ש"ך ז"ל החולק על הסמ"ע ובעי פירוש מרווח ולא הרוה צמאונו בדברי הרב ח"ש ז"ל המובאי' לעיל שכ' דלא פליגי אף אתה אמור לו קח עמך מה שכתבנו למעל' לסניף דאין הולכין בשטר אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכונה ככל האמור ומדובר לעיל ואף כי הט' הנז"ל לבדו אינו מספיק כ"כ מ"מ יועיל לסניף כי כן אורחות צדיקים הפוס' ז"ל הלא בספרתם ואוסיף לך עוד סניף ג' כי שאלתי את פי הרב הסופר יצ"ו וכה ענני כי עיקר סמיכתו בשטר זה היה על דברי הסמ"ע שלי"ת שכיונתי לדעת עליון והרשב"א ז"ל בתשובת המשכונה שהבאנו לעיל עשה סניף מזה ששאל את פי הסופר ואמר שכונתו היה לכל העליות ע"ש דכוותא ממש בנ"ד יועיל לנו ג"כ זה לסניף. ומעתה קם דינא דמפאת לשון השטר וכל הפקפוקים שפקפקנו לא נשאר שום ריעותא ושפיר קיבל המלוה לילך להתדיין בפני עש"ג מבלי שיתראה לפני דייני ישר' כלל כס' בעה"ת ז"ל
<b>ומעתה</b> ניהדר אנפין אל הראש הב' אי שטר זה יש בו מועיל מפאת שאין בו קנין או לא. ואע"ן ואומר הלא זה הדבר נפתח בגדולים ונפל ברברוואתא האיתנים מוסדי ארץ אשר בית ישראל נכון עליהם ה"ה רש"י ור"ת ז"ל בפירושא דשמעתא דר"פ הנושא דף ק"א בפלוגתא דר"י ור"ל גבי חייב אני לך מנה בשטר ר"י אמר חייב אלימא מילתא דשטרא ור"ל אמר פטור לא אלימא מילתא דשטרא ורש"י ז"ל פירשה דוקא בהודאה שהוא מוד' שהיה חייב לו מקודם אבל אם בא להתחייב עתה מחדש בדבר שאינו חייב לא מהני אלא בקנין או בעדים. ור"ת ז"ל הביאוהו התוס' והרא"ש ז"ל שם פירשה דוקא במתחייב מחדש בדבר שאינו חייב וכתב לו שטר בכתיבה דאלימא מילתא דטרח וכתב שטרא כאילו קנו מיניה וזהו דעת הרי"ף והר"ן והרמב"ן והרשב"א והרמב"ם פי"א דמכירה הביאו הטור ורבינו הב"י ז"ל בסי' מ' וז"ל התוס' והרא"ש ואין לתמוה האיך מתחייב בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר י"ל דהואיל וטרח למיכתב שטרא בלישנא דחיוב' גמר ומשעבד נפשיה וגו' וה"ן מתוך שטרח וכתב לו בשטר גמר ומקני וגו' דשעבוד וחיוב מהני בשטר עכ"ד והרי"ף ז"ל כ' ז"ל פלוגתא דר"י ור"ל במאן דקביל אנפשיה מידי דלא הוה מחייב ביה והלכתא כר"י דחייב אני מנה לך בשטר חייב וכ"ש אי קנו מיניה ע"כ. וכן מבואר בהר"ן והה"מ עש"ב. ודברים אלו ברורים כשמלה למעיין היטב במקורן באופן דדעת רובא דרבוואתא דהכותב לחבירו בשטר בכתיבת ידו שאינו יכול להזדייף אני חייב לך מנה חייב אפי' בלא קנין וכן פ' מרן בס' הקצר המחייב עצמו לאחר בלי תנאי אעפ"י שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב כיצד וגו' או שכ' לו בשטר הריני חייב לך מנה אעפ"י שאין שם עדים וגו' חייב לשלם וגו' אעפ"י ששניהם מודים שלא היה חייב לו כלום שהרי שעבד עצמו כמו שמשתעבד הערב וע' בבאר היטב ס"ק ג' וט' דאם הוא כתב ידו הניכרת שאינו יכול להזדייף לא בעינן שימסרנו בפני עדים וכ"כ הרב"י בפירוש משם הרב המגיד ז"ל ומ"ש מרן בס' ב' לוה שכ' בכתב ידו והחתים עדים או מסרו בפני עדים וגו' ה"ז שטר כשר היינו לגבות בו ממשעבדי וכמבואר בטור ובסמ"ע. באופן דלענין חיוב ושעבוד שמשעבד נפשו ונכסיו לדעת רובא דרבוואתא ומרן ז"ל מכללם בכתב ידו שאינו יכול להזדייף משתעבד אפי' בלי קנין זולתי דעת רש"י ז"ל למקצת רבוואת' דסבר דאין אדם משתעבד בדבר שאינו מחוייב אלא בשטר ובקנין וכן הוא דעת ריא"ז ז"ל וכמו שיבא לקמן בע"ה ומעתה בנ"ד שכתב שטר וחתם בו בחת"י כהוגן שאינו יכול להזדייף כי חת"י הלוה דנ"ד גלויה ומפורסמת אף שלא כ' בכתב ידו מ"מ הרי חתם בחתימתו הידועה לכל ולקמן בע"ה אבאר דחתימתו עדיפא מכת"י ואינו יכול להזדייף וא"כ אפי' מסרו בינו לבינו שפיר חייב עצמו ושעבד נכסיו דאלימא מילתא דשטרא כאילו קנו מידו וכבר ביאר הרב הב"י ז"ל בסי' כ"ו דמ"ש בעה"ת דבדבר שאינו זוכה בד"י דמהני ליה הקבלה בקנין לילך לדון בעש"ג הי"ט דלא הוי קנין דברים משום דהקנין אינו חל על ההליכה אלא על שעבוד שמשעבד נכסיו לזכות לו אותו הזכות שיש לו בדיניהם וכמו שנבאר כ"ז היטב לקמן בראש הג' ונמצא דמה שהצריך הרב בעה"ת ז"ל קנין היינו כדי שישתעבדו נכסיו לזכות הזה א"כ בנ"ד שכתב לו שטר בחת"י אלימא מילתא דשטרא כאילו קנו מידו ממש וכבר נשתעבדו נכסיו לזכות זה דמ"ל ששיעבדם בקנין ומ"ל ששיעבדם בשטר לדעת רוב' דרבוואת' הנז"ל מה שעושה הקנין עושה השטר בכתיבה שאינו יכול להזדייף ושפיר מצי המלוה דנ"ד לילך לעש"ג כס' בעה"ת ז"ל דקביל עליה שהרי נשתעבדו נכסיו לאותו זכות לדעת רובא דרבוואתא הנז"ל:
<b>וגדולה</b> מזאת אנכי הרואה להרב חיים יאודה ז"ל בתשו' כי באה בס' הבהיר זרע אברהם ז"ל סי' ו' ד' ע"ח סוף ע"ב שהביא הך פלוגתא דרבוואתא וכ' וז"ל אף כי המפרשים נחלקו בפירושא דהאי שמעתתא מ"מ היכא דיש שטר גמור חתום בעדים ואי נמי בכתי' שחתום בו איהו גופיה כמעט כל הפוס' ס"ל דשפיר מתחייב אפילו שאינו חייב לו כלום אלא בא להתחייב לו עתה ואפי' בלי שום קנין כמבואר בתוס' ובפסקי הרא"ש אמת דמדברי מרן בב"י נר' דס"ל דלשיטת רש"י דפירש הסוגיא בהודאה דלא מהני בבא להתחייב וכן הבין מהר"ש יונה והר' גד"ת גם הר' מ"ץ בכמה תשו' ס"ל הכי ועוד הוסיף מדיליה דגם התוספות ור"ח אזלי בשי' רש"י ע"ש וגו' וכ"כ הרב ש"ך ז"ל והוסיף נופך שכן סברת ריא"ז המובאת בשה"ג מ"מ הר' ב"ח כ' דאפי' רש"י יודה לענין דינא לר"ת ולא פליגי אלא בפירושא דשמעתתא גם הרב המופלא מהר"א קובו ז"ל בתשו' כ"י תפס במושלם כדעת הב"ח ודחה דברי הרב גד"ת וכ' שאפי' מרן יודה בזה ואף ס' ריא"ז ז"ל הסכימה לזה באופן שהר' ז"ל בהא סליק ובהא נחית דלכ"ע אדם מתחייב בשטר אפי' כשאין לו כלום וגו'. ומעתה אחרי הודיע אלקי"ם אותנו את כ"ז דרובא דרבוואת' רב בנין ורוב מנין הרי"ף והרמב"ם ור"ת והראב"ד והרמ"ה והרשב"א והטור וה"ה ז"ל ס' דמתחיי' א"כ אמור מעתה כיון שס' רש"י וריא"ז ז"ל מסופק' אצלינו אי פליגי אשאר רבוואתא או לא לענין דינא פשיטא שאין למוחזק לומר קי"ל כרש"י וריא"ז עכ"ד. הנך רואה בעיניך כמה לא חלי ולא מרגיש האי גברא רבא דמאריה סייעיה ורצה לומר דכל גדולי הפוס' קיימי בשיט' זו עד שאין המוחזק מצי לאשתמוטי ולמימר קי"ל כרש"י וסיעתיה איברא דראיתי להר' ח"ש ז"ל ס"ק ג' הגב"י שכ' עליו דליתא ע"ש וכשאני לעצמי עם שאיני כדאי להכריע בין ההרים הרמים נראה לפקע"ד דיפה כ' עליו דליתא דודאי מצי המוחזק לומר קי"ל כרש"י וריא"ז ומה שתמה הרב ז"א ז"ל על הרב מ"ץ ז"ל שכ' שהתוס' קיימי בשי' רש"י דמנ"ל הא והלא הם הביאו ב' הפירושים ולא הכריעו עמו הסליחה דהרואה בשי' מקובצ' לרב"א ז"ל בסוגיין בד' כ"ו ע"ג מהספר בעיניו ירא' דתפס במושלם ד' וה' פעמים דהתוס' קיימי בשי' רש"י ז"ל ומה שתמה עוד הרב ז"א על הרב מ"ץ שכ' שר"ח ז"ל קאי בשי' רש"י וכ' עליו לא ראיתיו ואין שום פו' שהזכיר אותו לע"ד נר' שמ"ש בתוס' ד"ה אליבא דבן ננס וכן שמעתי מפי מ"ר הוא ר"ח וכן פ' בב' וג' דיבורים הקודמים מפי מ"ר ונר' מדברי הר' רב"א ז"ל שם בד' כ"ח ע"א שכ' ז"ל ובתוס' תירצו בענין אחר בשם ר"ח ולא ירדתי לסוף דעתם עכ"ד ובתוס' ליתא משם ר"ח אלא מפי מ"ר ז"ל משמע שהוא ר"ח וע"כ יפה ק הרב מ"ץ לר"ח ז"ל עם ס' רש"י. וע' עוד להר' רב"א ז"ל בד' כ"ז מהספר ע"א מה שכתב משם תלמידי רבינו יונה ז"ל וז"ל ורבני צרפת היו מפרשים שעכשיו הוא מתחייב לו בשטר והראשון נר' יותר למורי הרב נר"ו דמה ט' הוא לומר דבלא כח הודאה יתחייב לו בשטר וסוגיא דשמעתא נמי מדאקשינן מההיא דהנושא את האשה וגו' ומתרץ דההיא בשטרי פסיקתא וגו' כלומר שמתחי' בשעה שנשאה התנו שיזון את בתה ולפיכך חייב אבל אם לא היה מתנה מתחי' אלא שמעצמו היה מתחייב לזון אותה לא היה מתחייב וגו' ע"כ דברים אלו מורים באצבע דלא מהני חיוב מחדש בשטר אלא דוקא בדרך הודאה כשיטת רש"י ז"ל ודלא כהרב ב"ח שכ' דלא פליגי אלא בפירושא דשמעתא אבל לענין דינא מודה רש"י לר"ת דאף אם יאמר דרש"י מודה לר"ת הלא רבינו יונה ותלמידיו בפירושא אמרו דאינו מתחייב מחדש בשטר ולכל הפחות יאמר המוחזק קי"ל כותייהו. ומה שנסתייע עוד הר' חיי"א ז"ל מדברי מהר"מ די בוטון סי' מ' וז"ל הר' חיי"א ז"ל וז"ל וכן פ' בפשיטו' מהר"ם דיב"ו סי' מ' דבשטר גמור כל אפיא שוין דחייב והרואה יראה שכ' הרב בפשי' עד שלא הוצרך לבאר הדבר יע"ש עכ"ל אני אומר לישר"י לן מר דמ"ש הרב מהרד"ב דבשטר גמור וחתם שמו בז כל אפיא שוין אין כונתו שגם רש"י וריא"ז מודה דהא ודאי לרש"י וריא"ז ל"מ אלא בקנין אבל החולקים על הרמב"ם באומר בע"פ בפני עדים אני חייב לך מנה בשטר דהרמב"ם ס"ל דמהני וכן פ' מרן והשיג עליו הסמ"ע דבזה הדין דאמירה רבים חולקים עליו היינו הרשב"א והרמב"ן ומוקו פלוגתא דר"י ור"ל דוקא בכותב בשטר להתחייב להבא וע' חק"ל ח"מ מ"ב ד' ק"ע ע"ג וקע"ו ריש ע"ב וכולהו הנך רבוואתא דקיימי בשי' ר"ת חולקים על הרמב"ם באמירה ובעו דוקא כתיבה וע"ז כתב הרב מהרד"ב דבשטר גמור כל אפיא שוין ר"ל כל אפיא החולקים על הרמב"ם באמירה וזה מבואר הרבה בדברי מהרד"ב שכן כ' ומ"מ אע"ג דבאומר רבו החו' על הרמב"ם בכותב בכתב ידו אני פ' חייב כמו בנ"ד דהיינו כת"י גמור וגו' דהוי שטר גמור כל אפיא שוין דחייב וגו' וע' בדבריו באורך שזה מבואר באופן דאין מדברי מהרד"ב שום סיעתא לדבריו. איך שיהיה אנן בדידן בנ"ד לא חשחין אנחנא לצאת י"ח רש"י וריא"ז ז"ל ודעימייהו ודי לנו להקת הנביאים ר"ת ודעימיה ז"ל ורבינו מרן הקדוש ז"ל דקאי כוותייהו דמתחייב אדם במה שאינו חייב בשטר שכותב אני פ' חייב לך מנה ושפיר נשתעבדו ודיו לראובן המלוה לסמוך על הני אריוואתא ולילך להתדיין בעש"ג כאשר קיים וקיבל עליו הלוה בשטר שמסר בידו וחתם בו בחת"י הניכרת לעין כל ואלימא מילתא דשטרא כאילו קנו מידו ממש דעביד ומהני לדעת הרב בעה"ת ז"ל:
<b>אלא</b> דבצפיתינו צפינו לרבני האחרונים ז"ל כמסתפקים קצת בדעת מרן ז"ל והק' תרי פסקי מרן ז"ל דסתרי אהדדי הראשון אדם מר ניהו מהרד"ב ז"ל שם כתב וז"ל מהריק"א בסי' מ' פ' כהרמב"ם דבאומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפ' מנה דחייב אבל ק"ק דבסי' ס' ס"ו כ' וז"ל אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדי' שאני מתחייב לפ' חייב והוא שקנו מידו משמע דבלא קנין לא מהני וכן משמע מלשון בעה"ת ש' ס"ד אשר משם לקחם הטור ז"ל דברים אלו אע"ג דהטור לא הזכיר קנין הרב מהריק"א שם ובס' ש"ע הזכיר קנין וא"כ קשו דברי מהריק"א בס' ש"ע אהדדי דבסי' מ' לא הזכיר קנין ובסי' ס' הזכיר קנין וגו' ואפשר דמתחייב בדבר שלב"ל צריך קנין עכ"ד וכדבריו ממש כ' הרב ש"ך בסי' ס' ס"ק כ"ז וסיים וז"ל ואפשר דמתחייב בדבר שלב"ל צריך קנין אבל לא מסתבר לי לחלק בכך ודעת המחבר צ"ע עכ"ד. ואנא הוא עבדא אמינא דחילוק זה שחילקו הרבנים הנ"ל הוא חילוק אמיתי נכון וברור אף שהרבנים הנ"ל לא הרוו צמאונם בזה וכבר ראיתי להר' ח"ש בסי' ס' הגה"ט סוף אות כ' ומר בריה דרבינא הר' מט"ש בסי' מ' הגהט"ו אות ג' שכ' כן שחי' זה הוא אמיתי וכדי שלא להיות כחמור נושא ספרים בעניותי אמינא דחילוק זה הוא מתורתן של ראשונים ומרן ז"ל בעצמו העלהו על השלחן הטהור דהנה הטור בסי' קכ"ט בערב היוצא אחר חיתום שטרות פי' לאחר שחתמו העדים בשטר כ' ואני ערב הביא פלוגתא דהראב"ד והרמב"ן והרשב"א ס' דמשתעבד בלא קנין וחילייהו מסוגיין דפ' הנושא דעל פלוגתא דר"י ור"ל אייתי תלמודא פלוגתא דר' ישמעאל ון' ננס בערב היוצא לאחר חיתום שטרות ומוקי ר"י כר' ישמעאל וא"כ כי היכי דבחייב אני לך מנה בשטר מהני בלי קנין ה"ה בערב היוצא אחר חיתום שטרות והרמב"ם והרמ"ה ס"ל דבעי קנין וע' בב"י וכבר תמהו על הרמב"ם רבי' ונכבדי' דאיהו פ' כר"י דחייב אני לך מנה בשטר חייב בלי קנין ואפי' באמירה ולמה כאן כ' דבעי קנין עיין בלח"מ ובפרישה ודרישה והעלה מן הישוב דשאני גבי ערב משום דדמי קצת לאסמכתא מש"ה בעי קנין ועיקר חי' זה הוא לקוח מדברי הר"ן ז"ל בסוגיין וע' בתשו' מהריא"ל ז"ל סוף סי' א' ובנחפה בכסף ח"א סי' י"ו ד"ן ודוק בדבריו. ומרן ז"ל על השלחן הטהור ס"ד כ' ב' הסברות ערב היוצא אח"ש י"א שמשתעבד בלא קנין וי"א שאינו משתעבד אלא בקנין וע' בסמ"ע שכ' ט' מחלוקתם וכו' ככל מה שכתבנו לעיל ומעתה מה מקום נשאר להסתפק בחי' זה שכ' הרב ש"ך בסי' ס' דהא פשיטא ויציבא מילתא דבחיוב בדשלב"ל או שאין לו קצבה דהוא גרוע ודאי צריך קנין ובדעת הרמב"ם והרמ"ה דסי' קכ"ט והיותר תימה על הרב ש"ך ז"ל שכאן בסי' קכ"ט כ' בדעת הרמב"ם והרמ"ה דטעמייהו משום דאיכא גריעותא דאסמכתא בעי קנין והביא דברי הר"ן ומהם תמה על הלח"ש ע"ש וא"כ ק' עליו למה כאן בסי' ס' לא ערב לחיכו חי' זה. ואפשר דטעמו של הרב ל משום דאי הכי הו"ל למרן ז"ל להביא גם בסי' ס' סברת הראב"ד ודעימיה דלא חששו לאסמכתא והו"ל לומר י"א דמשתעבד בלי קנין וי"א דבעי קנין כמ"ש בסי' קכ"ט אך י"ל לע"ד דשניא ההיא דערב דאינו אסמכתא ממש אלא דמי לאסמכ' וכן דייק הר"ן ז"ל אבל גבי חיוב דשלב"ל ואינו קצוב דהוי גריעותא ממש אפי' הראב"ד ודעימיה יודו ועדיין חילוק הרבנים ברור. ובעניותין אמינא דגם הרבנים הנ"ל דרפיא בידייהו חי' זה אין ס' אצלם בדעת מרן בסי' מ' דודאי דעתו בסי' מ' דמתתייב בשטר ואפי' בלא קנין וכמו שביאר הרב ז"ל דבריו בב"י ויגיד עליו ריעו הך דסי' קכ"ט דהביא על השולחן הטהור דעת הי"א קמא דמשתעבד הערב אפי' בלא קנין ואי דעת מרן בסי' מ' דחייב אני לך מנה בשטר בעי קנין א"כ לא היה לו למרן ז"ל בסי' קכ"ט להביא דעת הי"א קמא כלל דהא הי"א קמא היא ס' הראב"ד והרמב"ן והרשב"א וחילייהו מההיא דפ' הנושא דמדמי ערב דאח"ש לחייב אני לך מנה בשטר כי היכא דהתם סגי בכתיבה בלא קנין ה"ן כן והשתא אי מרן ז"ל פ' להלכה בסי' מ' דחייב אני לך מנה בעי קנין א"כ תו אין מקום לס' זו אלא ודאי דדעתו ז"ל בסי' מ' דחייב אני לך מנה סגי בלא קנין וע"כ הביא בסי' קכ"ט ב' הסברות הי"א קמא דלא בעי קנין משום דדמי להך דסי' מ' והסברא השנית דבעי קנין היא ס' הרמ"ה והרמב"ם דאע"ג דהך דסי' מ' לא בעי קנין שאני הכא דאיכא ריעותא דדמי לאסמכתא וכמ"ש בב"י ונמצא מעתה דדעת מרן ז"ל אין בו שום ס' דודאי חייב אני לך מנה מהני בלי קנין ומה שנסתפקו הרבנים הנ"ל בדעת מרן ז"ל היינו בהך דסי' ס' דהצריך קנין מספק"ל להרבנים הנ"ל מאי טעמיה דמרן ז"ל ועל זה סיים הר' ש"ך וכתב אלא דלא מסתבר לי לחלק בכך ודעת המחבר צל"ע ע"כ ר"ל דדעתו כאן בסי' ס' צ"ע דלמה הצריך קנין כך נ"ל ברור בדעת הרבנים הנ"ל וכן מתבאר מדברי הטור וע' בסי' ס"ט בדין הכת"י שכ' אני פ' חייב לך מנה ולא הזכיר קנין כלל ויותר מבואר בדברי מרן ז"ל סי' מ"ג ס' י"ז והוא לקוח מדברי הר"ן אשר הובאו ב"י ס"ק י"א שכ' בפי' אבל בשטרי חיוב שהוא מתחייב בקנין או בשטר ומה מאד תמוהים דברי הר' ח"ש שם הגב"י אות ל"ד במה שרצה לתרץ קו' הרב ב"י בתי' השני ולקע"ד אין לו שחר דפסק מרן דסי' מ"ג במאי מוקים ליה אי באומר חייב אני לשון הודאה ק' קו' הרב כנ"י ולא זזה ממקומה ואי באו' שאני מתחייב כההיא דסי' ס' הלא לפי חילוקו לא סגי בלי קנין ואיך כ' מרן ז"ל בקנין או בשטר סו"ד דברי הרב תמוהים הרבה ואדרבא דברי מרן אלו סותרין חילוקן שכ' לכמהר"א פרץ וכבר נר' מדברי הרב עצמו בסי' ס' הגה"ט אות ך' שחזר בו מחילוק זה והודה לחי' הרב ש"ך כמש"ל. באופן דנתברר לנו דעת עליון הוא הקדוש רבינו הב"י ז"ל דחייב אני לך מנה בשטר מתחייב במסירת השטר אף בלתי קנין כדעת רובא דרבוואתא הנז"ל. ודרך לימודי כן בקדש חזיתי להרב שבט בנימין סי' קי"א שהביא ס' רש"י דבבא להתחייב במה שאינו חייב ל"מ וכ' שהדבר כמו זר נחשב שרש"י ז"ל לא יודה לס' חכמי ספרד שהביא רבינו הטור בסי' ו"ז שהיו קונין מזה שחייב לשכנגדו לתקן ענין האסמכ' וכ' שזה הדבר היה ק' מאד בעיניו ונדחק הרבה לישב זה ע"ש ואחהמ"ר אמינא ליה דלא עיין יפה בדין זה דמ"ש רש"י דלא מהני היינו במסירת השטר בלי קנין כי היכי דמהני בהודאה אבל בקנין ודאי מתחייב האדם בדבר שאינו חייב וכן כ' רש"י בפירוש וכל הראשונים והאחרונים ומה שהביאו להרב ז"ל בטעות זה הם דברי הר' משפטי' ישרי' שהביא ואינם ענין לזה כלל כמו שיראה המעיין ונדון הרב משפט"י שאני עיין בחשק שלמה סי' מ' אות ו'. ובכן לדאתאן עלה בנ"ד עביד ומהני מסירת השטר שמסר לו הלוה וחתם בו כאילו קנו מידו דמהני לדעת הרב בעה"ת ז"ל ושפיר מצי המלוה לילך להתדיין בעש"ג כדעת רובא דרבוואתא וכדע' מרן הקדו' ודלא כרש"י וריא"ז ז"ל ודעיממיהו:
<b>ועדיין</b> מקום יש בראש לצדד בנ"ד דמסירת שטר זה חשיב כקנין אף לדעת רש"י וריא"ז ונצא י"ח כל הדיעות יען ראיתי להרב מטה יוסף ז"ל ח"ב סי' ג' תשו' הרב מהר"מ חאיון ז"ל כ' נר' דשמעון חייב לשלם מגלימא דאכתפיה דמבואר בח"מ סי' מ' כתב בכת"י חייב אני לך מנה ומסר לו השטר כבר נתחייב במסירת השטר אעפ"י שלא היה חייב לו כלום וכמ"ש הטור ומרן הב"י שם ואע"ג דלשיטת רש"י וקצת רבוואתא דעימיה אינו מתחייב במסירת השטר בדבר שאינו חייב וגו' מ"מ רובא דרבוואתא פליגי עלייהו ומה גם דהרמב"ם ומרן בש"ע ס"ל דמתחייב וכוותייהו נקטי' וגו' ע"כ דברי מהר"מ והשיב עליו הרב מט"י ד' ק' ע"א ז"ל כ"ש הכא שנתחייב בכת"י שהוא חייב לראובן סך מה וחתם שמו דחייב לכ"ע ולא כמ"ש מעכ"ת דלרש"י אינו חייב במסירת השטר דלא פליג רש"י אלא כשכתב אני חייב לפ' ולא חתם שמו אבל כשחתם שמו ס"ל דחייב כמבואר בדברי רש"י להדי' בפ' הנושא אהא דהמתחיי' לזון את בת אשתו ע"ש עכ"ד והביאם הר' ח"ש אות ד'. א"כ מעתה בנ"ד דחתם שמו בשטר זה לדעת הר' מט"י ז"ל יצאנו גם י"ח רש"י ז"ל וסיעתו ולכ"ע מסירת השטר כקנין חשיב אלא דאני בעניי יש לי לדון על דברי הר' מט"י ז"ל חדא דאף אם רש"י יודה לו בזה כמו שהבין הוא ז"ל מדבריו ריהטת דברי ריא"ז ז"ל אינם מורין כן שכ' ז"ל הבא להתחייב לחבירו בדבר שאינו מחוייב בו אעפ"י שאמר לעדי' אתם עדי ואעפ"י שכתב לו שטר חתום ומסרו לו אינו מתחיי' עכ"ד ריהטא דלישניה משמע שאף אם חתם בחת"י אינו מתחייב. ואעיקרא מה שנסתייע הרב ז"ל מדברי רש"י שכ' וז"ל מאי לאו כי האי גוונא מה עדות יש לה לאחר זמן בדבר זה לאו כי האי גוונא שמוסר לה שטר בפני עדים וכתב בו פ' קיבל עליו כך ואין שם לא קנין ולא חתימה דאי הוה שטר חתום בידה מאי למימרא עכ"ל המעיין היטב בדברי רב"א על דברי רש"י אלו בעיניו יראה דליכא שום הוכחה כלל על בא להתחייב להבא דמהני בחתם בחת"י דרש"י ז"ל מפרש דהפסיקא כדין נעשית בשעת הנישואין או בקנין או שקידשה ע"מ ק ומ"ש רש"י דאי הוה חתום שטר בידה מאי למימרא היינו לראיה בידה לאחר זמן שהודה שכך נתחייב ודוק היטב בדברי רב"א ז"ל במה שדקדק מדברי רש"י ז"ל ולפירושו לא מלבד שאין שום הוכחה מדברי רש"י אלו אלא אדרבא מבואר יפה מדבריו דלא מהני בבא להתחייב חיוב חדש אפי' בחת"י. ובחופשי באמתחות הפוס' מצאתי דאתאי לידי תשו' הרב הגדול מהר"ש צרור ז"ל בחוט בתשב"ץ ח"ד סי' כ"ה שנשאל על שמעון שיצא ערב על לוי בכתי"י מ"א הח"מ וגו' וכ' הרב בד' ע"א ע"ב ד"ה אמנם ז"ל אין עליו שום חיוב כלל שלא היה קנין בדבר וקיל"ן ערב אחר מתן מעות בעי קנין כמ"ש הטור בשם הרמ"ה והרמב"ם ואעפ"י שהראב"ד והרשב"א והרמב"ן חולקים והעלו מסוגיא דפרק הנושא דאינו צריך קנין דוקא שכתב בכתב ידו בשטר החוב עצמו אבל בנ"ד שהערבנות כתובה בשטר בפני עצמה ואחר מתן מעות דבעי קנין אפי' כתב לו שטר בפני עדים אי לא קנו אינו כלום אליבא דכ"ע וכמ"ש הטור שם וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה אינו גובה אפי' מב"ח אפי' כתב לו שטר ומכ"ש בנ"ד שאין כאן שטר בעדים אלא כתב לו בכת"י בלי שום קנין פשי' דאין כאן ערבנות עכ"ד:
הנך רואה דנדון הרב ז"ל בכתב בכת"י מ"א הח"מ וגו' ומסתמא חתם שמו למטה כדרך כל כותבי כתב ידם ואפי"ה כ' הרב ז"ל דאפי' לדעת הראב"ד והרמב"ן והרשב"א דלא מצרכי קנין בערב היוצא אחר חיתום שטרות הכא מודו דבעי קנין משום שנכתב בכת"י בפ"ע ולס' הראשונים הנז' ערב היוצא אח"ש וחייב אני לך מנה בשטר חד דינא אית להו ואפי"ה כ' הרב דבעי קנין אע"ג דחתם בחת"י וזה נר' דלא כהר' מט"י ז"ל אך כד מעיינינן פורת' בדברי הר' ז"ל רב המרחק ביניהם ואעיקרא דברי הר' ז"ל צריכים ביאור דתחי' הביא פלוגתא דהראב"ד והרמ"ה דלהראב"ד ודעיעיה לא בעי קנין ולהרמ"ה ודעימיה בעי קנין וחילק ע"ז דע"כ לא כ' הראב"ד ודעימיה דלא בעי קנין אלא כשכ' בשטר עצמו אבל הכא שהוא כת"י בפ"ע ואחר מתן מעות לכ"ע בעי קנין ונסתייע מדברי הטור שכ' דכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מיניה לא גבי אפי' מב"ח אפי' כתב שטר ולכאורה הדבר תמוה דמ"ש הטור וכל היכא דבעי קנין וגו' היינו לדעת הרמ"ה והרמב"ם דמצרכי קנין אה"ן אי לא קנו לא מהני אפי' כתב שטר ואכתי לדעת הראב"ד ודעימיה דאין צריך קנין מעיקרא מהני שטר וכן כ' הדריש' והסמ"ע וה"ה כת"י בשטר עצמו או כת"י לבדו ועדיין דינו של הרב פורח באויר. אבל הנר' ברור בכונת הרב ז"ל דמאי דמבעיא ליה להרב ש"ך ז"ל ס"ק י"ב שכ' וז"ל ואפש' דגם הראב"ד יודה בזה דשטר גרע מאחר חיתום וצ"ע לדינא ע"כ הא מילתא פשי' ליה להר' מהרש"ץ ז"ל ואיהו מפרש דמ"ש הטור אפי' כתב שטר אתי ככ"ע ואפי' הראב"ד מודה בה וע"כ דן הר' בנ"ד שאינו אחר חיתום בשטר עצמו אלא בכת"י מיוחד דלכ"ע לא מהני בלי קנין זה ודאי נראה כונתו ז"ל וארווחנא בזה דמילתא דמבעיא ליה להר' ש"ך מפשט פשי' ליה להרב ז"ל. ובכן רב המרחק בין נדון הרב מהרש"ך למה שחידש הר' מט"י ז"ל דע"כ לא השוו הראב"ד ודעימיה ערב דאח"ש לחייב אני לך מנה אלא דוקא ביוצא אח"ש באותו שטר עצמו ולא בשטר לבדו וכ"ש כת"י לבדו ואינו ענין למ"ש הרב מט"י ז"ל:
<b>האף</b> אמנם הנה מקום אתי להביא ראיה לדינו של הרב מט"י ז"ל מדברי רבינו הגדול הרמ"ה ז"ל בשיטתו לבתרא ס"פ ג"פ שכ' וז"ל עוד אני אומר דהא דאמר ר"נ ערב דלאחר מתן מעות בעי קנין ובלא קנין לא משתעבד כלל דוקא בערב שלא חתם עצמו בשטר החוב אבל חתם בשטר החוב משתעבד לב"ח כפשטא דמתניתין ערב היוצא אח"ש גובה מנכסים ב"ח ועוד דלא גרע מהאומר לחבירו חייב אני מנה לך בשטר דקייל"ן כר"י דאמר חייב במס' כתובות עכד"ק ז"ל. ועתה ניחזי אנן הלא הרמ"ה ז"ל מר ניהו מכת הסוברים כר"ת ודעימיה דאלימא מילתא דשטרא להתחייב להבא ואדרבא קאי בשי' הרמב"ם דאפי' באמירה מבלי כתי' מהני וכמ"ש הטור סי' מ' ואילו גבי ערב אח"ש ס"ל דבעי קנין וכדכתב הטור בסי' קכ"ט בשמו וכן מבוארים דבריו שם בסו' פ' ג"פ באותו לשון שהבאתי והט' כמ"ש הר' ב"י דשאני ערב משום דדמי קצת לאסמכתא וכדברי הר"ן ואפי"ה כ' הרב ז"ל דאי חתם בחת"י מהני בלא קנין אלמא דאלים חת"י טפי מכת"י אף במקום דבכת"י לא סגי בלי קנין בחת"י סגי ומסגי וא"כ יפה כ' הר' מט"י דבחת"י אף רש"י ז"ל מודה דמתחייב להבא ועם שכתבנו לעיל דלדעת הרב"א ז"ל ל"מ מדברי רש"י מ"מ יש להכריח דינו מדברי הרמ"ה אלו ועדיין צריך להתישב. וע' מט"ש סי' ס"ט הגה"ט ס' ז'. ויש להעיר על הרב מהר"ח מוצירי ז"ל בתשו' ח"א ח"מ סי' ב' שלא זכר שר מדברי הרב מט"י אלו:
<b>ואדמקיפנא</b> דרי משתכל הוית להדרישה בסי' קכ"ט שהרבה לתמוה על דברי הרמ"ה ז"ל שהביא הטור וגם ק"ל דבריו דידיה אדידיה ומכח זה רצה לומר שאינו הרמ"ה אלא הרמ"ך ושוב תי' דבריו בדוחק ע"ש ולנו עתה כי הרחיב ה' לנו ולפנינו נגלו דברי הנשר הגדול הרמ"ה ז"ל בזה"ל שהבאתי לעיל לק"מ מכל קושיותיו ודברי הטור ז"ל בב' הסברות שהביא בשם הרמ"ה נאמנו מאד וכל מה שכתב הרב הדרישה ז"ל לא כיוין יפה לדעת עליון הרמ"ה ז"ל כמו שיראה המעיין היטב בדבריו וא"ץ להאריך יותר ודו"ק כי קצרתי. תבנא לדאתאן עלה לדינו של הרב מט"י ז"ל אכתי רפיא בידן כאשר כתבנו אך עדיין י"ל בנ"ד דיצאנו י"ח כל הדיעות ואף רש"י וריא"ז ודעמייהו מודים דרבנן דמסירת השטר עביד ומהני כקנין ממש והוא ממ"ש הרב פמ"א ז"ל ח"ב סי' פ' שכתב דע"כ לא פליגי רש"י וריא"ז אלא במתחייב לחבירו בלתי שקיבל ממנו שום הנאה אבל אי קיבל שום הנאה גמר ומשעבד נפשיה ואפי' בלי קנין ע"ש ד' קכ"ה ע"ב ודין זה פשוט ומוסכם מכל הפוס' ראשו' ואת אחרונים ז"ל ובכן בנ"ד שהלוה פירש שיחותיו ואמר שהיה רוצה לילך לעיר אחרת בשביל עסקיו ולא מצא ממי ילוה מעות עד שיהיה חזק בחובו בין בד"י בין בדיני אוה"ע ומכח זה הוכרח לקבל עליו ס' בעה"ת כדי לחזק ידי המלוה שיוכל לתובעו בכל עת ובכל זמן אפי' בעש"ג אין לך קבלת הנאה גדולה מזו וודאי אלימא מילתא דשטרא לשעבד נכסיו ככל מה שמשעבד הקנין ואל יעלה בדעתך לומר דע"כ לא אמרי' דמסירת השטר מועיל במקום קנין אלא דוקא בכותב לו לשון חיוב חייב אני לך מנה כלישנא דגמרא וכן תפסו כל הפוס' ומרן בסי' מ' וס"ט מה שאין כן בהאי שטרא דידן שאין כתוב בו לשון חיוב כלל ומסייע קצת לזה דיוק דברי הרא"ש ז"ל שכ' אלימא מילתא דשטרא דהואיל וטרח למיכתב שטרא בלישנא דחיובא וגו' לזה אני אומר דהא ודאי בורכא דשאני הך דכותב לחבירו חייב אני לך מנה דודאי בעינן לישנא דחיובא דהא אוקימנא בבא להתחייב מחדש ושניהם מודים שלא היה חייב לו מקודם כלום א"כ אם לא יאמר לו בלשון חיוב חייב אני לך מנה צריך שיכתוב לו אתן אני לך מנה והאי לישנא דאתן הוא לשון גרוע כמ"ש הטור בסי' רמ"ה והוא מסוגיא דר"פ השולח ואפי' קנו מידו לא קנה משום דהוי קנין דברים וכמ"ש הטור שם וא"כ אכתי לא הועיל במסירת השטר אף דהוי כקנין ממש שהרי אפי' קנין אינו מועיל אמטו"ל מצריכינן לישנא דחיובא שהוא משעבד גופו ונכסיו והחיוב חל על גופו דתו לא הוי קנין דברים ואז מהני שפיר מסירת השטר במקום קנין. ולכי תידוק בתשו' מהראד"ב ז"ל הנז' דסי' מ' תמצא דברינו אלה מבוארים ועיין ג"כ בתשו' מהר"ש הלוי סי' ה' דח"מ רמזה הכנה"ג בסי' ס' הגב"י אות מ' ועיין היטב בתשו' מהריק"ו שורש קי"ח ענף ט' שכתב דמהני מסירת השטר אפי' בלי קנין גם לשעבודין והקנאות דבעלמא בעו קנין ודוק בדבריו. לא כן בנ"ד דהמקבל עליו לדון בעש"ג אם הוא דבר שיש [לו זכות בדיניהם יותר מבדיני ישראל כבר כ' הרב ב"י ז"ל לדעת הר' בעה"ת ז"ל שם בסי' נ"ו דלא הוי קנין דברים דהוי כמשעבד נכסיו לאותו זכות וא"כ כיון דלא הוי קנין דברים לא בעי לשון חיוב ודי בקנין לבד וא"כ בנ"ד דאיכא מסירת השטר דעביד ומהני כקנין ממש הרי נשתעבדו נכסיו במסי' שטר זה כי היכי דמשתעבדי בקנין ואף בלי לשון חיוב וזה אצלו חי' ברור. אלא שרואה אנכי להרב ב"ד ז"ל חח"מ סי' י"א ד' ט"ז ע"א שכ' דגם הך דהר' בעה"ת ז"ל מיירי באומר לשון חיוב וקנין ותרתי בעינן ע"ש אף כי בעניותין יש לנו מה להשיב עליו כמו שנאריך בראש הג' בע"ה ושרוב האחרונים ז"ל אינם מודים לו בזה מ"מ כדי לצאת י"ח גם סברתו ז"ל אני אומר דבהאי שטרא דנ"ד איכא לשון חיוב נמי שכן כתוב מו"מ הרשות נתונה שילך ויתדיין בפני איזה שררה שירצה וכל ההוצאות שיוציא וגו' עלי דידי ליהדר לפרוע בידם והך לישנא דעלי דידי ליהדר אין לך לשון חיוב גדול מזה וראי' מנוסח ההרשאה דכותב לו וכל מאי דמתעני לך מן דינא עלי דידי ליהדר ופ' הטור ומרן סי' קכ"ב דכל ההוצאו' שהוציא חייב המרשה לשלם לו שכן כותב לו וכל מאי דמתעני לך מן דינא עלי דידי ליהדר ופי' הרמב"ם רוצה לומר כל מה שתוציא בדין זה עלי לשלם וע' כנה"ג הגב"י אות י"ג דאי לא כתב ליה האי לישנא והוציא יותר על מה שלקח אינו חייב לשלם לו ע"ש ועיין כרם שלמה סי' כ"ב מח"מ הנה מבואר דאומרו עלי דידי ליהדר לישנא דחיובא הוא ומתחייב בזה לפרוע פרעות ואפי' בהרשאה למכור קרקע או מטלט' דאינה צריכ' קנין כמבואר בב"י שם ע' באה"ט ס"ק ח' אלמא דהאי לישנא דעלי דידי הדר הוי לישנא דחיובא ומתחייב עפ"י דיבורו זה אפי' בלתי שום קנין. וה"ן בנ"ד כיון דכתב ליה עלי דידי ליהדר הרי חיוב בגופו לפרוע ומסי' השטר דהוי כקנין כדכתיבנא ובכן יצאנו גם י"ח הר' ב"ד ז"ל הנז"ל. ועוד נלע"ד לומר דהאי לישנא שכתוב בשטר שלפנינו מו"מ קבלתי עלי סברתו כאילו היא הלמ"מ לשון. זה לא גרע משופרא דשטרי שכותבין בכל לשון של זכות או עשוי כהוגן וכתחז"ל ודומה לאלו הלשונות שהעלו רבני האחרו' ז"ל דהאי לישנא עביד ומהני להקנות דבר שאינו ברשותו וכיוצא מהדברים הצריכים לשון חיוב דהאי לישנא משמע מיניה שפיר לשון חיובן אף אם לא נכתב בפירוש עיין להרב ברכות המים ד' ר"ז ע"ג ע"ש וה"ן בנ"ד נאמ' דהאי לישנא דהלמ"מ לכל הפחות ניחשביה כחד מאינך לשונות והאיכא שפיר לשון חיוב:
<b>ואם</b> יפנה לבבך ובעית לעיולי פילא בקופא דמחטא ולבנות דייק על האי שטרא דנ"ד מפאת שכתוב בו קבלתי עלי ס' הרא"ש וכו' ומלת קבלתי הוי לשון עבר ודמי למלת נתתי דאיפליגו עלה הרי"ף והראב"ד כמובא בטור ח"מ סי' ס' דלהרי"ף נתתי להבא משמע ולהראב"ד לשעבר משמע ולדעת הראב"ד דלשעבר משמע יורע כחו דהאי שטרא דנ"ד דהכותב לחבירו חייב אני לך בלשון הודאה לא אמר כלום כמ"ש הרב ד"מ ח"ב סי' פ"א והוא מתשו' הרשב"א הביאה רבינו הב"י סי' ט"ל מחו' כ' ותשו' רשד"ם סי' כ"ט ח"מ וע' ח"ש סי' מ' הגה"ט אות ו' הא לאו מילתא היא מכמה טעמי תריצי חדא דכבר כ' האחרונים ז"ל דבאומר לשון מעכשיו אפי' הראב"ד יודה דלהבא משמע דבקושטא לשון נתתי משמע להבא ומשמע לשעבר ונגרר אחר הלשון הקודם לו או מאוחר וכשכתוב מעכשיו מורה דלשון הקנאה להבא הוא עיין מט"ש וח"ש שם וסי' ס' הגה"ט אות מ"ב ובשטרא דידן כתוב לאמר מו"מ קבלתי וגו'. ושנית דהלא מרן ז"ל שקבלנו הוראותיו פ' כס' הרי"ף דנתתי להבא הוא וכן כ' כל רבני האחרונים ז"ל עיין חק"ל ח"מ מ"ב ד' קס"ח ע"א דברי מרדכי למהר"מ קריספין סי' ג' מח"מ חוקי חיים לעט"ר מהרח"א גאגין ז"ל סי' מ"א (אה"נ ס"ט וע' להרב המחבר בכפו ח"א חאה"ע סי' ט' דע"ה ע"ב עיש"ב) ושלישית דע"כ לא קאמר הרשב"א דהמתחייב לחבירו בלשון הודאה דלא מהני אלא לגבות ממשעבדי אבל לגבות מב"ח ודאי עביד ומהני כמבואר בדברי הרשב"א ז"ל וכן כ' הר' חק"ל ז"ל שם. באופן אף כי אין הפנאי מסכים עמי לשנות פרק זה באורך מ"מ כמציץ מן החרכים אמינא דלא יפוסל ולא יבוטל האי שטרא דנ"ד מטעם זה והוא ברור באופן זכינו לדין דהאי שטר קבלה דנ"ד על עומדו יעמוד שריר וקיים אפילו שאין בו קנין ודי במסירת השטר ליד המלוה דחשיב שפיר כקנין ככל הנז"ל:
<b>(</b><b>אה"נ</b> ס"ט.
<b>הראש הג' והד' נפקדו מקומם כי לא זכינו לאורם וחבל על דאבדין):</b>
<b>הלכות טוען</b>
<h3>סימן ג</h3>
<b>שאלה</b> ראובן תבע את שמעון שכך אמר לי מורישי בפני עדים שיש לו אצלך מאתים זוז ושמעון כפר בכל. מחייב שמעון שבו' או לא. ואת"ל דימצא שמעון איזה פוסקים שפוטרים אותו מן השבועה אם ראובן תפיס מממון שמעון ממקום אחר ושמעון בא להוציא מידו מי מצי מימר קי"ל כהפוסקים המחייבים אותך שבועה על טענת מורישי ולא אפרע לך עד שתשבע או לא:
<b>תשובה</b> עיקרא דהאי מילתא בפלוגת' מתניא דהרמב"ם והראב"ד הביאו הטור סי' ע"ה אלא שלפי שיש דעות חלוקות בזה בדברי הראשונים ז"ל ודבריהם ז"ל לא נראו בעליל לארץ רק בזמנינו והטור והש"ע לא ראו אותם ואיכא למשמע מינייהו כמה מילי מעלייתא ע"כ צריך אני לבאר דין זה על בורייו ומן המקור אשר ממנו חוצב. תמן תנינן בשבועות דמ"ב אבל נשבעין לקטן והא אמרת רישא אין נשבעין על טענת חש"ו אמר רב בבא בטענ' אביו וראב"י היא דתניא ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד א"ל מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס ה"ז נשבע וזהו שנשבע על טענת עצמו וחכ"א אינו אלא משיב אבידה ופטור וראב"י לית ליה משיב אבידה ופטור אמר רב בשטענו קטן והאמרת אין נשבעין על טענת חש"ו לעולם גדול ואמאי קרי ליה קטן דלגבי מילי דאבוה קטן הוא אי הכי טענת עצמו טענת אחרים היא טענת אחרי' והודאת עצמו כולהו טענתא נמי טענת אחרים והודאת עצמו היא אלא בדרבה קמפלגי וכו' ראב"י ס' ל"ש בו ל"ש בבנו אינו מעיז הילכך לאו משיב אבידה הוא ורבנן ס' בו אינו מעיז אבל בבנו מעיז ומדלא מעיז משיב אבידה הוא ומי מצית מוקמת לה כר"א הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא ן' פטור מפני שמשיב אבידה הוא התם דלא טעין ברי הכא דאמר ברי לי ע"כ. ופרש"י אלא בדרבה קמפלגי לעולם בטוענו קטן ומשום דאין ט' קטן חשיב' במקו' אחר דכתיב כי יתן איש קרי ליה הכא ט' עצמו ומיהו הכא ט' היא דהא איכא נתינת איש שמכח נתינת האב הוא בא והיינו דאמרי' פעמים וכ"ת רבנן אמאי פליגי עליה בדרבה קמפלגי וכו' גם בכתובות די"ח ובהנזקין דנ"א אייתי סוגיא זו ופי' שם רש"י כן וביאר עוד דלרבנן אפי' בגדול מעיז ע"ש ונמצא דעת רש"י ז"ל דפלוגתא דראב"י ורבנן איירי בין בגדול בין בקטן ומילתא פסיקתא היא דלראב"י אפילו בקטן אינו מעיז ומשו"ה מחייב שבו' באומר מנה לאבא בידך ואפי' היורש קטן ולרבנן בבנו מעיז ואפי' הוא גדול אמטו"ל משיב אבידה הוא ופטו' משבועה זה דעת רש"י ז"ל אבל הראשונים ז"ל חלקו עליו בפי' הסוגיא ופירשו בה פירושים שונים הנה הגאונים ז"ל הב"ד הרשב"א בפ' הנזקין והר"ן בשמעתין פירשו דמסקנא דסוגיא אלא בדרבה קמפלגי כולה מיירי בקטן דוקא דראב"י ס' דאפי' בבנו קטן אינו מעיז ורבנן ס' דבבנו קטן דוקא מעיז וחשיב משיב אבידה אבל בנו גדול אפי' רבנן מודו דאינו מעיז ובזה דחו ראית הרי"ף שרצה לפסוק ה' כראב"י וראיתו מסוגיא דלקמן שאמרו מה לי הוא מה לי בנו אינה ראיה דההיא בבנו גדול מיירי ואפי' רבנן מודו בה עיין בדברי הרשב"א באורך ודוק בדבריו וכן כ' בשי' רב"א למס' כתובות בשם הרשב"א וכן הוא בתשו' ח"ב סי' שמ"ו ע"ש. ויש עוד שיטה ג' בסוגיא והוא דעת ר"י שכ' התוס' בכתובות ור"ח שהביאו הר"ן ז"ל שם והוא דעת הרב מהר"י אבן מיגאש ז"ל בשי' וכן פירש הריטב"א ז"ל במס' שבועות דמסקנא דגמרא דבדרבה קמפלגי פלוגתייהו דר"א ורבנן בגדול דוקא אבל בקטן אפי' ר"א מודה דמעיז וז"ל הרב אבן מיגאש ז"ל אשתכח השתא דקטן הבא בין בטענת עצמו בין בטענת אביו אין נשבעין עליו והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חש"ו וגדול הבא בטענת אביו או דקאמר ברי לי נשבעין על טענתו וכדאוקימנא דמאי קטן גדול דהלכה כראב"י וגו' והיינו דתנן אבל נשבעין לקטן ואי דלא אמר ברי לי אין נשבעין על טענתו והיינו דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא ן' פטור וגו' ע"ש נמצינו למדין דג' סברות בדבר דעת רש"י ז"ל דבין בקטן בין בגדול פליגי ודעת הגאוני' והרשב"א דבקטן דוקא פליגי אבל בגדול אפי' רבנן מודו דחייב. ודעת ר"ח ומהר"י ן' מיגאש והריטב"א בשבועות דבגדול דוקא פליגי אבל בקטן אפי' ראב"י מודה דאין נשבעין וע' להריטב"א ז"ל במס' גטין הביא כל הג' סברות הנז"ל:
<b>וצריך</b> אני לברר דעת הרי"ף ז"ל בזה אל מי מקדושים יפנה ונלע"ד בפשיטות ז"ל קאי בדעת ר"ח ודעימיה ואעתיק לך כל לשונו לפי שלקמן בעזהי"ת נצטרך לכל דבריו ז"ל במס' שבועות אבל נשבעין לקטן והא אמרת רישא אין נשבעין אמר רב בגדול הבא בטענת אביו פסקינן ואמאי קרי ליה קטן וגו' ומתני' ראב"י היא וגו' וראב"י לית ליה משיב אבידה ופטור אלא בדרבה קמפלגי וכו' והלכה כראב"י דמשנתו קב ונקי ועוד דסוגיין כותיה דאמרי' בפרקא דלקמן תני ר' אמי שבועת ה' תהיה בי שניהם ולא בין היורשין היכי דמי אילימא דאמר מנה לאביך בידי וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר מאי שנא הוא ומאי שנא אבוה כשם שאם אמר מנה לאבא בידך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לית ליה חייב שבועה כך אם א"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל ן' אית ליה וכו' חייב והאי ס' לא מסתגי אלא אליבא דראב"י דאמר ל"ש בו ל"ש בבנו אינו מעיז וכדאוקימנא אליבא דרב בדאמר ברי לי הילכך לאו משיב אבידה הוא ושמעינן מיהא דהלכתא כראב"י וכו' הילכך אי א"ל ברי לי שיש לאבא בידך מנה וא"ל אידך ן' אית ליה ון' לית ליה חייב אבל אי לא א"ל ברי לי פטור והיינו דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא ן' פטור ואוקמה רב להא מתני' בדלא אמר ברי לי ואע"ג דחזינן לקמאי דפסקו הלכת' כרבנן אנן כתבינן מאי דסבירא לן עכ"ד. ואין ס' אצלי דודאי הרי"ף ז"ל קאי בשי' ר"י ור"ח דאוקמוה פלוג' דר"א ורבנן בגדול מדהביא הרי"ף ז"ל בתחי' דבריו אוקמת' דרב בגדול הבא בט' אביו שלא במקומה דבש"ס אמרו לה בתוך השקלא וטריא והרי"ף ז"ל קבעה בתחי' דבריו זה מורה באצבע דבא להשמיענו דכי מסקינן בש"ס בדרבה קמפלגי עלה דהך אוקמתא דגדול קיימינן אבל בקטן אפי' ר"א מודה דאין נשבעין על טענת קטן דהיינו רישא דמתניתין וסיפא בגדול מיירי וכראב"י. וכן מתבאר מתוך דברי הטור בסי' צ"ו שהביא פלוגתא דרש"י ור"י דרש"י סו' דקטן הבא בטענת אביו משביעינן ור"י סובר דדוקא גדול ולא קטן ע"ש ולא הזכיר ס' הרי"ף ז"ל אם איתא דקאי בשי' רש"י יותר היה לו להביא ס' הרי"ף שהוא פסק בפי' כראב"י דאילו מדברי רש"י אין כ"כ הכרח דרש"י לא כתב כן אלא לראב"י ואימור פוסק כס' הגאונים ודעמייהו דס' דהלכה כחכמים כמו שנבאר לקמן בעזה"י. ויותר נאות היה לו להביא דברי הרי"ף שפ' כראב"י דלאו משיב אבידה הוא ול"ש גדול ל"ש קטן משביעינן אם לא בהכרח שהבין הטור בדעת הרי"ף בפשי' וקאי בשי' ר"י ור"ח דבקטן לכ"ע אין משביעין וע"כ לא הזכיר אלא ס' רש"י דוקא ודו"ק היטב והי"ט כמו שכתבנו שמבואר הוא זה בדברי הרי"ף ז"ל ממה שהביא בתחי' דבריו אוקמתא דרב בגדול הבא בט' אביו וגו'. ואם כנים אנחנו בזה ק' לשמוע דברי הר"ן ז"ל שכ' וז"ל ודאמרינן אלא בדרבה קמפלגי פרש"י וגו' וכ' רש"י בפ' האשה דלרבנן אפי' בגדול מעיז וכן נראה דעת הרי"ף שהוא פ' בסמוך כראב"י והביא ראיה מדתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם וגו' ואמר הר' ז"ל כיון דהא כראב"י אתיא ולא כרבנן ה' כראב"י אלמא ס"ל דלרבנן אפי' בגדול מעיז דאל"כ מנין דלקמן כראב"י דילמא כרבנן ובטוענו גדול א"ו ס"ל לרב דלרבנן אפי' בבנו גדול מעיז עכ"ד משמע מדבריו שרוצה להסכים דעת הרי"ף עם דעת רש"י דבין בגדול בין בקטן פליגי והדבר מתמיה שמבואר בדברי הרי"ף דקאי בשי' ר"י ור"ח דבגדול דוקא פליגי. וגדולת התימה שממקום שבא להכריח דבר זה ממה שנסתייע הרי"ף מברייתא דר' אמי ומאי ראיה אימור דההיא בגדול וגו' אין זה מכריח לומר דהרי"ף קאי בשי' רש"י דגם בקטן פליגי דאפי' אם תאמר דקאי בשי' ר"י ור"ח דבגדול פליגי א"ש ראיתו דהא מיהא הך דר' אמי לא אתי אלא כראב"י רק לשי' הגאונים דס' דבקטן דוקא פליגי הוא דלא א"ש אותה ראיה וכמו שכן דחו הגאונים עצמם ראיה זו של הרי"ף וכמ"ש הר"ן עצמו לקמן אבל לשי' ר"י ור"ח א"ש ראית הרי"ף וא"כ. איך מוכיח הר"ן ז"ל מזה דהרי"ף קאי בשי' רש"י דבין בגדול בין בקטן פליגי היפך המבואר בדבריו ז"ל דמוקי לה בגדול:
<b>והקרוב</b> אלי דאין כונת הר"ן ז"ל לומר דהרי"ף קאי בשי' רש"י במאי דס"ל דבין בגדול בין בקטן פליגי אלא ר"ל דקאי כותיה במאי דמוקי לה דבגדול פליגי ור"ל דאפי' בגדול אמרי רבנן דהוי משיב אבידה והיינו שי' ר"ח ממש ולאפוקי מס' הגאונים והרשב"א דבקטן פליגי ובגדול מודו רבנן ועלה שפיר אייתי הך ראיה דמוכח מינה דבגדול מיהא פליגי רבנן והכי דייקי דברי הר"ן שהביא דברי רש"י דפ' האשה שכ' דלרבנן אפי' בגדול מעיז ועלה קאמר וכן נראה דעת הרי"ף וגו' וכן סיים עוד בדבריו וכ' אלא ודאי ס"ל לרב דלרבנן אפי' בגדול מעיז ודו"ק הוצרכתי להאריך ולבאר כונת הר"ן ז"ל לפי שראיתי לרבינו הגדול מרן ז"ל ביתה יוסף שעל מה שהביא הטור פלוגתא דרש"י ור"י אי משביעין בט' קטן או לא כ' מרן ז"ל וז"ל וכ' הר"ן ז"ל פ' שבועת הדיינים שנר' מדברי הרי"ף שסו' כדברי רש"י אבל מדברי הרא"ש נר' שס"ל כפי' התוס' עכ"ד. ואחרי בקשת אלף מחילות אמינא דלא היא ומעולם לא עלה על דעת הר"ן לומר דהר"ן קאי בשי' רש"י דמשבי' על ט' קטן אבל כ' דקאי בשי' רש"י במ"ש דאף בגדול פליגי רבנן ולאפוקי מס' הגאונים וברור. והיה מקום לומר דמרן ז"ל לא מדברי הר"ן אלו קילוף אלא ממה שהרי"ף גריס אלא בדרבה קמפלגי וגירסת אלא לא אתי שפיר לפי' התוס' וכמ"ש הר"ן עצמו לשם משם ר"ח משו"ה נקיט לה מרן ז"ל בדעת הר"ן דס"ל להרי"ף כשי' רש"י. אבל אין זה מספיק שהרי התוס' גרסי אלא ואפי"ה כ' דבגדול דוקא פליגי וכבר ישב לדעתם הגירסא הריטב"א בחי' שבועות ובגטין. ועוד דהרא"ש גופיה שהביא הב"י שכ' בפי' בפ' הנזקין דהרי"ף קאי בשי' ר"ח ור"י כ' אלא בדרבה קמפלגי וכן העתיק דברי הרי"ף בשבועות וכ' אלא. נמצא שאין זה הכרח גמור אבל האמת יורה דרכו דמדברי הר"ן הראשונים הוא שהבין כן מרן ז"ל ויש לדחות כמ"ש:
<b>ומתוך</b> מה שכתבתי יאורו עיניך בכונת דברי הריטב"א ז"ל בחי' לגטין בד' ל"ח ע"ג שיש שם דברים תמוהים שאין להם שחר אעפ"י שמוכח מתוך הלשון שיש בו טעיות מ"מ צריך ביאור וז"ל ולענין פלוגתא דראב"י ורבנן קי"ל כראב"י דהא התם בשבועות נקיט לה להדיא כותיה דאמר מה לי הוא מה לי אבוה והיינו לפי פי' רש"י דפי' דבין בקטן בין בגדול פליגי ואפי' לאידך פי' נמי דבגדול בלחוד פליגי אתיא ההיא נמי כראב"י בין בקטן בין בגדול אלמא דאיהו נמי מפרש כפירש"י וטעמא דפסקי' כותיה משום דההיא דשבועות אתיא כותיה וכדפרישית עכ"ד והם דברים מבולבלים צריכים הגהה וביאור ולע"ד נר' להגיה בדבריו כן ואפי' לאידך פי' נמי דבגדול בלחוד פליגי אתיא ההיא נמי כראב"י שהרי הרי"ף ז"ל כ' בתחי' דבריו אמר רב בגדול אלמא דאינו מפרש כפרש"י ואפי"ה פסק כותיה משום דההיא דשבועות אתיא כותיה וביאור דבריו משום דלעיל ריש ע"ג הביא פי' הגאונים דבקטן פליגי אבל בגדול אפי' רבנן מודו וכ' שלפי פי' זה ההיא דתני ר' אמי אתיא אפי' כרבנן וכ' שאינו מחוור ופרש"י עיקר וכן דעת הרי"ף וכמו שנבאר לקמן עכ"ד ועתה ביאר הר' כאן שמ"ש לעיל שדעת הרי"ף כרש"י ר"ל כי היכי דלרש"י דאוקי פלוגתייהו בין בקטן בין בגדול מוכרח אתה לומר דהך ברייתא דתני ר' אמי אתיא כראב"י כן נמי לאידך פי' דבגדול בלחוד פליגי אתיא ההיא ברייתא כראב"י והכריח דבריו ממ"ש הרי"ף אמר רב בגדול אלמא שאינו מפרש כפרש"י אלא כפי' ר"ח ור"י ואפי"ה פ' כראב"י משום דההיא דשבועו' אתיא כותיה והיינו ממש ככל הדברים שכתבנו בעניותין לעיל עלץ לבי כי זכיתי לכוין אמרי קדוש רבינו הריטב"א ז"ל ושמעתי באומרים לי פירושים אחרים בדברי הריטב"א עפ"י הגהה אחרת אבל מה שכתבתי נ"ל נכון. וע' גם להרשב"א ז"ל בחי' פ' הנזקין שכ' נר' שהרי"ף סו' כדברי רש"י וכו' ולע"ד גם דברי הרב יתפרשו כמו שפירשתי בכונת הר"ן שר"ל שסו' כדברי רש"י בחדא דבגדול מיהא פליגי ודו"ק ושוב בא לידי חי' הרשב"א על מס' שבועות וראיתי לו שם כ' בפירוש שדעת הרי"ף כדעת רש"י ממש דבקטן ובגדול פליגי כמו שצידד הר' ב"י ז"ל ולקמן נדבר עוד בזה. אולם ראיתי להר' שם בחי' פ' הנזקין דברי' תמוהי' דתחילה פי' הרב ז"ל שיטת הסוגיא כשי' הגאוני' דפלוגתיי' דר"א ורבנן בקטן דוקא אבל בגדול אפי' רבנן מודו דחייב וכ' דלפי שיטה זו הך דלקמן דר' אמי מיירי בגדול ולא אתיא כראב"י והלכתא כרבנן וכן פ' הגאונים אבל רבינו אלפאסי ז"ל כ' דההיא כראב"י אתיא ולא כרבנן נר' שפי' כאן כפרש"י דפי' אלא בדרבה קמפלגי כלומר לעולם בקטן הבא בט' אביו ואפי"ה מחייבו ר"א דבין בו בין בבנו קטן בין בבנו גדול אינו מעיז ורבנן ס' בו אינו מעיז אבל בבנו אפי' בנו גדול מעיז ואפי' בא בט' ברי וגו' והא דתנן מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך בידי אלא ן' פטור אתי' כרבנן דלרבנן אפי' בגדול מעיז. והילכך ההיא דאמרי' מה לי הוא מה לי אבוה וכו' דלא כרבנן אלא כר"א ע"כ וק"ט מר לו להרשב"א ז"ל לומר דרישא דמתני' דמנה לאבא בידך פטור אתיא כרבנן ומשום דאפי' בגדול מעיז הא פריך לה הש"ס ואוקי לה אפי' כראב"י ומיירי בטוען שמא וגם הרי"ף ז"ל הביאה בפירוש ואם כונתו לומר דגם כרבנן אתי' הא מילתא דפשי' היא אלא דעדיפא מינה מהדר תלמודא לאוקומה כר"א כי היכי דלא ליהוי רישא רבנן וסיפ' ר"א וא"כ ק' טובא מה השמיענו הרשב"א ז"ל בזה וצ"ע:
<b>והנראה</b> לישב דברי הרשב"א הוא בהקשות עוד קו' חזקה דלשי' הרשב"א והגאונים דפלוגתייהו בקטן דוקא אבל בגדול כ"ע מודו דחייב א"כ קשה אמאי דחקינן לאוקומי מתני' אבל נשבעין לקטן כראב"י וכיחידאה נוקמה בגדול וככ"ע ומאי קטן גדול כדאמרי' בש"ס ולא ק' מאי דפריך הש"ס אי הכי ט' עצמו ט' אחרים היא דהא במתני' לא הוזכר ט' עצמו והש"ס לא דחיקא ליה אלא מאי דאמר ר"א ט' עצמו משמע דאי לאו האי דוחקא אמרי' בשופי מאי קטן גדול ואמאי קרי ליה קטן משום דלגבי מילי דאבוה קטן הוא וא"כ בפשי' הוה מצי לאוקומי מתני' בגדול ולכ"ע ורישא דמתני' נמי דקתני מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשי' פטור דהוי משיב אבידה נמי נימא דבקטן איירי וכרבנן דלא כר"א ולא צריכינן לחלק בין ברי לשמא ונמצא כולה מתני' אתיא כרבנן ואמאי מוקמי' לה רישא וסיפא כיחידאה וזו לכאו' קו' חזקה היא:
<b>אבל</b> כד מעיינינן שפיר נראה דלא קשיא מידי דלשיטתיי' ז"ל דבגדול לא פליגי רבנן היינו טעמא משום דכיון דגדול הוא וטוען ברי גמור בפני הודית לאבא א"כ הו"ל ככל מודה מקצת דעלמא ומאי אתא לאשמועינן מתניתין בשלמא לשי' רש"י ז"ל דמוקי לה בין קטן בין גדול מתניתין קטן בא לאשמועינו אבל לשיטתייהו ז"ל אי מוקמינן הא דמתני' בגדול דוקא קשה דמאי אתא לאשמועינן וע"כ איצטריך הש"ס לאוקמא כר"א דאע"ג דטענת ברי היא ובפני הודית מ"מ היינו חידושא דאע"ג דהטוען קטן הוא ובעלמ' אין טענת קטן כלום הכא נשבעין עליה וכר"א ודלא כרבנן. גם רישא דמתני' דמנה לאבא בידך לא א"ש לאוקמ' כרבנן ולומר דבקטן מיירי דהא מתני' סתמא קתני מנה לאבא בידך וסתמא משמע כל יורש שיטעון כך בין קטן בין גדול משו"ה מוקי לה הש"ס בטוען שמא דשייך שפיר בין בקטן בין בגדול דכיון דטוען שמא משיב אבידה הוא ופטור ואע"ג דברייתא סתמא קאמר מנה לאביך בידי ומוקמי' לה בקטן ולא אמרי' ס' קתני דמשמע בין קטן בין גדול לא דמי דהתם הא קתני פעמים ור"ל אע"ג דבעלמא ט' קטן אינה כלום פעמים שנשבע היכא דטעין ברי נמצא דמלשון הברייתא מוכח שפיר דבקטן איירי אבל רישא דמתניתין דקתני סתם מנה לאבא בידך לא א"ש לאוקומה דוקא בגדול ולפי"ז צ"ל דכי פריך הש"ס ומי מצית מוקמת לה כר"א הא קתני רישא מנה לאבא וגו' אין הכונה לומר דכר"א לא מיתוקמא אלא כרבנן מיתוקמא דהא ודאי ליתא דכרבנן נמי לא אתיא דהא רבנן לא מחייבי אלא בקטן אבל בגדול מודו דמחייב ומתני' קתני מנה לאבא סתם בין קט בין גדול אלא הכונה דאף כי מוקמת לה כר"א אכתי לן מיתבא מתני' דהא קתני רישא וכו' וזה דלא כר"א. כ"ז מוכרח לומר בפי' קו' הש"ס ומי מצית מוקמת לה לפי שי' של הרשב"א ז"ל דעכ"פ נקיט לה הש"ס בפשי' דכרבנן נמי לא אתיא ואפשר דמשו"ה לא סיים תלמודא רישא רבנן וסיפא ר"א כדקאמר בכל דוכתא משום דאין הכונ' מעיקר' בקושית ומי מצית וגו' לומר דכרבנן אתיא אלא לו' דכר"א מיהא לא אתיא הנה כ"ז לפי' של הרשב"א דוקא. משא"כ לפרש"י ז"ל דמוקי פלוגתייהו בין בקטן בין בגדול כי פריך הש"ס ומי מצית מוקמת לה כר"א אתי כפשטה דההיא ודאי רבנן היא וכר"א לא מצית מוקמת לה דכיון דרבנן סברי דבין בקטן בין בגדול פטור א"ש רישא דמתני' דקתני מנה לאבא בידך סתם וקתני משיב אבידה ופטור ומשני הש"ס דגם כר"א מצינן לאוקומה ובטוען שמא אבל לעולם פשטא דמתני' כרבנן אתיא. והשתא היינו דחדית לן רבינו הרשב"א ז"ל שכ' על פרש"י והשתא הא דתנן מנה לאבא בידך וגו' אתיא כרבנן דלרבנן אפי' בגדול מעיז נתכוון הרב לומר דדוקא לפרש"י אתא פשטא דמתני' כרבנן אלא דתלמודא מהדר לאוקומה אף כראב"י כי היכי דלא ליהוי רישא רבנן וסיפא ראב"י משא"כ לפירושינו דלא אתיא כרבנן כלל ובין למר ובין למר מוכרחים אנו לפרשה בשמא דוקא ודוק היטב כי הוא נכון. ובזה תבין דברי רש"י ז"ל בגטין ד' נ"א ד"ה אלא בדרבה וגו' ולרבנן אפי' בגדול אין נשבעין כדתנן מנה לאבא וגו' והכונה מכוון אל האמור דמדקאמ' תלמודא ומי מצית מוקמת לה כר"א משמע דפשי' ליה דכרבנן מיהא ודאי אתיא א"כ מוכרח דגם בגדול פטור מדקתני סתם מנה לאבא ודוק היטב:
<b>ונחזור</b> אל הראשונות לדברי הרי"ף ז"ל הנה הוא ז"ל פ' הלכתא כראב"י מכח הך סוגיא דלקמן דקאמר מה לי הוא מה לי אבוה דלא מסתגי אלא אליבא דראב"י ודע דהראב"ד ז"ל הובאו דבריו בס' תמים דעים ד' נ"א סי' רל"ח השיג עליו וז"ל האי סוגיא דקמייתי הרב ראיה מינה לפסוק הלכתא כר"א וקדחי לפיסקא דקמאי דפסקו הלכתא כרבנן לאו ראיה היא כלל דהך ברי דהכא ל"ד להך ברי דראב"י דההוא ברי דפליגי ביה ראב"י ורבנן כגון דא"ל אבא פקדני שיש לי בידך מנה וגו' אבל היכא דאתי ליה בטענת ברי דנפשיה כי הכא דא"ל מנה לאבא בידך וברי לי אי נמי מנה לאבא ביד אבוך דקמאי דידי אוזפיה או קמאי דידי אודי ליה בכה"ג ודאי מודו רבנן דבין הוא בין אביו נשבעין ועלה אמרי' מה לי הוא מה לי אבוה וגו' ע"ש. גם שם ד' ס"א ע"א סי' רל"ט בהשגותיו על הרי"ף פ' הנזיקין ביאר דבריו יותר וז"ל שם הא דר' יצחק ב' שוורים קשורים מצאת לי לא הביאו הר' ז"ל בהלכותיו ונר' שדחה אותה משום דאוקמוה בגמרא ר' יצחק כראב"י בנשבע על ט' עצמו ולית הלכתא כותיה ופי' הענין כגון שראה אותו מושך שור א' וגו' אינו נשבע דאפשר דמנתחי אהדדי אבל בכיסין כה"ג נשבע ואפי' הוא כמשיב אבידה מפני שלא הודה אלא ע"י טענה ואעפ"י שאין הטענה חזקה והרי היא כטענת בן הבא מכח צוואת אביו דלראב"י נשבע ולרבנן אינו נשבע והלכתא כרבנן ודומה כי ע"ז הניח הרב ז"ל דברי ר"י וראינו בפ' כל הנשבעין שפסק כראב"י מכח סוגיא דתני אמי וגו' מה לי הוא מה לי אבוה אלמא ה' כראב"י וגו' ואין ראיה משם כלום דהא דאמרי' מה לי הוא מה לי אבוה לא שבא הבן בכח צוואת אביו אלא שאמר אני הייתי בשעת מיתת אבי וראיתי שהודית לו במנה והלה אומר לא הודיתי אלא ן' כגון זה ודאי נשבע אפי' לרבנן וגו' כך היא הצעת שמועה זו ואין כאן ראיה לדחות דברי חכמים הילכך דר"י נמי דאתיא כראב"י ליתא ובירוש' נמי הכי איתא מנה לאבא בידך וכו' וכיון דר' יוחנן פליג עליה ודר"י אוקימנא כיחידאה ש"מ אין ה' כר"י ואין ה' כראב"י וגו' ובסו"ד כ' וש"מ דלא ס"ל כראב"י הילכך סוגיין כרבנן והלכתא כותייהו עכ"ד. הנה הרב ז"ל הבין בכונת הרי"ף ז"ל דפלוגתא דראב"י ורבנן היינו בברי דצוואה שאומר אמר לי אבא שמנה לו בידך אבל לא שאומר ברי לי שמנה לאבא בידך כגון בפני הלווך וכדומה וע"ז השיגו דכיון דהוא פ' כראב"י מכח סו' דלקמן וצ"ל לדעתו דגם ההיא סו' איירי בברי דצוואה אמאי לא פ' להא דר' יצחק דהא אוקימנא ר"י כראב"י וכיון שהוא פוסק ה' כראב"י הי"ל לפסוק ג"כ ה' כר"י זאת ההשגה היא לפי דעתו של הרי"ף אבל הראב"ד אעיקרא דדינא חו' עליו וסובר דהך סו' דלקמן מה לי הוא מה לי אבוה היינו בברי דנפשיה בפני הלווך או בפני הודית ובהא אפי' רבנן מודו ואין ראי' משם דה' כראב"י בברי דצוואה אלא לעולם הלכתא כרבנן דהאומר אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה אע"ג דטוען ברי עפ"י אביו לא מחייב שבועה ואמטו"ל לית הלכתא כר"י כיון דאוקימנא ליה כיחידאה ולית הלכתא כותיה אלא כרבנן הארכתי קצת בכונת דבריו לפי שלקמן נבאר שהאחרונים ז"ל לא כוונו יפה בכונת הראב"ד בהשגתו על הרמב"ם וזה גרם להם מכח שלא נגלה להם דברי הראב"ד אלו גם דברי הרמב"ן והרשב"א שהשיגו על הראב"ד כמו שנבאר בע"ה:
<b>והרמב"ן</b> ז"ל בחי' לשבועות הביא דברי הראב"ד אלו וכ' עליו ז"ל ואינן מחוורין דכיון דאוקי' בהך שמעתא פלוגתא דראב"י ורבנן כשאמר ברי לי לא מתוקמא אלא כגון שאמר עומד הייתי על אבא והודית לו מנה א"נ בפני הלווך מנה דאילו הבא בטענת צוואת אביו שמא הוא וה"ן משמע בפ' יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ואוקימ' דאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי ב"מ דלא מצי טעין ברי אפומא דאחא כ"ש בא בט' צוואת אביו שמא טפה אביו בחשבונו וכו' ועוד אי ראב"י ורבנן בהא פליגי אי ט' צוואה ט' ברי הוא או לא למה ליה לאתויי עליה דרבה כלל לימא בהא פליגי אי ט' צוואה וגו' והיכי מסתם לה סתומי בהי ברי פליגי וכו' ע"ש בד"ק באורך. נמצא דעת הרמב"ן ז"ל בדעת הרי"ף ז"ל דודאי בבא בט' ברי דצוואה לכ"ע אין נשבעין עליה ופלוגתייהו דראב"י ורבנן בברי גמור דבפני הלווך ועלה קאמר הרי"ף דהלכת' כראב"י מכח סו' דלקמן ובדברי הרמב"ן אלו כ' הרשב"א ז"ל בחי' פ' הנזיקין בלשונו שהבאנו לעיל דדעת הרי"ף דפלוגתייהו דראב"י ורבנן בברי גמור לא בברי דצוואה ועלה פ' כראב"י ע"ש שדבריו מבוארים. וכן מתבאר מדברי הריטב"א ז"ל בחי' לשבועות שהביא פי' הראב"ד והיק' עליו שאינו מחוור ע"ש וכ' הנכון דברי דשמעתין היינו באומר עומד הייתי על אבא בשעה שהודית לו וכתב שכן נכון בעיני הרמב"ן ורבותי ולענין ה' הרי"ף פ' כראב"י וגו' ע"ש. נמצינו למדין דדעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א בדעת הרי"ף דלא כהראב"ד ז"ל במה שהבין בדעת הרי"ף והר"ן ז"ל הביא דברי הראב"ד ודברי הרמב"ן ורצה לתרץ בעד הראב"ד דל"ק עליה מהך סו' דיש נוחלין דכיון דאיהו פוסק כחכמים הך סו' אתיא כחכמים ע"ש אך לא הכריע. מאי דעתו בכונת דברי הרי"ף:
<b>הלכות נזקי שכנים</b>
<h3>סימן ד</h3>
<b>שאלה</b> שטר שזה נוסחו. בפ"ע הח"מ הודה הח' הש כמה"ר יאודה רזון נר"ו הודאה גמורה שו"ק כמודה בבד"ח בלי שום זכר אונס וכו' היות אמו"ץ שנו"ק מיד הח' המרו' כמה"ר נסים ן' באן בנשת נר"ו סך מה ובעדם ובעבורם מכר והעביר לו ד' אמות קרקע מגינתו אשר אצל בתי הקונה הנז' הנה כל הד"א הנז' בכל אורך הבתים הנז' מכר והעביר המוכר הנז' להקונה הנז' וב"ך בעד הסך הנז' שקיבל מידו כדי שיכול לפתוח הקונ' הנז' וב"ך בכל הבתים הנז' חלונות ככל תאות נפשו ואפי' שיפתח חמשים חלונות בפשי' וכו' וגם מכר לו כל הד' אמות הנז' לצורך כנף גגו של הבתים של הקונה הנז' הכל מכירה גשו"ק חלוטה וחתוכה כדת וכהלכה דלא להשנאה וכו' מכירה דלית אחריה שום טו"ת כלל וכלל ומו"מ סילק המוכר הנז"ל מעל כל הד' אמות קרקע הנז"ל בכל שטח הבתים הנז' ידו וכחו וזכותו וכו' ולא שייר לעצמו ולא לשום ב"ך אפי' בכדי נעיצת יתד אחת וכך אמר המוכר הנז"ל להקונה הנז"ל לך חזק וזכה וקנה בכל הד' אמות הנז"ל ומעתה יהא לך וב"ך כח ורשות לפתוח חלונות בכל תאות נפשך וגם לעשות כנף גגך דאמלא כרצון נפשך אתה וב"ך ואינש לא ימחה בידך וביד ב"ך מן יומא דנן ולעלם והודה המוכר הנז' איך ברשותו הלך הקונה הנז' וזכה והחזיק בכל הד' אמות הנז' בכל אורך הבתים ועשה הכל קפז"י וז"פטי וטצ'דיק כנימוס ומעתה קמו כל הד' אמות הנז"ל להקונה הנז' וב"ך לצורך חלונות ודאמלא והוברר איך בפי' איתמר איך לא יוכל הקונה הנז' לבנות שום בנין בכל אורך הבתים בד' אמות הנז' שום בנין כלל וכלל כי אם יהי' חלק והכל נו"נ באו"ה לפו"ד כהוגן וכתחז"ל דלא כאסמכתא וכו':
בבי' וכו' וכו' ולקיום כל הנז"ל קנינו וכו' וחתימי עליה ב' ע"ך. ע"כ נוסח השטר. והנה אח"ז מכר החר"ו ראזון הנז' ביתו וגינתו לח' חשמונאי נר"ו ובש' התרכ"ח נשרפו הבתים הנ"ל ונשאר החרבה אח"ז מכר ח' חשמונאי החורבה הנז' להר' משה טראנטאל ועתה הר' משה הנז' רצה לבנות הבתים הנ"ל והקריב בנינו סמוך ממש אל קצה הד' אמות הנ"ל ורוצה לפתוח חלונותיו אל הד' אמות הנז' והר' נסים הקונה שקנה הד' אמות הנז' מחר"י ראזון המוכר הראשון מעכב על ידו באומרו כי אלו הד' אמות נמכרו לו מכירה חלוטה וכתוב בשטר שלא שייר לעצמו כלום וא"כ אינו יכול לפתוח חלונות אלא שהטיל תנאי במכירה שגם הקונה אינו רשאי לבנות שם אלא יהיה פנוי עכ"פ המכירה היא החלטי' ולא השאיר לעצמו רשות לפתיחת חלונות. ושכנגדו הבא מחמת חר"י ראזון המוכר הראשון משיבו כי אין לו להקונה זכיה בגוף הקרקע אלא זכות פתיחת חלונות נמכר לו וכן מבואר בתוך השטר שנזכר כמה פעמים לפתיחת חלונות ומ"ש בשטר שלא שייר לעצמו וכו' ויתר הלשונות המורי' שהיתה מכירה גמורה זהו שופרא דשטרא והתחכמות הסופר שלפי שאין הקנין חל על דבר שאין בו ממש דומיא דמכירת אויר שכדי שיועיל המכירה מקנה הבית לאוירו כן ממש הוא במכירת הקרקע לפתיחת חלונות שצריך שיקנה גוף הקרקע לצורך פתיחת חלונו' וע"כ הסופר סירכיה דלשון מכירת קרקע נקיט ואזיל וכבר מוכיח מלשון השטר שלא היתה אלא מכי' לצורך פתיחת חלונות אבל גוף הקרקע נשאר למוכר ויכול לפתוח חלונות ככל אדם הפותח על שלו טען עוד הח"ר נסים הקונה נר"ו הנז' כי יש הרבה לישנא יתירה בתוך השטר דלדיוקי אתו שמכירה גמו' נמכר לו והלה משיבו כי אין כח בלישנא יתירה להפוך משמעו' ופשט לשון השטר שמבואר ונזכר בו כמה פעמים שהמכי' היתה לצורך פתיחת חלונו' ולעולם גוף הקרקע הוא של המוכר ויכול לפתוח עליו חלונות כרצונו. עוד נפל הפרש ביניהם כי הר"ן הנז' הקונה תובע שהד' אמות אלו יהיו ד' אמות קרקע באמת הבנין והבא מכח המוכר אומר כי אינם אלא באמה בת ששה טפחים ככל אמה הנזכר בתלמוד ופ' טור ש"ע בסי' קנ"ד והובא בהר' לח"ש. ע"כ אלין דהוו יחדיו למשפט נקרבו בעי"ת אינדרנופולי יע"א לפני מעלת הרב המובהק ואח לברק זר"ק ר"מ ור"מ כמהר"ר אברהם גירון יצ"ו ומעלת הרב הנז' יצ"ו דן את הדין לזכות הבא מכח המוכר בשתי הטענות הן שיוכל לפתוח חלונותיו והן שלא ימדוד אלא באמה בת ו' טפחים ושרטט וכתב ע"ז פסק ארוך ולפי רוב הענוה שלחו לידי וביקש לדעת אם אני מסכים עמו לענין דינא. וזאת תשובתי על דב"ק:
<b>תשובה</b> אלדי"ם ראיתי עולים מן האר"ש האי פסקא דדינא דשדר לן רב חביבא עינא ולבא נברשתא דהבא איש א' מן הרמתי"ם תאוה הוא לעינים בנן של קדושים אראלים ותרשישים מגן אברהם יהיה בעזרו יצ"ו ואעפ"י שאיני מופנה מב' צדדים פניתי מכל לימודי לעשות רצונו ועיינתי בדב"ק והנני משיב בקצרה. אנכי הרואה כי כל דברי הרב הפוסק ואשר בנה ואשר נטע הכל מיוסד על יסוד א' שהניח שיש להבין משטר זה ב' משמעיות הא' הוא כפשטו שאין כאן מכירה החלטית אלא מכירת אויר לצורך חלונות והשני הוא שיש כאן מכירת גוף הקרקע עם האויר ויש נפק"מ בין ב' משמעיות אלו שאם לא מכר לו אלא אויר לצורך החלונות נשאר גוף הקרקע למוכר א"כ אין מקום לערער על הבא מכח המוכר לקרב בנינו ולפתוח חלונות כי בשלו הוא עושה. ואם הרצון בשטר הנז' כפי המשמעות השני שגם גוף הקרקע של הד"א נמכר לו א"כ מצי מעכב עליו שלא יפתח חלונות לקרקע שלו. וע"ז עמד והתבונן ידידנו הרב הפו' יצ"ו דהדין עם הבאים מכח המוכר משום דהקונים באים להסתייע מכח השטר והלכה רווחת יד בעה"ש עה"ת. ולפי שיש לבע"ד לחלוק ולומר שיהיה ידו עה"ע מתרי ותלת ט' הניף ידו הרב הפוס' יצ"ו להפיצם ולהדיחם. אם כה יאמר דידו על העליונה ומט' שנהגו הסופרים לכתוב שתהא ידו עה"ע אעפ"י שלא נכתב בשטר זה כיון דנהגו כנכתב דמי וכמ"ש הטור סו' סי' מ"ב לזה דחה הר' הפוסק דהאיכא ס' הר"י ברצלוני המובא שם בב"י החולק ע"ז ואעפ"י שהר' הכנה"ג כ' דאין לו' קי"ל כמהרי"ב כבר הרב ח"ש והרב מט"ש אשכחו דמהרח"ש סבר וקביל ס' הרי"ב ולו יהא ספק מצי מימר קי"ל וכמ"ש המט"ש שם. ועוד דחה זה מסניפים אחרים כמבואר בדב"ק. ואם כה יאמר דידו עה"ע מההיא דכ' רי"ו דאם כתוב דלא כאסמכתא וכו' דיה"ע כמ"ש בש"ע ס' יו"ד הא נמי תברא בצידה דגם זה מידי פלוגתא לא נפקא כמבואר בדברי רבני האחרונים במקומו ע"כ קיצור דברי הר' הפו' יצ"ו ואני אומר כל דבריו צדקו ויותר מזה מבואר בדברי רבני האחרונים אכן לדעתי לנדון דידן כ"ז היא משנה שאי"צ כמו שאבאר לקמן. ומה שהאריך עוד הרב הפוסק יצ"ו להוציא מלב הטועין בדברי מהר"י אביוב שהובאו בהר' מגן גבורים הב"ד הר' מט"ש הגה"ט אות י"ז דמשמע מדבריו דכל שטר שיש בו קנין אמרי' יד בעה"ש עה"ע והר' הפו' יצ"ו הוכיח מתוך דברי מהריב"ל שאינו כן דדוקא בנדונו דיבר שהיה שם ריעותא דאסמכתא וכ' מהריב"ל דמאחר דמנהג פשוט בסופרים שכותבין בכל השטרו' וקנינא בקנין דלא כאסמכת' ובב"ד חשוב הו"ל כאילו נכתב וכמ"ש הרא"ש בתשו' וכו' וכו' ונמצא לא כ' מהריב"ל אלא בנדונו כי כל קנין בבד"ח מבטל האסמכתא אבל בשאר ריעותות הנמצאים בשטר דאמרינן יד בעה"ש עה"ת מה יושיענו הקנין וכ' הר' הפו' כי הר' מט"ש ז"ל לא נמצאו בידו תשו' מהריב"ל וכ' הדברי' בקיצור ושלא כסדרן. ולדעתי לא היה צריך להטריח הקולמו' על דברים פשוטים כאלה שלא יטעו בהם אפי' תשב"ר וכבר בדברי מהר"י אביוב באו מפורשים הדברים באר היטב ואין תימה על הר' מט"ש שלא ביאר כי כן דרך המציינים לכתוב בקיצור ואידך פירושא הוא זיל גמור בדברי הספר אשר ממנו הועתקו הדברים ומי שיסבור בדברי מהר"י אביוב פי' אחר חוץ מהאמת הוא דלא גמיר שמעתא ותו אין צורך לומר שלא היה מצוי מהריב"ל ביד הרב כמובן. עוד האריך הרב הפו' יצ"ו באריכות גדולה וקיצור הדברים הוא לבטל טענת הקונה שרוצה להסתייע מחמת לישנא יתירה טובא הכתובים בשטר ומשם רוצה לבנות דייק שהמכר היה מכר גמור וחלוט והעלה הרב הפו' יצ"ו שאינו כן דאין למדין מלישנא יתירה אלא ליפות כח המוחזק אבל לא להבא להוציא וכמ"ש הרב מגיד מראשית סי' וז"ח ושורש הדברים אמרן מהריק"ו ז"ל משם הרשב"א וכ"כ מהר"ש ן' חסון סי' (ח' מח"מ דפ"ב ע"א וסי' כ"ד דק"י ע"א) זה קיצור דברי הרב הפו' יצ"ו. ואני אומר גם דברים אלו הם כנים ואמיתים דאין לנו להשתמש מכח לישנא יתירה אלא לסיועי להמוחזק לא להוציא וכן העלתי בספה"ק כפי אהרן ח"א בחח"מ סי' ו' ד' קכ"ג ע"ד ד"ה וממקום קחנו משם. אלא שצריך לעיין יפה בנדון דידן מי נקרא מוחזק ומי נקרא מוציא שלא ביאר הר' הפו' יצ"ו ככל הצורך ולקמן בע"ה יתבאר על נכון. עוד כ' הר' הפו' יצ"ו לדחות דברי הסובר דאמרי' בשטר זה הלך אחר התחתון דומיא דההיא דמלמעלה מנה ומלמטה מאתים וכו' וכ' הרב הפוסק דלא איתמר האי כללא אלא כשגם למטה מפורש אבל אין ללמוד מדיוקא לומר הלך אחר התחתון וכמ"ש מהרשד"ם בסי' ר"מ עכ"ד:
<b>וכשאני</b> לעצמי אומר אני דאין אנו צריכים לכל זה דכבר השמיענו כזאת אדונינו הרשב"א ז"ל בשתים וג' תשובות הביאם רבינו הב"י ז"ל סי' מ"ב מחו' ה' שכל שטר נידון אחר משמעות השומעים ואף להיות יד בעה"ש על העליונה ובתשו' אחרת כתב כשהשטר משמעותו ניכר לב"ד שהוא כן. דנים אפי' ליפוי כח בעה"ש ע"ש ויעויין בספה"ק שם ד' קכ"ג ע"ב וג' שם כתבתי בשם הר' פ"מ בזה"ל ונדון דידן הוא כ"ש מדברי הרשב"א דאילו הרשב"א קאמר דכל שמשמעותו ניכר לב"ד יד בעה"ש עה"ע ואפי' להוציא כ"ש בנ"ד שמשמעותו ניכר לב"ד ע"כ. דכוותא בנ"ד אין ס' דמשמעות שטר זה שלפנינו אינו מכר החלטי אלא רשות לפתיחת חלונות ודאמלה שכן כתוב מפורש שלשה פעמים תחי' כ' בעד הסך הנז' שקיבל המוכר מכר והעביר ד"א באורך וכו' כדי שיוכל לפתוח הקונה וכו' חלונות ככל אות נפשו וגם מכר לו כל הד"א הנז' לצורך כנף גגו וכו' הרי מבואר באר היטב שהמכירה היתה לשיהיה לו רשות לפתי' חלונות וכנף גגו. ועוד חזר וכתב וכך אמר המוכר לקונה לך חזק וקני בכל הד' אמות הנז' ויהא לך כח ורשות לפתוח חלונות וכו' ועוד כתוב והודה המוכר איך ברשותו הלך הקונה והחזיק וכו' ומעתה קמו כל הד"א הנז' להקונה הנז' לצורך חלונות ודאמלה ע"כ ואחר כל אלה הדברים המפורשים ונגלים כשמש בחצי השמים מי שם פה לאדם לכסות השמש בכברה ולומר דמכירה גמורה יש כאן הס מלהזכיר אין כאן אלא מכירה לצורך פתיחת חלונות ר"ל שנתן לו רשות לפתוח חלונות ולהוציא כנף גגו וקושטא קאי כי האי שטרא ספרא דווקנא כתביה כי לפי שאין מועיל רשות והקנאה לפתיחת חלונות שאין לקנין על מה לחול דומיא דמוכר אויר הבית שצריך שיקנה הבית לאוירו כן כאן הקנה גוף הקרקע לאוירו אבל בקושטא לא נקנה לו אלא האויר ונשאר גוף הקרקע למוכר ונפק"מ שיוכל להשתמש שם בכל תשמיש שאין נמשך להקונה ממנו היזק וסתימה להחלונות הנז' ולכנף גגו הנז'. ודבר זה מבואר בתשו' הרשב"א בתול"א סי' א' הב"ד הר' לח"ש ד' ק"ח ע"ב וז"ל על מקום שבין ב' כתלים למימי הגגות היורדו' מב' הבתי' מראובן ושמעון ויש לש' מקום או חלון רחב וכו' ולראו' אין לו שום פתח או חלון אלא תשמיש הורדת גשמים בלבד גוף הקרקע לבעל הפתח ולחבירו שעבוד לקבל מימיו וכו' ואם רצה ראובן לסלק משם מימיו יכול שמעון לערבו עם ביתו לפי שגוף הקרקע לבעל הפתח אלא שיש לחבירו שעבוד עליו לקבל מי גגו כמו מי שמקבל מימי חבירו בחצירו וכו' עכ"ד. הנה בהדיא כתב דמי שמקבל מימי חבירו אין גוף המקום ההוא של חבירו אלא שעבוד בעלמא יש לו בו ודכוות' גבי חלונות דמי שנתן רשות לחבירו לפתוח חלונות על חצירו הרי אותם הד"א נשתעבדו לו לענין האורה שלא יוכל להאפיל עליו אבל גוף הקרקע לכל תשמישיו שאינו מונע האורה ואינו מזיקו לעולם הוא של בעל הקרקע ואעפ"י שכ' הרשב"א שם שאם היה לא' פתח או חלון פתוח לשם נראה פשוט שהקרקע הוא לבעל הפתח היינו בנדון דידי' שלהשני לא היה לו פתח להכנס לשם וזה מושכל ראשון בדבריו אבל הנותן רשות לחבירו לפתוח חלון לחצירו אין לו בגוף החצר כלום אלא שעבוד וגוף הקרקע של הנותן או מוכר וזה נקרא בפי כל הפוס' שעבודין עיין מט"ש סי' קנ"ד הגהט"ו אות ב' דמי שיש לו חלון על גגו של חבירו והחזיק ג"ש לשטיחת בגדים דיש סוברים דלא עלתה לו חזקה ויש חולקים ולכ"ע אם לא החזיק לא יוכל להשתמש בגג שום תשמיש אף שהחזיק בחלון והט' דהחזיק לאורה אבל בגוף הקרקע אין לו כלום. ויעויין להרב כר"ש סי' ל"ה דקנ"ד ע"ד דכתב דלדעת הרבה רבוואתא נזקי חלון דהוי שעבודין כמטלטלין דמו ולא שייך למימר אוקי ארעא בחזקת מ"ק כיון דאין כאן דררא דקרקע אלא שעבוד בעלמא ע"ש. וזה פשוט אינה צריכה לפנים ולפי שלקמן נצטרך לזה בע"ה הרחבתי הדברים פה:
<b>ונחזור</b> לענינינו הנה לשון השטר שלפנינו מבואר נגלה דאין כאן מכירת גוף קרקע רק שעבוד לפתיחת חלונות ולדאמלה. ונוסיף עוד ונאמר דאפי' אם נרצה לומר דלשון שטר זה הוי לשון סתום ומסופק הנה כ' מהראנ"ח בח"ב סי' ק"א והר' פ"מ בח"ב סי' ס"ה הב"ד בספה' כפי אהרן ח"א שם בסמוך דלשון המסופק ואיכא אומדנא לא' מן הצדדים אזלינן בתר האומדנא וכתבתי שם דאף דנראה דהר' מ"מ ז"ל מגמגם על הר' פ"מ מ"מ כבר פירש שיחותיו דק' לשמוע איך מפקינן ממונא בטעמא כל דהוא ע"ש ובכן בנ"ד אין לך אומדנא גדולה מזו דאם היה מוכר גוף הקרקע איך יתרצה הקונה בשטר זה שכ' בו פעמים שלש לפתיחת חלונות ודאמלה והי"ל לצווח ככרוכיא ולומר הלא אני קניתי קנין הגוף אלא שיש תנאי בינינו להניחו חלק בלתי בנין וכבר כתבנו שיש נפק"מ טובא בין קונה קרקע לקונה שעבודין לענין שאר הנאות שיש בקרקע חוץ מהבנין אל"ו מדנתרצה בשטר זה מוכחא מילתא דקושטא דמילתא לא היה כאן מעולם מכירת גוף קרקע אלא שעבוד ששעבד לו אויר גינתו לשיפתח חלונות ואין שום זכות אחר וגוף הקרקע הוא של המוכר וזה פשוט. ואחרי אשר בררנו באר היטב איך שטר זה אינו מכירת קרקע אלא מכירת שעבודין צריכים אנו לישב שאר הלשונות אשר בשטר זה שמהם מסתייע הקונה. הא' מה שכתוב שהמכר ה"ה בלתי שיור ולא שייר המוכר לעצמו אפי' כדי נעיצת יתד א' ע"כ משמע דמכר גמור הוא זה וגם את השני שכתוב והוברר איך בפי' איתמר שלא יוכל הקונה הנז' לבנות שום בנין בכל אורך הבתים בכל הד"א הנז' כלל וכלל אלא יהיה חלק ע"כ ואם לא היה כאן מכר גמור אלא לרשות לפתיחת חלונות לא היה צריך הכתו"ב לאומרו שלא יוכל הקונה לבנות ומהיכא תיתי יבנה בקרקע של אחרים אל"ו יש מכר גמור כאן. לזה נאמר לא מבעיא אם נדון זה כדין לשון סתום דסוף סוף אינו מפורש כאן שהיה מכר חלוט אלא מדיוקא רוצים להסתייע ויתכן יהיה זה כמו לשון סתום דקייל"ן ילמוד סתו' מן המפורש ויש להתלמד כן מתוך דברי מהריק"ו שהבאתי שם בד' קכ"ג ריש ע"ד ע"ש ואוקי באתרין אלא אפי' אם נידון אותו כדין עליון ותחתון שהלשון התחתון סותר את העליון הרי כ' מרן בב"י משם הגמ"י ופ' בש"ע ס' ה' כתוב למעלה דבר א' ולמטה דבר אחר אם אפשר לקיימם שניהם מקיימים אותם וכ' סמ"ע אפי' מדוחק וכ"כ הר' פמ"א משם מהריב"ל ואף שהר' ש"ך כ' דקיום מדוחק זו לא שמענו כבר תרגמה הר' ח"ש דר"ל דאין זה במשמעות הר' ד"מ אבל הדין דין אמת מצד הסברא הבאתי כ"ז שם בכפי דף קכ"ג ע"א ע"ש. והשתא נאמר דהנה יש בידינו לקיים אלו הלשונות האחרונים שיסכימו אל משמעות השער המפורש בו שאין כאן מכר גמור אלא שעבוד לאויר החצר כדי שיפתח בו חלונות. הנה הלשון הראשון לדעתי יש לישבו בדרך מרווח דלפי שאעפ"י שמכר לו האויר לצורך חלונות מ"מ פן יעלה בדעת המוכר לנעוץ יתידות הרבה באותם הד' אמות בענין שמונע ממנו האורה או ינעוץ שם יתידו' ויקשור חבלים לשטוח בגדים וזה יוכל לעשות המוכר כיון שגוף הקרקע שלו וימשך מזה האפלה אל החלונות הנז' להנצל מזה התנה עם המוכר שלא יוכל להשתמש שם בתשמישי' המזיקים כאלו. ולהפלגת הדבר כתב אפי' יתד א' ופי' הדברים כך הוא מוסב על המכירה לצורך חלונות שביאר למעלה מכר מכי' חתוכה וחלוטה בלתי שום שיור וכו' ר"ל לענין רשות החלונות לא שייר כלום בדבר המגיע נזק אל החלונות הנז' ואפי' בכדי נעיצת יתד שמן היתד הנז' ימשך נזק האפלה ומניעת אורה אל החלונות הנז' ונמצא אין ללמוד מדברים אלו שהיה מכר חלוט וילמוד סתום מן המפורש לעיל שהמכירה היא לצורך חלונות:
<b>ואידך</b> נמי הלשון השני יש לישבו ולפותרו על הדרך הנז"ל וכמו שאבאר להלן בע"ה. אמנם טרם אבאר הדרך הנ"ל בעינא למימר מילתא חדתא אף אם נודה לדברי המסתייע מלשון זה ונאמר שיש במשמעות דברים אלו שהיה כאן מכר גמור אפי"ה אין לנו להשגיח על לשון זה ואין לנו לתפוס אלא הלשונות המבוארים ומפורשים למעלה באר היטב שלא היה כאן אלא מכירה לצורך חלונות והדברים האלו האחרונים בטלים הם, וטעמא אמינא חדא ועוד. חדא מפני שכל הדברים הנאמרים לעיל הם לשון העדים שכן שמעו מפי המוכר שכן כתב הודה המוכר שנו"ק וכו' ובעדם ובעבורם מכר וכו' ומו"מ סילק ידו וכחו וכו' והודה המוכר איך ברשותו הלך והחזיק הקונה וכו' לצורך חלונות ודאמלה ע"כ הם דברי המוכר אבל מ"ש אח"ך והוברר הדבר איך בפי' איתמר שלא יוכל הקונה לבנות בכל אורך הבתים שום בנין בד"א הנז' כלל וכלל אלא יהיה חלק אינם דברי המוכר אלא דברי העדים שהם אומרים שהוברר הענין כך וכיון שזה סותר למאמר המוכר הא ודאי אין לנו לתפוס אלא דברי המוכר ולא לתפוס מה שהבינו העדים מתוך הענין דאימור אילו היו בפנינו היו אומרים שטעו בדמיונם ואין לך אלא מה שאומרים מפי המוכר בבירור וכמדומה לי יש ראיה מדברי הפוס' אבל אין הפנאי מסכים לחפש בדברי הפוס' אבל הם דברי' שהשכל מחייבן דבכיוצא בזה לא אמרו הלך אחר התחתון ועוד מט' אחרינא י"ל דאפי' יהיו דברים אלו דברי המוכר כשאר לשון השטר הואיל ותנאי זה עשאו המוכר עם הקונה שלא יבנה באלו הד"א אלא ישאר חלק ומתוכו אנו רוצים להתלמד שהיה מכר גמור היפך האמור למעלה שהיה מכר לפתיחת חלונות א"כ הו"ל זה התנאי האחרון הסותר את הראשון פטומי מילי הואיל ולא היה על המוכר להתנות תנאי זה אלא על הקונה ודמי לההיא דאמרי' בפ' איזהו נשך ד' ס"ה ופ' טוש"ע ח"מ סי' ר"ז ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריות חזייה דהוה עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי אמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא ופרש"י ותוס' והרא"ש דהט' משום דתנאי על הלוקח להתנות והתנה אותו המוכר אמרי' פטומי מילי בעלמא הוא ועוד כ' הרא"ש והטור כיון שבתחילת הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן מעות ולא כתב את השטר כיון שנתרצה הלוקח ליקח שלא באחריות אעפ"י שאמר לו המוכר אח"ך קודם שנגמר המקח מגבינא שופרא שבחא וכו' ולא חזר התנאי נר' שאף הלוקח לא החשיב דבריו הללו לעיקר התנאי אלא להניח עוצבו ורוגזו וחשב בלבו אם אחזור התנאי יחזור מדבריו וטובה השתיקה הילכך אמרינן פטומי מילי בעלמא עכ"ד ובשם תלמידי הרשב"א כ' הרב ב"י ז"ל והנכון כמו שפירש הרב דדוקא מוכר ולוקח והכא מיירי כשהתחיל המקח ועדיין לא נגמר כגון שהחזיק בקרקע ועדיין לא נתן הדמים א"נ נתן הדמים ולא כתבו השטר א"נ אפילו קודם שהחזיק ונתן דמים וכגון שהתנו ביניהם תחי' שהוא מוכר לו קרקע זה שלא באחריות דכיון דמתחי' התנו ביניהם לקנותו שלא באחריות ונתרצו בכך עכשיו כשאמר לו דאי טרפי לך מגבינא לך וכו' הו"ל לחזק דבריו כיון שמתניהו מוכר שאינו צריך לו וכיון שלא חיזק אמרי' פטומי מילי וכו' עכ"ד. ועיין להכהן הגדול בס' פרמ"א ח"ב סי' ט"ל בירר וזיקק כל הסברות והפירושים הנאמרים בסוגיין זו כ' בזה"ל כלל העולה מן האמור דלא אמרי' דמפני שהתנה המוכר והיינו לטובת הלוקח דלא הוי תנאי גמור ואמרי' פטומי מילי אלא דוקא בכה"ג דהתנו שניהם בראשונה תנאי הפכיי לזה התנאי האחרון שהתנה המוכר וכיון שהתנה אותו המוכר באחרונה ולא קיימו הלוקח נראה שלא נחה דעתו בכ"ז ולכן לא קיימו הלוקח כדי שלא יחזור בו המוכר מעיקר המכר וע"ז סבר וקביל תנאי הראשון ואמר יפה שתיקה שאם יקיים המכר הרי טוב ואם לאו אעמוד בתנאי הראשון עכ"ד. ומעתה לנדון דידן נראה דומה ממש להאי דינא דכיון דמפורש בכל לשון השטר שהודה המוכר שהלך והחזיק וקנה לצורך חלונות ונמצא נגמר המקח במכירה לצורך חלונות א"כ כי הדר מתנה המוכר עם הקונה שלא יבנה באותם ד"א אלא ישאר חלק אם פירושו הוא שמכר לו מכר גמור גוף הקרקע הו"ל פטומי מילי כיון דדברים אלו הם הפוכים אל הדברים הראשונים אשר על פיהם היה גמר המקח שהמכירה היתה לצורך חלונות וזה התנאי ההפכיי האחרון הי"ל לקונה להתנותו שבתורת מכר קרקע גמור קונ' ממנו ומדהתנה אותו הלוקח והמוכר לא התנה אותו הרי הוא בטל מעיקרו דהו"ל פטומי מילי כן נר' כעת ועדיין צריך להתישב קצת בזה א הפנאי מסכים:
<b>תבנא</b> לדמעיקרא להמשיך גם לשון הזה האחרון הסתום שיסכים עם הלשון הראשון המפורש דלעולם אין כאן אלא מכירה לצורך חלונות ודאמלה ואם תאמר דאי הכי למאי אצטריך להתנות שלא יוכל הקונה לבנות שום בנין באלו הד"א מהיכא תיתי יבנה במה שאינו שלו יש לפרשו דאתא לטפויי ולאלומי כח המוכר שלא יוכל הקונה להוציא זיזין הנקרא שאנישיק מחלונותיו לתוך אויר הד"א הנז' וזה נקרא בנין ותופס הבנין הזה באויר הקרקע הנז' וא"ת וגם זו פשיטא ולא הוה צריך למימרא אמינא לך דלא פשיט' וצריכא לפני ולפנים שהרי מצינו תרי אשלי רברבי ה"ה מהרימ"ט ז"ל בחח"מ סי' ע"ו והר' פרמ"א ז"ל בח"ב סי' ג' הם אמרו דיכול להוציא ג'אדראק ושאנישיק לפני חלונו ואעפ"י שמוסיף קצת בהיזק ראיה ושכנגדו חלוק עליו הרב הגדול מהרח"ש ז"ל הב"ד שם בהר' פרמ"א סי' ד' ע"ש וטעמ' ונימוק' ובמאי קמפלגי נבאר להלן בע"ה באורך וכתב לח"ש ז"ל בסי' ז' ס"ח דדבר זה במחלוקת שנוי ושמהראד"ב ומהרש"ך קיימי בשי' מהרח"ש ע"ש. ומעתה נאמר דהאי ספרא דכתב האי שטרא ספרא דווקנא הוא והתנה המוכר עם הקונה שלא יבנה שום בנין באותם ד"א האי לישנ' יתיר' לטפויי אתא שלא יוציא בליטות ושאנישיק מחלונותיו לתוך אויר הד"א הנז' וצריך היה הדבר לאומרו דאלמלא כן יש במשמע שיכול להוציא לפי שי' מהרימ"ט והפרמ"א וע"כ הטיל תנאי מפורש שלא יוכל להוציא ומעתה נמצא לשון הזה הסתום האחרון נמשך ומתקשר יפה עם הלשון המפורש הראשון דאין כאן מכר גמור אלא מכיר' לצור' חלונו' ודאמלה אלא שבפירוש התנה בתנאי זה האחרון שלא יוציא זיזין ובליטות וזה פי' מתישב כמעט אפי' שלא מדוחק ואם נפשך לומר פי' זה אינו אלא מדוחק כבר כתבנו דגם מדוחק מפרשינן כדי להסכים הסתום עם המפורש. ואבע"א מכח לישנא יתירה דלעולם לטפוי אתא להמוכר ולא כמו שסברו מימר לסיועי לקונה מלשון זה לבד הט' שכ' הרב הפוסק יצ"ו כנז"ל גם יש ט' אחר שאינו מסייע זה הלשון אלא למוכר לפי שתנאי זה המוכר עשאו וצריך שהלישנא יתירה יסייע להעושה התנאי לא לקונה אשר הוא מקבל התנאי על כרחו וזה פשוט:
<b>ואחרי</b> הודיע אלדי"ם אותנו את כל זאת שאין שום סתירה בשטר זה אלא כולו אומר מתחי' וע"ס שלא היה כאן מכר אלא לצורך חלונות. פש גבן חקור דבר שזה המוכר שרוצה לקרב בנינו הוא מזיק לגינה בהיזק ראיה אם יכול או לא. והנה כתב מע' ה"ה הי"ו בענין היזק ראיה וז"ל וכיון שכן בהכי יפוי כחותיו אלו מהמוכר ששייר לעצמו עכ"פ זכות לאויר חלונותיו דינא אית ליה לבוא עליו אפי' מנגד לטענתו האחרת של הקונה אשר עדיין לא בא זכרונה בדברינו והיא מדין פתיחת חלון נגד חלון דהלכתא אזלא במוסכם דאינו רשאי עכ"פ לרשות המיוחד שלא על רשות הרבים אלא בין השותפים או כיוצא בו כמו בנ"ד וא"כ ה"ן כיון שהקונה הזה עכ"פ אית ליה זכות פתיחת חלונו' מכח מכירה דנא א"כ כשיבא הוא לבנות מחר בחורבתו ויפתח חלונותיו כמו שהיו נמצא זה שפתח ברשותו עכשיו יהיה לו מזיק בהיזק ראיה מחלון נגד חלון. כל קבל דינא אמינא דלא מיבעיא למצב שהיא היום חורבתו בלי בנין אין אנו נזקקין אליו דגם מנהגא דידן הכי אזלא כשאלוניקי יע"א כותיה דהרא"ש ז"ל בפותח חלון על החרבה כ"ש הכא נמי מנגד לחרבתו דלא היה ולא נברא עדיין שמץ בנין ודיה לצרה בשעתה. אכן ל"מ לחלונות שפתח הלה עכשיו בדירתו התחתונה לית דין ולית דיין מאותה ששנינו גבי דין חלון נגד חלון דאם רואים אותו בני רשות הרבי' שהם נמוכים שפיר דמי ולית לן בה כיון שבלא"ה הרי הוא ניזוק מבני רה"ר ודכוותא ה"נ הכי כפי מה שהצגנו בשאלה דגם קודם לכן היה לו חלונות מנגד הרחק שהיו מביטים דרך חלון נגד חלון מבלי ספק. אלא אפי' למה שעתיד לבנות ואפי' לדירה העליונה זה כנגד זה הרי סוף סוף נכנסנו בפלוגתא אחריתי אי פתיחת חלון נגד החלון הוי כמי שכופהו לסתום זה הבא לפתוח עכשיו לשכנגדו הפתוחים חלונותיו מקודם רמז פלוגתא זו הרב לח"ש ז"ל בד' קי"ט ע"ד מידי הביאו להרב ב"ד סי' ע"ג סיים בסו"ד דיש מן. הסוברים דלא כותיה ז"ל כי לא הורה גבר מקום ציונו ויעויין עוד להרב לח"ש ז"ל בד' קכ"ה ריש ע"ב ובודאי שכן נראה מספיקו של הרב מהר"ש יונה בנימוקי הטור סי' קנ"ג הביאו הרב כנה"ג שם הגהט"ו אות כ"ד וגם מהכרעת הרב מט"ש ז"ל שם שאביאנו בסמוך בע"ה הא ודאי נראה דאין הכל מסכימים בסברא זאת דהרב ב"ד דפותח חלון נגד חלונו של חבירו לא הוי כפופהו לסתום מדקמכריע הר' מט"ש ז"ל וקפשיט ספיקו של הרב מהר"ש יונה ז"ל מטעם דמוכר בעין יפה הוא מוכר ולמה ליה כולי האי לימא מר משום דהוי ככופהו לסתום והוא כבר מכר זכותו זה שיפתח חלון ואיך עכשיו רוצה לכופו שיסתום אלא ודאי דזה אינו מוסכם ויש ויש דסברי מרנן דלא הוי ככופהו לסתום. א"כ ה"נ נהי דלמאן דס"ל דהוי ככופהו לסתום הרי ודאי קא מקפח זכותו שמכר אליו קודם ברם למאן דס"ל דאינו ככופהו לסתום במה כחו יפה למחות עליו שלא יפתח גם הוא כמוהו ויכול לומר קי"ל כמאן דס"ל דאינו כופהו וכו' איברא דיש מקום העמדה מהכרעת היתר ספיקו של מהר"ד יונה ז"ל מפי הרב מט"ש ז"ל הגה"ט ס"ק כ"ה מס' דנפשיה מכיון דמוכר בעין יפה הוא מוכר אך אכתי אין זה מספיק בנ"ד דשאני התם שהיה על הסתם ממש ואילו כאן מכח כל הנך טעמי תריצי שכתבנו למעלה אית לן מימר דלא מכר כולי האי בעין יפה שלא שייר לעצמו זכות פתיחת חלונות לפחות בה כי מחאתו ביד שכנגדו לשאר תשמישין על ידי תיבות אלא חלק יהיה או על ידי צורך הקנאה מיוחדת לענין זה בפ"ע שלא יוכל לפתוח חלונותיו שם או מלשון כדי נעיצת יתד א' עכ"פ לדידי לא דמיא לההיא דהרב מט"ש ז"ל. וכ"ש אם נאמר דגם הרב לח"ש ז"ל בהביאו רמז פלוגתא על הרב ב"ד הוי אפי' למי שהחזיק ג"ש וטענה ודאי דהיינו הך דהרב מט"ש ז"ל כיון שבסתם מתני לה דאין הכל מודים בזה והכי נמי מסתברא כי גם הוא הרב לח"ש ז"ל הביא לעיל ד' קי"ח סע"ג ספי' של מהרש"י ז"ל ולא הכריע כנראה כי מידי פלוגתא לא נפקא. ועל הכל בנ"ד דאמרן מכל הנך ט' דלא דמיא לההיא דהר' מט"ש דסמי מכאן דאינו כופהו לסתום הרי בתר הכי סמיא בידיה ששייר לעצמו מקום לפתיחת חלונות בעין יפה ולא מכר בעין יפה אלא שייר לעצמו בעין יפה ואין הפנאי מסכים אתנו כעת לחזור אחר ס' פ"מ ח"ב סי' ס"ד המביאו הר' מט"ש ז"ל סי' רי"ד הגה"ט ס"ק ח"י נא אדון יע"ש אם יש איזה נפקותא לנ"ד וגם בסי' ר"מ בסמ"ע ומביאו להרב הלבוש הנראה שרוצה להצמיח כעין פלוגתא בעיקר דין מוכר בעין יפה מוכר עכ"פ בנ"ד צריכא רבא עכ"ד הרב הפוסק מגן אברהם יצ"ו:
<b>ואנכי</b> הרואה כמה קיצר הרב הפוסק יצ"ו בדברים אלו וכבר ניכר מתוך דבריו כי בחפזון גדול כתב ועירוב פרשיות שנה כאן הנה מ"ש ז"ל כל קבל דנא למצב שהיא היום חורבתו שהיא בלא בנין אין אנו נזקקין אליו דגם מנהגא דידן הכי אזלא כשאלוניקי כותיה דהרא"ש בפותח חלון על החורבה וכו' ודיה לצרה בשעתה עכ"ד לא ידענא לצייר הדברים דהא שאלתינו הכי אתשיל שהבא מכח ראובן המוכר רוצה לבנות סמוך לאלו הד' אמות ולפתוח חלונות כנגד חלונות הקונה וכל עיקר שאלתין ע"ז הוא אי רשאי או לא א"כ מהו זה שכתב שהיא חורבה ואין אנו נזקקין לו ומה ענין פלוגתא דהרא"ש והרשב"א בפותח חלון על החורבה לזה דהתם מפני שכיון שכעת המקום חרב אינו מזיקו בראיה בהא איפליגו אי יכול לבנות וכשירצה חבירו בעל החורבה יסתום ונמשך מזה מחלוקת אחר אי עלתה לו חזקה או לא דהא בהא תליא כמבואר בשורש הדין ומה ענין זה לנ"ד שרוצה לבנות ולפתוח חלונות על אלו הד"א ולהזיקו בראיה תכף ומיד ושע"ז נשאלנו ורב המרחק ביניה' באופן דברים אלו הם אצלי כספר החתום. גם מה שדימה דין זה לדין אם רואים אותו מרה"ר אינו מדוקדק כי יש לחלק ביניהם אבל דין זה תלוי בפלוג' דהר' פמ"א ומהרח"ש ז"ל שהבאתי דבריהם לעיל במי שרוצה להוציא שאנישיק מביתו והלה טוען שמוסיף עליו בהז"ר והיינו ממש נדון דידן שמקודם כבר היה לראובן ושמעון חלון נגד חלון כפי המוצג בשאלה אלא שהיו בתי ראובן באמצע הגינה רחוקים קצת לבתי שמעון ועתה שרוצה לקרב בנינו אל הד"א הנ"ל הוא מוסיף בהז"ר. גם יש להעיר על הרב הפו' יצ"ו שלעיל בתחילת דבריו נשתמש בכלל דמי שמשייר לעצתו בעין יפה הוא משייר וכאן משתמש בכלל דמוכר בעין יפה הוא מוכר ואלו הב' כללים הם מכחישין זא"ז ועיקרא דמילתא היא פלוגתא דרבנן ור"ע בב"ב ד' ס"ד דרבנן סברי מוכר בעין רעה ומשייר לעצמו בעין יפה ור"ע סבר מוכר בעין יפה הוא מוכר ואינו משייר לעצמו בעין יפה כמבואר כל זה בטוש"ע סי' רי"ד ורי"ו וסו' סי' קנ"ד. ואמנם כבר הודיענו הסמ"ע ז"ל טעמא דמילתא ופשר דבר בסי' רי"ד ס"ק י"א וז"ל דוקא בכעין זה שהבור ודות נשארו למוכר בלי תנאי ואפשר להתקיים שיורו דבור ודות ע"י קנית הדרך מהלוקח אבל המוכר דקלו לחבירו ושייר פירותיו כיון שגילה דעתו שמבקש לשייר לנפשו גם א"א לו להיות השיור בפירות אם לא שייר לו מוצא מקום פירות הדקל הזה אמרי' דבעין יפה שייר לעצמו כל הצריך לו וכו' עכ"ד ומעתה בנ"ד מה מקום מצא הרב הפו' לומר בעין יפה משייר מקום לעצמו לפתי' חלונות על אלו הד"א לא תנאי עשה לשייר וגם אפשר ע"י דרך היינו שיקנה מחדש רשות מאת הקונה לפתוח חלונו' שם באופן דאי מטעם זה בעינן למיתי עליה אין לנו אלא לומר דבעין יפה מכר ולא השאיר לעצמו זכות לחלונות. אכן קושטא דמילתא דנדון דידן הוא דומה ממש לספיקו של מהר"ש יונה ז"ל שהביא הרב הפוסק יצ"ו וכאשר נעמוד עליו ונראה היעמדו דברי הרב מט"ש ז"ל משם יתבאר לנ"ד בשאלתינו. ואומר. מהרש"י ז"ל בד' קל"ו ע"ג נסתפק בראו' שהיה לו חלון בביתו לרה"ר ונפל הבית ובא חבירו שמעון שכנגדו לבנות בית ולפתוח חלון כנגד אותו החלון ולא הניחו ראובן ופייסו בדמים וקנה ממנו לפתוח החלון הנז' אח"ך בא ראובן לבנות ביתו ורצה לחזור ולפתוח החלון הנז' במקומו כבתחילה אם שמעון יכול לעכב עליו באומרו כבר מכרת לי זה הזכות א"כ לא תפתח חלון כנגד חלוני ולא איפשיטא ליה וצדדי הספק ביארם שם הרב בנו ז"ל הצד הא' הוא שיוכל ראובן לבנות החלון כבתחילה שיאמר לו אמת שמכרתי לך שתפתח חלון אבל לא ע"מ שאני אסתום חלוני אלא המכירה היא שנתרצתי וסבלתי הז"ר שלך ויהי' לך חלון נגד חלוני דומיא דהך תשו' הרא"ש דקילוח המים בחצירו ע"ש והצד הב' הוא לשלא יוכל ראובן לפתוח דשמא ע"י פתיחת חלון ראובן נגד חלונו של שמעון יצטרך שמעון לסתום ונמצא מתבטל עיקר המכר שמכר לו לפתוח החלון וכיון שהוא מחוייב עכ"פ לקיים המכר הנ"ל א"כ לא יפתח אלו הן צדדי הספק ולא איפשיט הבעיא. וכ' עליו הרב מט"ש בסי' קנ"ד הגהט"ו אות כ"ה ז"ל ולעיקר ספיקו של מהרש"י נראה דכיון דמוכר בעין יפה הוא מוכר הא ודאי דלא הוי המכירה אדעתא שיסתום הלה אח"ך חלונו ויזיקנו בהז"ר עכ"ד. הנה דברי הרב אלו אם הם כפשטן יש להשיב עליהן דפסקי בסכינא חריפא דבכה"ג אמרי' מוכר בע"י הוא מוכר ואנן חזינן דמילתא כדנא במחלוקת היא שנויה דהנה הטור ז"ל סו' סי' קנ"ד כ' ז"ל האחין שחלקו והגיע החצר לאחד והבית לשני והיה לאביהן חלונות פתוחים מן הבית לחצר צריך לסותמן אעפ"י שחלקו בשומא וכו' במד"א בתוספת אורה כגון אכסדרה שאורה רב אבל אם הוא בית שאין לו אורה יותר מהצריך לו אין צריך לסותמו וכו' כי בית אפל אינו שוה כלום. וכ' עוד ז"ל ראובן שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו החלונות פתוחי' מהבית לחצר הלוקח או מקבל מתנה צריך לסותמן ע"כ. הנה הדין הראשון הוא נלמד מסו' דב"ב ד"ו בהנהו תרי אחי דפלגו בהדי הדדי חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביסא ומבואר שם הט' בגמרא משום דהלכתא כר"ע דמוכר בעין יפה הוא מוכר ושם מבואר הדין כן באחין שחלקו. והדין הב' הוא מדברי הרמב"ם כמ"ש הרב"י שם ונלמד מדין אחין שחלקו. וכ' עוד הטור ז"ל ואם מכר החצר ושייר הבית לעצמו בזה כ' הר"י ברצלוני ז"ל יש מי שאומרים כיון שמוכר בעין יפה מוכר כשמכר לו החצר מכרו לעשות בו כל חפציו ואינו יכול למונעו שלא להאפיל עליו וכו' ויש מי שאומר שגם בזה צריך להרחיק והכריע הוא שא"צ להרחיק משום דקייל"ן מוכר בעין יפה הוא מוכר ע"כ ומרן ז"ל על השלחן הטהור ס' ז"ך פ' הדין הא' דשני אחים ובס' כ"ח פ' דין א' שנתן או מכר לשנים ואח"ך כ' הדין השני וז"ל ראובן שמכר או נתן כאחד הבית לשמעון והחצר ללוי והיו חלונות פתוחות מהבית לחצר אם רצה אותו שזכה בחצר לבנות בפניהם הרשות בידו. הנה זהו הדין הב' ואח"ך כ' הדין של ר"י ברצלוני וז"ל וה"ה אם מכר או נתן החצר ושייר הבית לעצמו דרשאי אותו שזכה בחצר לבנות בפני החלונו' וי"א דאינו יכול לבנות אלא א"כ הרחיק ד"א ע"כ. והנה הס' האחרונ' שהביא הר"י ברצלוני שאינו יכול לסתום היא תמוה' מאד דכיון דאיפסי' הלכתא בפ' המוכר את הבית ד' ס"ב גבי בור ודות דמוכר בעין יפה הוא מוכר וכן פ' כל הפוס' ומרן בש"ע סי' רי"ד ואין חולק בדבר הזה וגם בדין אחין שחלקו הוא מוסכם דאין להם חלונות זע"ז והוא מהט' הנ"ל דשניהם נקראים מוכרים ובעין יפה הוא מוכר א"כ מ"ש הכא במכר החצר ושייר הבית דס"ל להי"א שלא יוכל לסתום ולא ראיתי מי שנתעורר בזה זולתי הט"ז שכ' וז"ל והיו חלונו' פתוחות החלונות גרסי' בה"א הידיעה וכו' וא"כ בזה סותם לגמרי האורה של ביתו ואפי"ה הרשות בידו ואע"ג דבסמוך חי' הרמ"א לענין תוס' אורה דוקא היינו דשם נתן לו ג"כ לבעל החצר עילוי דמים וכו' משא"כ הכא אימור מכר לזה הבית בלא אורה וכ"נ מדברי הרא"ש וכו' ובדיבור שאח"ז כ' ז"ל וי"א דאינו יכול לבנות תמוה הא הלכה רווחת דמוכר בעין יפה מוכר ונר' דהי"א ס"ל כדעת התוס' שזכרתי בסמוך דכל בית אמרי' שאינו יכול להאפיל עליו לגמרי וכאן מיירי במאפיל לגמרי ובזה לא אמרי' מוכר בעין יפה הוא מוכר וכו' עכ"ד:
<b>ואני</b> בער שמעתי ולא אבין כונת הרב ז"ל דהנה מ"ש בדיבור הא' דבמכר לב' כ"א סותם הבית לגמרי אף שאין לו אורה ממקום אחר וטעמא טעים דדוקא גבי אחים דס' ז"ך הוא דאמרי' דאם אין לו אורה אינו סותם משום דעלו להדדי בדמים והו"ל כאילו פי' שבאותו עלוי דמים קונה האורה אבל במכר לשנים אימור מכר לזה בלא אורה הם דברים נכונים והט' שכיון שמכר לשניהם כא' אין אתנו יודע למי מכר בעין יפה יותר מחבירו כדי להעדיף כחו לכן כל חד ליקו אדוכתיה עיין בדברי הרמ"ה ז"ל פ' המוכר את הבית בד' קכ"ט מן הספר ע"ד ודו"ק. ועיין לקמן בדברינו בס"ד. אכן מ"ש הרב בדבור השני לישב דעת הי"א של רי"ב דמיירי בשאין לו אורה ממקום אחר והי"א ס"ל כדעת התוס' דכל בית אינו יכול להאפיל לגמרי הם דברים תמוהים לענ"ד שהרי הך מילתא הויא פלוגתא דרש"י עם ר"ת ור"י כמבואר שם בסו' דאספלידא בדברי התוס' והרא"ש ד"ה אמר ליה דרש"י פירשה שיפול לבנות ולסתום לגמרי אעפ"י שאין לו אורה ממקום אחר ור"ת ור"י תמהו עליו דכיון שכל בית שאין לו אורה אינו שוה כלום א"כ מסתמא כיון דעלו בדמים שמו גם האורה הזאת ולכך העמידוה בשיש אורה ממקו' אחר והטור פ' כדברי הרא"ש ור"ת ור"י ולא חש לס' רש"י כלל ע"ש. והשתא ק' מאי דעתיה דהרב ט"ז ז"ל אם כונתו לומר דהני ב' יש אומרים שהביא הר"י ברצלוני ז"ל בהא קמפלגי בפלוגת' דרש"י ור"ת דלהי"א קמא אמרי' מוכר בעין יפה מוכר ומאפיל לגמרי אף שאין לו אורה ממ"א והי"א בתרא ס"ל כדעת ר"ת ור"י דכיון שאין לו אורה ממ"א אין יכול להאפיל זה לא יתכן דא"כ ק' על הטור שסתם דבריו תחי' ופ' כדעת ר"ת ור"י דבאין לו אורה ממ"א אינו יכול לסתום ולא חש אפילו להעלות על דל שפתיו שרש"י חולק בזה גם הרב ב"י ז"ל לא הזכיר מזה כלום ואיך יתכן שתכף ומיד יביא ס' רי"ב שמביא מחלוקת בזה לפי דעת הט"ז ולא עוד אלא שהכרעת רי"ב היא כהי"א קמא וכס' רש"י ורוב גדולי האחרו' כתבו שהכרעת רי"ב מכרעת אלמא נקטי' כותיה דרש"י ז"ל היפך פ' כל הפוס' ומור"ם ז"ל ג"כ סתם כדברי הטור ופ' כר"ת ור"י. ומכ"ז מוכרח לומר שאין כונת הרב ט"ז ז"ל לומר דהפלוגתא של הרי"ב היא הפלוגתא עצמה של רש"י ור"ת אלא כונתו לומר דהאי דינא דמי לדין הקודם לא' שמכר לב' דכי היכי דהתם אמרי' שיכול לבנות ולסתום גם כאן יכול לסתום לדעת י"א קמא ולדעת י"א בתרא אינו יכול לסתום כיון דאין לו אורה ממקום אחר זה ודאי כונתו ז"ל אבל באמת דבריו תמוהי' דמה ענין דין זה דמכר החצר ושייר הבית לעצמו להך דינא דלעיל דמכר לשנים דשניא ההיא דמכר לשניהם כא' ואין בידינו לברר למי משניהם העדיף טובו וכחו ע"כ אמרי' כל חד ליקום אדוכתיה ויכול לבנות ולסתום ואין בידינו כח לכופו שלא יבנה אבל כאן הרי מוכר א' וקונה א' לפנינו שמכר את החצר ושייר לעצמו הבית ובמוכר א' לא שייך לומר עילוי דמים כי כל הטעם דאחין שחלקו דאמרי' דאין להם חלונות פירשוה התוס' שם ד"ה משום דכל א' הו"ל מוכר לחבירו ובעין יפה מכר ולא שייר לעצמו שום זכות ועיין ג"כ בדברי הרמ"ה לשם נתבארו הדברים יותר בארוכה וכיון שכן זה שמכר החצר ושייר הבית בודאי בעין יפה מכר ע"מ שיסתום לו החלונו' וחזר התימה מאי טעמייהו דהי"א בתרא דסברי דאין יכול לבנו'. ומילתא דאתיא באגב אביא זה מן החדש כי אעפ"י שהטור וכל הפוס' לא חשו לס' רש"י כנראה דסברו דהיא סברא יחידאה מ"מ ראיתי להרמ"ה ז"ל בשיטתו לשם שכ' להדיא כדברי רש"י דאע"ג שאין לו אורה כלל ממקום אחר יכול לסתום יע"ש בד' י"ג מן הספר ע"ד שכ' בזה"ל והאי חלון העשוי לאורה דלא הוה אתי ליה נהורא אלא מרשות' דחברי' וכו' עכ"ד הרי מצאנו חבר לרש"י ז"ל דאף אם אין לו אור' ממ"א יכול לסתום ויועיל זה להתלמד במקום אחר שיוכל לומר קי"ל כרש"י והרמ"ה ז"ל ועיין לח"ש סי' ח' סעיף ד' דקכ"ה ע"ב. תבנא לדאתאן עלה שעם דברי הט"ז לא עלתה ארוכה לדברי הרי"ף ועדיין צריכים ישוב:
<b>ואשר</b> אני אחזה לי לישב דעת הרי"ב הוא זה דהנה אמרי' בב"ב ד' פ"ב ע"ב לימא ר' אלעזר לית לי' דשמואל דאמר שמואל ה' כר"ע דמוכר בעין יפה הוא מוכר א"ל לא מתוקמא מתני' כר"ע מדקתני הגדילו יש פה ואי ס"ד ר"ע היא אמאי יש פה האמר מוכר בעין יפה הוא מוכר א"ל אימור דאמר ר"ע גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא גבי אילן מי שמעת ליה מי לא מודה ר"ע באילן וכו' ופי' רשב"ם ז"ל דלא מכחשי בארעא לא הבור ולא הדות שאנו נותנים לו הילכך בעין יפה זבן ויהיב ליה דרך גבי אילן מי אמר בתמיה מי אית ליה עין יפה גבי אילן כ"כ לשעבד לו קרקע שלו לכל מה שיגדלו נופותיו ויאבד קרקע שלו שהצל רע לבית השלחין וכו' דנהי נמי דאית ליה עין יפה גבי אילן במכר אילנות וכו' כדאמרן בפ' חזקת מיהו היזק גדול כ"כ כגון שמאבד לגמרי קרקע שלו לית ליה עין יפה ע"כ ובדבור שאח"ז כ' ז"ל ומיהו שיעורא דאורה וסלו אית ליה לר"ע דלר"ע דרך יש לו דומיא דבור ודות דלא דמי להיזק גדול של אילן ע"כ. מתבאר מדבריו דעיקר חי' הש"ס הוא דלא אמר ר"ע מוכר בעי"פ מוכר אלא בהיזק קטן לא בהיזק גדול כהגדלת הענפים שתופס מקום הרבה מן הקרקע והרמב"ן ז"ל בחי' לשם הבין מתוך דברי רשב"ם דתרתי מילי קאמר חדא דבעינן שיהיה היזק קטן ותו דבעינן שיהיה ההיזק מבורר בעידן זביני אבל לא אמרי' עין יפה להנזק שיתחדש אח"ז כגון הגדלת הענפים ע"ש ויש להבין מתוך דברי רשב"ם כן ממ"ש לשעבד קרקע שלו לכל מה שיגדלו וכו'. אכן בש"מ לרב"א ז"ל הביא פי' אחר בשם רבינו יונה בעליות ובשם הרא"ם ז"ל וז"ל שם אימור דאמר ר"ע גבי בור ודות דלית ליה פסידא שהרי המוכר עצמו כבר היה לו דרך בשדהו לאותו בור ודות ואין למוכר פסידא בנתינת הדרך אחר המכר אבל בהגדלת הענפים אי אמרת לא יש פה אית ליה פסי' מחמת מה שנוסף שם אחר המכר וכו' עליות והרא"ם פי' אימור דאמר"ע היכא דלית ליה פסי' כגון דרך שאין לו בכך הפסד שהרי הוא זורע את הדרך היכא דאיכא פסי' שאם הגדילו לא קנה קרקע הלוקח כנגד מה שהגדילו ונמצא שמפסיד המוכר מן הקרקע כנגד האמורין שהגדילו מי אמר ר"ע מוכר בעין יפה ואין לו לקוצצן וכו' ע"כ. גם הרמ"ה ז"ל בסו' זו כ' בזה"ל אימור דאמר ר"ע היכא דלית ליה פסי' למוכר כגון דרך וכיוצא בו דאע"ג דעייל פנימי ונפיק עלויה לית ליה פסי' לחיצון בהכי דהא תנן החיצון זורע את הדרך היכא דאית ליה פסידא לחיצון מי אמר וכו' ע"כ. הנה מבואר בדבריהם דעיק' חי' הש"ס הוא דלא אמר ר"ע מוכר בעי"פ מוכר אלא דוקא היכא דליכא פסי' כלל למוכר כי דרך שאינו מפסיד שום דבר מן הקרקע שלו שהרי הוא זורעו ואינו מזיקו הפנימי בכניסה ויציאה שלו אבל היכא דאיכא פסי' מודה ר"ע דאינו מוכר בעי"פ וזה מבואר בדברי הרא"ם והרמ"ה אבל דברי רי"ו נר' דארכביה אתרי ריכשי דנקט פסי' דאחר המכר כדברי רשב"ם בט' האחד מ"מ גם הוא כ' שאין לו פסידא כיון שמקודם גם הוא היה עובר בזה הדרך ונמצא עין יפה ר"ל שאינו רוצה להרויח יותר ממה שהיה לו מקוד' ר"ל שמקודם היה עובר בזה הדרך ועתה רוצה להרויח ולזרוע בזה הדרך זה לא אמרי' אלא דיו להיותו כמקודם שהיה זה מיוחד לדרך להבור ולא היה זורעו זה נר' כונתו ז"ל לכל הצדדין דעתו גם הוא כדעת הרא"ם והרמ"ה דלא אמרינן מוכר בעי"פ אלא בדליכא פסידא כלל ושלא כדברי רשב"ם דמחלק ל נזק גדול לקטן או בין נזק מבורר בשעת המכר לנזק שיתילד אח"ך וכ' שם הרמ"ה בסו"ד דהכי קיי"ל כחי' זה של הש"ס דלא אמרה ר"ע אלא בדלית ליה פסידא איברא דצריך להבין לדעת הרבנים הנ"ל איך יתישב הך מימרא דשמואל דאחין שחלקו דאין להם דרך זע"ז ולא חלונות ולא סולמות ומבואר בד' ס"ה דט' דשמואל הוא משום דפוסק כר"ע דמוכר בעי"פ מוכר ורב שחולק על שמואל בדין זה היינו משום דפוסק כרבנן וק' בשלמ' דרך וסולמות אין כאן פסידא מגוף הקרקע אבל חלונות אין כאן פסיד' גדולה מזו שמאפיל עליו אור החלון וכבר אמרו אין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק אלמא נזק גדול הוא והיכי קאמר שאין להם חלונות והלא ר"ע לא אמרה היכא שיש נזק למוכר. ובשלמא לדעת רשב"ם ניחא א"ל לט' שכ' שהנזק מצוי בשעת המכר דה"ן הרי החלון מצוי בשעת המכר ונתרצה ע"מ שיאפיל עליו אלא גם לאידך ט' דנזק קטן נמי ניחא דאימור דקאי בדעת ר"ת דביש לו אורה ממקום אחר איירינן ובכי הא נזק קטן מקרי והוי דומיא דדרך. אך לדעת הראשונים הנז"ל ק' דגם כי אית ליה אורה ממ"א מ"מ לכל הפחות נזק קטן הוא ולא דמי לדרך שאין שם נזק לא קטן ולא גדול. והנראה לישב בזה על פי דברי הר"ן שהובאו בש"מ לרב"א על ד' ס"ה ע"א ד"ה רב ושמואל וז"ל האחין שחלקו פי' דס"ל לשמואל דמוכר בעי"פ מוכר ולפיכך כשמכר פנימי לחיצון בעי"פ מכר לו ולא שייר דרך לעצמו וא"ת אדרבא נימא איפכא דבעי"פ מכר לו חיצון לפנימי ומכר לו דרך עליו נ"ל דלאו קושיא היא משום דכי אמרי' דאין להם דרך הוי עי"פ גבי מכירת פנימי לחיצון ואינה כו"כ עין רעה גבי מכירת מז לפנימי דמ"מ במה שמכר לו לא שייר כלום אבל אי נימא איפכא דיש לו דרך לפנימי על החיצון לפי שהחיצון בעין יפה מכר לו ונתן לו את הדרך הוי עי"ר אצל הפנימי לגמרי שאף מה שמכר לחיצון דהיינו בית החיצון לא מכרו לגמרי וזו עי"ר גמורה שאף במה שאדם מוכר שייר לעצמו ומשו"ה אמר שמואל שאין להם דרך וכו' ומהאי ט' אמרי' לקמן בב' בתים זה לפנים מזה דאין להם דרך זע"ז וכו' ורב דאמר יש להם דרך הי"ט משום דס"ל דמוכר בעי"ר מוכר וודאי כשמכר פנימי לחיצון לא היה דעתו להסתלק ממה שהיה רגיל בו כבר דבעי"ר מוכר אבל כשמכר לו חיצון לפנימי לא הוצרך למכור לו את הדרך כי היכא דנימא דלא מכר לו כיון דס"ל דבעי"ר הוא מוכר דדרך לא היה צריך למכור לו שכבר היה מוחזק ורגיל בכך הר"ן ז"ל וכ' עוד בשם שי' לא נודע למי תי' אחר דכיון דתרי עי"פ הוי זה היפך מזה אית לן להעמיד כל א' בשלו ושלא יקח בשל חבירו כלום ודומה למאי דאמרי' שניהם במכר ועיקר עכ"ל:
<b>עפ"י</b> הדברים האלה מתישבים דברי הרבני' הנ"ל דודאי מאי דאמר ואזדו לטעמייהו היינו לגבי דרך וסולמו' דשייך שפיר ט' דליכא פסידא ושמואל לטעמיה דה' כר"ע ורב לטעמיה דהלכ' כרבנן אך פלוגתייהו גבי חלונות לא בפלוגתא דרבנן ור"ע פליגי דהא כיון דאיכא פסיד' אפי' ר"ע מודה לרבנן דלא אמרי' בעי"פ הוא מוכר אלא בסברא אחרת קמפלגי והוא המחלוקת שנפל בין רבני האחרונים והארכתי בעניותי בספה"ק כפי אהרן ח"א בחח"מ סי' ט' ד' קל"ט ע"ב והנמשך דהנה הרב פמ"א ז"ל ח"א סי' כ"ו הוכיח מתוך דברי הרשב"א ז"ל שכל ד' אמות שכנגד החלו הם בחזקת בעל החלון ובכל ס' שיפול בין בעל החצר ובעל החלון הוי בעל החלון מוחזק בהם ובעל החצר נקרא מוציא וכאשר הוק' לו מדברי מהריב"ל ומהרא"ש שכ' איפכ' דבכל ס' שיפול בין בעל החלון ובעל החצר אם רצה בעל החצר לבנות כנגד החלון בונה כי יאמר קי"ל ובשלי אני בונה אלמא אלו הד"א בחזקת בעל החצר הם וכמו כן הוק' לו מתשו' הרא"ש גבי חלון על החורבה שהביא הטור בסי' קנ"ד שכ' דבעל החורבה הוא מוחזק ולזה א"ך חילק בין כשחזקת החלון ברורה לכשחזקתה מסופקת דכשחזקתה ברורה אזי אלו הד"א הם מוחזקים לבעל החלון והוי בעל החצר מוציא קמנו אבל אם חזקת החלון מסופק' אז הוי בעל החצר מוחזק באלו הד"א ובזה הוא שאמרו שבעל החצר הוא מוחזק ובשלו הוא בונה ע"ש ואחריו החזיק בסברא זו הרב בני אברהם סי' ך' ואני בעניי שם הארכתי כיד ה' הטובה עלי והוכחתי שאין דבריהם ז"ל מוסכמים ושהרב מהרש"י ומהר"ש ן' חסון ז"ל חולקים עליהם וס"ל דגם כשחזקת החלון ברורה מ"מ אלו הד"א של החצר הם בחזקת בעל החצר ואין לו לבעל החלון בהם אלא שעבוד בעלמא לעבור לו אור בהם אבל למשטח פירי וכיוצא גוף הקרקע הוא של בעל החצר ובכל ס' שיפול בעל החצר הוא מוחזק ואמרי' בשלו הוא בונה זה קיצור דברינו שם אבל שם הארכתי בחזקת היד ובטו"ט להסביר פנים מדברי הראשונים לזה ע"ש. ועתה אומר אני לדעת רביו"נ והרא"ם והרמ"ה הנז' דס"ל דפלוגתייהו דרב ושמואל בחלונות דאחין שחלקו בהא פליגי דרב דסובר דיש להם חלונות היינו דומיא דדרך דאמרי' דהפנימי כשמכר לחיצון בעי"ר מכר ע"מ שלא יסתום לו חלונותיו וא"ת אדרבא נימא איפכא כשמכר לו החיצון הבית בעי"ר מכר לו ולא מכר לו הד"א שלפני החלון תריץ הכי שאלו הד"א כבר היו מוחזקים לבעל הבית ולא נמכרו עם החצר כדי שנאמר שלא מכרן בעל החצר ונמצא השתא דרך וחלונות שוים הם כי היכי דדרך שכבר היה הפנימי מוחזק בו אמרי' דהוא המוכר את הדרך וכיון שבעי"ר מוכר לא מכרם לחיצון ואינם מעולם של חיצון כדי שנאמר בעין רעה מכר ולא מכר לו הדרך כן ממש הוא גבי חלונות דאלו הד"א הם של בעל הבית ומוחזק הוא בהם וכיון דבעי"ר מוכר לא מכרם לחיצון וכי היכי דיש לו דרך לפנימי יש לו חלונות. אבל שמואל חולק עליו וסובר דאין לו חלונות ולא מהטעם דאין לו דרך וסולמות דהתם ט' הוא משום דה' כר"ע דמוכר בעי"פ מוכר הואיל ולית ליה פסידא כטעם הרבנים הנ"ל אבל חלונות אין לו מטעמא אחרינא משום דשניהם הוו מוכרים זל"ז ואת"ל דבעל הבית בעי"ר מכר ולא מכר אלו הד"א שלפני החלונות אמינא לך ומאי חזית לומר כן אימא איפכא דבעל החצר בעי"ר מכר החצר ולא מכר אלו הד"א וס"ל לשמואל כדעת הסוברים דאלו הד"א תמיד הם בחזקת בעל החצר ולא בחזקת בעל החלון והשתא לא מצית אמרת כדאמרן גבי דרך דזה הדרך הוא מוחזק בו ולא מכרו לחיצון כדי שנאמר שהחיצון לא מכרו לפנימי דדוקא גבי דרך שפיר מקרי מוחזק הפנימי ולא החיצון מפני שהפנימי החזיק בו חזקה מעליא ביציאה וביאה ומקרי שפיר מוחזק בו יותר מן החיצון ושייך שפיר לומר בעי"ר מכר ולא מכרו לחיצון אבל החיצון אינו שלו עד שתאמר שלא מכרן משא"כ באלו הד"א של החלון כי מעולם לא היה לו בהם שום תפיסה לבעל החלון יותר מבעל החצר ומאי חזית לומר שבעל החלון לא מכרן לבעל החצר אימא איפכא שבעל החצר לא מכרן לבעל החלון וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אית לן להעמיד כ"א בשלו ושלא יקח בשל חבירו כלום ומשו"ה אין להם חלונות זע"ז ונמצא מעתה ב' הטעמים של הר"ן ושל השיטה מורכבים ומעורבים יחד וכ"א צריך לחבירו ובזה סלקי שפיר דברי הראשונים הנ"ל דסברי דלא אמר ר"ע בעי"פ הוא מוכר אלא היכא דלית ליה פסידא אבל כי אית ליה פסידא מודה ר"ע דבעין רעה מוכר ומשייר לעצמו. ולכ"ע באחין שחלקו וכן במכר לב' כאחד גם חלונות אין לו ומט' דמאי חזית כדאמרן. הנפקא מינה בין רשב"ם ודעימיה לרביו"נ ודעימיה הו דינו של הר"י ברצלוני במוכר א' וקונה א' וכגון שמכר את החצר ושייר את הבית וזהו הפלוגתא שהביא דעת הי"א קמא שיכול בעל החצר לבנות ולהאפיל כנגדו היינו משום דסובר כדעת רשב"ם דבנזק קטן אמרי' מוכר בעי"פ הוא מוכר והכא מיירי ביש לו אורה ממ"א ואין אנו צריכים לדוחקו של הט"ז לומר דכאן מיירי אפי' באין לו אורה ממ"א היפך ממ"ש בסעיף הקודם אלא אדרבא נמשך אחר הסעיף הקודם דיש לו אורה ממקום אחר ובכי הא נזק קטן מקרי ובעי"פ הוא מוכר ויכול לבנות ולהאפיל. א"נ כאידך טעמא דרשב"ם שהנזק מבורר ומצוי בשעת המכר וכאן הרי החלונות מצויות ונחית אדעתא דהכי. ודעת הי"א בתרא שאין יכול לבנות הוא משום דסו' כדעת רביו"נ ודעימיה דלא אמרו בעי"פ מוכר אלא גבי דרך ומשום דאין לו נזק כלל אבל היכא דיש לו נזק אפי' היזק קטן לא אמרו בעי"פ מוכר וכאן דאית ליה נזק שסותם לו חלונו בעי"ר מוכר ואין לו לסתום ואע"ג דגבי אחין שחלקו או מכר לשנים כא' אמרי' דאין להם חלונות שניא ההיא משום דהוו ב' מוכרי' ואיכ' למימר מאי חזית שבעל הבית מכר בעי"ר ושייר הד"א שלפני החלון אימא איפכא שבעל החצר לא מכר אלו הד"א וככל הנז"ל אבל כאן שאין כאן אלא קונה א' ומוכר א' כיון דאית ליה פסידא אמרינן בעי"ר מכר ואין יכול לסתום ומשום דלא דמי לדרך דסי' רי"ד ורי"ו דהתם לית ליה פסידא כנז"ל זה נר' לי שי' נכונה לישוב דעת האי פלוגתא דהרי"ב ז"ל ונראין לי הדברים נכונים בטעמן. כי מן הבא"ר הרי הוא כמבוא"ר כונת הר"י ן' הרא"ש ז"ל בתשו' הב"ד רבינו הב"י בסי' רי"ד ופ' מור"ם ז"ל בס' ז' וז"ל ראובן שמכר בית לשמעון וכו' והיה לו בית סמוך לזה ונכנס בה"כ מבית הנשאר לראובן לבית שמכר אין הלוקח יכול לסתום החפירה שתחת ביתו דלא מכר לו שיפסיד ביתו וכל כיוצא בזה עכ"ד ותמה עליו מהראד"ב ז"ל בסי' קמ"ו הוב"ד בהכנה"ג הגב"י ס"ק ח"י דמ"ש מדרך דאמרי' דאין לו דרך וכר"ע דבעי"פ הוא מוכר וע"ש מה שחילק. ולפי דרכינו אין צורך לשום תי' ובפשי' נוכל לומר דקאי בשי' רביו"נ והרא"ם הנז' דלא אמר ר"ע בעי"פ מוכר אלא היכא דלית ליה פסידא דומיא דדרך אבל אי אית ליה פסי' אפי' ר"ע מודה וזה מדוייק בדבריו שכ' דלא מכר לו שיפסיד ביתו ופשוט ונמצא עלה בידינו דבעיקר דינא דמוכר בעי"פ הוא מוכר אי אמרינן כן גם היכא דאית ליה פסידא וכגון בסתימת חלונות גבי מכר החצר ושייר הבית בפלוגתא מתניא דלדעת רבינו יונה והרא"ם והרמ"ה ור"י ן' הרא"ש והי"א שהביא הריבר"ץ ז"ל אינו יכול בעל החצר לסתום החלון כיון דאית ליה פסידא בעי"ר מוכר ומשייר לעצמו אותם הד"א ושניא אחים שחלקו או מכר לשנים כאחד ככל האמור ומדובר לעיל:
<b>שבתי</b> וראיתי דכל מ"ש לישב דעת הראשונים הנ"ל הנה נכון ומתקבל על הלב אך כ"ז איננו שוה בדעת הגאון הרמ"ה ז"ל לפי שראיתי לו בד' ו' בסוגיא דאספלידא והוא בד' י"ג מהספר ע"ג כ' וז"ל האחין שחלקו וכו' וכיצד אמרו אין להם חלונות שאם היה לא' מהם חלו' העשוים לאורה וקבעי חבריה למבני כנגדן הדין עמו ולא מיחייב לארחוקי דומיא דדינא דאספלידא דכיון דמוכר בעי"פ מוכר מסתלק ליה מחולקא דחבריה לגמרי ובטלה לה חזקה דחלון מרשותא דחבריה עכ"ד הרי בהדיא כ' דט' דאין להם חלונו' הוא משום דבעי"פ הוא מוכר שלא כדברינו הניתני' למעל' ובאמת הדבר מתמיה שסותר את עצמו דאילו בד' פ"ב כ' דהיכא דאית ליה פסי' לא אמר ר"ע בעי"פ הוא מוכר וסיים שם בסו"ד דהכי הלכתא וכאן בעמוד ד' כ' דאיירי במאפיל לגמרי אפי' אין לו אורה ממ"א ודבריו מרפסן איגרי ומה שנלע"ד לומר בדוחק אולי יסבור הרב דהא דאמרינן דבדאית ליה פסידא מודה ר"ע דבעי"ר מוכר היינו פסידא בגוף הקרקע כי ההיא דמלא אורה וסלו אבל פסי' האורה של החלונות אינו הפסד בגוף הקרקע אלא דבר אחר חיצוני שהיה נמשך לו אור דרך רשות אחרת ובזה אמרי' בעי"פ הוא מוכר ומתרצה שיסתום עליו אותו הדרך שהיה בא לו ממנו האורה ועי"ז ממילא ישאר הבית בלתי אורה וכן מתב'' מדברי הרמ"ה שם בע"ד וכ"ז דוחק והפנאי אין מסכים להתבונן יותר בזה יהיה מה שיהיה דעת הרמ"ה ז"ל נקוט מיהא בביאור דברי יתר הראשונים ז"ל שזכרנו נכון הדבר כמש"ל. וחזינא לתהל"י דבי חביבי עמיתנו בתורה מעלת הרב המופלא רב משרשיא כמהר"מ פארדו יצ"ו בספרו הנחמד הנד"מ צדק ומשפט והוא בסי' קנ"ה ס' כ"ח ונדפס בטעות כי צ"ל סי' קנ"ד והנה בד' פ"ט מהס' ע"ג אנהירינהו לעיינין ומציאה מצא דהאי פלוגתא הביא הר"י ברצלוני ז"ל הובאה בהעיטור באות מכירה בזה"ל כתב המחבר ראובן שמכר חצר לשמעון ויש עליו לראובן חלונות פתוחות ובא שמעון לבנות כותל כנגד החלונות איכא למ"ד אין לו לראובן לעכב דמוכר בעי"פ מוכר והרי הוא כמי שהתנה בשעת מכירת שיאפיל הואיל ולא פי' שיתרחק ואיכא מאן דאמר כיון שראה את החלונות הי"ל לסלק את החלונות ואין יכול לבנות כנגדן ואע"ג דדין לקוחות ודין אחים שוים כדאמרי' ואזדו לטעמייהו האחין שחלקו אין להם דרך זע"ז והאחין שחלקו לקוחות הן אפי"ה כיון דצריך להרחיק הו"ל כמכחשי בארעא וכל דמכחשי בארעא שיורי משייר וצ"ע עכ"ד עלץ לבי בסיום דברי העיטור אלו כי הוא הדבר אשר דברתי דחיליה דהי"א בתרא של הריבר"ץ הוא מהך סוגיא דד' פ"ב שאמרו בפי' אימור דאמר ר"ע גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא והיינו ממש שהוק' לבהע"י כקושיין דהרי באחין שחלקו אין להם חלונות ומשום דקייל"ן כר"ע דמוכר בעין יפה הוא מוכר ולמה אינו יכול לסתום ותי' דשאני הכא דמכחשי בארעא והיינו כפי' הראשוני' שכתבתי דהיכ' דאיכ' פסידא לא אמר ר"ע וצ"ל בפי' הסוגיא ככל מ"ש בעניותין לעיל דשניא אחין שחלקו דכיון דאית ליה פסי' בארעא לבעל החצר לא נתן לו אלו הד"א שלפני החלון וכל א' ליקו אדוכתי' כמש"ל. ודע שיש טעות הניכר בדברי הבעה"ע בסיום דבריו במ"ש דכיון דצריך להרחיק הו"ל כמכחשי בארעא וכן צ"ל דכיון דצריך להאפיל הוי כמכחשי בארעא והדבר מוכרח ממקומו שאם כמו שכתוב כיון שצריך להרחיק א"כ הוי יפו"ך לבעל החצר לומר שלא ירחיק כדי שלא יחסר קרקע שלו אבל אי גרסי' להאפיל ניחא ור"ל כיון שהמוכר בעל הבית צריך להאפיל ביתו אם נאמר בעי"פ מכר בכי הא לא אמר ר"ע אלא אמרי' בעי"ר מכר ולא מכר לו אלו הד"א שלפני החלונות ופשוט. ומידי דברי נהלך ברג"ש על רא"ג הרב המחבר הנז' יצ"ו שהוא הביא לנו סוגיא אחרת דב"ב ד' ע"א בקונה ב' אילנות ולפי דעתו יצ"ו היא הסוגיא שרמז עליה הרב העיטור ז"ל ולדעתי לא על אותה סוגיא כיוין דשניא ההיא שאומר לו עקור אילנך ולא ישאר לו מאומה מהאילנות ששייר לעצמו אכן מסוגיא זו ופי' הראשו' הנ"ל דכל דאיכא פסי' אפי' מועטת כגון דרך אם אינו זורעה לא אמר ר"ע הוי שפיר ראיה לנדונו בד"א של החלון. עוד יש להעיר על רא"ג יצ"ו איך לא נתעורר לישב הסוגי' דד' ס"ד וגם כ"ז הדין של אחין שחלקו דאין להם חלונות והיא מימרא דשמואל ואיפסי' הלכתא בגמר' כותיה וכ"ז צריך לישבו לדעת הי"א הנז' וכבר דחק עצמו יצ"ו שם בסו' ע"ג וכ' ושאני אחים דאף דיקראו לקוחות וכו' אבל זה מוכר לאחיו חלקו במזרח וזה חלקו במערב וכו' ועין רואה חולשת דברים אלו אשר אין בהם כדי שביע' אחר המח"ר מכת"ר אבל במ"ש בעניותין לעיל נתישב הכל. תו חזיתיה לר"מ עיני חכמים יצ"ו שם שכ' ז"ל והא ודאי הא דקמייתי מאחין שחלקו דלקוחות הן הם דברי בה"ע עצמו דאל"ה איך אפשר שיכחישו זא"ז בעדותן דהטור מייתי בשם הרי"ב שהכריע שאין להרחיק מט' דמוכר בעי"פ הוא מוכר וכו' והוא מייתי ההיא דאחין שחלקו ומתרץ לה אליבא דהנהו דס"ל שצריך להרחיק ואע"ג דהניחו בצ"ע מ"מ לאו הכרעה מיקרי אל"ו דאלו דברי בה"ע וכו' עכ"ד יצ"ו ולא ירדתי לסוף דעתו יצ"ו מה אלצו ודחקו לכ"ז והדברים כפשוטן מיושבים הם הדיעה הראשונה נסתייע מן הדין דמוכר בעין יפה מוכר והדיעה הב' שכ' שאינו יכול לבנות הוקשה לו מהך סוגיא דאחין שחלקו ותי' דכיון דמכחשי בארע' שיורי משייר והם דברי הי"א עצמם שסיימו ט' לדבריהם וז"פ. גם מה שהבין הרב יצ"ו דמ"ש בסיום דבריו וצ"ע היינו שהוק' לו כמ"ש הוא יצ"ו לדעתי אינו כן דמ"ש וצ"ע הוא מוסב אשלאחריו שכ' ז"ל ירושלמי חד בר נש זבין כל דרתיה שייר חד מסתוכי וכו' עכ"ד וכונתו למ"ש בירושלמי. פ' לא יחפור ה' ג' חד בר נש זבין כל דרתיה שייר בה חד מסתוכה והוה עליל ויתיב ליה עליה אתא עובדא קומי ר' יונה אמרין לא כל הימינך מיעל ויתיב עליה וחמי מיעל ונפק גו ביתיה עכ"ד הנה מבואר מן הירושלמי הזה שחייב לסתום החלון שאמרו לא כל הימנו שישב בחלון ויסתכל ביוצאים ובאים לביתו או לחצירו של קונה וע"ז כ' הרב וצ"ע האם נאמר שהירושלמי חולק עם תלמודא דידן בהך סוגיא דמכחשי בארעא ואפשר נקיטי' כתלמודא דידן או לא כנלע"ד פי' הצ"ע שהצריך הבעה"ע והבוחר יבחר. והיה לי להשתעשע עוד בדברי רב חביב"א יצ"ו אך הפנאי אינו מסכים ודי בזה למרס בדם אהבתינו שתתמיד בע"ה:
<b>ומעתה</b> נהדר אנפין לספיקו של מהרש"י ז"ל ופשיטותו של הרב מע"ש ז"ל דלפי כל מה שנתבאר לא סלקי שפיר דברי הרב מט"ש שרצה לומר שלא יוכל המוכר לפתוח החלון משום דקייל"ן מוכר בעי"פ מוכר ולא מכר אדעתא שיסתום הלה אח"ך חלונו ויזיקנו בהיז"ר עכ"ד ולפי מה שנתבאר הדבר במחלוקת שנוי אי אמרי' גבי חלונות בעי"פ מוכר או בעי"ר מוכר ולדעת האומרים דבדאיכא פסי' בעי"ר מוכר אדרבא י"ל איפכא דכיון דזה רוצ' לעכב עליו שלא יפתח חלונו כמקודם לא מכר בעי"פ אלא בעי"ר ושייר לעצמו זכות לחזור ולפתוח החלון כמקודם ומה שמכר לו היינו שנתרצה לקבל היז"ר של שכנגדו שיפתח חלון כנגד חלונו אבל מעולם לא נתרצה לסתום חלונו. ואולי נאמר שכונת הרב מט"ש אינו לומר שנפשט הספק של מהרש"י ושלא יוכל לפתוח אלא כונתו לומר כלפי שהר' מהרש"י לא פשי' ליה הך ספיקא אמר שזה הדין תלוי בדין מוכר בעין יפה לענין החלונות ומתברר הדין משם אעפ"י שאין דבריו מוכיחין כן. והנה מקום אתי לחלק בגוונא אחרינא שאין דומה ענין מוכר בעין יפה לספיקו של מהרש"י דהטעם דמוכר בעי"פ מוכר משום דאגב אונסא דזוזי גמר ומקני בעי"פ אל הקונה שאם לא יעשה לו כל חפצו מתיירא שמא יחזור בו ולא יקנה וזכורני ראיתי דברים אלו לאחד מן הראשונים ז"ל ועתה נשכח ממני. והנה זה שייך במי שרוצה לקנות קרקע בכל מקום שהוא כי אם לא יעשה לו המוכר רצונו ילך ויקנה במקום אחר וע"כ אמדינן דעת המוכר הצריך לזוזי דבעי"פ מוכר לו כדי שיקנה ממנו ולא ילך ויקנה במקום אחר. והנה טעם זה לא שייך בנדונו של המהרש"י שזה שרצה לקנות מחבירו רשות לפתוח חלון נגד חלונו בזה אין כאן אומדנא לומר בעי"פ מוכר כי מה פחד יש לו להקונה עד שימכור לו בעי"פ הלא דבר זה לא ימצא לקנותו אצל אחר ומוכרח הוא לקנות מזה האיש דוקא וכיון שאין לקונה פחד שמא יקנה במקום אחר אפי' ר"ע מודה דבעי"ר הוא מוכר ושייר לעצמו החלון שלו במקומו כבתחילה אלא שסבר וקביל עליה הז"ר של חבירו שיפתח חלון נגד חלונו. ולע"ד זה חי' נאה אך אין הפנאי מסכים להביא סמוכות לזה והמעיין ימצא. העולה מתוך דברינו כי ספיקו של הרב מהרש"י ז"ל אכתי לא נפשט ובמחלוק' הוא שנוי. גם מ"ש ידידנו הרב הפוסק יצ"ו דאפשר דהפלוגתא שהביא הרב מט"ש בד' קי"ט ע"ד בענין פותח חלון נגד חלון אי הוי ככופהו לסתום הן הן הצדדין של ספיקו של מהרש"י והרי פלוגתא לפנינו אעפ"י שיש לדוחה לדחות מ"מ יש פנים הנראים לזה. בין הכי ובין הכי ספיקו של מהרש"י לא פלט ממחלוקת. והנה נדון דידן הוא ממש כספיקו של מהרש"י כי יש צד לומר שכיון שמכר לו לצורך חלונות לא יזיקנו אח"ך בחלונות שלו כי שמא יצטרך מחמת זה לסתום ונמצא מבטל המכר. או נאמר כהצד האחר כי מתחי' לא מכר לו אלא כדי שיפתח חלון כנגד חלון ונתרצה וקיבל היזיקו והרי כל הגינה לפניו ובמקום שרוצה בונה ופותח וכיון שהדבר במחלוקת שנוי וזה בונה בתוך שלו מצי למימר קי"ל ולבנות בשופי ואין מוחה בידו ואעפ"י שכתבתי שם בכפי דעת הר' פמ"א והר' בני אברהם ז"ל דכשיש ס' באלו הד"א של מי הם דאינו יכול לבנות מלבד דכבר העליתי שם דהר' מהרש"י ומהרש"ג חולקים עליהם. לא זו בלבד אלא דבנ"ד מוצלים אנו גם מזה כי בנ"ד אינו בונה בתוך אלו הד"א אלא חוצה להן והם שלו בלי שום פקפוק ומצי מימר קי"ל הן מפאת ספיקו של מהרש"י הנז' הן מפאת מחלוקת קירוב הז"ר בכגון שאנישיק שכ' לעיל בין הר' פרמ"א ומהרח"ש ז"ל על הכל יאמר קי"ל ואין מוחה בידו וככל אשר הורה גבר ידידנו מעלת הרב הפוסק מגן אברהם יצ"ו. הנלע"ד כתבתי וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כי"ר. הכ"ד נא"ה דשו"ט כנה"ר וה"ן זעירא מאנשי ירושת"ו הצעיר אהרן עזריאל ס"ט:
<b>הלכות נזקי שכנים</b>
<h3>סימן ה</h3>
<b>שאלה</b> שתי חצירות במבוי א' זה כנגד זה ובחצר הא' אין להם מים כלל ודרכם תמיד לשאוב מים מן הבריכה ומים הנגרים אשר בחצר השנית שכנגדם במבוי הנז"ל שכן נהגו והחזיקו תמיד כל הימים משנים קדמוניות מיום הוסדם ועד עתה, וכעת נשתנו בעלי השתי חצירות הנ"ל כי נמכרו מקונה לקונה עד הגיעם עתה כל א' מבעלי ב' חצרות הנ"ל בעלים חדשים. והחצר אשר אין להם מים כעת הוא ביד אשה אלמנה א' היא ויתומים קטנים וגם השכירה לשכנים לדור עמה בחצר שלה. והן עתה קמו בעלי החצר הגדולה שבה אמת המים הנ"ל ומנעו אותם מלשאוב מים באומרם. לנו המים ומה לכם לבא בגבולינו לרמוס חצרינו ולהזיקנו בראיה ולקחת את מימינו. והאלמנה ובניה היתומים הנז' צועקים במרה תנו לנו מים ונשתה כי חזקה גדולה יש לנו לשאוב מים מהבריכה שלכם זה שנים רבות דור אחר דור ואין מוחה ביד בני החצר שלנו ואנו קנינו זה החצר עם החזקה גדולה הנ"ל כי מה מכר א' לב' כל זכות שי"ל וישובו המים. ובני אותה החצר הם משיבים כי חזקה זאת מגן שויא כיון דגם בני החצר הגדולה הנז' היו שואבים מים מהבריכה הנ"ל דין גרמא שלא הקפדנו עליכם ועל המוכר לכם ולא מחינו בידכם כלל ובדרך שאלה וחן וחסד היינו מניחים לבני החצר שלכם לשאוב מים מאצלינו והאלמנה ובניה טוענים כי שמא מתחי' ובראשונה כשנבנה זה החצר שלכם אדעתא דהכי וע"ת זה נבנה ונמכר מבעליו הראשו' להניח לבני החצר שלנו לשאוב מים מהחצר שלכם ואין אתם יכולים לבטל תנאי המוכרים לכם ושטר היה לנו ואבד ולא נמצא כעת לברר האמת. ובני החצר הגדולה שבה המים משיבים שהם ניזוקים מהם בכניסתם לשאוב מים בהיזק ראיה ובחסרון המים והניזק הוא המוחזק ועליכם להביא ראיה כי תנאי זה היה באמת. והאלמנה ובניה טוענים בהיפך כי הם הם המוחזקים הן מחמת חזקתם הראשונה לשאוב מים והן מחמת שהם נקראו מזיק והמזיק הוא המוחזק והם באים להוציא מידם שמוש זה של שאיבת המים מחצירם ועליהם להביא ראיה. עוד טוענים בני החצר הגדולה שבו המים באומרם דאפי' את"ל דהדין נוטה לשאוב מים לה ולבניה אמנם להשכנים אשר עמה דיורים בביתה אינו מן הדין להניחם לשאוב מים גם הם כי מתרבה עליהם הנכנסין והיוצאין יורנו המורה הדין עם מי ויבא שכמ"ה. הנה מעש' זה היה בעוב"י דמשק יע"א ונשאל' שאלה זו לפני מעלת הרב המובהק זר"ק כמהר"ר יצחק אבואלעפיא יצ"ו והשיב עליה פס"ד ארוך והעלה להחזיק ביד בני החצר הקטנה דחזקתם חזקה מעליא היא. וחלקו עליו ג' רבנים חבריו יצ"ו והאריכו לדחות דבריו והלכה זו העלו שחזקת בני החצר הקטנה אין בה מועיל ויש כח ביד בני החצר הגדולה למונעם. ומעלת הגביר השר נגיד ומצוה סי' אלעזר אנג'יל יצ"ו שלח לידי ב' הפסקים הנ"ל ואותי דרש לחות דעתי הקצרה ולהכריע ביניהם. וזאת תשובתי בע"ה ובס"ד:
<b>תשובה</b> אל אלדי"ם הוא יודע כי רצוני היה לחשוך עצמי מדין זה מכמה ט' חדא דטרידנא טובא בתלאות הזמן ובלימוד הקבוע לי וק' עלי לפרוש. ב' שכבר מעלת הרבנים שלשה המה מטיבי יצ"ו סתרו דברי הרב הפוסק כמהרי"א יצ"ו באריכות ובטו"ט עד שכמעט לא הניחו מקום להאריך עוד בזה ומי לא ידע דיחיד ורבים הלכה כרבים. ושלישית כי דברי כולם יצ"ו הן דברי הרב הפוסק הראשון כמהרי"א יצ"ו והן דברי הרבנים שלשת ריעיו יצ"ו החולקים עליו כולם בנויים יסודותיהם על דברי בספרי הקטן כפי אהרן ח"א בחח"מ סי' ח' כי הר' מהרי"א יצ"ו חלק עלי וסתר את דברי והרבנים שכנגדו יצ"ו חלקו עליו וקיימו את דברי א"כ איפוא אנה אני בא לאחזוקי טיבות' לנפשאי וללמד זכות על עצמי אטו אנא לא ידענא דשפיר קאמינא והלא טוב היה שרבני הדור יצ"ו הם יכריעו בדבר ולא אני כי קרוב אדם אצל עצמו. אכן להפיק רצון ידידי וגבירי שר בשרים ונגיד נגידים אלעזר ן' עזרי"ה יצ"ו אבא בקציר"ת האומ"ר. ואע"ן ואומר הנה שם על כפי"ם דף קל"ב ע"ג ד"ה ועדיין ואילך העליתי דאפשר לומר דדעת מרן בסי' ק"מ שהשמיט הך דינא דשכוני גואי וכתבו בסי' קמ"ו אע"ג דלכאורה משמע דתפס פי' הרי"ף ודעימי' בסו' הנ"ל ושלא כדעת רשב"ם ז"ל דפירשה דכששניהם משתמשים יחד לא עלתה לו חזקה מ"מ אפ"ל דלא פליגי כמ"ש כמה מרבוואתא ודין ב' משתמשים יחד הוא אמת ולא השמיטו מרן בש"ע אלא סמך אדברי הרמב"ם שהעתיק שם בסוף הסימן מקום מסוים לבהמתו בחצר השותפים כדדייק לה מהר"מ אלשיך ז"ל וכתבתי שם שכן כ' הרב מהר"י זאבי ז"ל הוב"ד בהרב פרי הארץ ח"ב ד' קי"א זה קיצור דברי שם. וע"ז בא חכם מעלת הרב הפו' הראשון כמהרי"א יצ"ו ורצה להרוס דברי אלה בדברים אשר בדה מלבו ובעלילות בא עלינו לומר שהרב משכנות הרועים במער' החי"ת אות ב' גם עמיתנו בתורה מעלת הרב המופלא שלשלת יוחסין כמהר"מ פארדו יצ"ו בס' הבהיר צדק ומשפט בסי' קמ"ו סי"א והרב מ"מ בח"מ סי' צ"א כ' בהדיא שדעת מרן אינו כן זה קיצור דבריו יצ"ו. וכבר השיגוהו אחוזת מרעיו יצ"ו כי נהפוך הוא שהרב משכה"ר אעפ"י שמתחי' צידד לומר כן במסקנא חזר בו והורה ה' למעשה שלא עלתה להם חזקה ואתריה דמרן הוא אלמא הבין כדברינו בדעת מרן. גם הר' צו"מ יצ"ו כ' כדברינו בתחי' דבריו ושוב כ' דלדעת הרבנים הסוברים דפליגי אין דעת מרן כן והרב מ"מ אינו משלנו כי לא דיבר מאומה בדעת מרן ז"ל. וצדקו בכל דבריהם אין בהם נפתל ועקש ותמהתי על הרב הפו' הראשון יצ"ו איך יצאו מפיו דברים אלו אשר אין להם שחר. גם מ"ש עוד הרב פחד"י יצ"ו דאפשר דגם מור"ם ס"ל דפליגי ומשום הכי כתבו בשם י"א יפה השיגוהו הג' רבנים יצ"ו דמ"ש בשם י"א הוא משום דבעי לאתויי אח"ך ס' המרדכי ופשוט. ומעתה אשתכח דגם הרב משכה"ר והר' צו"מ יצ"ו סברי מרנן כמ"ש בעניותין שאפשר שזהו דעת מרן. והנני יוסיף לומר שגם הרב פרי הארץ והרב נחב"כ ז"ל הבינו כן בדעת מרן ז"ל שהרי נדון הרב פרה"א הוא שהסכים עליו מהר"י זאבי ז"ל והיא נשלחה להרב דב"מ והתשו' הנז' של מהרי"ז היא שהיתה ביד הרב נחב"כ בכת"י כי עדיין לא נדפסה ומהנראה שהנדון הנז' בא"י ת"ו היה ומט' זה נרגש מהרי"ז מפסק מרן וכ' שזה דעת מרן ומשום דאתריה דמר הוא ואין לפסוק דלא כותיה וא"כ צ"ל דגם הרב פרה"א ז"ל דהסכים להלכה בד' ק"י ע"א דלא עלתה לו חזקה מט' דמשתמשים יחד וכ' דמכל גדולי המורים אנו למדים כן וכל חיליה הוא מתשו' מהרמ"א הנז' כי בה התחיל ובה סיים ואיך יתכן לא העלה על דל שפתיו דעת מרן ז"ל אם לא שנאמר בהכרח שגם הוא ז"ל הבין בדעת מרן כדברי מהרי"ז דלא פליגי לענין דינא וסמיך אהא דמקום מסויים דסוף הסימן. גם הרב נחב"כ ז"ל כ' שהרב מהרי"ז דן כן להלכה למעשה וכתב ומינה נלמוד לנ"ד וכו' אלמא מסכים לדבריו שכן אפשר להתפרש בדעת מרן ונדון הרב נחב"כ בא"י היה כמבואר שם ד' ס"ז ע"א ואיך פסיק ותני כותיה דמהרי"ז אם לא שהסכים עמו גם במה שהבין בדעת מרן וז"פ. ואעפ"י שכ' אח"ך אכן ראיתי להרב עדו"ב ולהרב תו"ח וכו' והביא כל החולקים וסוברים דהני תרי פירושי דהרי"ף ורשב"ם פליגי וכו' היינו מפני שרצה למצוא פתח פתוח לנדונו שלא יהיה בו שום מחלוקת וכן דקדק וכ' בד' ס"ד ע"א לכן נלע"ד דאין חזקה זו חזקה לכ"ע מטעמ' אחרינא ע"כ והיינו שרצה למצוא ט' אחר מרווח בלי מחלוקת אבל לעולם אם לא הה מוצא ט' אחר היה די לו בדברי מהרי"ז וז"פ. וכן תראה שהרב משכה"ר ז"ל כל חזרתו היה מפני שראה שהרב נחמ"כ כ' שמהרי"ז עשה כן מעשה ע"ש ונמצא מעתה איתוספו ספסלי הסוברים שזה דעת מרן ז"ל:
<b>עוד</b> מילתא בפומאי דיש לפרש גם דברי הסמ"ע ע"ד זה ושלא כמו שהבין הרב הכנה"ג ז"ל בדעת הסמ"ע שסובר בדעת מרן דפליגי ולמדתי זה מתוך דברי הרב הגדול כמהרי"ז ז"ל בתשו' הנ"ל שהובאה בס' פרי הארץ בהביטי אל כל דב"ק ושניתי ושלשתי כל תשובתו מתחילה וע"ס וממרוצת דבריו והתכת לשונו הבנתי כן וזה ממ"ש בד' ק"י ע"ד וז"ל ואתה המעיין תן דעתך לדעת מה שדחה הרשב"א פי' רשב"ם וכו' ובכן אית לן למימר כי בשרש הדין שכ' רשב"ם כי החזקה צריכה שתהיה גמורה לו לבדו ואם לא היה המערער לבדו לית לי' חזקה בזה מודי' הרשב"א והר"ן וכו' והרמב"ם בה' טוען נקט בידיה פי' הרי"ף ומרן ז"ל סתם דבריו בענין זה וכ' הסמ"ע דמרן השמיט דין זה מכח הרי"ף והרמב"ם שלא הזכירוהו נקוט האי כללא בידך כי רשב"ם והתוס' והטור כ' בפה מלא דכל חזקה וכו' והרשב"א והר"ן משמע שפיר וכו' והרי"ף והרמב"ם פירשו פי' אחר בסוגיא וסתמו דבריהם בכלל הנז' ולא ידענא אי פליגי ארשב"ם בעיקר הדין או לא עכ"ד גם בד' קי"א ע"א כ' עוד בזה"ל והרשב"א ודאי פליג במציאות זה וכו' והרי"ף והרמב"ם דסתמו דבריהם אפשר דפליגי על רשב"ם וכו' או אפשר דמודים לו לענין דינא ולא הזכירוהו להיותם מעתיקים והם יש להם פי' אחר באותה סוגיא עכ"ד. המתבונן יפה בכל תשו' הרב ז"ל ובפרט בדברים אלו שהעתקתי בעיניו יראה כי תמיד מיחס להרי"ף והרמב"ם שלא הזכירוהו דין זה שלפי שלדעתם יש להם פירוש אחר בסוגיא ולענין דינא לא ידענו מאי דעתם אפשר דמודים לרשב"ם או אפשר דפליגי ומעתה מ"ש הרב אחר והרמב"ם נקט בידיה פ' הרי"ף ז"ל ומרן סתם דבריו בענין זה וכ' הסמ"ע דמרן השמיט דין זה מכח הרי"ף והרמב"ם שלא הזכירוהו ע"כ אין ס' דכונתו לומר דכמו שהרי"ף והרמב"ם אין הכרע בדבריהם אם מודים לדינו של רשב"ם או לא כן הוא ממש דעת מרן שהשמיטו ולא גילה מאי דעתו ויהיה ככמה דינים אין מספר שהובאו ביתה יוסף ובס' השלחן השמיטן ולא הכריע לגלות דעתו כמאן ס"ל ובאמת מי שיסתכל היטב בדברי הסמ"ע יראה שלכך כיוין שכ' השמיט דין זה וכו' ולא הזכיר בדבריו פליגי כלל אלא שנמשך אחר הרי"ף והרמב"ם. ונמצא עלה בידינו דדעת הסמ"ע בעד דעת מרן ז"ל אינו כמו שהבין הכנה"ג בדעתו דפליג אדינו של רשב"ם ונ"מ דלמקומות שקבלו לדון ולהורות כהוראותיו לא מצי מימר קי"ל אלא דעת הסמ"ע בדעת מרן הוא שהשמיטו ולא גילה דעתו וכיון שכן הדבר ידוע דבכמה דינים שלא גילה דעתו מרן ז"ל בש"ע חזר הדבר לדגל הקי"ל ככל המון ישר' שבחו"ל שהמוחזק אומר קי"ל. ויתכן לומר שגם הכנה"ג הבין כן בדעת הסמ"ע ומ"ש ועיין בסמ"ע אין הכונה שגם הסמ"ע כ' שחולקים כדעתו ז"ל אלא בא לחלוק על הסמ"ע שהסמ"ע כתב שהשמטה היא ואין כאן פלוגתא והוא סובר דחולקים וא"כ הוא דעת הכנה"ג הוי חד כנגד חד בדעת מרן ומכ"ש בצירוף דעת מהרי"ז שתפס כדעת הסמ"ע הו"ל הכנה"ג חד לגבי תרי. ואפי' אם לא יהיה פי' דברי הר' הכנה"ג כן אלא שהבין בדברי סמ"ע שחולקי' אכתי הוו חד לגבי חד בדעת הסמ"ע דלדעת הכנה"ג הסמ"ע סובר בדעת מרן דפליגי ולדעת מהרי"ז הסמ"ע סו' בדעת מרן דהשמטה היא ולא גילה דעתו. לכל הדברות אשכחנא מרגניתא חדתא מלבד כל האמור דמרן סמך אמ"ש בסוף הסימן דמקום מסוים ודבר זה רבים ונכבדי' אמרוהו אלא גם לא נודה לס' מהרמ"א ז"ל ונאמר דהך דוקייא דהרמב"ם דמקום מסוים אין בו כדי שביעה הא אית לן פתח פתוח למיעל ברווחא להנצל בנדון דידן מדעת מרן הקדוש ז"ל והוא שיאמר קי"ל כדעת הסמ"ע לפי דעת מהרי"ז דמרן לא גילה דעתו בדין זה:
<b>ונסעה</b> ונלכה אל הסעיף השני אשר כתבתי שם בד"ה אלא בקושטא עד ובכן הנה הבאתי דברי הרבני' הגדולים הרב ב"ד והרב דב"מ ז"ל שלמדו מתוך דברי הרבני' הגדולים אשר בית ישראל נכון עליהם מהרימ"ט ומהרש"ך ומהרמ"א ז"ל דתרתי מילי נינהו דין שכוני גואי שהיה לפנימי דרך על החיצון דוקא בהא איכא מאן דפליג על רשב"ם וכדיהיב ט' הנמק"י ז"ל דמי לא משכחת לה מכר הבית החיצון ושייר לעצמו דרך ליכנס לפנימי אבל אם שניהם משתמשים יחד בתשמיש שוה כ"ע מודים לרשב"ם וליכא מאן דפליג וכתבתי שגם דברי הכנה"ג ז"ל מתפרשים כן ופסקתי כן הדין בנדון שלי שם לאוקומי ארעא בחזקת מ"ק זה קיצור דברי שם. וע"ז האריך מע' הרב הפו' הראשון יצ"ו וחתר לקעקע כל הבירה ועל הכל כבר רב"ו עליו חביריו יצ"ו והפילו כל דבריו ארצה בדברים נכוחים וישרים ואפריון נמטיינהו שהקילו מעלי המשא כי אני לא הייתי יכול להאריך בדברים הפשוטים כאלה אפי' לדרדקי דבי רב כי הזמן יקר אצלינו לשים עיונינו בדברים עמוקים ואמיתיים בכמה סוגי לימודים הצריכים והאריכות בדברים כאלו לגבי דידן אסורי' מפני ביטול בית המדרש. מי יתן ידעתי מה עלה בדעתו של הרב הפו' יצ"ו למלאות גליונות ללא צורך וללא הועיל ואם להראות מפלאות בקיאותו שמצא להרב עדו"ב ולהרב תו"ח והרב מ"מ שהקשו על דברי מהרמ"א ודחו דבריו ולפי דעתו זוהי השגה עלי שלא הבאתי דבריהם. הס מלהזכיר דברים אלו ואלו מציאות אינם שלו כי כבר הרב דב"מ והר' פרה"א והר' נחב"כ הביאו דבריהם ובכל זאת כתבו דכיון דהדבר נפתח בגדולים אינו יוצא מידי פלוגתא ואוקי ארעא בחזקת מ"ק וכן אנכי דקדקתי וכתבתי בסו"ד שם ואוקי ארעא בחזקת טרפון וכו' שהוא מ"ק. וכן כתבתי עוד בפירוש בד' קל"ג ע"ד בזה"ל ואף שבמחלוקת שנויה כבר עלתה הסכמת רבני האחרונים דאוקי ארעא בחזקת מ"ק ע"כ. וכן דרכינו תמיד לכתוב בקיצור הדברים הצריכים והמעיין יעיין במקורות כל דבר בארוכה. באמת לא אוכל להתאפק לא דיו להרב הפוסק יצ"ו שלא קיים בעצמו מאמר חז"ל לעולם יראה אדם בעל שמועה כנגדו לדקדק בדברי ככל הצורך. לא זו בלבד אלא כי ברוב שיחו וכעסו הטיח דברים גם על גדולי ישראל הרב ב"ד והרב דב"מ אשר ידענו באמת קטנם עבה ממתנינו וכתב על דבריהם הא ודאי בורכא היא ולא עוד אלא כי ס' זו של גדולי האחרונים היא ראשי אלפי ישר' מהרימ"ט ומהרש"ך ומהרמ"א ז"ל אשר מי הוא זה יוכל לזוז אפי' אות קטנה מדבריהם והוסיף עוד וכתב על דבריהם כי הם שינויי דחיקי ואשינויי דחיקי לא סמכינן תמיה אני אם יש בדור הזה מי שיוכל לדחות דברי הרבנים המפורסמים גדולי ישר' הנז"ל ולעשות מעשה היפך דעתם להוציא מיד המוחזק לא ראיתי כהנה לחכמי ישר' האמיתיים המבקשים לעמוד על האמת אין ס' כי הרב הפו' כמהרי"א יצ"ו צריך הוא לבקש מחילה מלהקת הרבנים הנ"ל זיע"א אשר הקיל בכבודם והוא רחום יכפר. וסהדי במרומים כי בקשתי ללמד זכות על מע' הרב הפו' יצ"ו שסמך בזה על מה שרצה להוליד לקמן דלאו מ"ק הוא המוחזק אלא המחזיק השתא הוא המוחזק עפ"י ס' מהרש"י המובא בכנה"ג וכמו שהאריך לקמן בזה ובכל זאת לא זו הדרך מוציאו להרב הפוסק מידי חובתו כי היה לו להזכיר בקיצור מחלוקת הראשונים והאחרונים הנז"ל ולדבר עמהם בכל כבוד הנאות והראוי להם ולומר כיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא צריך לברר מי הוא המוחזק וכאשר יברר דהמחזיק הוא הנקרא מוחזק יזכהו בדינו וזו דרך נכונה וישרה היא אבל לא דרך בה הרב הפוסק יצ"ו וכ"ז אם היה האמת אתו אבל קושטא דמילתא כי גם בזה הסניף לא צדק וכמו שהשיבוהו הרבנים חביריו ואוהביו יצ"ו וגם אנכי אדבר קצת בזה לפי שהוא מבוא ומפתח לשאלתינו:
<b>ואומר</b> הנה הרב הפו' פחד"י יצ"ו רצה לעשות סניף ס' מהרש"י שהובאה בכנה"ג הגב"י אות ח"י שכתב דבהאי פלוגתא לא אמרי' דמ"ק הוא המוחזק אלא המחזיק הוא המוחזק ושכן הסכים הרב מהרש"פ בס' מט"א דכ"א ע"ב וכ' הרב הפו' שאעפ"י שמהרא"ק שם בד' כ"ו חלק עליו וכ' שדבריו תמוהים אינם תמוהים כמובן ועוד דחה ככל העולה על רוחו עש"ב ויפה השיגוהו הרבנים חביריו יצ"ו שבכל דבריו אין בהם כדי השבה עיין בדבריהם באורך ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה וכולם לא עיינו בזה ככל הצורך. והנה הרב הפוס' הראשון יצ"ו כ' ז"ל וע"ש במטה אשר סי' יו"ד וי"א מ"ש בזה ועיין מט"ש סי' ק"מ וכו' ועיין עוד כנה"ג מ"ב סי' ק"מ ואכמ"ל עכ"ד יצ"ו הנה במקום שאמרו להאריך כריך ותני ערבינהו ותנינהו תלי תניא בדלא תניא והלא בתשו' הרב דב"מ ז"ל שהובאה שם במט"א בד' כ"ח ריש ע"ג כ' דדברי מהרש"י ז"ל או שהם אמורים לענין חזקות דוקא ומט' המחלוקת אם דינם כקרקע או כמטלטל או דמיירי דומיא דנדון הרשב"א היכא דלוקח כדין ירד וסיים וז"ל וכאשר דמיתי כן היה שכן כ' הר' הכנה"ג עצמו בשיירי סי' ק"מ אות ב' עכ"ד. ויש להעיר על הרב שמדברי הכנה"ג שציין במ"ב מוכח היפך דבריו דאילו הרב דב"מ ז"ל ס' מימר דדברי מהרש"י אינם אמורים בסתם מכירה אלא או במכירת חזקות או היכא דהמוכר הורידו ואילו הרב הכנה"ג שם מצא תשובה כת"י אחרת למהרש"י מפורשת בענין החזקות שהסכים דהמחזיק הוא המוחזק ותמה עליו דכיון דבזמנו כבר נתקנה תקנת החזקות לדונם כדין קרקע הול"ל אוקי ארעא בחזקת מ"ק ולא להעדיף כח המחזיק וכ' ועפ"י מ"ש בנדפס סי' ק"מ אות י"ד בשם מהרש"י דבפלוגתא דרבוואתא במכירה אין לומר העמד קרקע בחזקת מ"ק ל"ק מידי דהוא אזיל לשיטתו וכו' עכ"ד הרי סו' הרב דמהרש"י בכל גוונא דפלוגת' דרבוואתא אית ליה דהמוחזק הוא מאן דקאים השת' לא מ"ק וכדברים האלה ממש כ' עוד הרב הכנה"ג בתשובתו שציין שם והיא בחח"מ סי' קנ"ה ד' קפ"ה סו' ע"ג. איך שיהיה נקוט מיהא דעת הרב הכנה"ג דס' מהרש"י יחידאה היא לומר דאף בקרקע אמרי' אוקי ארעא בחזקת מאן דקאי השתא שכן מתבאר מתוך משך לשונו שם בכנה"ג מ"ב ויותר מזה מתבאר בתשו' שם ד' קפ"ב ע"א שכ' ז"ל מכלל האמור נתבאר בנדון שלפנינו דאין יורשי היתומה יכולים לומר כיון דאיכא פלוגתא דרבוואתא העמד קרקע בחזקת היתומה כיון דבהא פליגי אי דמי לקרקע או למטלטל אין לומר קי"ל וכו' ואם נ"ד מכירה היא ולא משכנתא אף דעת מהרש"י כן עכ"ד. הנה ביאר הרב דמפאת המחלוקת אם הם כקרקע או כמטלטל הוא דלא אמרי' אוקי ארע' בחזקת מ"ק אבל אי הוו דינם כקרקע הוה אמרי' בשופי אוקי ארעא בחזקת מ"ק וסיים וכ' ואם נ"ד מכירה היא אף דעת מהרש"י כן ר"ל אף דעת מהרש"י דס"ל בעלמא בכל פלוג' דרבוואתא לא אמרי' אוקי ארעא בחזקת מ"ק עם שהוא דעת יחיד מסכים בזה ויותר מזה מבואר בדבריו בד' קפ"ד ע"ב ד"ה והנה אמת שכ' וז"ל אלא שכ"ז איננו שוה בנ"ד דכיון דיש חולקים על הרא"ש והרשב"א הדרינן לכללין הממע"ה ואוקי ארעא בחזקת מ"ק אין לזכות לקונה אלא מהמחלוקת אם החזקות דין קרקע או דין מטלטל וכמש"ל וזהו התל שהדין הזה פונה בו עכ"ד. מתבאר להדיא מדבריו שס' מהרש"י ז"ל לדעתו היא ס' יחידית ואין לו חבר דאילו נמצא חבר למהרש"י איך כ' הדרינן לכללין ואוקי ארעא בחזקת מ"ק ואין לזכות לקונה אלא מט' מחלוקת החזקות והלא גם בלתי מחלוקת החזקות ואפי' ניתן לחזקות דין קרקע בהחלט הא איכא סברת מהרש"י ודעימיה דבכל פלוגתא דרבוואתא אוקי ארעא ביד המחזיק ושפיר יכול לומר המחזיק קי"ל אם לא שסובר הכנה"ג ז"ל דס' מהרש"י הנז' יחידאה היא ואין לומר קי"ל כותיה. ונר' דהרב סמך אמ"ש בכנה"ג מ"ק סי' ק"ן הגה"ט אות י"ב וכבר רמזו הרב דב"מ שם שהביא להקת הפוסקים דכולם ס"ל אוקי ארעא בחזקת מ"ק ואעפ"י שבסי' קמ"ט בהגהט"ו אות כ"א כ' שדעת מהרד"ב שהמחזיק הוא המוחזק מ"מ כאן בסי' ק"ן הביא תשו' אחרת למהראד"ב שכ' בהיפך וניחא ליה להרב לדחות הך תשו' מקמי הא שהביא בסי' ק"ן מפני שזו מסכמת עם דעת רוב הפוס'. גם תשו' מהרח"ש שכ' מהרימ"ט בשמו נראה דלא חש לה לפי שנמצאו לו הרבה תשו' אחרות סותרות כמו שיבא לקמן בשם רבני האחרו' ז"ל. סו"ד הנה הרב הכנה"ג כרוזא קרי בחיל דאין לתפוס כס' מהרש"י הנז' דיחידאה היא ממוצא דבר תשכיל ותראה שאעפ"י שהרב מהרש"פ בס' מטה אשר נמשך אחר דברי מהרש"י הנז' אל יאמר האומר הא איכא דעת מהרש"י ומהרש"פ ולומר קי"ל שהרי מהרש"פ לא ראה תשו' מהרש"י במקומה אלא מפי הרב הכנה"ג ז"ל שהביאה אמר לה ואילו ראה הר' מהרש"פ שהכנה"ג עצמו שהביאה כ' במקומו' הנ"ל דיחידאה היא ואין לסמוך עליו גם הוא לא היה סומך עליה ע' ארח משפט כללי הקי"ל אות ז"ן:
<b>ואיך</b> שיהיה הנה דעת הרב הכנה"ג דס' מהרש"י יחידא' היא גם הרב דב"מ בתשו' הנז' העלה דודאי אמרי' אוקי ארעא בחזקת מ"ק והשיא ס' מהרש"י לכונה אחרת אמנם הרב מט"ש ז"ל רוח אחרת אתו וכ' דס' מהרש"י הנז' היא סברת רשב"ם ורבים וכן שלמים קיימי בשי' זו ע"ש וידידנו מעלת הרב הפוסק כמהרי"א יצ"ו כריך ותני להרב דב"מ והכנה"ג עם הרב מט"ש כאילו שפה אחת ודברים אחדים להם ובאמת רב המרחק ביניה'. ומ"מ אעפ"י שדבריו באו שלא בדקדוק כונתו נכונה דכיון דחזינן להרב מט"ש שכ' דס' מהרש"י היא ס' שלמים וכן רבים והוסיף וכ' דהכי אזלא סוגיין דעלמא וגם הרב מהרש"פ הסכים כן מה יושיענו אם הרב הכנה"ג כ' שהיא ס' יחידאה הא רבים אומרים שאינה יחידאה וגם הרב דב"מ שם בע"א כ' שזוהי ס' מהרשד"ם אלא שכ' שהיא יחידאה והנה עינינו הרואות שאינה יחידאה וכיון שכן יש זכות תולה להאלמנה דנ"ד למלאות מים לפי שי' הרב הפו' יצ"ו דהמחזיק הוא המוחזק והוא האומר קי"ל. ומעלת הרבנים המשיגים יצ"ו לא השיבו כלום ע"ז והיותר תימה שעיניהם ראו דברי הר' בעל לב מבין שתפס במושלם דהמחזיק הוא המוחזק וא"כ טובא פוס' הוו להו ולא מצאתי בדבריהם ט' מספיק לדחות דברי הרב הפו' יצ"ו. אכן קושטא דמילתא כי מעיני כולם יצ"ו אשתמיט כי זו מבוכה גדולה היא בין הרבנים האחרונים ז"ל וגם הרבנים גדולי האחרונים ז"ל נבוכים הם באר"ש בענ"ז כי נמצאו למהראד"ב ולמהרח"ש ולמהרימ"ט ז"ל ולהר' עדות ביעקב ז"ל ולאחרים גדולים זולתם תשובות סותרות בזה ונתחבטו בזה רבני האחרונים ז"ל. הנה הגאון המופלא מוה"ר חק"ל ת"ק ז"ל בח"מ ח"ב סי' פ"ב העמיק הרחיב בענין זה ושורשו פתוח פלוגתא בין רשב"ם והתוס' בב"ב ד' ל"ב דרשב"ם ס"ל אוקי א רעא ביד המחזיק והתוס' ס"ל אוקי ארעא ביד מ"ק ומהר"י כולי ז"ל בהגהותיו על הרב משל"ם גם בתשו' כי באה בס' עזרת נשים כ' דס' התוס' היא יחידאה ורוב הראשונים ז"ל קיימי בשי' רשב"ם אבל הרב חק"ל שם הוכיח בהיפך דרוב הראשו' קיימי בשי' התוס' דאוקי ארעא בחזקת מ"ק עש"ב מד' קל"ח עד ד' ק"מ סו' ע"א. ואחריו ל"ו קם מר בריה דרבינ"א תנא דבי אליאו ז"ל הוב"ד שם בחק"ל סי' פ"ג הפליא עצה הגדיל תושיה והוכיח דאף רשב"ם לא אמר כן אלא היכא דאיכא מיגו להמחזיק אבל היכא דליכא מיגו להמחזיק כגון בכל פלוג' דרבוואת' דאין בנו כח להכריע הלכתא כמאן לכ"ע מרא קמא הוא המוחזק עיין בפרטות בד' ק"ן ע"ג ד"ה והעולה ואילך ועיין עוד ד' קנ"א ע"ב הביא דברי מהרש"י הנז' ותמה על מהרש"פ וכ' שדברי הרב דב"מ נכונים ותמה על הר' מט"ש ע"ש. והגדיל התימה על כמה מרבני האחרונים שכתבו דענין פלוגתא דרבוואתא תליא בהך פלוגתא דרשב"ם והתו' וקושטא לאו הכי כי רב המרחק ביניהם עש"ב נפלאות מתורתו וכבר רמז לתשו' זו בספרו ארח משפט בכללי הקי"ל אות פ"ז ע"ש:
<b>אכן</b> הרב הגדול כמהרח"פ ז"ל בר ברתיה בס' חקקי לב ח"ב מד' פ"ה עד ד' ץ' גם הוא העמיק הרחיב ואסף וקיבץ כל דברי הראשונים ואת אחרונים שדברו בענין זה וחלק עם. מר דודו הרב תנא דב"א ז"ל והביא תשובות אחרות להרב הגדול מ"ז חק"ל ז"ל סותרות והעלה דרבים הם דקיימי בשי' רשב"ם ורבים הם הסוברים דאין חי' בין פלוגתא דרבוואתא להך דינא דרשב"ם עש"ב. גם הרב הגדול כמהרי"ן ז"ל הוב"ד שם בחקק"ל ד' ס"ח סוף ע"ב כ' דהמחזיק הוא המוחזק ורמז לדבריו שבס' לב מבין ע"ש. גם הרב מהרי"מ ז"ל הוב"ד בס' אגורה באהלך ד' ח"ן נחלק בזה עם הרב אגו"ב מר שמיע ליה דמ"ק הוא המוחזק ומר שמיע ליה דהמחזיק הוא המוחזק. ועד אחרן הר' הגדול מוה"ר כמהרד"ח ז"ל בס' נדיב לב ח"ב סי' ט"ו דכ"ט ע"א העלה דהמחזיק הוא המוחזק ובסי' פ"ב ד' פ"ו ע"א הביא דברי הרב מר דודו תנא דב"א ז"ל וחלק עליו בפה מלא ע"ש באופן דבר זה נפתח בגדולים ופשר דבר בזה הוא דצריך לילך אחר רוב דיעות כהסכמת האחרו' ז"ל היכא דקמפלגי מי הוא המוחזק וכן הסכים מוה"ר החק"ל שם ובר ברתיה הרב חקק"ל שם. ולא עוד אלא דגם הרב תנא דב"א שם שהעלה דמ"ק הוא המוחזק כ' בספרו ארח משפט שם דלחוש מיהא לדעת מקצת רבוואתא מהאחרוני' צריך לילך אחר רוב דיעות ע"ש. ובכן לדאתאן עלה בנ"ד כבר הוכחנו לעיל דדעת רוב הפוס' מהריב"ל ומהרח"ש ומהרימ"ט והב"ד והרב דב"מ והר' פרה"א ומהרי"ז והרב משכנה"ר כולם סברי דחזקה זאת לא עלתה לו הואיל ונשתמשו יחד ולדעתם זה מוסכם מכל הפוס' בלי חולק והחולקי' עליהם הינם מועטים הרב תו"ח והר' עדו"ב ודאי כותייהו דהרבים נקטי' ואין זכות להאלמנה לשאוב מים גם מצד זה ודלא כהרב הפו' יצ"ו. וכ"ז כבר רמוז כדברי בספרי שם כי בד' קל"ד ע"א הבאתי דברי הכנה"ג בשם מהרש"י ודברי מהרש"פ והחולקים עליו מהרא"ק והרב דב"מ ע"ש ושם סו' ע"ד כתבתי בזה"ל מצורף לזה ס' מרן החבי"ב שהבאנו לעיל שסו' דהמחזיק הוא המוחזק והבא להוציא מידו עליו הראיה דה' כרשב"ם עם כי כבר מחו לה אמוחא דס' זו הרבנים הנז"ל והעלו דמ"ק הוא המוחזק וכו' ובפרט דכלל גדול מסור בידינו דכל היכ' דפליגי מי הוא המוחזק צרי' לילך בתר רובא והכא רובא דמינכר סברי דמ"ק הוא המוחזק מהרש"ך ומהרימ"ט ומהרח"ש והב"ח והרב ב"ד והר' פרה"א ומהרי"ז ומהרא"ק והרב דב"מ והחולקים ע"ז הינם מועטי' כמבואר עכ"ד שם. עיניך הרואות שבתוך דברי הקצרי' שם כלול כל מה שכתבתי ואעפ"י שאני נשתמשתי מס' מהרש"י שם לסניף היינו מפני שהיה שם ט' אחר מספיק מבנין המדריגות כמבואר שם והוא לבדו ט' מספיק לשתעל' לו חזקה הוספתי גם ס' מהרש"י לסניף דהכי עבידי רבנן דמשנ"ו טעמים על טעמים. משא"כ בנ"ד דאין בידינו אלא מחלוקת זה לחוד הא ודאי צריך לילך אחר רוב דיעות המסייעים לבעל החצר המונע את מימיו ולא מצי' האלמנה למימר קי"ל אלא בעל החצר הוא המוחזק והוא האומר קי"ל וז"פ:
<b>ואם</b> מעט ואוסיפה לך עוד ט' מספיק דבנדון דידן בעל החצר הגדול הוא דמצי מימר קי"ל והאלמנה לא מצי' מימר קי"ל דהנה כבר השרשונו מהר"ח אלפנדארי והרב כהונת עולם ז"ל הב"ד בספה"ק הנז' ד' קל"ט סוף ע"ד דכל היכא דפליגי מי הוא המוחזק לא מצי המחזיק למימר תרי ותלתא קי"ל ע"ש. ובכן בעל החצר דנ"ד המונע את מימיו זוכה בתרי קי"ל היינו קי"ל כלהקת הפוס' דמרא קמא הוא המוחזק וקי"ל כדעת הסוברים דדעת מרן לפסוק כרשב"ם דלא עלתה לו חזקה מהאי דינא דמקום מסויים וכבר קבלנו הוראות מרן. או כלך לדרך זו קי"ל כדעת רוב הפוסקי' הסוברים דכשהתשמישים שוים אין כאן מחלוקת ולכ"ע לא עלתה לו חזקה הרי בשתים ועלתה לו לבעל החצר לזכות בדינו. משא"כ האלמנה דנ"ד שכדי לזכות בדינה צריכה היא לומר ד' קי"ל וזה פרטן. א' קי"ל כמ"ד דדעת מרן ז"ל הוא דפליגי רשב"ם עם הרי"ף והרמב"ם ודלא כמהרי"ז ודעימיה דסברי דאין כן דעת מרן. ועדיין זה הקי"ל לא יוכל לאומרו בשופי דכבר כ' לעיל שמהרי"ז הבין בדעת הסמ"ע דמ"ש דפליגי ר"ל שהשמיע הדין ולא גילה דעתו וכתבנו שיתכן לפרש גם בדברי הכנה"ג דמ"ש וע' בסמ"ע ר"ל עיין בסמ"ע שסובר שהשמיט ולא גילה דעתו והוא ז"ל חלק עיין ואם ככה הוא פי' דברי הרב הכנה"ג הו"ל הכנה"ג יחיד נגד הסמ"ע ומהרי"ז ואין לומר קי"ל כיחיד הגם דבחד לגבי תרי איכא פלוגתא ק האחרונים אי מצי מימר קי"ל עיין בהרבנים המציינים ובאר"מ אות ל"ח וצ"ל גם לזה קי"ל אחר. או יאמר קי"ל שפי' דברי הכנה"ג במ"ש וע' בסמ"ע ר"ל שכתב כדברי ושלא כמו שהבין מהרי"ז ז"ל בדעתו והרי זה קי"ל אחר. או כלך לדרך זו קי"ל כמ"ד דהרי"ף והרמב"ם פליגי ארשב"ם וסוברים דאפי' ב' משתמשים יחד עלתה לו חזקה הרי קי"ל א'. ועדיין נאמר לו ואיך תאמר קי"ל נגד מרן דפסק כרשב"ם בההיא דמקום מסוים וצרי' שיאמ' גם לזה קי"ל ב' כדעת הסוברים דאין זה דעת מרן ושניא ההיא דמקום מסוים כטעמייהו דהרבנים הנ"ל הרי גם לדרך זו צריך שיאמר תרי קי"ל. ועדיין לכל האופנים הנז"ל צריך שיאמר עוד קי"ל ג' דהלא רוב הפוסקים העלו דהיכא דהתשמישים שוים כ"ע מודו דלא עלתה לו חזקה ואין כאן מחלוקת לו' קי"ל וצריך שיאמר עוד קי"ל ג' כדעת מיעוט הפוסקי' הרב תו"ח והרב עדו"ב דסברי דאין לחלק בין התשמישים ובכל גונא פליגי הרי קי"ל ג'. וכדי שיוכל הוא לומר קי"ל נגד מ"ק עפ"י הפלוגתא הנ"ל צריך שיאמר עוד קי"ל ד' ובכה"ג לא מצי למימר קי"ל וכ"ז פשוט. ובהיותי עסוק בענין זה האיר פני מזרח ונגה עלינו אור בהיר ספר"א נה"ר חדש ממש לרב רחומא"י עמיתנו בתורת מעלת הרב המופלא וכבוד ה' מלא שלשלת יוחסין כמהר"מ פארדו יצ"ו שמו משה ואחזה אנכי נפלאות מתורתו ושם ראיתי ב' ראיות הא' כי בסי' ד' מח"מ נשאל על כעין נ"ד ממש והביא דברי הרב מהר"מ אלשיך ז"ל וכל השייך לזה וכתב בפשי' דכיון דמרן פ' הך דמקום מסוים הרי פ' כרשב"ם דלא עלתה לו חזקה הנה כ' כן מדעתו דעת עליון ודבר ה' בפיהו אמת כמש"ל משם מהרי"ז ז"ל והיינו שיטתיה דהרב נר"ו בספרו צו"מ ושלא כמו שהבין בדבריו הרב הפו' יצ"ו. ועוד ראיתי לו יצ"ו בסי' כ"ד העמיק הרחיב כמדתו לכל רוח במבוכה זו דמי הוא המוחזק אם המ"ק אם המחזיק דקאי ביה השתא לא הניח פינה וזוית שלא נשתטח עליה והלכה זו העלה בד' קפ"ט ע"ב ואילך לפסוק כהתוס' דמ"ק הוא המוחזק עש"ב נפלאות מתורתו ונמצא מעלת הרב הנז' יצ"ו מסכים עמנו בנ"ד דבעל החצר הוא המוחזק והאלמנה היא המוציאה מידו נוסף על כל הטעמי' הנכוני' האמורים למעלה ראש. קושטא קאי כי חפץ הייתי להתבשם בפניני אמרי משה ספ"ר דישר' אכן להיות האריך הרבה והענין הזה שרשיו מרובים אין הפנאי מסכים אתי כעת:
<b>זו</b> בלבד צריך אני לעמוד על דבר א' דחזיתיה לרב חביב"א יצ"ו שם בד' קפ"ט סו' ע"א ואילך שעמד על בירור דעת מרן בשה"ט ואייתי בידיה דברי הרב כמהרח"פ ז"ל שהביא דברי מהרימ"ט בח"א סי' קי"ד שכ' דדעת מרן דהמחזיק הוא מוחזק וסמך ב' ידיו עליו ור"א יצ"ו חלק עליו ופי' בדברי מהרימ"ט כונה אחרת ואדרבא רצה להוכיח ממ"א בדעת מרן דסובר דמ"ק הוא המוחזק. וכשאני לעצמי אחוה דעי גם אני הנלע"ד בפרט זה. ואע"ן ואומר לדעתי הקצר' נר' לא כדברי מר ולא כדברי מר אחרי בקשת המחי"ר מכת"ר שניהם יבדלו החיים מן המתים. הנה מהרימ"ט ז"ל שם בתחי' התשובה כתב וז"ל באנו למחלוקת הראשונים אם יש בהז"ר חזקה או לאו שיש מן הגדולים שאמרו שאין לו חזקה וכו' ויש מהם שאמרו שיש לו חזקה ולא עוד אלא דמשראה הנזק ושתק הוי חזקה לאלתר כמ"ש הרמב"ם וכן תפס מהררי"ק לעיקר בפסקיו דמששתק הוי חזקה לאלתר וכו' ולפי שראה הרב ז"ל שבמחלוקת היא שנויה תפס סברא זו לסייע את המוחזק כאותה שאמרו הלכתא כותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקו עכ"ד. ובאמצע התשו' בד"ה ואעיקרא כ' וז"ל דמדאפליגו רבוואתא בהז"ר דחלון ודנו בו לזכות המוחזק שיש לו חזקה חזר הדבר להיות דין וכו' שהרי נהגו לדון שיהיה לו חזקה וכו' נמצא שא' חזקת חלון וא' חזקת שאר נזיקין חזר המנהג להיות דין מוסכם שתהיה להם חזקה לאלתר ולזה תפס הרב מהרי"ק ס' זו בסתם עכ"ד. וכ' רב חביב"א יצ"ו ז"ל פי' דבריו הוא פשוט כי מרן בסי' קנ"ד ס' ו' כ' הרי שפתח חלון וכו' נמצא דמרן ז"ל לא חש להרבים החולקים וסו' דאין חזקה להז"ר וגם לא חש לס' ר"ת ודעימיה דבעינן ג"ש וע"ז כ' מהרימ"ט שמאחר שכבר נהגו לדון יש חזקה ובטלה מחלוקת עם כי אני תמיה על מהרימ"ט שהרי מרן בסו' סי' רמ"ב כ' ב' הדיעות וכו' ואין מקום למ"ש מהרח"פ דמרן מכת הסוברי' כרשב"ם וכו' ואע"ג דמריש דבריו באותה תשו' שכ' ז"ל וכו' יאמר האומר דעלה בדעתו של מהרימ"ט ליחס למרן ס' רשב"ם וכן עלה בדעת הרב החבי"פ ז"ל וכו' אלא דלא חש לברר דעת מרן ולא אייתי בידיה ס' מהרימ"ט גופיה באותה תשו' כנז"ל. ועוד הרבה להקשות על מהרימ"ט בד"ה ואעיקרא וכו' עד סופו דמנ"ל למהרימ"ט לומר כן בדעת מרן והלא דברי מרן כדרכו לפסוק כתרי מגו תלת עמודי ההוראה וגם כי תפס לשון הרמב"ם כדרכו וסו"ד העלה דלדידן דפסקי' כהוראות מרן הנה דעת מרן מבואר בסו' קמ"ו לפסוק כר"י ודלא כרשב"ם זה קיצור דבריו יצ"ו. ואני בעוניי אומר מ"ש על דברי מרן בסי' קנ"ד דלא חש לס' ר"ת ודעימיה דבעינן ג"ש אגב שיטפיה לא דק כי מרן ז"ל כאן סתם ולא הזכיר לא חזקת ג"ש ולא לאלתר וכן כ' להדיא הסמ"ע ס"ק ך' דמיירי למר כדאי"ל ולמר כדאי"ל ע"ש. גם מה שהרבה לתמוה על מהרח"פ ז"ל שלא ראה דברי מהרימ"ט בתשו' שם לא ידעתי הפלאה זו מה היא כי הוא כ' סתם בשם מהרימ"ט ולא הזכיר לא דבריו הראשונים ולא האחרונים ובאמת מדבריו הראשונים שפיר מתבאר שהבין כן בדעת מרן ואם יש לו קושיות על מהרימ"ט מה לו עם מהרח"פ ז"ל. ומה שתמה על מהרימ"ט דאשתמיט מיניה דמר דמרן בסי' קמ"ב כבר הביא ב' הסברות עם יתר תמיהותיו שתמה שאין דרכו של מרן כן אם כונת מהרימ"ט הוא כמו שהבין הרב ידידנו ודאי הם תמיהות גדולות. אבל לענ"ד אין כונ' מהרימ"ט כמו שחשב הוא יצ"ו וחלילה למשויה לגברא רבא כמהרימ"ט טועה בדברים פשוטים כאלו אלא אדרבא תנא התם קאי אההיא דסי' קמ"ב והוא דעינו ראה דבר זרות בדברי מרן בש"ע דבסי' קמ"ב כ' אם ראובן פתח חלון לחצר שמעון בפניו יש מן הגאונים אומרים דלא הוי חזקה אפי' סייע ולהרמב"ם כיון שידע ולא מיחה אינו יכול לחזור ולערער עכ"ד הנה כאן הביא ב' הסברות כדרכו ואילו בסי' קנ"ה סל"ה כ' כל הרחקות שאמרנו אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק הרי זה מחל וכו' וסיים מור"ם וכן ראוי להורו' אע"ג די"א דבעי' חזקה ג"ש ע"כ הרי סתם כדעת הרמב"ם דלאלתר הוי חזקה וכן כ' עוד שם ס' מ"ג והמחזיק טוען אתה אמרת לי וכו' או מחלת לי אחר שראית והוכר הנזק ושתקת ולא מיחית ע"כ ועיין סמ"ע בסי' קנ"ג ס"ק ל"ב אסף וקיבץ כל המקומות שסתם מרן כדעת הרמב"ם אף שבסי' קמ"ב לא הכריע ע"ש. ומעתה זהו מה שנתקשה מהרימ"ט בדעת מרן דלמה זה שינה את טעמו דבסי' קמ"ב הביא ב' הסברו' ולא הכריע ובשאר מקומות רבים סתם כדעת האומרים דלאלתר הוי חזקה ובזה סרו מהר כל תלונות הרב יצ"ו מעל מהרימ"ט ז"ל. ומ"מ אומר אני דאין לתפוס בדעת מהרימ"ט ז"ל כמו שהבין הרב מהרח"פ בפשיטות בדעת מרן דהמחזיק הוא המוחזק משום דאיכא פלוגתא דרבוואתא דאיברא דבתחי' דבריו כ' כן מהרימ"ט לישב דברי מרן דכיון דכבר הביא הפלוגתא בסי' קמ"ב בשאר המקומות סתם כדעת הרמב"ם לסייע למוחזק. אכן באמצע התשו' דק ואשכח ט' אחרינא דכיון דכבר נתפשט המנהג וחזר להיות דין דלאלתר הוי השתיקה מחילה תו ליכא למתלי השתיקה בט' אחרינא אלא במחי' ואע"ג דבשורש הדין הוי פלוגתא מ"מ אחר שכבר המנהג פשוט כן הוי חזקה לאלתר ומט' מחילה וחזר להיות המנהג דין ומעתה לפי ט' הב' שנתן מהרימ"ט בדעת מרן תו אין ללמוד דדעתו לפסוק כסברת רשב"ם להחזיק ביד המוחזק אלא אפשר דסובר דמ"ק הוא. המוחזק ושלא כדעת מהרח"פ ז"ל:
<b>וחזיתיה</b> עוד לרב רחומ"י יצ"ו שכ' ז"ל אמנם אי איכא לברורי דעת מרן הוא להיפך דס"ל דכל ס' שנסתפק בקרקע אמרי' אוקי ארעא בחזקת מ"ק דוק' וכס' ר"י ולא כס' רשב"ם כאשר נבאר וכו' אמנם לדידן דתפסי' עיקר כס' מרן הרי כ' בסי' קמ"ו וז"ל הביא המערער עדים וכו' ואין מוציאין השדה מתח"י עכ"ל ולשון זה הוא לשון הרמב"ם פי"ד דמל"ו ופט"ו דטוען דבעי' שיהא השטר מקויים וכבר אסיק הרב תנא דב"א ז"ל שם דס"ל להרמב"ם כס' ר"י ולא כרשב"ם ע"כ ובדבריו אלה לא מצא מענה הרב החבי"פ על הרב מר דודו כמו שיע"ש ואזיל ומודה מודים דרבנן בזה עכ"ד יצ"ו. וכשאני לעצמי תמהני טובא על הרב מהרח"פ ז"ל וביותר על עמיתנו הרב כמהרמ"פ יצ"ו איך לא זכרו שרים דהש"ך והסמ"ע ורבי' מרבני האחרו' שנמשכו אחריהם והביאו דבריהם לפסק הלכה תפסו היפך דברי מהרא"ח בפי' דברי הרמב"ם ומרן אלו. דהנה הרב כמהרא"ח ז"ל (בחק"ל ח"מ ח"ב סי' פ"ג דק"ן ריש ע"ג) הניח הנחה סובר"ת דמאי דנקט הרמב"ם שטר מקויים בהלכו' טוען גבי קרקע דבדוקא נקט שיקיים את השטר תחילה דכיון דחזקת הראשון היא ברורה בעדים ולא מפיו של זה להכי בעינן דגם חזקתו של זה יהיה ברורה כדי להפקיע חזקת הראשון משא"כ לדעת הראשונים ז"ל. והעולה מכל מ"ש דלדעת הרמב"ם ז"ל וכן הוא דעת ריב"ם וכו' לא מיבעיא לדעת הרמב"ם דבעי שיקיים את השטר תחילה אלא אפי' לדעת ריב"ם בעינן שיכול לקיימו ואית ליה טענה אבל בלא"ה מוקמינן ביד מ"ק ולדידהו פ' רב אידי לא הוי משום דמספק"ל אלא משום דפ' כרבה לגמרי וכן הוא דעת ר"י והרא"ש וכו' עכ"ד. הנה הרב ז"ל ארכביה אתרי רכשי תחי' כ' בדעת הרמב"ם דבעינן דוקא שטר מקויים כדי שיהיה גם חזקתו של זה ברורה כדי להפקיע חזקתו של א' ור"ל שאין אין השטר מקויים מוקמינן ליה בחזקת מ"ק ומפקינן מידיה דהמחזיק השני. ואחהמ"ר זה אינו דאיפכא שמעינן להרב ש"ך שם בסי' קמ"ו (סכ"ה) על דברי מרן שהעתיק בש"ע והוציא שטר מקויים כ' (בס"ק ז"ך) וז"ל ואע"ג דהטור והרמב"ם שם מפרשי לה במקויים נר' דס"ל דבין במקויים בין בשאינו מקויים ויקיימנו חד דינא אית ליה וכן משמע בהרא"ש ע"כ וכן ביאר עוד בסי' פ"ג ס"ק ט' עש"ב והרב מאמר קדישין והר' באה"ט הביאו דברי הש"ך אלו בלי חולק. גם מי שיעיין בדברי הסמ"ע (סי' קמ"ו) בס"ק ס"ו ובדבריו שבדרישה ימצא מפורש כן אלא שבסמ"ע יש חיסור לשון וכן צ"ל המחבר דפט"ו דטוען תפס ונמשך אחר לשונו דפי"ד דמל"ו ושם קאי אהוציא שטר מקויים ומשו"ה נקט וכו' כן צ"ל למי שיעיין היטב דבריו שבדריש' ור"ל דבזוזי איכא חידוש אפי' השטר מקויים וטוען אמנה אין כח להוציא ממון ובארעא איכא חידוש אפי' אין השטר מקויים וטוען מזוייף אפי"ה אין כח להוציא הקרקע מיד המחזיק והרמב"ם נמשך אחר אותו הלשון דמו"ל גבי זוזי דאיירי במקויים וכתב כאן ג"כ מקויים אבל קושט' דמלתא דאפי' אינו מקויים אין כח להוציא הקרקע מידו זה ביאור דבריו בלי ס' וכן העתיק בס' נתיבות המשפט מקויים לאו דוקא אלא ה"ה אינו מקויים בשם סמ"ע וש"ך ע"ש. הרי דעת כל הרבנים הנ"ל דלא כמהרא"ח ז"ל ואין לדייק מלשון הרמב"ם ומרן כדדייק הוא ז"ל. ואם באנו לסמוך עליו ממ"ש בסו"ד ל"מ לדעת הרמב"ם אלא אפי' לדעת ריב"ם בעינן שיכול לקיימו ואית ליה טענה וכו' דר"ל דשניא הכא משום דאיכא מיגו שזהו היסוד של הרב בכל זה הפסק גם הרב ר' אבה"ו ז"ל בסי' הקודם כל הבנין הוא בנוי על יסוד זה דטעמייהו של כל הראשונים שפסקו דמוקמינן ארעא ביד המחזיק הוא משום דאית ליה מיגו אבל היכא דליכא מיגו מודים דמוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא כמו שיעויין בדבריהם באורך ועמיתנו ארי שבחבורה יצ"ו רצה לסמוך על זה סמיכה בכל כחו ולדייק מלשון הרמב"ם דט' הוא משום מיגו וסיים וכ' וז"ל ודברי הרב באר הגולה נוטים לומר דדוקא מט' מיגו הוא דפסק כרבה ולא משום דמספ"ל להש"ס אלא דפ' בהדיא ה' כרבה וכטעמיה והרב משל"מ כ' הכי להדיא ע"ד הרמב"ם בפט"ו מה' טוען עכ"ד יצ"ו. אני אומר באלו אמרו שלא לסמוך ואעיקרא לא היה צריך הרב יצ"ו להסתייע מדברי באר הגולה והמשל"מ כי כבר בא הדבר מפורש בדברי הה"מ שם (פי"ד מה' מלו"ל ה"ו) דט' הוא משום מיגו להוציא דלא אמרינן ואפי' בשטר מקויים וסיים וכ' אבל הרמב"ן והרשב"א כ' דבשטר שאינו מקויים ויכול לקיימו אח"ך מיירו הני עובדי אבל בשטר מקויים אמרי' מיגו ואפי' להוציא וכבר הזכיר זה הריב"ש בסי' של"ו ובד"מ ומור"ם בסי' פ"ב ס' י"ב ויעויין בסמ"ע וש"ך שם ובש"ך כללי המיגו ס"ק י"ד ובסי' פ"ג ס"ק ז' ח' ט' ובהרבני' המאספים שם ואין שום ס' בזה דודאי ט' של הרמב"ם הוא משום מיגו. אלא דבזה הוא שנפל המחלוקת כי כל רבני האחרונים ז"ל שהובאו שם בדברי הרבני' הנ"ל ויותר מהמה אשר בידו מוה"ר בס' נדיב לב ח"ב ח"מ סי' ט"ו ד' כ"ט ע"א ובסי' מ"ב ד' פ"ו ע"ב ושם חלק עם הרב מ"ד ז"ל. לא נעלם מהם ז"ל דמט' מיגו אתו עלה ר"י וריב"ם והרמב"ם והרשב"א ובכל זאת ס' מימר דמאי דפסקינן כותיה דרבה בארעא וכר"י בזוזי הוא משום דמספ"ל הלכתא כמאן ומינה ילפינן לכל ס' דפלוגתא דרבוואתא שאין בידינו להכריע דבארעא תיקו ארעא ביד המחזיק. אלא שהרב חק"ל ובנו מהרא"ח ז"ל רצו לדחות לזה דשמא לא אמרו אלא הכא דוקא ומשום דאיכא מיגו ודעתם נוטה לחלוק עם כל הרבנים הנז"ל ובכל זאת הם לא סמכו למיעבד עובדא בנפשייהו אלא אמרו לילך אחר רוב דיעות ובהדיא כ' הר' ש"ך שם בסו' סי' פ"ג דט' כל הראשונים הנ"ל אף שהוא מט' מיגו מ"מ פ' הילכתא כרבה משום דמספ"ל הילכתא כמאן ע"ש. ונמצא מערכה מול מערכה בסברא קמפלגי וכולם ידעי לה רבנן דמשום מיגו הוא אלא דקמפלגי אי אמרי' דה"ה לשאר פלוגתות דרבוואתא ואפי' ליכא מיגו אי נאמר דוקא הכא משום דאיכא מיגו. ומעתה איך אנן ניקום ונגמור מדברי הרמב"ם אלו שהעתיק מרן למילף מיניה דכיון דט' הוא משום מיגו נפק"מ דבשאר פלוגתות דליכא מיגו אוקי ארעא בחזקת מ"ק והלא ליכא למילף מידי לדעת אותם הרבנים דסברו מימר בדעת כל הראשונים דכך לי היכא דאיכא מיגו כהיכא דליכא מיגו ואין לחלק ביניהם כן יאמרו כדעת הרמב"ם ונמצא אין שום הכרע בדבריו ולא בדברי מרן שהעתיק דבריו וזה ברור לענ"ד:
<b>תו</b> כ' רב חביב"א יצ"ו שם ז"ל ועוד דמרן בשה"ט סי' מ"ב הביא כל האמור במילי דרבנן דיד בעה"ש עה"ת כגון מלמעלה מנה ומלמטה מאתים וספל וקפל וכיוצא להלכ' וסיים בס"ק ח' וז"ל בכל הני דאמרי' לעיל דיד בעל השטר עה"ת אי תפס מטלטלין לא מפקי' מיניה והש"ך באות ט"ז כ' ז"ל מטלטלין אבל קרקע אפי' פירות קרקע ל"מ תפיסה אפי' טוען התופס ברי מט' קרקע בחזקת בעליה עומדת כדלקמן סי' שי"ב עכ"ל הרי מבואר דעת מרן כסברת ר"י דקרקע בחזקת בעליה עומדת ומוקמי' ליה בחזקת מ"ק בכל ס' שיפול עכ"ד יצ"ו. ואנא בריה קלה אומר אחהמ"ר מכת"ר מהא נמי לא שמיה מתיא דהך תפיסה דסי' מ"ב היינו שתפס מטלטלין ממקום אחר ומודה הוא שאותם המטלטלים אינם שלו אלא שתופס אותם על אותו החוב שלפי דעתו וטענתו הוא חייב לו עיין מה שהאריך הרב ארח משפט בדיני התפיס' בסי' ד' אות ז"ך באורך וברוחב ומשם באר"ה דעת הרבה ראשונים ואת אחרונים סוברים כן ובתפיסה כזאת דוקא במטלטלי מועיל לא בקרקע ומיירי כשהוא מודה שהקרקע של חבירו אלא שתופסו בעד חוב שחייב לו ממקום אחר פשי' דלכ"ע אין מועיל תפיס' וכן תראה שציין הרב ש"ך לסי' שי"ב דהך דינא בשכירות איירי מכוון למה שדחה הרב החבי"פ ז"ל (בספרו חקק"ל ח"ב בח"מ סי' טו"ב דפ"ט ריש ע"ד) על דברי הרב כמהרא"ח ז"ל שרצה להסתייע מההיא דפ' השואל דאפסי' הילכת' כר"ן דאמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת וכ' עליו ז"ל אחהמ"ר ל"ק מידי כאשר נתבאר דבההיא דב"מ בשוכר ומשכיר הכל מודים כיון דגוף הקרקע לעולם הוא בחמ"ק ול"ק רשב"ם אלא כשיש לקונה ט' מכירה שהמ"ק מכרו לו והדבר ס' אז אמרי' ביה שוא"ת עדיף ואוקי ארעא בחזק' מאן דקאים ועוד בה ט' המש"ל וכו' וכיוצא בזה תי' אחרים שנאמרו מפי סופרים וספרים וכמש"ל עכ"ד והם דברים פשוטים וברורים ודכוותה הוי הך דתפיסה דסי' מ"ב שרוצה לתפוס הקרקע שהוא מודה שאינו שלו אלא של חבירו ותופסו בעד חוב שחייב לו חבירו לפי דעתו וטענתו בהא כ"ע מודו דקרקע בחזקת מ"ק קאי ואינה נתפסת ואין זה ענין כלל למחלוקת רשב"ם ור"י וזה ברור לענ"ד. באופן דלדעתי הקצרה אין שום הכרע בדברי מרן בהאי פלוגתא לא לסייע להמחזיק ולא לסייע למ"ק ואף במקומות דקבלנו הוראות מרן ז"ל אין לזוז מהסכמת רבני האחרונים ז"ל שצרי' לילך אחר רוב דיעות. ולדאתאן עלה בנ"ד כבר הוכחתי לעיל דרוב דיעות הם הסוברים דלא עלתה חזקה להאלמנה דנ"ד כיון שנשתמשו ביחד. ונוסף גם הוא איכ' ט' לשבח בנ"ד דהמ"ק הוא ניהו עודינו מחזיק בגוף הקרקע כמו שכתבו מעלת הרבנים המשיגים יצ"ו ובכגו"ד לית דין ולית דיין ובטלה מחלוקת וכ"ע מודו דהוא המוחזק והוא האו' קי"ל ומה שרצה הרב פחד"י יצ"ו ללמוד היפך זה מדברי הרב משכה"ר הם דברים שלא ניתנו ליאמר כאשר השיבוהו הרבנים הנז"ל יצ"ו. אלא שגם הרבנים המשיגים כתבו זה מסברא דנפשייהו ולא הביאו שום סייעתא לדבריהם אף שהחי' מוסבר ואמיתי מ"מ צריך ראיה כי היכי דליקבלין מנייהו כי הדוחה דוחה בקש. אכן דבר ה' בפיהם אמת כי ד' רבנים גאוני אחרוני זמנינו כ' כן בפי' ה"ה הר' הגדול המפורסם כמהר"א קובו ז"ל אשר הוב"ד בחקק"ל סי' י"ג בד' ס"א ע"ב כ' ז"ל מ"מ הכא בנ"ד מאן דקאי השתא איהו ניהו מ"ק ובחזקתו קאי ומצי מימר קי"ל עכ"ל וכ"כ עוד בד' ס"ד ע"ד ע"ש. והרב הגדול עט"ר מ"מ כמהר"מ סוזין ז"ל שם אעפ"י שחלק עם הרב כמהראיק בעיקר הדין מ"מ בזה הודה ע' בד' ס"ג ע"ג במה שתמה על מהר"י כולי ז"ל מה ראיה הביא ממהרימ"ט לנדונו וכו' ע"ש. גם הרב הגדול כמהר"י נאב'ארו ז"ל הוב"ד שם בסי' ט"ז ד' ס"ח ריש ע"ג כ' ז"ל הא מיהא בנ"ד ליכא ספיק' דהוא מ"ק והוא מוחזק בתוכו ודאי דיכול לומר קי"ל עכ"ל. גם הרב הגדול כמהרח"פ ז"ל שם בסי' טו"ב ד' ץ' ריש ע"ג הסכים כן והדברים פשוטים ואמיתיים:
<b>נסעה</b> ונלכה על מאי דשקלו וטרו הרבנים יצ"ו על מ"ש שם הן על כפי"ם ד' קל"ג ע"א על דברי מהר"ש הלוי בסי' ד"ן שכ' ז"ל ואפי' לפי פי' רשב"ם הי"ד שהבא לערער על החזקה הוא הבע"ה עצמו עם המחזיק אבל לוקח לגבי לוקח לא מהני עכ"ד וכתבתי שיש לעמוד בדבריו כי ממקומות הרבה אין נראה כן עיין בטוש"ע סי' ק"ח ס' ד' וי"ז וכדברי הרבנים המאספים שם ובכנה"ג סי' קנ"ג מ"ק הגב"י אות ל"ב וכהנה מקומות רבים דאפשר דאין דברי מהרש"ה ז"ל מוסכמים וכעת אין פנאי עכ"ד שם וע"ז כ' הרב הפו' כמהרי"א יצ"ו שעיין במקומות הנ"ל ולא מצא מקום מהם לדחות חי' של מהרש"ה ז"ל ומעלת הרבנים המשיגים יצ"ו כתבו דהם עיינו ואדרבא מצאו סיעתא לחי' מהרש"ל מהמקומות הנ"ל שהרי פ' הטור וש"ע שם ס' א' וט' דטענינן ליורש נגד יורש וה"ה לוקח נגד לוקח וכמ"ש הכנה"ג שם וכן הוא בתשו' מרן בס' אבק"ר סי' ק"ך וכו' וכן הוא בנדון מהרש"ל דהבא מכח חזקה שהוא דר ומוחזק בחצר ההוא וחבירו בא להוציאו מחזקתו מכח ס' רשב"ם ע"ז כ' הרב דאפי' לס' רשב"ם שאני התם שהבא לערער על החזקה הוא הבע"ה עצמו עם המחזיק אבל הכא בנ"ד אינו אלא לוקח וכו' טענינן ליה כל מאי דהוה יוסף המוכר יכול למיטען כדקי"ל דטענינן ללוקח וליורש וא"כ טענינן בשביל יאודה שיוסף קנה מיורשיו שטח החצר וכו' האמנם הרב ב"ד והרב דב"מ והרב מהרא"ק שדו נרגא בחי' מהרש"ל דהן אמת דטענינן ליורש וללוקח וכו' הי"ד היכא דאם היה טוען אותה הטענה המוכר או המוריש לא היה צריך שטר ועדים אבל היכא שצריך לברר בשטר ועדים וכדא"ל ר"ן זיל ברור אכילתך לא ט' וכו' וכן כ' הרב נדב"ל וכו' וכבר הביא דבריו הרב כפי אהרן עכ"ד הצריכים כעת. ואני אומר אחרי המחי' מכולם יצ"ו לא דקדקו יפה לא בדברי ולא בדברי מהרשה"ל שאילו התמתנו בדברי מהרש"ל לא היה להם מקום להשיג עלי כי בכלל דברי דבריהם. ואפרש שיחותי הנה הרב ז"ל תרתי מילי קאמר חדא שטענה זו דבשכוני גואי הוינא יתיב וכפי' רשב"ם אינה מועלת אלא היכא דטענו כן הבעלים הראשונים אבל הלוקח הבא מכחו לא מהני ליה ט' זו וכן מבואר בדבריו שכ' ועוד דאפילו לפי' רשב"ם שאני התם שהבא לערער על החזקה הוא הבע"ה עצמו עם המחזיק אבל הכא בנ"ד אינו אלא לוקח הבא מחמת נפתלי ע"כ ור"ל דללוקח ל"מ ליה ט' זאת ואעפ"י שסיים וכתב א"כ במה יהיה כחו האם תאמר דטענינן ליה גם יאודה טענינן ליה וכו' שיוסף קנאה מאביו מיורשיו וכו' עכ"ד על כרחינו צ"ל דאין תחי' לשונו נמשך אחר סוף לשונו לומר דחדא מילתא קאמר דטענינן ליאודה הלוקח מיוסף שיוסף קנאה דאם כן הוא כונתו ק' למה ליה להרב לומר בתחי' דבנ"ד הוי לוקח הבא מחמת נפתלי והלא אפי' עם נפתלי גופיה טענינן ליה ליאודה שהוא הלוקח שהמוכר לו יוסף קנאה ממנו ומאי נ"מ במ"ש שהוא לוקח מנפתלי. ועיין בדברי הרב דב"מ שהובאו בהר' מטה אשר ד' ל' ריש ע"ג ובסיום התשו' ועיין עוד בד' ל"ג ע"ד. אל"ו שתחי' דבריו אינם קשורים עם סו"ד אלא תחילה אמר הרב דהך ט' דשכוני גואי אינה מועלת גבי לוקח ואח"ך כ' דאף אם תמ"ל דמועלת גבי לוקח וטענינן ליה אם כן בואו ונטעון ג"כ ללוקח שכנגדו שהוא יאודת זה ודאי כונתו ז"ל. ולכי שדברי הרב הראשונים באו סתומים שכ' דהאי ט' ל"מ גבי לוקח ואם הם כפשוטן ק' טובא היאך כתב דל"מ לגבי לוקח והלא קי"ל טענינן ללוקח וכדאסיק הרב בסו"ד לכן מוכרח לומר דכונתו לומר דיען בנ"ד הוי לוקח לגבי לוקח לא מצי טעין לוקח נפתלי בשכוני גואי הוינא יתיב ודוקא נפתלי הוה מצי מיטען הכי ולא לוקח שלו זה מוכרח כונתו. ולכן כשאני העתקתי דבריו שם בכפי הגיתי ותקנתי הלשון וכתבתי אבל לוקח לגבי לוקח ל"מ ע"כ. ומ"ש הרב אח"ז האם תאמר משום דטענינן ליה גם יאודה הוא לוקח ביאור דבריו ע"ד ואת"ל דתחי' דלא טענינן ללוקח לגבי לוקח ונשאר המחזיק בחזקתו כדקאי קאי כיון דאין כאן ט' בשכוני גואי הואי וחזר וכ' ואף אם תמצי לומר דטענינן גם ללוקח לגבי לוקח וטענינן ללוקח נפתלי בשכוני גואי הואי כדי להריע חזקת יאודה א"כ בואו ונטעון ג"כ ליאודה שהוא לוקח של יוסף ט' אחרת שיוסף קנאה ממנו זה בלי ס' כונת הרב ונמצא דתרתי מילי קאמר. והנה לדבריו האחרונים שכ' דט' ליאודה שהוא לוקח יוסף שיוסף קנאה ממנו לא הוצרכתי להשיב שכבר השיבוהו הרב ב"ד והרב דב"מ ומהרא"ק ז"ל כמ"ש הם יצ"ו דכל מילתא דאבוהון לא הוה מהימן אלא בשטר ועדים לא טענינן וכבר אני בתחי' דברי שם כתבתי זה וכל היסוד בניתי על זה נשאר להשיב על דברי הרב הראשונים שכ' דלא טענינן ללוקח נפתלי בשכוני גואי הוינא משום דלא טענינן ללוקח נגד לוקח ע"ז כתבתי דאינו כן דקייל"ן הילכתא דטוענין כמתבאר בסי' ק"ח וכנה"ג סי' קנ"ג והכל כמו שהבינו הם יצ"ו דטענינן ליורש נגד יורש וללוקח נגד לוקח ולמה זה כ' הר' ז"ל דלא טענינן ונמצא כל דבריהם הארוכי' כלולים תוך דברי הקצרים ואילו דקדקו ככל האמור לא הטריחו קולמסם. ואיך שיהיה לדאתאן עלה לנ"ד ודאי לית לן למינקט כדברי מהרשה"ל ז"ל ככל האמור מה גם שהרב דב"מ ז"ל שם כ' שרבו מהרח"ש בתשו' סי' ע"א חלוק עליו במעשה כזה ממש וכ' שכן עשו מעשה עם מהר"ש ן' חסון ז"ל וכ' עוד שמהרש"ל עצמו בסו' התשו' כ' ששמע שרבו מהרא"ש לא הסכים עמו וביטל דעתו ע"ש:
<b>ואוסיף</b> עוד להביט בדברי הרבנים שלשה שריגי' יצ"ו שכתבו משם כל רבני האחרונים דכללא כיילי לן דהא דקיי"ל טוענים ללוקח וליורש הי"ד במידי דאי הוה טעין האי ט' המוכר או המוריש לא היה צריך ראיה ועדים אבל אי המוריש או המוכר היה צריך ראיה ועדים לא טענינן להו וכאשר אסף וקיבץ כ"ז הרב הגדול כמהרד"ח ז"ל בס' נדיב לב בסי' הנ"ל ומע' הרבנים יצ"ו הם הביאו מן החדש תשו' מרן הקדוש בס' אבק"ר סי' ק"ך שכ' ז"ל ואם ראובן טוען שבעל ביתו הראשון היה עושה מלאכה זו ולא מיחו בידו השכנים של נזקים אלו ואח"ך קנה הוא או ירש ביתם ועשה המלאכה ההיא בעצמה אם הוא טוען שמא בעל ביתי הראשון קנה מיד שכניו שמחלו לו נזיקין אלו הדין עמו ואין הניזק יכול למונעו ואפי' אם הוא אינו טוען אנו נטעון בעדו כן דקייל"ן דטוענין ללוקח וליורש כדאי' בפ' לא יחפור ע"כ. והרי התם בכלל הנזיקים הוא קוטרא דלית ליה חזקה בטענה לבד עד שיביא ראיה לדבריו ואפי"ה כ' דאנן טענינן ליה משמע דס"ל דגם במקום דאי הוה טעין המוכר והמוריש הוה בעי ראיה עכ"ז טענינן ליורש היפך כל הנז"ל אשר הוא מוסכם מכל הפוס' וגם דעת מרן כן כאשר הוכיח הרב נד"ל שם ומזה נפק"מ לנדון דידן דהאלמנה שהיא בחצר הקטנה ויתומיה זוכים בדינם לשאוב מים מן החצר הגדולה דאנן טענינן להו שמא המוכר או המוריש קנו מבני החצר הגדולה או שמחלו להם בקנין. ומ"מ עדיין יש זכות תולה לבני החצר הגדולה דמלבד דפלוגתא היא אי קבלנו הוראות מרן ז"ל גם בתשו' או לא וכו' עוד בה דדבר זה דלא טענינן ליורש וללוקח היכא דהוה המוכר או המוריש בעי ראיה שורשו פתוח אל ים התלמוד בכ"ב ד' ש א' מן האחים שהיה נושא ונותן וכו' מתקיף לה ר"פ כלום ט' ליתמי מידי דלא מצי אבוהון למיטען והא רבה אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי ופ' הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור ומרן בסי' קל"ג והתם הוי רבותא יותר דאפיקו מידא דיתמי והיינו מט' דגם אבוהון לא היה נאמן בדברו בלי ראיה ועדים וכמבואר בספרים ובנ"ד נמי כיון דהיו משתמשים יחד דלא עלתה לו חזקה הוא מט' דאמרי' בתורת שאלה וג"ח ומאהבת השכנים לא הקפידו זע"ז דומה ממש להך דש"ע סי' קל"ג בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ומעתה לא שבקינן דברי מרן בשה"ט בפשיטות מקמי דבריו שבתשו' הנ"ל שאינ' מבוארי' בפירוש וכו' ומה גם שאם אנחנו מפרשים דברי מרן ז"ל שבתשו' שחוזרים דבריו גם על ענין היזק העשן שנמשך מהמלאכה ההיא וע"ז ג"כ קאמר דטענינן ליורש וכו' א"כ יוצא דדבריו הם היפך פשיטות הש"ס דפ' לא יחפור בסוגי' שציין הרב ז"ל דמבואר שם בפי' דבקוטרא שאין מועיל לו חזקה לא אמרי' טוענין ליורש וכמ"ש מהריב"ל הוב"ד בס' נד"ל שם ובהרב נחב"כ ח"א ח"מ סי' ב' עכ"ד יצ"ו. ואני אומר מ"ש דלא שבקי' פשיטות דברי מרן בש"ע נגד דבריו שבתשובותיו הוא אמת וצדק ובפרט בענין זה אשר הוא מוסכם מדברי כל הפוס' ראשונים ואחרונים ז"ל דלא אלא ליורש ולוקח מאי דלא הוה מהימן המוריש או המוכר אל בעדים וראיה ובאמת דברי מרן הקדוש בתשו' הנ"ל צריכים נגר דלפרקינהו שדבריו לא לבד שהם היפך הדין הפשוט בכמה דוכתי אלא דהסוגיא עצמה שהביא הוא ז"ל הויא תיובתיה דשם מבואר דבקוטרא ובה"כ לא טענינן להו וכמ"ש מהריב"ל וכמ"ש הם יצ"ו. ומה שרצו לצדד בדעת מרן דלאו אנזק דקוטרא ובה"כ קאמר דברים אלו אלא אשאר נזיקים כדי להקל מחומר הקושיא הנ"ל לדעתי חשבו לרפאות שבר גדול על נקלה ולא אשאר יפה בתשו' מרן כי מבואר בדבריו דאקוטרא דוקא ולא אשאר נזיקים שהרי הרב ז"ל כ' בתחי' דבריו ז"ל דברים אלו שטוען שמעון על ראובן ט' היזק הן אלא שמה שטוען ראו' שאינו רוצה להמנע מפני שהוא מוחזק צריך לברר אם חזקה שיש עמה טענה היא או הוא חזקה שאין עמה טענה שאם היא חזקה שיש עמה ט' שהוא טוען מכרת לי או מחלת לי אין שמעון יכול למחות בידו ואפי' לא החזיק ג"ש וכו' אלא כל שראה הזיקו ושתק הויא חזקה וכו' ואעפ"י שמנזקין אלו הוא העשן התדיר וגם היזק הנכנסין ויוצאין לחצר וכו' והאי נזקא גם נזק העשן לית להו חזקה מ"מ אם טען שמחל לו וקנו מידו אינו יכול לחזור בו וכמ"ש הרמב"ם בפ' הנז' (ור"ל שאם מודה הלה שקנו מידו אין יכול לחזור בו ושלא כדעת ר"ת שהביא הטור בסי' קנ"ה שכ' דאף בקנין אין מועיל ע"ש) ואם נחלקו בדבר שהמזיק אומר קנו מידך והניזק אומר לא קנו על המזיק להביא ראיה ואם לא הביא ישבע הניזק ויסלק הלה הזיקו וכו' ואם מה שראובן או' שהחזיק לדברים אלו היא חזקה שאין עמה טענה אלא שאו' החזקתי לעשות דברים אלו ולא ערערת עלי נתבאר ממ"ש שלשאר נזקים ט' סבלנות ט' היא אבל להיזק עשן אינה ממנה ואין כאן חזקה. ואם מה שראובן אומר שהוא מוחזק לדברי' אלו וכו' שטוען אני הייתי עושה מלאכה זו קודם שתקנו ביתך וכיון שהחזקתי בימי בעלים ראשונים אין בידך למונעני דין זה כדין הראשון שאם הבעלים הראשונים אקלו לו בענין שאין הניזק מכחישו הדין עם המזיק ואם הניזק מכחישו ישבע הניזק (כצ"ל ונכתב בטעות המזיק ומובן מאליו שהוא ט"ס וצ"ל הניזק) דכיון שמחלו לזה שיעשה מלאכה זו וקנו מידם שמחלו לו וכו' הרי חצר זו משועבדת לכך. ואם אינו טוען שבעלים הראשונים מחלו לו בקנין אלא שראו ושתקו ולא מיחו כיון שהבעלים הראשונים היו יכולים לערער גם הבא מכחם יכול למחות עכ"ד הצריכים כעת ואח"ך נבא לסו"ד הרב ז"ל שהעתיקו הם יצ"ו ונדקדק בהם. הנה המור"ם מדברי הרב אלה דאם היא חזקה שיש עמה ט' אתה מכרת או מחלת לי ל"מ בשאר נזקין דמהני דמכי ראה ושתק הויא חזקה אלא אפי' בנזק דקוטר' ובה"כ אם טוען מחלת לי בקנין והלה מודה לו אין שמעון יכול למחות בידו ואם היא חזקה שאין עמה טענה מכר או מחי' לשאר נזקין מהני דמכי ידע ושתק מחל ולקוטרא ודכוותי' ל"מ כיון שלא היה שם קנין ובחלוקה השנית שטוען שאני החזקתי בימי בעלים הראשונים קודם שאתה קנית הבית ביאר הרב ז"ל שאם הבעלים הראשונים מחלו בקנין והניזק מודה שקנו מידו הדין עם המזיק שכבר נשתעבד לו החצר ואם אינו טוען שמחלו לו בקנין אלא שראו ושתקו כמו שהבעלים הראשונים היו יכולין לערער כן הבא מכחם יכול למחות וצריך לומר דהאי חלוקה השנית שכ' הרב בקוטרא וכו' איירי מדכתב שצריך קנין וקנין אין צריך כי אם בקוטרא וגם ממ"ש שאם לא היה שם קנין אלא שראו ושתקו כמו שהראשונים היו יכולים לערער כן הבא מכחו מערער ואי מיירי בשאר נזיקים הלא הראשונים לא היו יכולים לערער כיון שראו ושתקו הרי מחלו אל"ו דבקוטרא איירי דבשתיקה לא סגי משו"ה היו יכולים לערער. ומעתה נבוא לסוף דברי תשובת הרב שכתב וז"ל ואם ראובן טוען שבעל ביתו הראשון היה עושה מלאכה זו וכו' ואח"ך קנה הוא או ירש אם הוא טוען שמא בעל ביתי הראשון קנה מיד שכניו שמחלו לו הדין עמו ואפי' אם אינו טוען אנו נטעון בעדו וכו' אבל אם הוא מודה שבעל ביתו לא קנה מיד שכניו אלא שתקו ולא מיחו הניזק יכול למחות שלא אמרו טוענין ליורש וללוקח אלא בשטוענין שמא אבל אם הם טוענון ברי בענין שעפ"י דבריהם אין להם זכות לא נטעון בשביל' לומר שמא לא היה כך וכמ"ש הרשב"א בתשו' (היא התשו' שהביאה מרן ב"י סו' סי' קנ"ה ע"ש) עכ"ד. והנה גם חלוקה זאת האחרונה מוכרח דבקוטרא איירי חדא ממ"ש שמא בעל ביתי הראשון קנה מיד שכניו שמחלו ואי בשאר נזיקין קנין ל"ל בשתיקה סגי ויותר מבואר במ"ש בדבריו האחרוני' אבל אם הוא מודה שלא קנה אלא שתקו ולא מיחו הניזק יכול למחות וכו' אבל אם הם טוענים ברי בענין שעפ"י דבריהם אין להם זכות וכו' ואי בשאר נזיקין הלא זכות גדול יש להם במה שראו ושתקו וכן הדין בכל בא מחמת ירושה או מחמת מכירה דאי שתקו בעלים הראשונים סגי אלא ודאי דבקוטרא איירי דבשתיקה לא סגי אלא בעינן קנין ועל כן תלה הרב זה בטענתו שאם טוען שקנו מיד השכנים הבעלים הראשונים שאילו היו הבעלים הראשוני' בפנינו היה מועיל להם טענה זו מהני גם לקונה ואפי' אי לא טען אנן טענינן ליה אבל אי טעין שהשכנים ראו להבעלי' הראשונים ושתקו כיון דאילו הוו אינהו טענו ט' זו לא היה מועיל להם משום דבקוטרא אין מועיל ט' סבלנות לא מהני' גם לקונה הבא מכחו וז"ש לא נטעון בשבילם לומר שמא לא היה כך ע"י שתיקה או מחילה אלא ע"י קנין ונמצא מבוארים דברי הרב ז"ל מאין המלט דדוקא בקוטר' ובה"כ קאמר ולא כמו שצידדו הרבנים הנז' יצ"ו דאשאר נזיק קאי וחזרה התמיהא על מרן ז"ל ל ולאיתנה הראשון דכיון דאילו הוה המוכר קמן לתוקפה נאמן לומר מחלת לי בקנין אלא עד שיביא ראיה וכמ"ש הרב ז"ל שם בשם הרמב"ם אם כן איך כתב דטענינן ליה ללוקח היפך הדין הפשוט המבואר מההיא סוגיא דזוגא דסרבלא וגם היפך הסוגיא דפ' לא יחפור אשר הוא ז"ל נסתייע ממנה:
<b>ואני</b> אגיד דאילולי האי סוגיא דפ' לא יחפור אי מההיא דב"ב דאונות ושטרות וזוגא דסרבלא היה מקום לישב דלא תקשי ליה למרן ז"ל דהנה התוס' והרא"ש שם כ' ט' לחלק בין ההיא דאונות ושטרות ע"ש דאמרי' דאם מת על האחין להביא ראיה לההיא דזוגא דסרבלא והב"ד הסמ"ע והש"ך בסי' ס"ב ס"ק ח' וי"ז דשאני ההיא כיון דהשטר נכתב על שמו סברא הוא דהוא ממונו אלא דבחייו אמרי' אם איתא דהוא שלו אי אפשר שלא יוכל לברר משא"כ לאחר מותו וכו' סמכינן אמאי דיוצאים אשמו ע"כ וע' להר' נדב"ל שם. ומעתה אפשר יהיה דעת מרן דגם בקוטרא והדומה מתוך חומרו קולו מתוך חומרו שאין האדם סובל נזיקין אלו משו"ה אין לו חזקה ואמרי' אם איתא שקנה מהשכנים א"א שלא יוכל לברר אבל לגבי לוקח ויורש סמכינן אחזקת הראשונים ואמרינן ודאי קנה מהשכני' ובכי הא טענינן דדמי לאונות ושטרות יוצאות ע"ש. ובהכי איתנח לן מה שהיק' הר' מגיד מראשית ז"ל בסי' ח' דב"ן על מהריב"ל ח"ג סי' ל"ו דאייתי בידיה הך סו' דפ' ל"י ללמוד הימנה דלא ט' ליורש וללוקח מידי דאילו הוה המוכר או המוריש קמן הוה בעי עדים וראיה והיק' דל"ל להר' להביא עצות מרחוק והלא זו ס' מבוארת ומוסכמת מכל הראשונים בההיא דאונות ושטרות ועיין להרב נדב"ל ח"ב שם ד' ן' ע"א. אך לדרכינו א"ש דאי לאו הך סו' דפ' ל"י היה מקום לחלק כנז' משו"ה מייתי הך סוגיא מפורשת דגם קוטרא ודכוותא הוי כזוגא דסרבלא ולא טענינן. אכן אנן מה נענה ליתובי דעת מרן ז"ל בתשובה הנז' דמהסוגי' דמייתי הוא ז"ל לסיועיה נפשיה מתמן הויא תיובתיה והדבר מבהיל. ותימה על הרב מט"ש שבסי' קנ"ה הגהט"ו אות ל"ד הביא דברי הכנה"ג שציין לתשו' מהריב"ל הנז' והוא הביא עוד כמה פוס' מסכימים לזה ואילו בהגב"י אות ס"ח ציין לתשו' מרן הנז' ולא יעי"ר דפלגן בהדייהו וגם דתשו' מרן הנז' היא תמוה ככל האמור. כתבו עוד מע' הרבנים שלשה שריגים יצ"ו וז"ל ואעיקרא בנ"ד מאחר שבנדון דידן היורשים והלוקחים הם עומדים בחוץ ממש ובאים להוציא מתחת ידי הבעלים בודאי דלא טענינן להו שמא מכר או נתן וכמ"ש הכנה"ג סי' קמ"ו הגב"י אות ע"ג וכו' וגם דברי מרן שבתשו' הנז' שכ' דטענינן ליורש וכו' נוכל לומר דלא כ' כן כי אם בנדונו דלא הוי מוציא ממש דמאחר שהיו שכנים בחצר והוא משתמש בשלו כמקדם דלא הוי להוציא ממש וזה שכנגדו רוצה למונעו ע"ז כ' מרן דטענינן ליורש משא"כ בגוונא דנ"ד דהוי להוציא ממש מאחר דהיורשים ולוקחים הם עומדים בחוץ עכ"ד יצ"ו. הנה מלבד הכוונה הנגלית בדבריהם שרצונם לתת הבדל בין נדון תשובת מרן ז"ל לנדון דידן ולומר דבנ"ד שבא להוציא גם מרן מודה אשר בלי ס' צדקו בדבריהם בזה. נוסף ע"ז נראה ממרוצת לשונם שרצו בזה להקל התמיהא מעל תשובת מרן הנז' ואם לזה כיוונו אני אומר כי אין זה מעלה ארוכה לישב דברי מרן מהתמיהא הגדולה הנז' כי מהסוגיא דפ' ל"י הנז' מתבאר דבכל גוונא אין טוענים ליורש וללוקח בקוטרא והרב ז"ל איפכא שמיע ליה:
<b>ואשר</b> אני אחזה לישב דעת מרן ז"ל הוא זה דודאי מהך סו' דד' ב"ן דאונות ושטרו' וזוגא דסרבלא אשר ממנה חוצב שורש דין זה דאין טוענין ליורש וכו' אין ממנה קושיא למרן וכמ"ש דהני נזיקין דקוטרא ודכוותיה דמו ממש לההיא דאונות ושטרות שיש רגלים לדבר שהם שלו ואילו הוה אבוהון חי ודאי היה מביא ראיה ולגבי לוקחי' ויורשים סמכינן דודאי שלו הם ודכוותה י"ל בנזיקין גדולים כאלו דמסתמא הבעלים לא היו שותקין ובלי ס' נתפייס עמהם ומחלו לו בקני' ודיקא בעודו חי הצריכוהו עדים וראיה דמסתמא יש. מביא ולגבי יורש ולוקח לא אצרכוהו וסמכינן ארגלים הנז', פש גבן לישב הסוגיא דפ' ל"י הנה ז"ל הסוגיא שם אמתניתין דקתני מרחיקין השובך מן העיר וכו' ולכל רוח בית ד' כורין ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו אמרו בגמ' אמר ר"פ ואיתימא רב זביד זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענים ליורש ע' פרש"י ופריך יורש תנינא הבא משום ירושה אין צריך טענה לוקח אצטריכ' ליה והדר פריך לוקח נמי תנינא לקח חצר ובה זיזין וכו' וצריכא וכו' עד אימא לא צריכא ואיתא תו בגמ' הרי הוא בחזקתו והאמר ר"ן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזיקין ר"פ אמר בקוטרא ר"ז אמר בבה"כ ע"כ. הנה פשט הסו' לפי מה שהבין מהריב"ל הוא דכי פריך לבסוף והא אין חזק' לנזיקין ב' קושיות מקשה חדא על המשנה שאמרה הרי הוא בחזקתו שר"ל שהלוקח יעמוד בחזקת המוכר וע"ז ק' דמה חזקה הי"ל למוכר כיון שאין חזקה לנזיקין וגם ק' קו' ב' על ר"פ שלמד ממשנה זאת דטוענין ללוקח וליורש דאיך יתכן כיון שהמוכר לא היה לו חזקה והיה צריך עדים וראי' היכי טענינן ללוקח דהכי פריך ר"פ גופיה לקמן בדף ב"ן בסוגיא דאונות ושטרות מתקיף לה ר"פ וכי טענינן ליתמי מידי דלא טעין להו אבוהון ע"כ והכא דלא עלתה למוכר חזקה משום דאין חזקה לנזיקין היכי יליף מינה ר"פ זאת אומרת טוענין ללוקח ויורש והלא איהו גופיה ס"ל דבכגו"ד שאביהם היה צריך עדים אין טוענים ומשני דמ"ש אין חזקה לנזיקין היינו בנזיקין גדולים כקוטרא וכו' ובהנהו ודאי לא טענינן ליורש ולוקח ומתני' איירי בהיזק קטן דשובך שפיר קתני הרי הוא בחזקתו כי המוכר עלתה לו חזקה וגם שפיר יליף מינה ר"פ דטענינן ליורש ונמצא כפי"ז מבואר בסוגי' דבקוטרא אין מועיל חזקה וגם לא טענינן ליורש ולוקח זהו מה שהבין מהריב"ל בפי' הסוגי' ופשטא הכי מוכחא. ועיין להרב נחב"כ ח"א שם בד' ס"ז סוף ע"ב שפירש פי' אחר בכונת מהריב"ל. אכן לדעת מרן ז"ל י"ל הסוגיא באופן אחר דכי פריך הש"ס והא אין חזקה לנזיקין אמתני' דוקא פריך ולא אכולא דינא דמתני' אלא על מלת בחזקתו פריך דמשמע דהראשון הי"ל חזקה פריך מה חזקה היה לו לראשון כיון דאין חזקה לנזיקין אבל לענין דינא דמתניתין שאין מוציאין אותו מיד הלוקח לא פריך מידי דודאי אין מוציאין מיד הלוקח דטענינן ליה שהראשון פייס את הבעלים מתוך חומר שבו דומיא דאונות ושטרות כנז' ואילו הוה מתני' נקיט ואם לקחו אין מוציאין מידו לא הוה פריך מידי אבל מאמר הרי הוא בחזקתו שר"ל בחזקתו של ראשון הוא דקא קשיא ליה כי לראשון לא עלתה לו חזקה דאין חזקה לנזיקין. ומשני ה"מ בקוטרא אבל בנזק דשובך דמתני' שהוא קטן גם הראשון עלתה לו חזקה ושפיר נקיט מתני' בדיוק הרי הוא בחזקתו. באופן דהקו' והתי' כולו אינו אלא על הראשון דמשמע דעלתה לו חזקה אבל על הלוקח ל"ק ליה מידי דשפיר קאמר שאין מוציאין אותו מידו משום דטענינן כנז'. ותבלין יש לפרש כן בכונת הש"ס ומשום דאם כדפירשה מהריב"ל ז"ל יש לדקדק בלישנא דש"ס דהך קושיא בתרייתא דאין חזקה לנזיקין הו"ל להש"ס לקובעה בתחי' על מימרת ר"פ זאת אומרת טוענין ליורש תכף הו"ל להקשות הך קושיא דאין חזקה לנזיקין וק' תרתי הן על מתני' דקתני הרי הוא בחזקתו הן על הילפות' דקיליף ר"פ דטוענין ליורש דהלא איהו גופיה ס"ל דלא טענינן להו מידי דאבוהון הוה בעי עדים וראיה ובתחילה היה לו לישב המשנה והילפותא דר"פ ואח"ך הי"ל להקשות יורש תנינא והכי הוי אורח' דש"ס בתחי' מישב המשנה או המימר' ואח"ך מקשה דהא תנינן לה במקום אחר ולמה זה התלמוד כאן שינה את טעמו דנטיר להאי קו' עד לבסוף:
<b>אבל</b> עם האמור ניחא דודאי אין זאת הקושיא על ר"פ ושפיר יליף ר"פ דטוענין ליורש אף אם לראשון לא עלה חזקה מהט' הנ"ל ונמצא אין כאן קו' אלא אמתניתין דוקא ומשו"ה נטיר לה לבסוף. וא"ש נמי טפי לפי מה שפירשתי דעיקר הקושיא הוא על מאי דנקט מתניתין הרי הוא בחזקתו שאם היה אומר ואם לקחו אין מוציאין מידו לא היה שום קו' ומשום דטענינן ליורש ולפי"ז א"ש טובא דתחילה עשה הש"ס פיסקא על הרישא שהוא ואם לקחו וכאילו אמרו במתני' ואם לקחו אין מוציאין מידו מפני שהרי הוא בחזקתו והשתא קבע התלמוד על הרישא שהוא מאמר ואם לקחו אין מוציאין מידו הך מימרא דר"פ זאת אומרת וכו' שאין שם שום קו' לא על המשנה ולא על ר"פ ככל האמור. ואח"ך עשה פיסקא אחרת אסיפא דמתני' הרי הוא בחזקתו שר"ל בחזקתו של ראשון ושם מקש' שפיר והא אין חזקה לנזיקין ואין כאן עסק עם ההיא דר"פ כלל וזה נכון לקענ"ד. ובתוס' שבת ד' ג'. ד"ה שניהם פטורים תמצא מעין זה. וא"ת דלפי פי' זה ק' כי פריך הש"ס יורש תנינא הבא מחמת ירושה א"צ טענה אמאי משני שנוייא דחיקא לוקח אצטריכא ליה עדיפא מינה הו"ל לשנויי דטובא אשמועינן דאילו מההיא לא שמעי' אלא היכא שהמוכ' או המוריש לא היה צריך ראיה ועדים אבל כגון הא דמתני' דהמוכר היה צריך ראיה ועדים לא שמענו דטוענין ואשמועי' ר"פ דאף בזה טוענין ונמצא חידוש גדול יש בזה ולא היה צריך למימר לוקח אצטריכא ליה. הא ל"ק דלשון זאת אומרת טוענין ללוקח דקאמר משמעותו שמכאן אנו למדין דין זה לטעון בעד כל יורש ולוקח דעלמא ולאו לפרושי ט' דמתני' אתא ומשו"ה משני לוקח אצטריכא ליה והיינו דגם ממשנה זו נלמד בעלמא דטענינן ליורש אבל ודאי יש הפרש ביניהם דאי ליכא רגלים לא טענינן להו מאי דאבוהון הוה בעי ראיה ואי איכא רגלים טענינן. וכבר נמצאת סברא זו בהגהו' האשרי שם בסוגיא זו דטוענין ליורש ומהריב"ל שם בסו"ד נרגש מהגה"א זו וכ' וז"ל וההגהא דאית' בפסקי הרא"ש וז"ל אף מאי דבעי המוכר או היורש לברר בעידי מכירה או בעידי חזקה הלוקח והיורש אין צריך שום בירור אלא אנן טענינן להו ע"כ. כשיעיין המעיין יראה דאינו ענין לנ"ד כלל ואינו חולק אמאי דכתיבנא עכ"ד. והנה דברי מהריב"ל באו סתומים מאד וע' למהרש"ג בספר משפטים ישרים סי' ט"ל ולהרב נחב"כ ז"ל סי' ב' דף ס"ז מה שפירשו בכונת ההגה"א כדי שלא תהא חולקת על דינו של מהריב"ל והרבה נדחקו בפירושן והרואה יר' שהגה"א זאת יש בה איזה חסרון דברים ולכל הפירושים לא תמלט מן הדוחק והם ז"ל נדחקו לומר כי דברים אלו אריש' קאי ע"ש. דרכינו יתכן תתישב הגה"א זו כפשוטה אף אם יהיה בדוחק דלאו ארישא קאי אלא מילתא באנפי נפשה היא ואסוף דברי הרא"ש דקוטרא ובה"כ קיימי דברי ההגה"א האחרונים אלו ואפשר כיוונו לכל מ"ש ודוק היטב. איך שיהיה לכל הדברות אין ספק כי בנדון דידן שהמוכר או המוריש לא היה מספיק לו ט' החזקה כיון שנשתמשו ביחד לא טענינן להו ליורש וללוקח וכמ"ש כל הרבנים הנז"ל ולית דין צריך בושש:
<b>כתב</b> עוד מעלת הרב הפוסק פחד"י יצ"ו ז"ל ועוד דבנ"ד כ"ע מודו דעלתה לו חזקה יען הוגד לי שכמה פעמים הוצרכו בני החצר הגדולה להוציא הוצאות לתקון דרך מעבר המים וכו' וחילקו ההוצאות ע"כ בני החצר שלהם ולקחו גם מבני החצר השניה א"כ מכאן הוכחה שיש להם חלק במים ולא בתו' צדקה וג"ח היו לוקחים וכו' ועל זה השיבו מע' הרבנים המשיגים יצ"ו ז"ל מי שהגיד כן לא הגיד נכונה דהאמת היה שבני החצר הקטנה לא פרעו כי אם מעט מן המועט חלק א' משמינית וזה סיוע שאין בו ממש וכו' עוד בה דהגם דיהיבנא ליה כל דיליה שהיו פורעים חלק כחלק וכו' עכ"ז אין מזה ראיה שיש לבני החצר הקטנה חלק ונחלה במים משום דבני החצר הגדולה אינם הם הבעלים הראשונים אלא הם לוקחים וכשהיו מערערים ומעכבים על בני החצר הקטנה הם היו משיבים שהם יש להם שטר כשר כדין שיש להם חלק במים וכו' וכדי למעט במחלוקת היו סומכים על דבריהם וסברו שהאמת כן הוא ולכן לקחו מהם חלק בהוצאות אכן עכשיו שנתגלגלו הדברי' ונתגלה הדבר שאין לבני החצר הקטנה שום ראיה ועדים א"כ ליכא הוכחה וראיה ממה שהיו נותנים בהוצאה ההיא וכו' כ"ז שלא יביאו ראיה בעדים ושטר שיש להם חלק וכו' עכ"ד יצ"ו. ואני אומר מ"ש מעלת הרבנים המשיבים יצ"ו שלא נתנו כי אם דבר מועט אין זה השבה כי מה לי נתינה מרובה מה לי נתינה מועטת הרי יש כאן הוכחה שיש להם חלק במים ומאן פלג לן בין מרובה למועט אך מ"ש עוד דהיו סבורים שיש בידם שטר כשר כדין שכך היו משיבים תמיד להם ועתה שנתגלה שאין להם שטר רק טענת חזקה טוענים עליהם שחזקתם אינה מועלת מט' הנז"ל דמשתמשי' ביחד אלה הדברים ניתנו ליאמר ויש להם על מה שיסמוכו ומהשורש של מחי' בטעות דאע"ג דהטור ז"ל בסי' קנ"ד ס' ל"ח כ' תשו' לגאון ב' אחים שירשו קרקע ולאחד נפל החיצון ובו אמת המים שממנו משקה אביהם כל הגן והעביר הפנימי על החיצון אמת המים כדרך שהיו עוברים בחיי אביהם אח"ז סתם החיצון הדרך ולא הניח לעבור אמת המים עליו וטען הפנימי שכבר החזיק בהעברת המים על החיצון כיון ששתק ולא מיחה טענתו טענה דכיון ששתק ולא מיחה מחל לו והוי חזקה מיד ומה שטוען שלא הניחו לעבור אלא דרך שאלה אינה טענה אלא כיון ששתק סתמא מחל ומה שטוען שלא ידע שהיה לו למחות לא מהימנינן ליה ועוד אפי' לא ידע מחילה בטעות כי האי דלא מוכח מילתא דבטעות הוא הוי מחילה עכ"ד מ"מ כבר כ' עליו רבינו הב"י ז"ל בבד"ה ומ"ש שלא ידע שהי"ל למחות לא מהימנינן ליה ואמאי אטו כ"ע דינא גמירי ועמ"ש מחי' בטעות כי האי דלא מוכחא מילתא דבטעות היא הוי' מחי' קשה דאדרבא מוכחא מילתא דבטעות היא כיון שהוא דין זר וצ"ע עכ"ד. ובס' הקצר השמיט דין זה וכ' הרב ב"ח והכנה"ג שהשמיטו מפני שחולק עליו ואף שהב"ח והדרישה העמידו דברי הגאון ז"ל וכ' דהכי נקיטינן מ"מ דעת מרן ז"ל לפי דעתם ז"ל דסובר דמהימנינן ליה דבטעות מחל. אף שיש ליתן כנגד היסוד ולומר שמה שהשמיטו לא שכ' היפך הגאון אלא שלא הכריע וחזר הדין להיות מחלוקת הא כתבינן שבעל החצר הגדולה הוא מוחזק והוא האומר קי"ל וס' מרן הלזו שכ' אטו כ"ע דינא גמירי רבים ונכבדי' רוה עיין בכנה"ג מ"ק בסי' ע"ט הגב"י אות וא"ו עד אות ט"ו כל מה שציין ועיין לו בתשו' בע"ח. ח"א סי' פ"ג ובסי' פ"ח ד' צ"ח ע"ד כ' וז"ל ומ"ש עוד שזיכה להמקבל מתנה מפני שפעם א' היו תובעים לראובן איזה תביעה והלכו יורשי ראובן ואמרו ליאודה שיבא להצטרף עמהם לדין על הקרקע כיון שיש לו חלק בקרקע וכו' א"כ הרי יש כאן הודאה מהיורשים שהמתנה היא של יאודה איני יודע וכו' ועוד אפי' היה זה אחר עבור ג"ש וכו' לא מפני זה היו היורשים מפסידים זכותם שאפשר שהיו טועים בדין והיו סבורים דשטר המתנה הוא כדין דלאו כ"ע דינא גמירי וכבר כתבתי בתשו' אחרת ובכנה"ג וכו' דנאמן אדם לומר שטעה בדין ומה גם במקו' דאיכ' רגלים לדבר וכו' ואף כאן הויא כמחילה בטעות ועדיף מיניה שחשב שמן התו' היה שלו ולכך אמר שיבא גם הוא להריב שאם הוא יודע שמן הדין אין לו כלום לא היו אומרים לו שיש לו חלק בקרקע כעובדא דרב ענן עכ"ד ושם בכנה"ג אות ט"ו ובתשו' סי' פ"ג כ' שמתבאר מדברי מהריק"ו וכמה מרבוואתא דגם אי לא טעין אנן טענינן ליה ע"ש ועיין זכרון יוסף סי' ד' דפ"ט ע"ד דבמידי דמוכחא מילתא דטעה אין כאן מחלו' ולכ"ע מצי טעין דטעה ע"ש. ובכן בנ"ד שכתבו מע' הרבני' יצ"ו שבני החצר הקטנה היו משיבים בפה מלא שיט להם שטר כשר כדין פשי' דזהו שהטעה אות' לבקש מהם חלק בהוצאו' ועתה שהוברר הדבר שאין להם שום שטר אלא ט' חזקה לבדה והיא אינה מועלת מהט' הנז"ל אותה המחילה לאו כלום היא וזה ברור:
<b>ועל</b> מ"ש עוד הרב הפוסק פחד"י יצ"ו שהאלמנה ובניה טוענים דאפשר דמיום הוסדה הארץ ועד עתה אמת המים היא שלהם וע"ת זה קנו לוקחי החצר הגדולה וכו' וכ' דצדקה האלמנה גם בט' זאת עפ"י דברי הרב דב"מ ח"ב סי' א"ך שכ' כיון שאין כאן בירור שהמעבר הוא שלו, שמעון אף אם משתמשים בו ביחד זכו ב"כ ראובן בחזקתם ע"כ וכ"כ הר' משכה"ר שם ע"ש והגם שבני החצר הגדול' יש שטר קנין בידם ונזכר בו גם המים אין מזה ראיה גמורה שהמים הם להם לבדם וכמ"ש מהרימ"ט ח"ב סי' כ"ט עכ"ד יצ"ו. אני אומר דברים אלו כד נאים ושכיב אמרם וכבר השיבוהו הרבנים חביריו יצ"ו ככל הצורך כי מה ענין מעבר שלפני הבתי' שהוא נדון הר' דב"מ והר' משכה"ר שהיו עוברי' בו שניה' לנ"ד שהחצר כולו שלו והמים בתוכו ובכל עת שירצ' נועל דלת בפני כל אדם שלא יכנס ליקח מים מי פתי יסור הנה לומר במים אלו שאינם שלו. ומכ"ש שבשטר שבידו נזכרו המים הרי ראיה גדול' שהם שלו ומ"ש מתשו' מהרימ"ט שניא הך ששניהם מודים שתחי' היה חצר א' ונבנה מכיס השות' ואח"ך חלקו והדברי' פשוטי' וברורי' דגם לא מצינן למיטען בעדייהו כיון דלא שכיח אצלם שבני חצר א' יהי' להם חלק במים שבחצר אחרת ובפרט שאינם סמוכי' זל"ז וכמ"ש הרבני' המשיגים יצ"ו. סו"ד דעתי מסכמת להלכה ולמעשה שאין זכות לבני החצר הקטנה לשאוב מים מן החצר הגדולה כ"ז שלא יבררו חזקתם בשטר ועדים דמחמ' קניה קאתו ככל אשר הורו מע' הרבני' אוריין תליתאי יצ"ו ודלא כהר' מהרי"א יצ"ו. וצו"י יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כי"ר. הכ"ד זעירא מאנשי ירושלם אענ"ה ס"ט:
<b>הלכות מכירה</b>
<h3>סימן ו</h3>
<b>שאלה</b> בעי"ת ניש יע"א הר' נסים טיסטא יצ"ו ואשתו בילייא מב"ת מכרו הבתים הידועים להם שם להר' יאודה כלב יצ"ו מכירה גשו"ק בעד סך מאתים ותשעה וארבעים זהובים מאג'אריס וכתבו לו שטר מכירה כהוגן וכתחז"ל. ואחורי השטר כתוב בזה"ל בהיות שהרנ"ט ואשתו מכרו הבתים להר"י כלב כמבואר בשטר שמע"ל והנה בעתה האשה ובעלה חזרו ולקחו את החצר הנז' בתורת שכירות גו"ש לדור בתוכם עד תשלום ג' שנים רצופים ואם ב' הכיתות ירצו להרחיב ולהאריך זמן השכי' הרשות בידם ברם תנאי מפורש התנו ביניהם ששכר השכי' יהיה לשנה שבעה ושלשים זהובים וחצי מאג'אריס חסר שבעה גרוש וחצי באופן שבעד ג' שנים יהיה השכירות מאה ושנים עשר זהובים וחצי וכו' עוד נבאר יען שהמאתים ותשעה וארבעי' זהובים נשארו ביד האשה ובעלה ודמי השכירות ג' שנים שעולה מאה ושנים עשר וכו' עולה ס"ה שלש מאות וששה וששים זהובים וחצי וכו' נתחייבו לפורעם להר"י הנז' בזה האופן דהיינו מאה ועשרים זהובים וכו' בכל י"ב חדשים דהיינו שלשה ושמנים זהובים של המאה ול"ז זהובים וכו' עולה הסך הנ"ל באופן שבתשלום ל"ו חדשים יהיו פרועים השלש מאות ואחד וששים זהובים בלי שום עיכוב וכו' וקנינא וכו' ביום ט"ו תמוז ש' התרכ"ח. ע"כ נוסח השטר פתה הר"ן הנז' יצא לטעון טעון שכשמכר החצר הנז' היה ן' י"ט שנה וכיון שאין לו עשרים שנה אין יכול למכור בקרקע שירש מאבותיו ורוצה לבטל המכר יורינו המורה אי יש ממש בטענה זו ואת"ל יש בה מועיל טענה זו לאיזה ענין מועיל או על קרן גוף המכר או על השכירות דוקא ושכמ"ה:
<b>תשובה</b> להיותי טרוד בלימודים אחרים לא אאריך רק אבא בקצרה למה שנוגע לענין דינא. ואע"ן ואומר הנה בדין פחות מבן עשרים שמכר בקרקע אביו הביא הטור ז"ל בסי' רל"ה פלוגתא דהרא"ש והרי"ף דלהרא"ש אם הוא פיקח ויודע בטיב מו"מ מכירתו קיימת ולהרי"ף בקרקע שירש מאביו אין מכירתו מכירה עד שיהיה ן' ך' שנה ומרן הב"י ז"ל שם כ' שרוב הראשונים קיימי בשי' הרי"ף ז"ל וכ"פ בש"ע ס' ט' וז"ל אבל בקרקע שירש מאביו וכו' אן ממכרו ממכר עד שיהא ן' ך' שנה שלימות ויביא ב' שערות אבל קודם ך' שנה אעפ"י שהביא ב' שערות ויודע בטיב מו"מ לא שמא ימכור בזול שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתישבה דעתו בדרכי העולם עכ"ד א"כ לפי"ז נר' דהך מכירה דנ"ד אינה מכירה כיון דרוב הפוס' הסכימו לדעת הרי"ף ואע"ג דהאי מוכר דנ"ד הוא חריף ויודע בטיב מו"מ כי הוא יושב בחנות ועושה סחורה כדרך כל התגרים מ"מ הוא פחות מן' ך' שנה ולו יהא אלא מחלוקת כיון שהוא המוכר לא יצא מן הבתים אלא אחר המכירה חזר והשכירם ממנו ועומד בתוכם ומוחזק בהם מאן מפיק ליה מיניה ואמר יאמר קי"ל כהרי"ף ודעמיה דהמכר בטל ואמנם כד מעיינינן בה חזינן דהאי שטרא דנ"ד לאו מכר גמור הוא אלא המכר הנהוג להתיר הרבית שכותבין שטר מכירה ואח"ך חוזרים ושוכרים אותו ממנו ואותו השכירות הוא ריוח מעותיו בתורת הכשר כמבואר מתוך השטר ולקמן נדבר מזה. והנה ידעי לה רבנן המבוכה הגדולה אשר נפל בין הפוס' ראשונים ואחרונים ז"ל על עסקי ריב"ה זו של המכירות הנהוגות להיתר הרבית וכמו שהאריך הרחיב מרנא הגאון אור היר"ח ז"ל בס' הנורא חק"ל תפוחין קדישין בח"ב מיו"ד מסי' י"ט ואילך ושם פ' מרנא הגאון הגדול אבי התעודה כמהרי"ט אלגאזי ז"ל בסי' ך' גם נאפס בס' קדושת יו"ט ע"ש. וקיצורן של דברים כי ג' סברות נאמרו בדבר זה דעת הרבה מהפוס' שאלו המכירות אינם מועילים לכלום וליכא אלא הערמה ואיסורא דרבית נמי איכא דאין כאן מכר בעולם כלל והלוקח אסור לאכול פירות וזה דעת מהריק"ש ומהרימ"ט ז"ל לעומתם ינשאו כת אחרת מראשונים ואחרונים ובראשם רב עמרם גאון והמבי"ט ז"ל דסברי דאלו המכירות מכירות גמורות הם ואוכל פירות בשופי ואין כאן חשש רבית כלל ולא עוד אלא שבהגיע תר הזמן אשר גבלו ביניהם להחזיר אם לא רצה הקונה להטיב חסדו ולהחזירו אין כח בידינו להוציאו מידו כיון דמכר גמור הוי והסברא הג' היא ממוצפת בין ב' הסברות הנ"ל והוא דעת הרב צ"ץ ודעימיה דסברי דלענין היתר הרבית מכר גמור הוי ויכול הקונה לאכול פירות ואמנם אם יטעון הקונה שאין רצונו להחזיר המכר בזה אין שומעין לו ומחוייב להחזיר לזמן המוגבל. והנה המאורות הגדולים ז"ל הנז' האריכו בזה שם ומדברי שניהם למדנו שאם ירצה הקונה לעמוד במקחו אין כח בידינו להוציא בידו כיון דבפלוגתא מתניא עש"ב בכל דבריה' כגחלי אש. ורבינו הגדול כמהריט"א ז"ל שם בד' ל"ח תלי ליה כיפי לס' הרב צ"ץ ז"ל דלכאורה סברתו תמוהא דממ"ן אי המכר מכר א"כ אם ירצה שלא להחזיר רשאי ואם אינו מכר לענין שיחזיק בו א"כ גם לענין הרבית לא הוי מכר ואסור לאכול פירות אלא ט' הרב צ"ץ הוא משום דקאי בשי' הר' מח"א ז"ל בה' רבית סי' י"ג דיצא לידון בדבר חדש דהא דקייל"ן דהמוכר בית או שדה וא"ל לכשיהיה לך את המעות תחזירם לי דאסור משום דהוי צד אחד ברבית היינו משום דלא התנה בלשון תנאי גמור וכו' אבל במתנה בלשון תנאי גמור ועשה התנאי כהלכתו אז מותר דהא קייל"ן מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וכו' ומרן מהריט"א ז"ל עשה לו סמוכות לדינו של הרב מח"א ז"ל ע"ש וכ' שזהו דעתו של הרב צ"ץ ז"ל דבמכירות הנהוגות עתה אעפ"י שלא פי' ע"מ להחזיר כיון דנהוג עלמא להחזיר וגם איכא אומדנ' גדולה דאין אדם עשוי למכור שוה מאתן במנה הו"ל כאילו התנה בפי' ע"מ להחזיר דאוכל הפירות ומחזיר ואדרבא אם אינו מחזיר הוי רבית כי המכר תלוי בחזרה דאם מחזיר מתקיים המכר למפרע עש"ב. גם רבינו הגדול חק"ל ת"ק שם בסי' ב"ך עמד על שטרי מכירות אלו דנהיגי בישר' מכר ושכירות כעין נ"ד ואסף וקיבץ ס' האוסרים והמתירים וכ' בדף מ"ו ע"ב וג' שאלו המכירות פשט התירן בכל ישראל והכי אזלא סוגיין דעלמא להתיר עש"ב ובד' מ"ט ע"ג. ומעתה נאמר מאחר דמכירות אלו נהוגות בכל ישראל וכמוכר כקונה אין כונתם אלא להלואה ולא למכירה ולהיתר הרבית הוא שעושים כן ובהגיע זמן המוגבל ביניהם זה מחזיר לו מעותיו וזה מחזיר לו קרקעו. א"כ הו"ל כעין משכנתא ובמשכנתא יכול הקטן פחות מן' ך' שנה למשכן וזה מבואר בתשובת הרשב"א שהביא מרן הב"י שם מחו' ב' וז"ל וכתב עוד שנשאל אם קטן יכול לשעבד נכסי אביו והשיב שיעבודו שיעבוד ולא אמרו אלא מכר שאם אתה אומר כן נמצאת נועל דלת בפניו שלא ימצא מי שילונו או מי שימכור לו ולא מי שיקח ממנו עכ"ד. והרב בעי חיי ז"ל בתשו' ח"מ ח"א סי' קנ"ה ד' קפ"ה ע"ב כ' וז"ל ואם נדון שלפנינו הוא משכנתא שמשכנו הבית ולא מכרוהו הדברים ברורי' שמה שעשה עשוי שהרי כ' הרשב"א וכו' ולכאורה נראה שמ"ש מהר"ש יפה בתשו' מאן לימא לן דבמשכנתא מעשה הקטן קיימים וכו' פליג על הרשב"א שכ' דיכול לשעבד וליתא דמהרש"י עסיק בקטן פחות מי"ג שאין מעשיו קיימי' אפי' במטלטלין וכו'. ואפי' תימא דמהרש"י חולק על הרשב"א ודאי דקייל"ן כהרשב"א וכו' עכ"ד ומעתה נר' דאין מקום לטענת הר"ן דנ"ד דאם יאמר קי"ל כמ"ד דאלו המכירות יש. בהם ליתא דרבית מלבד דזה לא טען ואין לנו לבדות מלבינו טענות שלא טען הוא לא זו אף זו כי אין יכול לו' קי"ל היפך סוגיין דעלמא כידוע ומכירות אלו פשט היתירן ברב ישראל ולכ"ע אין בהם איסו' רבית. ואם כה יאמר קי"ל כהמבי"ט ודעימיה דמכירות אלו מכר גמור הן ואם ירצו להחזיק המקח ושלא להחזיר אין כח להוציא מידו וכיון שכן הו"ל כמוכר בקרקע אביו שאינו מועיל אם הוא קטן פחות מן כ'. לא ידעתי מה קי"ל שייך בזה דע"כ לא אמרו הרבני' הנ"ל אלא אם יהיה האופן שירצה המלוה להחזיק במקחו אבל אם לא ירצה המלוה לטעון כך אלא קאי בהימנותיה מוכן להחזיר המקח כשיחזיר לו מעותיו לא אמרו אדם שיחזיק בעל כרחו וה"ן הר"י דנ"ד אומר בפה מלא שלא כיוון לקנות לגמרי אלא מכר להתיר הרבית הוא ומוכן להחזיר בזמנו ומה שייך בזה קי"ל בדבר שתלוי בדעת אחרים דעד כאן לא כ' הרבנים הנ"ל אלא באם המלוה יטעון קי"ל כהמבי"ט דמכר חלוט הוי בהא אין בנו כח להוציאו מידו. אבל כשהמלוה אומר קי"ל כהרב צ"ץ וכמנהג כל העולם שמחזירין המכירות שיאמר הלוה קי"ל איפכא זו ודאי לא שמענו וזו גדולה מטוען תמורת המנהג דאין שומעין לו. אלא דיש לדחות לזה דעכ"פ כיון שיש סברא בעולם דהוי מכר גמור ואם ירצה לטעון כך היה זוכ' בטענ' קי"ל אע"ג דהוא אומר שאינו רוצה לטעון אפשר דדין מכר יש לו לענין מוכר פחות מן' ןך'. אכן נר' האמת דאינו מכר לענין זה אלא דין משכונא יש לו והוא במה שנדקדק מדברי הרשב"א ז"ל שכתב הטעם דיכול לשעבד נכסיו משום שאם אתה אומר כן נמצאת נועל דלת בפניו שלא נמצא מי שילונו או מי שימכור לו וכו' וכונתו דהך דינא דפחות מן' ך' שמכר שהמכר בטל הוא משום דחיישי' שמא ימכור בזול שדעתו נוטה אחר המעות ועדיין לא נתישבה דעתו ותקנתא הוא דעבוד רבנן לקטן שלא יבזבז ממונו וס' הרשב"א ז"ל דכל מה שהקטן עושה מה שאין טבע הגדול לעשות יש לחוש בו שמא דעתו נוטה אחר המעות כי הנה אין דרך בני אדם המיושבים בדעתם למכור קרקע כדי ליקח מעות להסתחר או להוצאה ואף אם לפעמים יצטרך ליקח בהלואה הוא משעבד הקרקע ואינו רץ למכירה ועל כן בקטן שמכר ולא עשה כמעשה הגדול לשעבד איכ' למיחש וממכרו בטל אבל אם עשה כמעשה הגדול ששעבד אז ליכא למיחש למידי וא"ת שעדיין יש לחוש א"כ נמצאת נועל דלת:
וכי היכי דבגדול עבדינן תקנתא שלא תנעול דלת גם בקטן משום כדי חייו צריך לתקן לו כיון דלא חזינן שום גרעון במעשיו שהרי עשה כמעשה הגדול שכשנצרך למעות משעבד הקרקע לפי שאינו מוצא מי שיתן לו בלי שעבוד. ומזה למד הרב כנה"ג ז"ל לממשכן דבזמנים אלו אין בני אדם רוצים להלוות מעות בשעבו' לבד ורוצים משכנתא שהוא חוזק יותר וגם הגדולים עושים כן כשנצרכים למעות שאינ' מוצאי' מי שילוום בשעבו' לבד וכיון שזה הקטן עשה כמעש' הגדול מבלי שינוי מה שעשה עשוי. וכפי"ז גם במכירות אלו כיון שפשטו ברב ישר' ואין המלוים רוצים להלוות מעותיה' אלא ע"י מכר וגם הגדולים כך עושים א"כ גם זה שעשה כמעשה הגדול מעשיו קיימים כיון שלא שינה ולא מכר אלא הלואה היא ומשום היתר הרבית עשה ומעשיו קיימים וצריך לשלם לו השכירות במושלם. וכמעט יכולני לומר דמכירות אלו ושכירות דנהיגי בזה"ז גריעי ממשכנתא דאילו הממשכן קרקע לחבירו הוא מוסר הקרקע בידו והלה נכנס בה ואילו המכירות דנהיגי עתה אין המוכר יוצא מפתח ביתו אלא חוזר ושוכר ממנו ואין ביד המוכר מאומה אלא זוזי הוא דאית ליה גביה ויש נ"מ טובא בין כשהממשכן או הקונה הוא בתוך הבית מוחזק בה להיכא שלא החזיק בה ולא נכנסה בידו כידוע וא"כ נ"ד אתיא במכ"ש מהך דמשכנתא דהשתא ומה במשכנתא שהקרקע בידו אמר הר' הכנה"ג דלאו מכי' היא אלא שעבוד בעלמא ומעשיו קיימין ק"ו למכר דנ"ד שלא יצא הקרקע מתחת יד הבעלים. ואי לאו דמסתפינא אמינא דגם מה שכתבו ב' המאורות הנ"ל דאם יטעון המוכר קי"ל כר"ע והמבי"ט דהוי מכר גמור שאין בידינו כח להוציא מידו הם ז"ל לא אמרו אלא היכא שזה הקונה מוחזק בקרקע וכן מתבאר מדברי מרן מהריט"א ז"ל שלמד מתשו' הכרם להרשב"א וההיא מיירי שהמוכר הורידו לתוכה כמבואר אבל בכעין נ"ד שזה הקונ' לא נכנס לקרקע זו ומעולם לא יצאתה מיד מ"ק גם אי טעין הקונה קי"ל לא מהני ליה וכיון שכן תו אין מקום לטענה זו ומעשיו קיימים וצריך לפרוע לו השכירות משלם:.
<b>ושו"ר</b> דדבר זה נפתח בגדולים דהכנה"ג ז"ל בסי' כ"ט הגב"י ס"ק ע"ג ובסי' קס"ו הגה"ט סקי"ב הביא. משם מהרש"ך ז"ל בנוספות סי' א' ומהרא"ש ז"ל בסי' קנ"ה דע"כ לא כ' הרשב"א בתשו' הכרם הנז' דהלוקח הוי מוחזק משום דלדברי כולם כדין ירד אלא דוקא אם הלוקח מוחזק ודר בתוכה אבל אם אין הלוקח מוחזק בתוכה אמרי' אוקי ארעא בחזקת מר"ק והכנה"ג ז"ל דידיה אמר דיש לבע"ד לחלוק דאעפ"י שאין מוחזק בתוכה כיון שמוחזק מחמת המכירה דיו ע"ש. (אה"נ ס"ט ע' להר' שמו משה סי' ב' מח"מ דפ"ט ע"ג עש"ב):
<b>הלכות מוסר</b>
<h3>סימן ז</h3>
שאלה ראובן היה דר בחצר אחד זה כמה שנים והיו השופכים מחצר זה יורדים לחורבה אחת והחצר הנז' הוא של גוי אחד והנה שמעון קנה החורבה הנז' מגוי אחד עתה עמד הגוי בעל החצר הנז' לבנות החורבה הנז' ולהכניסה לחצירו ושמעון מעכב ע"י שהיא שלו שקנאה מהגוי האחר והגוי בעל החצר אומר שהיא שלו והגוי שמכר לך מכר דבר שאינו שלו וע"ז הלכו בערכאות והביא הגוי בעל החצר הנז' עדים גוים שהיא שלו שחרש וזרע וגם הביא לראובן הנז' שהיה דר בחצירו והעיד ראובן בערכאותיהם איך שמזה כ"ה שנים שהיה דר בחצירו היו השופכים יורדי' לחורבה הנז' וגם שבאותו זמן אמר לו להגוי בעל החצר שיבנה לו בחורבה הנז' בית התבשיל והשיבו הגוי עתה אין לי מעות ע"כ העיד הישראל בערכאות של גוים באופן שבאמצעות עדות הגוים ועדות ראובן הנז' זיכו בערכאות להגוי בעל החצר בחורבה הנז'. עתה שמעון תובע מראובן שהעיד שישלם לו שהזיקו ושבר נידוי הוא כמבואר בח"מ סי' כ"ח וביו"ד סי' של"ד כיון שעפ"י עדותו הפסיד שמעון את הקרקע. וראובן השיב שהיה מוכרח להעיד יען מקודם היה הגוי בעל החצר הנז' יושב בחנות ויושבים עמו כמה גוים מאילי הארץ ועבר ראובן דרך שם אמר לו הגוי אי אתה זוכר כשהיית דר בחצרי שהיו השופכי' יורדים לחורבה הסמוכה א"ל אמת ואני זוכר מזה עוד שאל הגוי אי אתה זוכר ששאלת ממני שאבנה לך בית התבשיל בחורבה הנז' ואמרתי לך עכשיו אין לי מעות א"ל אמת. אמר הגוי להגוים היושבים עמו הוו עדים איך יש לישראל זה עדות זה אמר ראובן להגוי למה אתה מבקש ממני עדות בדבר זה והלא השופכים עדיין הם שם וזה דבר ידוע ונגלה השיבו הגוי ודאי הדבר ידוע לכל העיר ויש לי כמה עדים גוים שזו החורבה היא שלי אך אני רוצה שגם אתה תבא ותעיד ע"ז ובאותה שעה ששאל ממנו על הענין בפתע פתאום לא היה יודע ראובן שזה הענין נוגע לישראל כלל אבל אח"ך ידע שזה הענין נוגע לישראל ואח"ך בא הגוי בלילה ותפס אותו ולא הניחו עד שהוליכו לערכאות והעיד שם כדברי' האלה ממש וא"כ טוען ראובן שאחרי שבפתע פתאום שאל אותי בתחי' ואמרתי הדברים שידעתי והעיד עלי עדים גוים לא אוכל להתעלם עוד כי יש חלול ה' בדבר שכבר יחדו אותי להעיד ועוד טוען ראובן שהוא אדם חשוב בין הגוים ומחויב להעיד אף אם לא יחדו משום חלול ה' ומכ"ש עתה שהעיד עליו בפתע פתאום. עוד השיב ראובן שהוא לא הזיקו בעדותו אחר שענין השופכים הוא דבר ברור לכל בני העיר והגוי אמר שיש לו ע"ז כמה עדים גוים ואף אם ראובן לא היה מעיד היה מביא הגוי כמה וכמה עדים גוים או ישר' כיון שהוא דבר ברור אין שום אדם יוכל להכחיש. עוד השיב ראובן שעדותו זה אינו מעלה ואינו מוריד בדיניהם והביא ע"ז פסק מהשופטים שלהם שעדות השופכים אינו מעלה להחזיק בקרקע ומכ"ש שמ"ש לו שיבנה שם בית התבשיל אינו מועיל כלום לפי שאינו מעיד שהוא שלו וכסבור היה שהיא שלו וא"כ כיון שבדיניהם עדות ראובן אינו מועיל השופט הוא שעיוות הדין ומזלו גרם והוא לא הפסידו כלום. אלו הן תשובות ראובן. יורנו המור' לצדקה אי חייב ראובן לשלם או לפחות בר נידוי הוא או פטור לגמרי הוא מכל וכל ושכמ"ה:
<b>תשובה</b> לית דין צריך בושש דודאי מתשלומין פטור ראובן כיון דבפלוגתא דרבוואתא היא אי משמתינן בלחוד או עד שישלם ומוהר"ש הלוי סי' מ"ד העלה בדעת רבוותא ומרן ז"ל מכללם דאינו חייב תשלומין אלא נידוי דוקא ודלא כהרב עדות ביעקב סי' פ' דרל"א שכ' דס' המרדכי היא סברא יחידאה והשמיט מיני' שהרמ"ה ז"ל הוב"ד בש"מ כתב כהמרדכי דפטור מהתשלומין וכ"כ האגודה בשם ר"י הביא דבריו הרב מהרש"י ז"ל דק"ג באופן לאו ס' יחידאה היא אלא הרמ"ה ור"י והאגודה והמרדכי ז"ל כולהו קיימי בשי' חדא דמשמתינן דוקא ופטור מתשלו' כ"כ השה"ג. גם רש"ל ביש"ש כ' דהטור קאי בדעת המרדכי עיין פמ"א ז"ל ח"א סי' ז"ך דס"ח בסוג השני דמצי למימר קים לי לפטור מתשלומין אף אם לא יתברר לב"ד שאמת העיד רק שהעד אומר אמת העדתי ע"ש. וכבר הושג הרב עדות ביעקב מהרב מוהרש"ג בס' משפטים ישרים סי' נ"ה מהרב זרע אברהם ח"מ סי' י"ד. והרב פני הבית בח"מ סי' כ"ח כ' דאנן דאתכא דמרן סמכינן כיון דבח"מ סתם דבריו דמשמתינן דוקא אע"ג דביו"ד כתב עד שישלם סוגי' בדוכתא עדיפא ופטור מתשלומין ע"ש. גם הסמ"ע והכנה"ג ישבו בדעת מרן ז"ל דמ"ש ביו"ד עד שישלם היינו בהעיד שקר אבל בח"מ מיירי בהעיד אמת דפטור מתשלומין אך בר נידוי הוא ע"ש. וא"כ ודאי דראובן מצי למימר קי"ל לפטור עצמו מתשלומין. ואין לומר דלתי' ראשון דסמ"ע דבמעיד אמת לא משלם היינו דידעי' שאמת הוא ובדינינו היה חייב אבל אי בדינינו לא היה חייב מה מועיל אם מעיד אמת וכפי הנראה בנ"ד חזקת השופכים אפי' בג"ש אינו מועיל להחזיק בקרקע ואפי' בחזקה מעליא דאכילת פירות לא מהניא בדינינו אם אין הגוי בא בטענה דחזקה שאין עמה טענה לאו כלום היא וא"כ לו יהיה דהעיד אמת כל שבדינינו לא מהניא לחיובי נמצא הוציא ממון שלא כדין הא ליתא כיון דהסמ"ע תלי טעמא דהא דמנדין ואין משלם היינו בשאינו יכול לברר ששקר העיד והא דמשלם היינו היכא דבריר לן ששקר העיד ואם איתא הא משכחת חיובא בהעיד אמת היכא דבדינינו לא מהניא לחיובי ליה אלא ודאי דכל שלא ידעי' בבירור ששקר העיד אפי' דבדינינו לא היה חייב ובדיניהם חייבו אותו נהי דרע עשה אבל לא מחייבינן ליה ממון אלא נידוי. וכ"ן ממ"ש הרב בני חיי י"ד סי' של"ד וח"מ סי' כ"ח הגב"י שהביא מהב"ח והכנה"ג חי' בין העיד שקר ללא העיד ואח"ך יצא לחלק עוד חי' אחר בין היכא דבדינינו היה חייב ללא היה חייב בדינינו שנמצא הוציא ממון שלא כדין ע"ש נרא' דלתי' קמא שהוא תי' הב"ח והכנה"ג והסמ"ע אפי' שבדינינו לא היה חייב אלא בדיניהם והוציא ממון שלא כדין פטור מתשלומין כל שאין ברור ששקר העיד וכ"ן לדקדק מדברי מור"ם שם סי' כ"ח שכ' שאינו חייב לשלם שיכול לומר אמת העדתי אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם עכ"ל נר' להדיא דכל עיקר וטעם חיוב ופטור מתשלומין תלוי בזה אם נתברר ששקר העיד חייב בתשלומין אבל אי ליכא בירור ששקר העיד אפילו דבדינינו לא היה חייב והוציא ממון שלא כדין נהי דאיסו' עבד אבל ליכא חיוב ממון דאלת"ה לישמועי' אפי' דלא בריר דשקר העיד כל דבדינינו לא מחייב חייב בתשלומין אל"ו כדאמרן ומצי ראובן למימר קי"ל למפטר מתשלומין ככל הנז"ל. ועדיין יש לצדד דע"כ לא קא פטרי רבוותא באומר אמת העדתי משום דבאמת היה חייב אלא דבדינינו לא מחייב משום דיכול לומר פרעתי או שהיה פוטר עצמו בשבועה מ"מ העד אומר אני יודע באמת שזה הממון שבידך היה של הגוי ומאי חסרתיך כיון דאמת העדתי וזה מבואר בדברי הרב זרע אברהם ח"מ סי' י"ב דקט"ו באורך עש"ב משא"כ בנ"ד מה יועיל אם אמת העיד אם הגוי אינו בא בטענה א"כ זה הקרקע בדינינו לא יזכה בו הגוי והרי קא חסרא ממונא לישר' ולא מצי למפטר נפשיה בטענ' קי"ל. אמנם אח"ך נתברר לן שטענתו של ראובן בנ"ד היא באופן זה דהוא יודע באמת שקרקע זה הוא של הגוי והגוי הוא בא בטענת ירושת אביו דאחות הגוי המוכר לשמעון התובע דנ"ד היתה נשואה לאבי הגוי הזה ובדינם הבת יורשת וירש אביו מכחה והנחילו לבניו וא"כ בא מחמת ירושה ושפיר טעין ראובן דאמת העדתי והקרקע הוא של הגוי וגזל הוא בידך ונמצא לאו מידי חסריה וגם טען ראובן שהשטר המכר שכתב הגוי לשמעון אינו עשוי בערכאותיהם כדינם וא"כ נמצא כי מתחי' לא היתה המכירה בידו קיימת והגוי שמכר לו מכר לו דבר שאינו שלו ומזלו גרם ואיהו לא קא חסריה מידי בעדותו וחזר הדין ככל מ"ש לעיל וכיון דראובן טוען אמת העדתי מצי פטר נפשיה בט' קי"ל כמבואר ומדובר לעיל:
<b>ועוד</b> מטעמא אחרינא פטור ראובן מתשלומין כיון דעד אחד העיד כדברי ראובן שהגוי אמר שיש לו כמה עדים גוים ע"ז בענין השופכים וידוע זה לכל באי שער עירנו וא"כ אם לא היה מעיד הישר' היו מעידים הגוים והרי הוא כאלו העידו כמ"ש מהר"י וויל ז"ל סי' כ"ח והביאו מור"ם בסי' שכ"ח דכל דידעו או ראו גוים הרי הוא כאלו העידו וקמחא טחינא טחין ומזה למדו הר' מ"ץ ח"ב סי' ך' ומהראנ"ח ח"ב סי' נ"ב והרב משאת משה ח"מ סי' ס"ט והרב זרע אברהם ח"מ סי' י"ג וכלל דבריהם הצריך לנ"ד הוא כיון דדין מסור מדין קנס נגעו בה כל שאתה מרבה ספיקות וס"ס בצד מה דיכול להתברר בעדים אחרי' שראו וידעו ואפשר יעידו לאו מידי עביד ופטור מדינא דגדול כח המוחזק והמע"ה כדיעש"ב בתשו'. כ"ש וק"ו בנ"ד דשפכי ונטפי הנה הנם עד היום כדקאי קאי וגלוי לעין כל ומסתמא יבואו ויגידו להפסיד לישר' ושמחים ורצים להוציא מיד ישראל ולהחזיק ביד גוי ולא ישקוט ולא ינוח מלהזמין עדים אחרים וכאשר אמר שיש לו כמה עדים אף שפיהם דבר שוא ואין בפיהם נכונה מ"מ דבר כזה וידוע ונגלה לעין כל בודאי נקטי בשפולי גלימייהו ושתין רהוטי רהוט לילך ולהעיד וראובן זה קמחא טחינא טחין והכי דייק לישנא דמרן ז"ל בסי' כ"ח שכ' ויש ישר' יודע עדות לגוי נגד ישר' ואין עד אלא הוא כלו' דידע בנפשי' שאם לא היה הוא מעיד לא היה מי שיודע העדות. אמנם אי ידע דאיכא עדים לא מפסיד ליה כלום דבלא"ה היה מפסיד כמרבה בחבילות פטור לגמרי כמו שנר' מפשט דברי מרן ז"ל בשהט"ו בח"מ סי' שפ"ט ס"ד וסי' תי"ח ס"י כדיע"ש באופן דמתבאר מכל הנז"ל דמתשלומין ודאי ראובן פטיר ועטיר:
<b>וכד</b> מעיינינן שפיר חזינן דראובן פטור מכל וכל ואפי' שמתא אינו חייב מטעמים שנבאר. א' לפי מה שהשיב ראובן כנז' בשאלה שתפסו הגוי בפתע פתאום והעיד עליו עדים ובאותה שעה לא היה יודע שענין זה היה נוגע לישראל א"כ הו"ל כיחדו מתחי' להעיד שכתב הרא"ש ז"ל דילך ויעיד ופ' מרן ז"ל בשה"ט. ואף שהרב ב"ח ז"ל כתב דבעי' יחדו מתחי' ההלואה מ"מ כבר כ' דהי"ט משום דלא מצי לאשתמוטי למימר דלא מדכר. אבל כי לא יחדו מתחי' אלא עכשיו מבקש ממנו שיעיד לו שהיה אצל ההלואה מצי לאשתמוטי ולמימר דלא דכיר כיון שלא יחדו בשעת ההלואה עכ"ד ה' ב"ח הרי דסיים וכ' דהיכא דלא יחדו מתחי' דלא יעיד משום דמצי לאשתמוטי וא"כ בנ"ד דלא מצי לאשתמוטי חשיב כיחדו מתחי' ממש ואזיל ומסהיד. ב' נר' דבנ"ד אפי' אם לא תפסו הגוי בפתע פתאום והעיד עליו עדים אלא בא לשאול ממנו שיבא ויעיד לו על השופכי' היה צריך הוא לילך ולהעיד שהרי כ' מהרש"ל בקמא והביאו הרש"ך דכל שהכירו בו שיודע עדות ולא מצי לאשתמוטי אזיל ומסהיד ולא בעי' יחדו ואע"ג דמפשט דברי הש"ך שהעתיק דברי רש"ל הנז' נר' דתלה טעם מרגישים בו בט' החוק מ"מ המעיין בדברי הב"ח שם יראה דאייתי מקיצור פסקי הרא"ש דט' החוק אינו תלוי ביחדו אלא אפילו בלא יחדו יעיד מפני החוק וא"כ כיון דרש"ל כ' דמרגישי' הוי כיחדו א"כ אפי' בלא חק יעיד וכן מתבאר למעיין בדברי ראב"ן ז"ל שכ' ט' דחק לחוד וט' יחדו לחוד ובנ"ד כל הגוים יעידון יגידון שראובן זה שדר בחצרו כמה שנים יודע הוא עדות השופכים ואינו יכול להכחיש בדבר ידוע וברור ולא מצי לאשתמוטי ואין בידו עון אשר חטא. ג' ט' אחרינא איכא בנ"ד כיון דהדבר ברור וידוע יגיע לו חסרון כבוד לראובן אם לא ילך ויעיד וכ' מהרש"ג בסי' מ"ו ס"ה דאפי' לא היה אונס גמור אם היה מגיע לו שום חסרון כבוד מצי להעיד ולא משמתינן ליה ע"ש. גם מהרש"י בהל' עדות פי' בעיית הש"ס בענין חסרון כבוד מ"ש. וגדולה מזו כ' ראב"ן בכונת בעיית הש"ס דאדם חשוב דהי"ט דאזיל ומסהיד כדי שלא יאמרו טובם כחדק יע"ש. ד' לפי ס' ראובן שבא בשאלה דאד"ח הוא יש מקום לפוטרו לגמרי דהא בעיא דלא אפשיטא היא בקמא באד"ח אי מסהיד או לא והרשב"א הביא דבריו בש"מ שם גם הרא"ש ז"ל לפי גירסת הסמ"ע תפסו לקולא וילך ויעיד ועיין סמ"ג עשין ק"ז דאד"ח מקרי צו"מ ע"ש ואף לגירסת רש"ל כמ"ש הש"ך דישלם מביתו ולא יעיד מ"מ בדיעבד אם העיד פטור ולא מפקי' מיני' ממונא כמ"ש בס' גור אריה ס"ק י"ז דהמע"ה ע"ש וגם לא משמתי' ליה כמ"ש הש"ך עש"ב ועיין מאמר קדישין ס"ק ב"ך משם מהר"ם מלובלין. ומ"ש מור"ם בתשו' סי' פ"א דאד"ח דלא משמתינן דחייב לשלם כבר השיגו הכנה"ג סי' כ"ח הגב"י אות כ"ג דכיון דבפלוג' דרבוותא הוא אינו חייב לשלם וכ"כ מהרש"י ז"ל:
<b>אלא</b> דאנן דאתכא דמרן ז"ל סמכינן לנו לדעת מאי דעתו ז"ל באד"ח ונר' להכריח דדעת מרן ז"ל דפטו' ומותר והוא דמרן הב"י ז"ל הביא דברי הרא"ש שכתב וכיון דלא איפשיט' אזיל ומסהיד וכ' נר' שסובר דתיקו זה כשאר תיקו דממונא והוי קולא לנתבע והעד הוא הנתבע וכיון דבשעה דקא מסהיד ליה לא בריר לן דליסמכו עליה כבי תרי מצי לאסהודי ודעת רבינו כדעת הרא"ש וכו' עכ"ד. והרב בני שמואל כ' דבעיית הש"ס הוא אי מצי לאסהודי משום חילול ה' והוי ס' חי"ה ואזלי' לחומרא ע"ש וכ"כ ראב"ן ד' צ"א ע"ש וכ"כ הרב כנה"ג הגב"י אות כ"ג משם מהר"ם די בוטון וכ' שהוא תי' נכון וכ"כ מהרש"ג סי' ס"ה ופמ"א ח"א סי' ק"ה ע"ש. והנה יש מקום לעמוד בדברי הב"י דקא יהיב ט' להרא"ש משום דהוי ס' דממונא והוי קולא לנתבע וק' דט' זה יספיק להיכא שכבר עבר והעיד דהוי קולא לעד הנתבע דלא מפקי' מיניה ממונא אבל לא שלכתחילה נאמר לו שילך ויעיד ואילו הרא"ש ז"ל כ' אזיל ומסהיד גם מרן בס' הקצר כשכ' דינו של הרא"ש ביחדו דמותר להעיד כ' עליו מור"ם ויעיד לו אלמא דלכתחילה יעיד וזה אינו צודק לפי טעמו של הרב ב"י ובשלמא לטעם של הרב ב"ש ז"ל את"ש והנכון בזה מ"ש הר' חלק יעקב ז"ל הגב"י אות י"ד דמרן ב"י ז"ל נמי ס"ל מ"ש הב"ש דבעיית הש"ס היא אי מצי לאסהודי משום חי"ה אי לאו דהוי ס' חי"ה ונקיטינן לחומרא. אלא דא"כ ק"ל לדעת הרא"ש ז"ל דכתב דאזיל ומסהיד וע"ז כ' דכיון דהוי נמי ס' דממונא אזלי' לקולא עכ"ד. וביאיר דבריו דמאי חזית דאזלי' בתר צד האיסור ולחומרא וילך ויעיד ניזיל בתר צד דממונא ולקולא ולא ילך ויעיד. לזה תי' דגם לצד דממונא ילך ויעיד כיון דהוי קולא לנתבע שהוא העד. באופן שמשני טעמי' ילך ויעיד ומצד איסורא לחומרא ומצד ממונא לקולא לנתבע שהוא העד ויכול לילך ולהעיד וזה נכון בכונת הב"י והיינו שמור"ם הוסיף בס' הקצר ויעיד לו כי מן הבא"ר צ"ל שמה שסיים הרב"י ז"ל וכתב וכיון שבשעה דקא מסהיד לא בריר לן וגו' הוא טעם אחרינא וכמ"ש הרב פמ"א ז"ל ח"א סי' ק"ה דאי לאו הכי דברי רב"י אין להם שחר ודו"ק. וכ' עוד החלק יעקב שמ"ש הב"י דדעת הטור כדעת אביו הרא"ש היינו ממה שהביא דברי הרא"ש ביחדו דמעיד משום חי"ה מיניה דה"ה באד"ח דמעיד דחד טעם הוא. ומ"ש ביו"ד סי' של"ד דברי הר"ם ס' ולא חילק הוא משום שכבר כתב כאן דחיישי' לחי"ה ביחדו וממילא משמע דגם באדם חשוב דאיכא חי"ה אזיל ומסהיד אבל הר"ם שלא כ' דין דיחדו משו"ה כ' מרן בכ"מ דדעתו דלחומרא ע"ש. וא"כ מרן בס' הקצר דפ' להך דינא דהרא"ש ביחדו והגיה עליו מור"ם דילך ויעיד ה"ה באד"ח נמי דאיכא ט' דחי"ה נמי ס"ל כהרא"ש דפטור מנידוי ותשלומין. ואע"ג דבנ"ד לא שייך הטעם השני שכ' רבינו הב"י דשמא לא יסכימו עליו כבי תרי כבר כ' דחדא ועוד קאמר ולטעם הראשון של הב"י דקאי בשי' הרב בני יעקב המדובר לעיל זה אינו מעלה ואינו מוריד וכה"ג פטור. ה' לפי הנשמע מחדש שבא מאמר המלך דעדות ישראל מהני בכה"ג אמרי' דינא דמ"ד כמ"ש הראב"ן בקמא דפ"א ואם ישראל יכחיש עדותו יבטלו עדות ישר' וכ"כ הרא"ש יבטלו החק וגו' ובכה"ג מעיד ולא בעי' יחדו וכמ"ש הב"ח בהדיא בכונת דברי הרא"ש ז"ל וכן הסכים הפמ"א סי' ק"ה וכתב דבזה אין שום חולק. ואע"ג דמהרש"ג ז"ל לא סמך על טעם זה היינו משום שכ' דבזמנו נתבטל חק זה ע"ש. נקוט מיהא דבזמנינו דנתחדש החק ודאי ט' זה מספיק וחזק. ו' אחר שיש בירור שבדינם אין בעדות ראובן ממש לא מהשופכים ולא ממ"ש לו שיבנה לו בית התבשיל ועדותו זה לא מעלה ולא מוריד וערכאות עוותו הדין לפום שוחדא וא"כ אין לו עון אשר חטא ופטיר ועטיר כמ"ש בתומים ס"ק י' ע"ד מור"ם בסי' כ"ח וכ"כ מהרש"ג בס' משפטים ישרים סי' ס"ה. ואין לטעון ולומר כיון דבפסק דינם כ' שעדותו היה חזקה גמורה א"כ אין לנו להאמין נגדם דלא העיד אלא בשופכים לבד דלא מהני מידי. הא ליתא דמרן בש"ע סי' ס"ח ס"ל כדעת הרמב"ם ריש פז"ך מהל' מלו"ל שצריכים שיעידו על השופט שלהם שאינם ידועים בקבלת שוחד שמפרש כדעת הרי"ף דדוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא ודלא כהרא"ש דת"ל דכל בסתמא לא מקבלי שוחדא וא"כ אנן דאתכא דמרן יתבינן ודעתו כדעת הרמב"ם כמ"ש בבד"ה ש הגהות דבעי' כי היכי דיהיו נאמנים שאינם ידועים בקבלת שוחד וכמ"ש מרן בבד"ה סי' ס"ח דלענין הלכה נקטי' כהרמב"ם דסוגיין דעלמא בדי"מ כוותיה והרמ"ה כוותיה ופשט דברי הרי"ף כוותיה ע"ש וע' בחי' הגהות שם משם הפריחה דהכונה להרמב"ם דאינם יודעים בשוחד כלו' דידעי' שאינן יודעין מהות השוחד אבל כל בסתמא אפש' דמקבלי שוחדא דאי תימא דהכונה דאינם ידועים דמשמע דבסתמא לאו מקבלי שוחדא מאי פריך הרא"ש ע"ד הרמב"ם דמי יערב ע"ז וכו' ומשום הא פליג הרא"ש. וא"כ מרן בס' הקצר הכי צ"ל בדבריו כמ"ש בדברי הרמב"ם כיון דלשיטתיה אזיל ואע"ג דכ' מרן בס' אבק"ר דהמולאס לא מקבלי שוחדא היינו מט' דבדקו וע"י חקירתו נתודע דלא מקבלי שוחדא כדיע"ש וא"כ בנ"ד דבקיאינן בהו דמקבלי שוחדא ונודע דמה שהטו את הדין מעיקרו היה בשוחד א"כ לא מהימני לו' שעדותו היה חזקה מעליתא העולה לדינא כ"ש בנ"ד שיש עד אחר ישראל שנמצא שם בערכאות ומסייע לראובן שלא העיד כ"א, על השופכים דוקא היפך דברי השופטים ודאי אליו שומעים. ז' מצורף עם הטעמים הנז"ל מ"ש הר' מהרש"ג שם בסוף התשו' וז"ל כיון דבע"ה אנו בגלות ואנו כפופי' תחת ידם ואם אין אנו מעידים מה שאנו יודעים יש לאל ידם לעשות עמנו רעה לכן כ"ז שהגוי יתבענו יעיד עכ"ד. מכל הני טעמי תריצי הנז"ל דינא יעי"ב דראובן פטיר ועטיר ואין לו עליו לא תשלומין ולא נידוי ולא שום חיוב קנס כלל. ואף שכ' הכנה"ג הגהט"ו ס"ק כ"א משם מהר"ם מינץ ז"ל סי' מ"ד דבזמן הזה צריך לימלך לב"ד ואם לא נמלך מענישים אותו ע"ש מ"מ בצירוף כל הטעמי' האמורי' למעלה ראובן הנז' אין צורך להענישו בשום עונש וכגו"ד לא כתב מהר"ל מינץ ז"ל. זהו מה שעלתה מצודתי על הדין ועל האמת וח"ש פעה"ק ירושת"ו בש"א לחדש סיון המוכתר בכתר תורה שנת התרטו"ב ועל דייני ישראל שלום. כ"ד עבדא דרבנן אענה ס"ע:
<b>הלכות מתנה</b>
<h3>סימן ח</h3>
<b>בדין הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה</b><b>: יש</b> להסתפק בנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה דהוי הפקר כמ"ש הרמב"ם פ"ד מה' זכיה והטור ח"מ סי' רמ"ה וכן פ' כל הפוס' אם אמר אי אפשי וחזר ואמר אפשי מהו וכן אם אמר בטילה היא אינה מתנה דחוזרת לבעלים הראשונים אם אמר בטילה היא וחזר ואמר אפשי בה מהו:
סעיף א <b>והנה</b> טרם אחל"ה לבא' ס' זה ארדוף אצי"ג פלפל' כ"ש בענין זה. הלא מראש אנכי הרואה לרבינו הגדול הר"ם ז"ל בפ"ד מה' זכיה ה"א שכ' וז"ל המקבל את המתנה וזכה בה ואחר שבאה לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה או איני מקבלה או הרי היא בטילה או שאמר מום זה נראה לי בה לא אמר כלום. וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך אין המקבל יכול לחזור בו אחר שזכה מתנה זו שאמר המקבל איני רוצה בה אחר שבאת לידו הרי היא הפקר וכל הקודם בה זכה שהרי הפקירה המקבל אחר שזכה בה אבל אם היה צווח מעיקרו לא קנה המקבל וחוזרת לבעלים הראשונים עכ"ל:
וכתב הראב"ד אמר אברהם דוקא אמר הרי היא בטילה אבל אמר בטילה היא אינה מתנה והכי איתא בגטין ובכריתות עכ"ל. והרב מ"מ כ' וז"ל המקבל את המתנה וכו' מימרא מפורש' סו' יש נוחלין ובהגהות א"א וכו' ותמה אני מזה שהרי לא הוזכר בגמ' חי' זה אלא בין אומר תיבטל לאומר בטילה היא דמשמע מעיקרא כדאיתא התם אבל בין הרי היא בטילה לבטילה היא זו ודאי לא שמענו ולפנינו יתבאר. מתנה זו וכו' בכריתות דכ"ד אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה בה ואקשי' מאי שנא מהא דאמר רבה בר אבוה אמר ר"ש וכו' מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו תבטל מבוטלת אי אפשי בה (מבוטל' היא) דבריו קיימים בטילה היא אינה מתנה לא אמר כלום מאי לאו דבריו קיימים דהדרא למ"ק לא הוא נמי לא קני ליה אלא כל המחזיק בה זכה ע"כ הנוסחא בכריתות וכמה גירסאות נאמרו בה לפי שהוק' בה שיטה שבפ' השולח דל"ב. שנר' כמהפכת מימרא דרבה בר אבוה עד שמתוך כך אמרו קצת המפרשים שהיא אחת מן הסוגיאות המתחלפות בגמ' ומתוך כך נר' שהמחבר לא רצה לכתוב אלא מימרא דר"ל שאמר אי אפשי וזהו איני רוצה שכ' ולא הכניס עצמו במחלוקת הסוגיאות לבאר דין בטילה היא לגבי המחזיק בה מהו אבל פשוט הוא שאינה חוזרת לבעלים מכיון שבאת ליד המקבל בשתיקה וזהו מש"ל המחבר לא אמר כלום כלו' לענין שתחזור לבעלים וזה מוכרח לדעת כל הסוגיאות דכיון שקיבלה פעם אחד שוב אינו חוזר לבעלים בלשון מהלשונות אלו אלא א"כ חזר ונתנה לו אבל יש צד שהוא כמפקירה כמו שביארנו עכ"ד:
<b>ואשור"ה</b> נא ואראה להגאון בעל משל"ם שתמה ע"ד הרב המגיד אלו וז"ל כ' ה"ה דלא הכניס עצמו במחלוקת הסוגיאות לבאר דין בטילה היא לגבי המחזיק בה מהו ויל"ד טובא בדברי ה"ה דכיון דלדעתו הרי היא בטילה שכ' רבינו הוי כבטילה היא עד שתמה על ראב"ד שחי' ביניהם א"כ ע"כ רבינו הכניס עצמו במחלוקת הסוגיאות ותפס כסוגית כריתות דהא מייתי תלמודא להקשו' דבטל לישנא דליבטיל משמע והא אמר ר"ש בטילה היא דבריו קיימים אלמא בטל מעיקרא משמע ומסיק דבמתנה לישנא דמעיקרא משמע א"כ ע"כ רבינו דכתב בהרי היא בטילה דלא אמר כלום אם כסוגית השולח מעיקרא משמע וזכו בעלים הראשונים אלא ודאי כסוגיא דכריתות תפס דגריס בטילה היא לא אמר כלום ובלא"ה בגמר דבריו נתפס שכ' אבל פשוט הוא שאינה חוזרת לבעלים כיון שבאת ליד המקבל בשתיקה וסיים אא"כ חזר ונתנה לו משמע דאכולהו לישני קאי לבטילה היא וכו' וזה ליתא להסו' דהשולח וצ"ע עכ"ד. וכשאני לעצמי אחרי נשיקת הרצפה אמינא דקושיא ליתא ודברי ה"ה מיוסדים על אדני פז ובטרם תחי"ל האר'ש אנא הוא דאמרי כונת הרב המגיד דהנה בסוגיא דכריתות אמרי' אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל הקודם בה זכה בה ופרכי' ומאי שנא מהא דאמר ר"ש מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו מתנה זו תבעל מבוטלת אי אפשי בה דבריו קיימים בטילה היא אינה מתנה לא אמר כלום מאי לאו דבריו קיימים דהדרא למרה לא דבריו קיימים ואיהו נמי לא קני לה אלא הפקר הוי. ואילו בגטין גרסי' איפכא ת"ר גט זה בטל הוא דבריו קיימין פסול הוא לא אמר כלום ופריך למימרא דבטל לישנא דליבטיל משמע והא אמר ר"ש מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת לידו מתנה זו תבטל מבוטלת אי אפשי בה לא אמר כלום בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימים אלמא בטל מעיקרא משמע וא"כ נמצאו גירסאות מוחלפות לזה מישב ה"ה דהרמב"ם לא הכניס עצמו במחלוקת הגירסאות ומה שפ' הוא מוסכם והיינו לפי מאי דס"ד בסוגיין דכרי' דתבטל מבוטלת דבריו קיימים והדרא למרה ובטילה היא לא אמר כלום ר"ל דאין לשון זה מועיל להוציאה מרשותו או לעשותה הפקר אלא תהיה בידו ולפי המסקנא דתבטל מבוטלת דבריו קיימים היינו דהוי הפקר א"כ גבי בטילה היא דלא אמר כלום היינו דלא תצא מרשותו נמצא דגבי בטילה היא מוקמינן לה ביד המקבל. ולפי גירס' דהשולח צ"ל לס' הרמב"ם דתבטל מבוטלת לא אמר כלום היינו דלא נפקא מרשות המקבל ועדיין ברשותו היא ובטילה היא אינה מתנה דבריו קיימין והוי הפקר והטעם דכיון דדבריו קיימים מעיקרא משמע נמצא זה לא קיבל מעיקרא והנותן כבר נתן ויצאה מרשותו וא"כ הוי הפקר אלמא לישנ' דמעיק' משמע ופריך שפיר דמלישנא דברייתא משמע דבטל לישנ' דליבטיל משמע. באופן דלסו' כריתות בטילה היא לא אמר כלום היינו דלא נפקא מרשותיה ולסו' גטין בטילה היא דבריו קיימים היינו דהוי הפקר נמצא לכל הסוגיאות לא הדרא למרא קמא אלא דלסוגית גטין הוי הפקר ולסוגית כריתות לא נפקא מרשותיה וא"כ זהו שכ' ה"ה דהר"ם כ' לא אמר כלום בהרי היא בטילה דהיינו בטילה היא לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים הראשונים דהא ודאי הוא מוסכם אבל לא ביאר דין בטילה היא לגבי המחזיק בה אי הוי הפקר או תשאר בידו זה לא ביאר רבינו אבל מה שלא תחזור לבעלים זה דוקא ביאר ואמר לא אמר כלום והכי הוא כונת הר"ם מקבל מתנה שאמר וכו' לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים. וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך אין המקבל יכול לחזור במתנה זו שאמר המקבל איני רוצה בה והוי הפקר דוקא באיני רוצה דהיינו אי אפשי הוי הפקר דזו היא ס' ר"ל והוי מוסכמת ודו"ק. נמצא כפי זה סו' דגטין לדעת הרב המגיד הכי פירושא תבטל מבוטלת לא אמר כלום ועדיין ברשותיה קיימא בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימים והוי הפקר ומעתה תו ל"ק מ"ש המשל"ם ודו"ק. ותדע לך דמ"ש בעניותין בכונת ה"ה דסו' דכונת הגמ' בהשולח שאמרו בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימין היינו דהוי הפקר ודלא כפי' רש"י ואתיא שפיר קו' הגמרא למימרא דבטל לישנא דלבטיל משמע והא וכו'. דהנה מהרש"א ז"ל בפ' השולח היק' לס' רש"י דבכריתות גרסי' כגי' השולח ופריך בגמ' מאי לאו דבריו קיימים דהדרא למרה ומשני לא דבריו קיימים והוי הפקר היק' רש"א א"כ לשי' רש"י הוי מסקנא דגמ' דדבריו קיימים הוי הפקר א"כ מאי פריך בהשולח למימרא דבטל לישנא דליבטיל משמע והאמר ר"ש וכו' בטילה היא אינה מתנה לא אמר כלום אלמא בטל מעיקרא משמע מדחוזרת לנותן נימא דלעולם להבא משמע ואינה חוזר' לנותן אלא בטילה היינו דהוי הפקר ולעולם דלהבא משמע:
<b>והרב</b> שע"ה בה' גירושין פ"ו הכ"ב תריץ יתיב וז"ל, ולע"ד לק"מ וז"ל בקיצור דאפי' לפי שיטת רש"י דאמר דבטילה היא דבריו קיימים והוי הפקר אפי"ה הי"ט משום דמעיקרא משמע דאי להבא משמע היינו רישא דקתני דתבטל וכו' לא אמר כלום מוכרח דרישא דלהבא משמע לא, אמר כלום וסיפא כיון דמעיקרא משמע הוי הפקר והי"ט דכיון דזה מתחי' לא זכה בה וזה כבר סילק עצמו הוי הפקר וא"כ פריך שפיר הש"ס אלמא מעיקרא משמע מדחזינן דהוי הפקר דאי להבא משמע הוה מוקמינן לה ברשותי' עכ"ד בקיצור קחנו משם. הראת לדעת דאפי' לפי שיטת רש"י שהשוה הגירסאות מוכרחים אנו לומר דמ"ש בטילה היא דבריו קיימים היינו דהוי הפקר א"כ מה חסר המקרא אם נאמר כן בדברי המ"מ דס' לה מר דמ"ש בהשולח בטילה היא דבריו קיימים היינו דהוי הפקר ואתו שפיר מה שישב בדעת הר"ם וצ"ע. אלא דאני תמיה על הר' שע"ה דתירצ' לפשטא דסוגיא אתי שפיר דכונת הגמ' להקשות דמדקאמר דבטילה היא דבריו קיימים והוי הפקר א"כ דלשעבר משמע ותי' מה שתי' אמנם מה יענה ביום שידובר בו דברי רש"י בפ' השולח שכ' בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימים וחוזרת לנותן דבטילה היא מעיקרא משמע לא קיבלתיה וכו' נמצא דברי רש"י מבוארים דחוזרת לנותן וקשה דהוי היפך מסקנת הש"ס דכריתות ואמאי דחיק רש"י לומר דקו' הש"ס היא דמעיקרא משמע וחוזרת לנותן בהיות דאתיא שפיר קו' הש"ס במונח דהוי הפקר ואתיא שפיר כפי המסקנ' שם. ולדידי חזי לישב שפיר קו' מהרש"א דלא כהשע"ה ומתרצתא היא מה שהיק' על רש"י ג"כ והיינו דרש"י כתב בכריתות כתי' הש"ס לא דבריו קיימים והוי הפקר כ' וז"ל וה"ה דהוה נמי מצי לתרוצי דל"ד לדר"ל דהכא דכיון דאמר לא לשם מתנה קיבלתיה הויא למרה דכי יהיב אינש מתנה אדעתא דמקבלי לה מיניה ואי לא מקבלי לאו מתנה היא אבל דר"ל לאחר שקיבלה בתורת מתנה הפקירה והכי מתרצי' לקמן בשמעתין קו' אחריתי מיהו קו' קמייתא דחייה כי האי גוונא ולקמן דלא מצי לדחויי שניא הכא ע"כ נמצא דסו' רש"י דתי' זה הוא דחייה בעלמא ולעולם דמ"ש דבריו קיימין היינו דחוזרת לבעלים וא"ש ודו"ק:
<b>ותבט</b> עיני בשורי להר' מאמר מרדכי בשי' לגטין שהביא דברי המשל"ם הללו הניתנים למעלה והוסיף ידו לתמוה על ה"ה וז"ל ועו"ק לי ע"ד דלאותה גירסא דגרסינן בכריתות דבטילה היא לא אמר כלום ואי אפשי דבריו קיימין דלא הדרא למרה ודידיה נמי לא הויא אלא כל המחזיק בה זכה בה מאחר דדבריו קיימים דרישא באי אפשי בה מוקמינן לה בש"ס שבא ללמד דלא הדרא למרה והוי הפקר גבי בטילה היא דקתני סיפא לא אמר כלום היינו לומר דהדרא למרה ולא הוי הפקר א"כ איך יתכן דרבינו תפס בההיא דכריתות ולא מחלק בין בטילה היא להרי היא בטילה אם איתא להא הו"ל לרבינו לומר בהרי היא בטילה דהדרא למרה והרי היא הפקר וכדמתרץ בכריתות עכ"ד ואתמהה דאיך יתכן לומר כן דבשלמא אי הוה אמרי' דיש חי' בין מעיקרא ללהבא א"כ היינו מוכרחים לומר דאם בתבטל הוי הפקר גבי בטילה היא סק דרגא דהדרא למרה אבל האמת דהשתא לא נחתי' לחלק בהכי דהא למאי דס"ד דתבטל מבוטלת הדרא למרה מוכרחים אנו לומר דבטילה היא או דהוי הפקר או דקיימא ברשותיה ואם נחלק בין להבא לדמעיקרא איך יתכן זה אם בתבטל דהוי להבא הדרא למרה בבטילה היא דהוי לשעבר יהא הפקר או תשאר בידו מגרעות נתן. אל"ו דהשתא לא נחתי' לחלק בהכי אלא תבטל מבוטלת מהני לומר דתיהדר למרה ובטילה היא אינו כלום ולא מהני מט' דאין במשמעות הלשון כלום וא"כ נחתינן דרגא לבטילה היא זה מוכרח לומר לפי הס"ד אם כן גם לפי המסקנא הדין כן דתבטל הוי הפקר ובבטילה היא חות דרגא ותשאר ביד הבעלים ודו"ק ופשוט. ומה שתי' בזה הרב מאמר מרדכי שם לע"ד לא ניתנו ליכתב דברים אלו וע"ע שם ע"א תוס' ד"ה מבוטלת מה שתי' על קו' מהרש"א הנז' והיתה העלמ"ה מעיניו שכבר קדמו בזה הר' שע"ה. שוב האיר ה' את עיני וחזה הוית להרב הגדול מהרש"ך ז"ל בח"ב סי' קכ"ב שתמה ע"ד הרב המגיד וז"ל ויש לתמוה במ"ש שזה מוכרח מכל הסוגיאות שהאומר בטילה היא אינה חוזרת לבעלים דהא לפי נוסחת הגורסים בפ' השולח בטילה היא דבריו קיימים ע"כ אינו לענין שתחזור לבעלים הראשונים דלישנא דבטילה היא מעיקרא משמע וכמ"ש הרב המגיד עצמו למעלה וט' דמילתא כיון דמעיקר' משמע הו"ל כאילו אמר בטילה היתה קודם שקיבלתיה והודאת בכ"ד כמאה עדים דמי וכמו שפרש"י ז"ל בפ' השולח והדבר מוכרח לומר כן לפי שי' הסוגיא שם עכ"ד. עיניך תחזינה מישרים דהיא היא קו' המשל"ם הנז"ל ואחרי נשיק' עפרות זהב לו קו' ליתא ודברי ה"ה שרירין וקיימין כמש"ל ומן התימה על המשל"ם איך אשתטיט מיניה דקו' זאת היא קו' מהרש"ך הן הן הדברים כדמותן כצלמן. ואתה תחזה להרב מאמר מרדכי שם ע"ג שהביא דברי מהרש"ך וכ' וז"ל אמנם מ"ש עוד מהרש"ך ע"ד ה"ה שכ' דבטילה היא פשוט הוא שאינה חוזרת לבעלים וזה מוכרח לדעת כל הסוגיאות תמה דלשי' רש"י בנוסחת שמעתין בטילה היא דבריו קיימין מ"כ דחוזרת לבעלים קאמר וכו' הא ודאי קו' אלימתא היא ע"ד ה"ה וכו' ונ"ל דט"ס נפל בדברי ה"ה וכו' ע"ש והוא פלא דבע"א הביא קו' הרב משל"מ ולא זכר שר דהיא היא קו' מהרש"ך ועל הכל צ"ע. ועיין להרב זקן שמואל בח"מ סי' רמ"ה דקמ"א ע"ד שהיק' קו' הרב משל"מ ועוד קו' אחרת וכפי מ"ש בעניותין תנתק ותמוש:
סעיף ב <b>הנה</b> התוס' ז"ל בפ' השולח כ' לישב הגירסאות וז"ל ור"י מפרש שיש לישב כאן גיר' דכרי' ודייק דבטל מעיקרא משמע מדקתני בטילה היא אינה מתנה לא אמר כלום דאי ליבטיל משמע להבא א"כ היו דבריו קיימים והוי הפקר וכל המחזיק בה זכה אבל השתא דמעיקרא משמע הרי הוא כאומר ע"כ מתנות שאדם נותן לחבירו וזוכה בהם שאינן מתנות דכאן נמי זכה בהו ולכך לא אמר כלום והא דקאמר ב' לשונות משמע ולישנא דמהני בים קאמר לאו דמהני דבריו במתנות קאמר אלא דמהני היינו לשון הטוב לו דטוב לו שתבטל הגט וטוב לו שלא יתבטל שכפה וכו' עכ"ד מבואר יוצא מדברי ר"י הללו דאף אי אמרי' דתיבטל מבוטלת הוי הפקר אפי"ה בטילה היא דבריו קיימים ועדיין היא ברשותו ודלא כהרב מאמר מרדכי שכ' בסעיף א' שהיק' על דברי המ"מ דמסוגיין מוכח דדבריו קיימים הוי הפקר א"כ לא אמר כלום היינו דהדרא למרה וליתא דכל בתר איפכא כ' התוס' לדעת ר"י אף אנן נמי נימא לדעת המ"מ ועיין מ"ש בס"א. והרב שע"ה תריץ יתיב עפ"י דברי ר"י הללו למ"ש הר"ן בדעת הר"ם (ע' בס"ג דברי הר"ן) דמנ"ל הא דבטילה היא לא אמר כלום הלא לכל הגירסאות בטילה היא חוזרת לבעלים הראשונים כ' הרב שע"ה דאינה קו' דאפשר דגריס הר"ם כגירסת ר"י דבטילה היא לא הוי הפקר וקיימא ברשותיה וזהו שאמר לא אמר כלום ע"ש. ולא זכר שר דכבר קדמו בזה מהרש"ך ע"ש. וחזיתיה להר' מאמר מרדכי שהיק' ע"ד מהרש"ך אלו וז"ל וק"ל שהרי כ' רבינו התם הי"ג בשי' רש"י דכל היכא דמעיקרא משמע נאמן לומר שלא זכה בה ותחזור לבעליו הלא זה הדרך לשי' רש"י ז"ל דכל היכא דמעיקרא משמע זכה בה בע"כ ואינו נאמן לומר שלא קיבלה מעיקר' כדי לזכות בה עכ"ד. ולא ידעתי מאי ק' ליה דהרי הרב המגיד כ' שם בהי"ג עמ"ש מקבל מתנה שאמר צו שתחת ידי אינה מתנה אלא שומר אני עליה או שאמר בטילה היתה שלא קיבלתיה מתתילתה הרי נשבע שבועת היסת ותחזור לבעליה כ' המ"מ פשוט הוא שאין דין זה דומה לדין הנז' בראש הפ' שכאן הוא אומר שמעולם לא באת לידו ופשוט הוא שהודאתו הודאה ע"כ נמצא שאין דין זה דין בטילה היא המוזכר בש"ס ומה לו כי יצעק על מהרש"ך. עוד כ' הרב מאמר מרדכי וז"ל עו"ק לי למה כ' ה"ה שדין בטילה היא לא ביארו רבינו הרי שם הי"ג כתב שהאומר בטילה היתה מתחילתה תחזור לבעליה ואימא שסמך רבינו ע"ז וכו' שו"ר להרב באר הגולה סי' רמ"ה עמ"ש בש"ע ס"י הרי היא בטילה כ' וז"ל כ' המ"מ וכו' וסמך עמ"ש הי"ג מקבל מתנה וכו' ע"כ ונר' להליץ בעד המ"מ דמההיא לא משמע ליה לבטילה היא דשאני התם שביאר ואמר בטילה היתה מתחי' ועל בטילה היא לא שמענו עדיין בדברי רבינו עכ"ד. ואשתמיט מיניה דמר דקו' זו על הר' המגיד היק' אותה הרב לח"ם ותי' כן. גם מה שב' ונר' להליץ בעד הר' המגיד דמההיא לא משמע לבטילה היא וכו' מדנפשיה למדה ולא זכר שר דהן הן דברי המ"מ שם:
סעיף ג <b>הביטה</b> וראה להר"ן ז"ל בפ' השולח כ' בישוב הגירסאות וז"ל ונמצאו הגיר' מוחלפות עד שמתוך כך אמרו קצת המפר' שהיא אחת מן הסוגיאות המתחלפות ולא ידענו על איזו נסמוך ואחרים מקיימין את שתיהם ואומרים שהכונה אחת אלא שהמלות מתחלפות דאנן מייתינן לה לענין דינא דנותן ומקבל ומש"ה אמר דתבטל מבוטלת אי אפשי בה לא אמר כלום כלומר דלא הדרא ומיהו הפקר מיהא הויא ובהא מילתא אמרי' התם דדבריו קיימין וכדמסיק התם ובסיפא דבטילה היא אינה מתנה אמרי' הכא דדבריו קיימים כלומר דהדרא למרה והתם אמרי' בה לא אמר כלום לענין הפקר דהתם בהפקר עסקי' ולהאי גוונא מייתי לה התם ונמצאו ב' סוגיאות אלו שוות בדינן עכ"ד. והרב שער המלך תמה על הר"ן וז"ל וק"ל להאי פירושא דאם איתא להא דבאי אפשי וכל הני דר"ש הפקר מיהא הוו ומאי לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים משום דאי אפשי להבא משמע ובבטילה היא דבריו קיימים ותחזור לבעלים דלשעבר משמע א"כ ק' מאי משני אביי אמאי דפרכי' מברייתא לר"ש דבטל ב' לשונות משמע דגבי גט לישנא דמהני ביה קאמר וגבי מתנה לישנא דמהני בה קאמר דעדיין ק' דנימא דגבי מתנה להבא משמע ולישנא דמהני ביה קאמר דהיינו שתצא מידו והפקר הוי ומנ"ל דלשעבר קאמר ותחזיר לבעלים וצ"ע. אח"ז ראיתי לריטב"א שי' כ"י שכ' וז"ל אמר אביי בטל ב' לשונות משמע וכו' פי' רבינו נר"ו דלשון בטל הוא משמע הכל שכבר הוא בטל ושהוא מבטלו עכשיו והכל הוא בכלל הלשון דמתרוייהו משמע בלשון. בטל היה. בטל יהיה. והיינו דאמרי' דגבי גט לישנא דבטל הוא אע"ג דגבי גט אי אמרי' בטל היה לא עביד כלום מ"מ משמעות דאית ביה נמי דבטל יהיה מהני וגבי מתנה דלא מהני עתיד מהני לישנא דמעיקרא דמשמע בטל הוא כך פי' רבינו' אבל רש"י פי' דלישנא דבטל לא אמרי ליה אינשי אלא אדעתא דחד או היה בטל או יהא בטל הילכך גבי גט וכו' וא"כ אי האי אחרים דמייתי הר"ן מפרשי' כפי' רש"י ק' אבל אי מפרשי' כפו' רבינו שכתב דבטל הוא משמע הכל. בטל הוא. ובטל יהא. אתי שפיר דמש"ה אמרי' גבי מתנה דהדרא למריה קמא כיון דמשמע נמי דבטל הוא וכו' עכ"ד. ואני עני אחהמ"ר לא ידעתי איך ניחא ליה דברי הר"ן עפ"י דברי הריטב"א דהלא אף דאמרי' דבטל משתמע לתרי אנפי בטל הוא ובטל היה אכתי ק' אמאי קאמר ר"ש דבטילה היא דבריו קיימים והדרא למרה מאי חזית לומר דבריו קיימים ולא אמרי' לא אמר כלום וליהוי הפקר דתו ליכא למימר לישנא דמהני ביה קאמר ומשו"ה אמרי' דבריו קיימים כדי דלא תיקום ברשותיה דהרי לס' הר"ן בין הכי ובין הכי נפקא מרשותיה וא"כ אמאי קאמר ר"ש דבריו קיימים ולא אמר לא אמר כלום כמו תיבטל מבוטלת והלא אף לפי' הריטב"א דכ' דב' לשונות משתמע כ' וגבי מתנה דלא מהני עתיד מהני ביה עבר נמצא דאף לפי' הריטב"א מוכרחים אנו לומר דלא מהני דקיימא ברשותיה דמקבל ומשום הכו אמרי' דלישנא דלעבר משמע דאי לאו הכי לא נפקא מרשותיה אבל לפי' הר"ן דלא אמר כלום הוי הפקר הדרא הקו' לר"ש דאמר דבריו קיימי' ולא אמר דהוי הפקר כיון דלישנא דלהבא נמי משמע ודו"ק:
<b>ואנכי</b> חזון הרבתי להרב שערי חיים אריה בשער ט"ו דקנ"ה ע"א שהביא קו' הר' שע"ה הלזו וכ' עליו וז"ל ולעד"ן תמהני טובא דמה מקום לתמיהה זו חדא דא"כ היינו רישא דר"ש דלא אמר כלום אם דבריו קיימים הוי הפקר ולא אמר כלום הוי הפקר א"כ חדא מילתא היא ואמאי פליג ר"ש ועשאן ב' בבות ועוד אם יאמר אביי דהוי הפקר סו"ס ק' סוגית כריתות הוי איפכא דהתם אמרינן דבהאי לישנא לא הוי הפקר והוי הסוגיאות סתראי ומאי אהנו לן רבנן אמטו להכי הוכרח אביי לאוקומי בהכי דלגבי מתנה לישנא דמהני בה קאמר והדרא למריה ובזה אתו הסוגיאות על קו היושר ולא פליגי אהדדי עכ"ד. ואשר עיני בשר לו עיניו יחזו דדברי הרב בזה באו שלא בהשקפה דהבין דהקו' היא על אביי דלישני הכי דמ"ש דבריו קיימים בבטילה היא היינו דהוי הפקר ולזה כ' דא"כ היינו רישא דר"ש וזה טעות בדברי הרב שע"ה דכונתו להקשו' דאמאי ר"ש עשאן ב' בבות נימ' דבטי' היא היינו כמו תבטל מבוט' דהוי הפקר כיון דלהבא משמע ולמה ר"ש עשאן ב' בבות ותו לא שייך תי' אביי לישנא דמהני ביה קאמר דהא ממ"נ מהני וזה פשוט בכונת הר' שע"ה ודברי הר' שע"ח אין בהם תבונה. ולדידי חזי לישב הרב שע"ה על הר"ן כי באמת היא קו' חזקה והוא שמצאתי בהרי"ף ישן שכתב הר"ן ח"ל בטל הוא משמע בטל יהא ופרכי' והא אמר ר"ש מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת לידו תבטל מבוטל' וכו' בטילה היא אינה מתנה דבריו קיימין אלמא לשעבר משמע וכו' ומהדרי' אמר אביי בטל ב' לשונות משמע. משמע דבטל ומשמע דליבטיל. גבי גט לישנא דמהני ביה קאמר כלוי משום דסתמא דמילתא כי טעין אינש מילת' דמהני במילתיה קטעין ע"כ ולא גריס גבי מתנה לישנא דמהני ביה קאמר ובזה מתישב שפיר והיינו דהכונה דבטל ב' לשונות משמע ר"ל ודאי ב' לשונות משמע אבל פשטות הלשון יותר מורה דלישנא דלעבר הוא דהכי הוא משמע בטל הוא כבר ולפיכך גבי מתנה כיון דממ"נ מהני ביה לסלקה מעליו א"כ אזלי' על הלשון היותר קרוב למשמעותו וגבי גט אה"נ דהיה צ"ל דלישנא דלעבר הוא דהכי הוא משמעו' אבל כיון דס' כי טעין אינש מילתא דמהני ביה קטעין אמרי' דלהבא משמע זה נ"ל לישב. דברי הר"ן עפ"י גירסא זו לפי חומר הנושא:
<b>וראיתי</b> להרב מרכבת המשנה שכ' וז"ל הרי היא בטיל' עיין השגות המ"מ ולח"מ וכ"מ ומש"ל ולק"מ די"ל דמה שקורא בכריתות דבריו קיימים קרי בגטין לא אמר כלום ע"כ וכונתו למ"ש הר"ן לישב הסוגיאות והוא תימה דלא ראה שכ"כ הר"ן והביאו הלח"ם והוא פלא וע' להרב מאמר מרדכי בסו"ד כ' וז"ל ואפשר עוד דרבינו סו' כמ"ש הר"ן שיש לקיים ב' הגירסאות והכונה אחת אלא שהמלות שונות דאנן מייתינן לה וכו' יע"ש. ודבריו באו שלא בהשקפה אחהמ"ר דהרי לדעת הר"ן דכל הגירס' שוות אלא שמתחלפות א"כ הוי בטילה היא דבריו קיימים דהדרא למרה והר"ם פ' לפי דברי ה"ה דלא אמר כלום ואינה חוזרת לבעלים והוי הפקר והלא הר"ן ז"ל שהיק' קו' זו להר"ם היינו לפי שי' דסו' דב' הסוגיאות שוות ולכולן בבטילה היא הדרא למרה והילך לשון מהרש"ך על דברי הר"ן כ' הר"ן וכו' כוונתו ז"ל לתמוה על הר"ם כפי שיטתו שכ' שאעפ"י שיש חילוף לשון בגיר' הנוסחאות מסו' כריתות לסו' השולח מ"מ הכל עולה לכונה אחת דהאומר בטילה. היא חוזר לבעלים הראשונים ולכן תמה על מ"ש דהאומר בטילה היא לא אמר כלום וכ' ע"ז ואמר לא ידעתו למה עכ"ד הנה מבואר דמה שהיק' על הר"ם הוא לפי שי' באופן שכל דברי הר' מאמר מרדכי בענין זה שגבו ממני:
סעיף ד <b>ניחזי</b> אנן פלוגתא דרבוואתא ה"ה רשב"ם ורבינו האיי גאון בחדא מחתא בפירו' דשמעתתא ולעומתם ינשאו התוס' והרא"ש והרמב"ן והרשב"א ורש"י ובעל העיטור והר"ם ז"ל וכמה מרבוואתא דהנה רשב"ם בפירושא דשמעתתא דפ' י"ן דקל"ז סו' ע"ב דאמרי' אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי אפשי בהן קנה ואפי' עומד וצווח ור"י אמר לא קנה אמר ר' אבא בר ממל ולא פליגי כאן בצווח מעיקרא כאן בשתק מעיקרא ולבסוף צווח פי' רשב"ם כאן בצווח מעיקרא מתחי' כשמסר לו זה את השטר התחיל צווח הילכך לא קנה שאון מזכין לו לאדם בע"כ דחוב הוא לו דכתיב שונא מתנות יחיה כדאמרי' באלו טריפות (דמ"ד:) והנותן עצמו לא תחזיר לו שהרי סילק עצמו מהם אלא הפקר הם וכל המחזיק בהם זכה כדאמרי' בכריתות (דכ"ד.) אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה כל הקודם בה זכה ואסיקנן התם כר"ל כאן בשתק ולבסוף צווח קנה כיון דקיבל השטר בשתיקה נתרצה לזכות במתנה ומאחר שזכה אין מועיל כלום להוציאה מרשותו מה שאמר אי אפשי במתנה זו עד שיתנה בלשון מתנה לאחרי' או שיפקירה עכ"ל נמצא מבואר מדבריו דבצווח מעיקרא הוי הפקר. ובשתק ולבסוף צווח הם שלו ולא נפקי מרשותו. וכן דעת רבינו האיי גאון הביא דבריו הרמב"ן ז"ל בשי' לבתר' וז"ל ובשטר ט"ו מס' המקח ראיתי לרבינו הגדול ז"ל שפי' כדברי רשב"ם ז"ל דהיכא דצווח מעיקרא הוי אותו חפץ הפקר ועלה גרסי' הא דר"ל ע"כ וכ' הרמב"ן ז"ל אעפ"י שהדברי' תלויים באילן גדול אינם מתקבלים עכ"ד. והתוס' ז"ל הרבו להקשות על ס' רשב"ם הלזו מסו' דכריתות וגם היק עליו מההיא דאמרי' בב"ק דקי"ו דאבעיא לן התם ירד להציל ועלה שלו מאליו מהו א"ל משמיא רחימו עליה כי ההיא דרב ספרא הוה אזיל בשיירתא לווינהו אריה כל ליליא הוו שדו ליה חמרא דחד מנייהו כי אתא ליליא דרב ספרא שדייה ליה חמריה ולא אכליה קדים ר"ס זכה ביה א"ל וכו' למה ליה לר"ס לאקדומי למזכי ביה כי אפקריה אדעתא דאריה אפקריה אדעתא דכ"ע לא אפקריה א"ל ר"ס לרווחא דמילתא הוא דעבד אלמא דלא אפקריה אדעתא דכ"ע ה"ן נימא אדעתא דמקבל מתנה אפקריה אדעתא דכ"ע לא אפקריה ומשום הכי כ' התוס' דכונת הגמ' הוא כך ודלא כרשב"ם והיינו כאן בצווח מעיקרא לא קנה והדר' למרה ובשתק ולבסוף צווח קנה הוא המתנה אלא דהשתא איהו ניהו דאפקריה וכל הקודם בו זכה בו וע"ז אמר ר"ל דכל המחזיק בה זכה בה ע' כ"ז בתוס' והרשב"א והרמב"ן באורך וכ"ד רש"י בכריתות והרא"ש והעיטור והטור והר"ם לפי שי' הרב ב"מ וכן פ' מרן בס' הקצר עש"ב. וראיתי להר' שערי חיים דקנ"ד ע"ב הביא דברי רבינו האיי גאון וכ' דכן היא ס' רשב"ם אך התוס' והרמב"ן ורשב"א תמהו עליו מההיא דחמריה דר"ס וכ' וז"ל ולכאורה לזה היה אפ' לומר דדייק רבינו לומר לפי שיצאת מרשות הנותן לגמרי כונתו דבנותן מתנה מטוב רצונו הוא נותן דמי הכריחו שיתן א"כ אמדינן דעתיה דמשעה שגמר בלבו ליתן סילק כל זכותו ממנה בין שיקבלה בין שלא יקבלה וכיון שהנותן נסתלק לגמרי וזה צווח א"כ הוי הפקר אבל התם גבי חמרי' דר"ס דחזינא דאנוס כפוף היה מה שהפקיר ולא היה מטוב רצונו א"כ ידים מוכיחות דלא נסתלק לגמרי אלא עדיין היא ברשותו וכו'. ולדידי חילוק זה איני מכירו דאדרבא כל בתר איפכא משמע דהתם גביה חמריה דר"ס דהוא מילתא דלא שכיחא שיתנו החמור לפני האריה ולא יאכל אותו וכגון דא לא יעלה על הדעת לומר אדעתא דאריה אפקריה שהרי בודאי נתיאש ממנו אפי"ה אמרי' אדעתא דאריה אפקריה וכו' כ"ש הכא דהוא מילתא דשכיחא שאינו רוצה המקבל המתנה וקרוב הדבר א"כ ודאי אמרינן דאדעתא דמקבל מתנה אפקריה ולא אדעתא דכ"ע ומאי אהני לן שזה נותן מתנה הוא וכיון שהוא נותן מטוב רצונו ודאי פקע זכותו ממנו דאמאי נימא הכי הלא לזה חפץ ליתן מתנה לפי שהוא אוהבו או יקבל ממנו איזה טובת הנאה אבל לכ"ע לא יפקירה. ועוד דאי איתא לחילוק זה מאי קא פשיט הש"ס לבעיא דירד להציל ועלה שלו מאליו מן שמיא רחימו עליה וראיה מההיא דר"ס נימא שאני ההיא דר"ס שהיה אנוס אבל זה מטוב רצונו ירד להציל את של חבירו והניח את שלו וא"כ נימא דאפקריה וכל הקודם זכה בו אל"ו דליתא להאי חילוקא כלל:
<b>וחדשות</b> אני מגיד דאף רבינו אפרים ס"ל מר כפי' רשב"ם ורבינו האיי והוא ממה שהביא הרא"ש מחלוקת רבינו מאיר ורבינו אפרים בב"ק דקי"ז והמרדכי בפ' הגוזל ומאכיל סי' קס"ח וקס"ט והר"ם בתשו' מימוני' דשייכי לס' קנין סי' ך' דרבינו מאיר כ' בראובן שאמר לשמסון תקיף לי בגדים מן נכרי ותקף ליה אח"ז נתן לו המעות שיתנם לגוי ושכחם הגוי כ' דהמעות יחזרו לראובן מ"ט דאדעתא דגוי יהביה ולא אדעתא דהפקר. ורבינו אפרים כ' דאם ידוע בודאי ששכחם הגוי זכה שמעון והביא ראיה מהא דר"ל דאמר הנותן מתנה לחבירו וכו' דהוי הפקר וכ' דלא דמי לההיא דחמריה דר"ס דהתם ט' דאמרי' גבי עלה שלו מאליו מן שמיא הוא דרחימו עליה כלומ' הואיל ונעשה לו נס מה שלא נעשה לכל אדם אדעתא דהכי נעשה לו כדי שיזכה בו ר"ס אבל שכחת הנכרי וכו' ורבינו מאיר דחה ראית רב"א וז"ל לא נהירא לי דשאני התם שכבר קיבלה וזכה בה מקבל המתנה ולהכי אי אמר אי אפשי בה אפקרה ויכול להפקירה הואיל וכבר זכה בה ונתקיימ' המתנה והרי נעשית מחשבתו של נותן וכו'. הרי דעת רבינו מאיר כס' רש"י והרמב"ן ורובא דרבוואתא דהא דר"ל איירי בשתק ולבסוף צווח אתר שבאת מתנה לידו וכדי דלא תיקשי לרבינו אפרים מוכרחי' אנו לומר דס"ל מר כס' רשב"ם ורבינו האיי דההיא דר"ל איירי אף קודם שבאת מתנה לידו דהיינו צווח מעיקרא כדעת רשב"ם ור"א וזה ברור. וע' להרב שמן המר ח"מ סי' יו"ד דפ"ד ע"א דאשתמיט מיניה דמר דברי ר"מ ור"א:
סעיף ה <b>הרמ"ה</b> ז"ל בשי' לבתרא סי' קצ"ד חזינא ליה למר דרוח אחרת אתו דפ' דלית הלכת' כר"ל וז"ל וההיא דגרסי' בכריתות אמר ר"ל הנותן מתנה וכו' כל המחזיק בה זכה בה את"ל אצווח מעיקרא קאי וט' דמילתא דכי אקני ליה נותן אדעתא דלא הדרא ליה אקני הילכך מקבל לא קני דהא אמר אי אפשי ונותן נמי לא הדרי ליה דהא אסתלק מינה לגמרי וממילא לא הוו להו הפקר ודלא כרשב"ג וכו' ליתא לדר"ל דהא ר"י פליג עליה דר"ל בהא מילתא דאמר ר"י צווח מעיקרא כ"ע לא פליגי אלמא מודו ליה רבנן לר"ש כי האי גוונא דזכו בהן יורשי נותן וקיל"ן ר"ל ור"י הלכה כר"י ועוד דקיל"ן דהפקר כי האי גוונא אפי' לגבי ההוא דאפקריה לא הוי הפקר וכו' כדתנן אינו הפקר עד שיפקיר לעניים ולעשירים וכו' ואם ת"ל דההיא דר"ל בשתק ולבסוף צווח קיימא דקיל"ן דקנה וכיון דקאמר בתר הכי אי אפשי בה כמאן דאפקריה דמי הא שמואל ור"י פליגי עליה בהדיא דקאמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחד ואמר הלה אי אפשי בהם קנה ואפי' עומד וצווח קנה וכיון דקנה ודאי לא הוי הפקר ור"י נמי מודה בהא דהא אסיקנא דלא פליגי וכו' וכי תימא כיון דמעוכב גט שחרור אוכל בתרומה אי הכי הא דמבעיא לן מעוכב גט שחרור אי אכיל בתחומה או לא ולא איפשיטא דתיפשט מהא מתניתא דאכיל אל"ו דלא פשיט לה מהכא ש"מ דלא הוי הפקר כלל ודלא כר"ל ונהי דברייתא לר"ל ל"ק דיכיל לתרוצי כטעמא דמ"ד דמעוכב ג"ש אוכל בתרו' מיהו סוגיא דגמ' דלא פשיט לה מהא מתני' דאכיל ודאי לית ליה דר"ל הילכך לית הילכתא כוותיה עכ"ד. הנה הרמ"ה ז"ל הביא פי' רשב"ם ודעימיה ופי' רש"י והרמב"ן ודעימייהו ודחאם והיינו אם נאמר כפירו' רשב"ם דבצווח מעיקרא הוי הפקר ק' דהרי ר"י אמר בצווח מעיקר' דכ"ע ל"פ דלא קני ומשמע דלא קני ויחזרו ליורשי נותן וזה דלא כר"ל ולס' רש"י ודעימיה והתוס' ודעימייהו דבשתק ולבסוף צווח הוי הפקר ק' דהרי אמר ר"י שתק ולבסוף צווח דכ"ע לא פליגי דקני ואם היה רבו שני כהן אוכל בתרומה אלמא ברשות המקבל קאי ולא הוי הפקר הנה הא ל"ק לס' התוס' ודעימייהו עפ"י מסקנה הש"ס בכריתות דרבנן ס"ל דהוי הפקר וקסברי מעוכב גט שחרור אוכל בתרומה וא"כ זהו שאמר דכ"ע ל"פ דקני ושלו הם והפקירם ואפי"ה קאכלי בתרומה דמעוכב ג"ש אוכל וכו' ומה שהיק' דא"כ אמאי לא פשיט בעית דמעוכב ג"ש דאוכל. מהך מתניתא כבר תי' התוס' בפ' השולח דע"ב ע"ב ד"ה מעוכב ע"ש וא"כ אין מכ"ז הכרח דלית הילכתא כר"ל. ומה שהוק' לסבר' רשב"ם דבצווח מעיקרא הוי הפקר דהרי ר"י אמר דיחזרו ליורשי נותן שאמר דכ"ע ל"פ דלא קני צ"ל דכונת הש"ס הוא כך דכ"ע לא פליגי דלא קני פי' מר כדיניה ומר כדיני' לר"ש יחזרו ליורשי נותן ולרבנן הוי הפקר וזהו דלא קני באופן דאין זה הכרע לומר דלית הילכתא כר"ל מכח קושיות אלו דשפיר יש לישבם עפ"י דרך זה לכולהו רבוואתא ומ"ש הרב שערי חיים שם לא ידעתי באיזה דרך הבין דברי הרמ"ה מ"ש. איך שיהיה דעת הרמ"ה דלית הלכתא כר"ל. ומצאנו לו חבר להרמ"ה ז"ל ה"ה מהרי"ח בהגהות אשירי בבתרא שכ' וז"ל ואם היה רבו ב' כהן ויש. ביניהם עבדי' אוכלין בתרומה מיהו ר"ל פליג בכריתות ואמר דהוו להו הפקר והוו זרים וגם כל הקודם בשאר נכסים קנה כר"י ומיהו מתוך הסוגיא נר' דאין, הלכה כר"ל עכ"ל הנה מ"ש דמתוך הסוגיא מוכח דלית הילכתא כר"ל אין ס' דכיוון לדברי הרמ"ה. והנה כונתו מבוארת במ"ש ואם היה רבו שני כהן וכו' דכונתו להקשות לפי' רשב"ם שכ' בשתק ולבסוף צווח כיון ששתק לא הוי הפקר וזכה בע"כ א"כ ודאי דאם היו בהם עבדים וב' כהן הרי אלו אוכלין בתרומה וע"ז אמר ר"י דקנה לז"א דר"ל פליג שם בכריתות שאמרו לס' ר"ל דהוי הפקר פרכי' ליה מההיא מתני' דאם היה רבו ב' כהן הרי אלו אוכלין בתרומה ומשני קסבר מעוכב ג"ש אוכל בתרו' ולעולם דהוי הפקר הרי להדיא דאף דאכלי בתרומה מ"מ זרים נינהו והוו הפקר וכל. הקודם בשאר נכסים קנה וההיא מתני' בשתק ולבסוף צווח מוקמי' לה וזה דלא כר"י זה ודאי כונתו והוא קרוב למ"ש התוס'. ומעתה אין מקום למה שהיק' הרב שערי חיים שם על דבריו וז"ל ותבט עיני להגהו' אשרי וכו' ולכאורה דבריו אינם מובנים דנר' מדבריו דלר"ל הווי זרים ואינם אוכלי' בתרו' כלל ואם כך כונתו זהו היפך הסוגיא דכריתות דהתם אמרינן דר"ל מעוכב ג"ש אוכל בתרומה וא"כ נמצא דלר"ל אף דהוי הפקר מ"מ מיקרי מג"ש ולא הוו זרים ושפיר אכלי בתרומה לר"ל עכ"ד. ובאמת היא כשגגה היוצא' דדברי ההג"א ברורים כמ"ש. המורם מכל האמור דמצינו בזה ג' סברות ה"ה רשב"ם ורבינו האיי גאון ורבינו אפרים ס"ל דבצווח מעיקרא הוי הפקר ובשתק ולבסוף צווח הוי ברשות הנותן לעומתם ינשאו רש"י והרא"ש והתוס' והרשב"א והרמב"ן ורבינו מאיר והטור והש"ע ובעל העיטור סברי מרנן כל בתר איפכא דבצווח מעיקרא הדרא למרה ובשתק ולבסוף צווח הוי הפקר. ועד השלשה ס' הרמ"ה והג"א דס' דלית הילכתא כר"ל אלא בצווח מעיקרא הדרא למרה ובשתק ולבסוף צווח קיימא ברשותיה ודעת הרי"ף בזה נכתוב לקמן בס"ד:
סעיף ו <b>ממוצא</b> דבר יש להסתפק בראו' שנתן מתנה לשמעון ושתק ולבסוף צווח ובא' לוי וזכה בה לעצמו מצי למימר קי"ל כהרמב"ם והטור ודעימיי' דשתק ולבסוף צווח הוי הפקר ואין לומר דהכא הא איכא ס"ס ס' אי הלכה כר"ל או לא דאפ"ל דהלכה כהרמ"ה והג"א דלית הילכתא כר"ל ואפי' את"ל דהילכתא כר"ל דהוי הפקר נימא דהילכתא כרשב"ם דבצווח מעיקרא הוי הפקר הא ליכא למימר דהרי עלתה הסכמת הפוסקים דבתרי ס' לא מפקי' מיד המוחזק עיין כנה"ג סי' כ"ה בכללי הקי"ל אות ע"א ח"ש אות מ"ג וע"ו וע"ז ומע"ש אות ע' באורך ולכאו' נר' לאמר דהא ודאי מצי המוחזק לומר קים לי כרשב"ם ודעימיה ויזכה במה שבידו אלא שראיתי בס' דברי ריבות למהר"י אדרבי בסי" פ"ה שנשאל על דינה שנתנה מתנה לבתה קטנה עשרת אלפים מדודים ועשו שטר כהוגן שאם תמות הבת ולא תגיע לפירקה שתחזור המעות לאמה ולא ליורשי הבת אח"א עשו שטר אחר שאם תמות הבת תחזור לאמה המעות והריוח שלהן שנתוספו מיום המתנה עד יום המיתה ומתה הבת ויורשי הבת טוענים שכבר זכו בריוח ע"פ שטר הראשון ואף שחזרו ונתרצו בשטר הב' לאו כלום וכ' בד' ל"ט סוע"ד וז"ל ועוד בר מן דין ומן דין אפי' היתה זכות לה או שהיא עצמה היתה ראויה לעשותו מ"מ באופן הכתוב בשטר הב' לא מהני כלל והט' דגרסי' בפ' י"ן אמר ר"י אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי אפשי בהן קנה ואפי' עומד וצווח ור"י אמר ל"ק א"ר אבא בר ממל לא פליגי כאן בצווח מעיקרא כאן בשתק מעיקרא ולבסוף צווח ופרשב"ם בצווח מעיקרא מתחילה כשמסר לו השטר התחיל צווח הילכך לא קנה וכו' כאן בשתק ולבסוף צווח קנה וכיון דקיבל השטר בשתיקה נתרצה לזכות במתנה ומאחר שזכה אין מועיל כלום להוציאה מרשותו אלא אם כן נתנה בלשון מתנה לאחרים או שיפקירם וכ"פ הר"ם בה' זכיה ומתנה פ"ד וכ"כ בהג"א פ' י"ן בשם א"ז וכו' הרי שאחר שזכה בדבר ל"מ סילוק כי אם נתינה ממש כדין נותן מתנה מחדש ובנ"ד כבר זכתה הבת במתנה שנה תמימ' ואחר שנה צווחה ואמרו בשבילה אי אפשי בפירות אחר פטירתה וכו' ושום קנין לא הוזכר כאן ולכן גזרתי דלא מהני כלל ולשארו הפירות בחזקת יורשי הבת ע"ש. ודבריו תמוהי' דאיך כלל הר' ס' רשב"ם עם ס' הר"ם והם חלוקי' בעיסתם כרחוק מזרח ממערב דלס' רשב"ם שתק ולבסוף צווח אינ' חוזרת לנותן, ולס' הר"ם הוי ואיך הר' ז"ל בחדא מחתא מחתינהו ולא קרב. זה אל זה. ועוד אני תמה דאמאי הרב ז"ל פשיטא ליה דזכו יורשי הבת מאחר דאיכא פלוגתא דרבוואתא דהלכה כהרמב"ם ודעימיה דהפק, הוי ואם היא מוחזקת זכתה מן ההפקר ויכולים אנו לומר בכונת הרב דכיון דקיל"ן דהיורשים נקראים מוחזקים לכל מילי והנכסים בחזקתן הם עומדים וכמ"ש הר' מט"ש סי' כ"ה אות מ"ז א"כ נימא דכיון דמעיקרא כבר זכתה הבת והיו נכסים בחזקתה א"כ היורשים מוחזקים מכחה:
ומצו למימר קי"ל. כרשב"ם ודעימיה דלא יצאו הנכסים מחזקתה וזכו בטענת קי"ל מ"מ היה לו להר' ז"ל לפרש דבריו ולא להביא הדבר כספר החתום דמשמע דסברא זו מוסכמת. וצ"י:
<b>וכזאת</b> וכזאת אנכי הרואה להר' מים רבים בחח"מ סי' ל' שנשאל על יעקב שהיו לו ג' בנים ונתן לראובן בנו הגדול קרקע אחד במתנה ואח"ז מכח קטטה שהיה לו עם שאר בניו נכנסו פשרנים ביניהם ועשו שיתנו לאביו שטר מחי' על כל טענות ותביעות שיש להם על אביהם ואמר אביו לראובן שגם הוא יתן שטר מחו' על כל טענות ומתנו' וכיוצא ואחר מות אביו רצה ראובן להחזיק בקרקע מכח שטר המתנה ואחיו טוענין כי כבר עשה שטר מחו' והשיב גרסי' בפ' י"ן וכו' ול"פ כאן בצווח מעיקרא כאן בשתק ולבסוף צווח ופ' הרמב"ם בריש פ"ד מהלכו' זכיה וז"ל מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו וכו' לא אמר כלום וכשם שאין הנותן יכול לחזור בו כך אין המקבל יכול לחזור בו אחר שזכה וכו' וה"ה והר' כ"מ השמיעונו חילוף הגירסאות וכו' וכולם הסכימו שהוא מוכרח לומר לדעת כל הסוגיאות כשקיבלה פעם אחד שוב אינה חוזר' לבעלים וחילוף הגירסאות אינו אלא לדעת איזהו הצד שהוא כמפקירה להיות זוכה כל הקודם בה אבל כל שאין המקבל צווח מעיקרא אינו חוזר מעולם לבעלים הראשונים מהכא שמעי' וכו' ובזאת התו' יש לנו די והותר לפשוט בעיין ולפסוק דכיון שיעקב נתן לבנו קרקע אחד במתנת בריא וכו' וראובן בשעת קבלה שתק זכה בה להחזיק בקרקע ההוא אף כי אחר מתנה חזר ואמר שלא היה רוצה בה עכ"ד. ותמיהא לי מילתא טובא במ"ש דזה די והותר לפשוט בעיין ואחהמ"ר דהא לא מכרעא לפשוט בעיין דהרי זה הפי' הוא לס' ה"ה דוקא והר' כ"מ לא כן כ' בדעת הר"ם כמו שיראה הרואה גם מהרש"ך ז"ל (ח"ב סי' קכ"ב) דחה דברי הרב המגיד והעלה דס"ל להר"ם דבשתק ולבסוף צווח הוי הפקר והכא נמי נימא דהיה הפקר וזכו בו האחים דקרקע בחזקת היורשים קיימא ולא מהני תפיסה אפי' אם תפס ועוד דעד כאן לא כ' הה"מ דהר"ם לא ביאר דעתו אי הוי הפקר או לא אלא כ' דלעולם לא תחזור לבעלים אלא דוקא בהנהו לישני דתיבטל מבוטלת וכו' אבל באי, אפשי זה מוסכם לדעת כל הסוגיאות דהוי הפקר. ועוד דבמקום אשר היה לו להביא ס' רשב"ם ודעימיה ולומר דיאמר קי"ל כרשב"ם ודעימיה דבשתק ולבסוף צווח דלא נפקא מרשותיה הביא לנו דברי הר"ם דכל בתר איפכא הוא דהוי הפקר ולא ידעתי איך לא חש מר לס' כל הנהו רבוואתא והוא פלא. ועוד אני אומר דלא מצי למי' קי"ל מקבל המתנה כנגד אחיו כמ"ש בתשו' מרן החבי"ב ח"מ ח"א סי' קי"ב וח"ב סי' ע"ט וע' מט"ש סי' כ"ה ס"ק מ"ח. הן אמת דדינו של הרב דין אמת ולא מטעמיה שהרי רש"י והרא"ש והרמב"ן שהם מכת הסוברים דבשתק ולבסוף צווח דהוי הפקר אפי"ה חילקו בין קרקע למטלטל והביאו הטור בסי' רמ"ה ופ' מור"ם דדוקא גבי מטלטל הוי האי לישנא ן הפקר ולא גבי קרקע דבקרקע לא נפק מרשותי' בדברים אלו אלא צריך שיתנהו בפי' בלשון מתנה או הפקר וא"כ בנדון הרב ז"ל דהיה מתנת קרקע ודאי הדין דין אמת דלא נפקא מרשותיה ומהתימה איך הרב ז"ל העלים עין מכ"ז. והיה נר' לומר דבנדון הרב ז"ל לא שייך האי פלוג' דרבוואתא אי הוי הפקר או לא משום דאמדי' דעת אביו דלא נתן לו המתנה ולא הוציאה מרשות שאר הבנים אלא אדעתא שיזכה בה בנו הגדול ולא אדעתא דליהוי הפקר דאי אמרי' דהוי הפקר אפשר נמי דיבא אחר ויזכה בה ואיך יכולים להוציאה מידו וא"כ אדעתא דהכי לא נתנה לו וודאי מוקמינן ליה בחזקתיה ומה"ט לא חש לה הר' לכל י"ש אלא דהמעיין בדברי הרא"ש בכלליו כלל ע"ה סי' ב' יראה דליתא להאי חילוקא. סו"ד נראה ברור דבנדון דידן פשי' דמצי המוחזק לומר קי"ל ולהחזיק במה שבידו היינו אותו שתפס מן ההפקר ולא המפקיר כמ"ש הרא"ש בב"מ די"ב גבי בעיית זרק ארנקי ועיין שמן המר ח"מ סי' יו"ד דפ"ה ע"ג וד'. וכן מתבאר מדברי מהרשד"ם באה"ע סי' קע"ט עש"ב דכ' דהר' וידאל המוחזק מצי למימר קי"ל כהרמב"ם ורי"ו עש:
סעיף ו <b>הראת</b> לדעת ממ"ש לעיל בדעת הרא"ש דקאי בדע' התוס' ודעימייהו דבשתק ולבסוף צווח הוי הפקר ודלא כרשב"ם ודעימיה דכ' דלא נפקא מרשות המקבל. וראיתי להרב שערי חיים דתמ"ה יקרא לס' הלזו דהרא"ש ממ"ש הרא"ש בכלליו כלל י"ג סי' ב' בפסק החכירות שכ' ומה שטוענים המורשים שכבר אמר הריני מסתלק מחכירות זה וכו' וחזר בו וכו' הא ודאי בדיבורא בעלמא לא קנו הקהל כיון שכבר זכה במקח עד שיחזור ויקנה להם בקנין דאמר רבה ב"א מקבל מתנה שאמר תיבטל וכו' לא אמר כלום וה"ה ללשון סילוק דלא מהני דבכריתות קאמר ר"ל הנותן מתנה וכו' כל המחזיק בה זכה בה ופריך ליה מהא דתניא דין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקת הימנה אלמא דידי מסולקת כאי אפשי דמי וכן אמרי' בפ' י"ן הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה אי אפשי בה קנה דכל דבר שזוכה בו האדם אינו יוצא מתחת ידו אלא א"כ יתננו במתנה בפי' ע"כ ותמה עליו דזה ממש כדברי רשב"ם והוא ז"ל בפסקיו דחה דברי רשב"ם. ולדידי עוד יש לתמוה ע"ד הרא"ש אלו ממ"ש איהו גופי' בכלליו כלל ע"ה סי' ב' שכ' ולא דמי לההיא דר"ל דהתם שאני דכבר באת מתנה לידו ומש"ה אפקריה איהו אחר שזכה בה מדפריך ליה מהא דאמר ר"ש מקבל מתנה שאמר לאחר שבאת מתנה לידו וכו' ע"ש וזה דלא כפי' רשב"ם דלפרשב"ם הך דינא דר"ל היינו בצווח מעיקרא ואחר שבאת לידו לא נפקא מרשותיה אלא ודאי דזה כס' התוס' וכסברתו ז"ל בפסקיו והוא היפך מ"ש בכלל י"ג סי' כ'. אך כד דייקינן שפיר דברי הרא"ש ז"ל שרירין וקיימין ולק"מ לא מכלליו ולא מפסקיו דכונ' הוא להביא ראיה דבלשון סילוק אינה חוזרת לבעלים הראשונים כמו דבאי אפשי אינה חוזרת לבעלים הראשונים ה"נ בלשון סילוק אינה חוזרת לבעלים אלא דבמתנה שייך בה לשון הפקר אבל הכא ליכא למימר שזה הפקיר החכירות דאעיקרא הוי דשלב"ל ומאי דקנה הוא מט' מנהג דדמי לסיטומתא כדאמרי' בפ' איזהו נשך דע"ד. וכמ"ש הוא ז"ל לקמן וא"כ לא שייך לשון הפקר עכ"פ צריכין אנו לידע שלא תחזור לבעלים ולזה שפיר מייתי מהא דר"ש דתיבטל וכו' לא אמר כלום פי' שאינה חוזרת לבעלים אלא הפקר הוי וכן מייתי שפיר דלאו דוקא אי אפשי אלא אפי' לשון סילוק מהני מההיא דפריך לר"ל מידי מסולקת וכן מההיא דאמרי' הכותב כל נכסיו ואמר וכו"קנה ואוקימ' בשתק ולבסוף צווח דהוי הפקר וז"ש דכל דבר שזכה בו אדם אינו יוצא מתחת ידו פי' אינה יוצאה לחזור לבעלים לעולם אלא א"כ הקנהו בפי' אבל אין הכי נמי דהפקר הוי ובנ"ד דלא שייך ביה הפקר כיון דלבעלים אינה חוזרת מוכרח לומר דתשאר ביד החוכר זה נראה בדעת הרא"ש ויבא הכל על נכון:
<b>אשר</b> בזה מה נמלצו דברי מ"מ הרב החסיד בס' קה"י בלב"א ערך סילוק אות תצ"ח דהביא תשובה זו של הרא"ש וכ' משמע מדבריו דלשון סילוק הוי כמו אי אפשי דהוי הפקר ותמה מזה להטור בסי' קי"א שכ' גבי אשתדיף קרקעותיו של לוה דהמלוה גובה מהלקוחות כ' דוקא אשתדוף מאיליהן אבל אם המלוה סילק זכותו מהן בקנין שקנו מידו אינו גובה מהב"ח והצ"ע דלמה צריך קנין מאחר דסילוק הוי כאי אפשי דהוי הפקר ע"ש ותמה עליו הרב ש"ח וז"ל עירוב פרשיות כתוב כאן דהרי מתשו' הרא"ש מוכח דסילוק ל"מ אלא צריך קנין והיינו ממש כס' הטור ואיך כ' על הרא"ש דלמד כן מסוגיא זו ועל הטור שכתב כדינו של הרא"ש הקשה אתמהא ומ"ש דהש"ס השוה סילוק לאי אפשי כבר דחו בש"ס דהתם מדין ודברי' סילק נפשיה אבל סילוק גמור דמקני לחבריה צריך קנין וכו' ע"ש וכפי מ"ש בכונת הרא"ש הנה נכון מ"ש הרב קה"י דהרא"ש מודה דבאי אפשי הוי הפקר וסילוק הוי כאי אפשי א"כ זה המלוה שסילק זכותו מן הקרקע והוי זכית זה הפקר לא שייך בשום אדם שיזכה בו אלא הבעלים שהקרקע שלהם א"כ קנין זה אך למותר. ומ"ש וז"ל והא דרצה הש"ס להדמות א"א בה לידי מסולקת כבר דחו זה בגמ' דמדין ודברי' סילק נפשיה אבל סילוק גמור דמקני לחבריה צריך קנין עכ"ד נ"ר זה אינו אלא כשגגה היוצאת דהרו בגמ' היקשו והא ידי מסולקת כאי אפשי דמי וקאמר דלא אמר כלום ור"ל אמר דהוי הפקר ומשני שאני התם דאמר מדין ודברי' סילק נפשיה מגופה דשדה לא סילק נפשיה ופרש"י בהכי עסקינן דאמר כל הלשונות הללו הילכך אמרינן כולהו מדין ודברים וה"ק לא אדון ולא אדבר בשדה זו עם שום אדם כי שלי היא ואין לי עסק בה עם שום אדם בדין ודברים וידי מסולקת הימנה מדין ודברים הנה מבואר דהכא שאני שאמר כל אלו הלשונות ביחד אבל אם אמר ידי מסולקת משדה זו הא ודאי כאי אפשי דמי והוי הפקר. וסבור הייתי לישב דברי הטור מקו' שהיק' עליו הרב קה"י דהנה רש"י כ' בכריתות עלה דפרכי' לר"ל מסיפא דר"ש דבטילה היא אינה מתנה דבריו קיימין ולא פרכי' ליה מריש' דאי אפשי ל"א כלום דהכא במתנת קרקע עסקינן ודר"ל במתנת מטלטלין דכיון דאתי לידיה והפקירה הוי הפקר אבל זה לא הפקיר את השדה אלא אינו חפץ שתהא המתנ' קיימת ע"כ והתוס' בגטין כ' בסוד"ה מבוטלת וז"ל ובתר הכי פרי' מהאומר ידי מסולקת וכו' פריך שפיר משדה למטלטלין דבשדה שהיא שלו איירינן כדפי' בקונט' וכו' דלא שייך למימר דעתו שלא תהא המתנה קיימת כמו בההיא דר"ש ואי אי אפשי הוי לשון הפקר במטלטלין א"כ ידי מסו' בשדה שהיא שלו הוי כמו הפקר שאי אפ"ל שרוצה לומר בענין אחר וכו' נמצא מזה דבשדה שהוא מתנה אמרי' מ"ש אי אפשי כונתו לומר שלא תהא המתנה קיימת ול"א כלום דכבר היא המתנה קיימת כיון שקיבלה אבל בשדה שלו שאי אפ"ל בע"א אמרי' ודאי דהפקירו וכ"כ הרא"ש והטור כס' רש"י דיש חי' בין קרקע למטלטל ע"ש ומוכרחים לחלק בין מתנה לקרקע שלו וכיון דאמרי' דלשון סילוק הוי כאי אפשי א"כ בנדון הטור דסי' קי"א דהוי קרקע שאינה שלו אלא שעבו' בעלמא אית ליה א"כ זה שאמר ידי מסולקת דהוי כאי אפשי כונתו לבטל השעבוד מעיקרו וא"כ כמו דבמתנה ל"א כלום ושלו היא הכא נמי ל"א כלום ועדיין שעבו' עליו אבל כיון דקנו מידו אמרי' דקנין משוי ליה כמפרש ואומר בפירוש אעפ"י שיש לי שעבו' בקרקע זה אני מוחל אותו ולפי"ז אתי שפיר מ"ש הטור וקנו מידו דבלאו קנין לא מהני לן לשון סילוק ועיין לקמן סוף ס"ח ישבתי דעת הטור בטו"ט ודעת. אך אחר ההשקפה הא ליתא דבקנין לא משוינן ליה כמפרש ואפי' בשבועה דמשוינן ליה כמפרש וכמ"ש מהריב"ל בח"א סוף כלל י"ג כבר תמהו עליו מהרי"ט ז"ל בח"מ סי' ס"ה והמשל"ם בריש ה' מכי' וכ' דהוא ז"ל חזר בו בח"ב (בסוה"ס בסי' פ"ט) ועיין בס' ראש דוד דמ"ו ע"ד נמצא דאפי' שבועה לא משוי ליה כמפרש וכ"ש קנין וא"כ ק' על הטור דמאי אהני לן דקנו מידו הלא אי אפשי במתנה לא אמר כלום משום דכונתו לבטל המתנה א"כ ה"נ סילוק בקרקע לא תיהני דנימא דכונתו לבטל השעבוד מעיקרא ומאי מהני לן קנין. ושמא י"ל דסי' זה שכ' הטור היינו שסילק בפי' כל שעבו' שיש לו מחלו ולעת הפנאי צריך להתישב בדבר. וע' למופת הדור מ"מ בס' חק"ל ח"מ ח"ב סי' ע' דקי"ח ע"א מה שפלפל בתשו' הרא"ש הלזו ובע"ה לכשאפנה אשנה פרק זה באורך וברוחב:
סעיף ח <b>הנה</b> בעתה פני ילכו לחזו' בנועם ספקין דאתאן עלה בריש כל מראי"ן במי שניתן לו מתנה ואמר אי אפשי וחזר ואמר אפשי מי אמרי' באותה שעה כבר יצאת מתחת ידו ורשותו וכבר זכו בה בעלים הראשונים או דילמא כל כמה דלא הדרא ליד הבעלים יכול הוא לחזור ולזכות בה. והנה בדין זה שכ' דבשאמר אי אפשי הוי הפקר אין מקום להסתפק כלל כיון דכבר נסתלקו בעלי' הראשונים הא ודאו אי זכה בה מט' הפקר הוא קודם לכל. אדם ואם קדם אחר וזכה ולא מפקי' מיניה שהרי כדין זכה וזה ברור לעין כל בא"ר לחי רואי. האמנם עיקר ספיקין תנוח ותעמוד למ"ש הרמב"ם שם ה"ג ופ' הטור וש"ע שם בזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח דכ' דהוי ס' אי הוי הפקר או זכו בעלים הראשונים ולפיכך אי בא ותפס זכה ואם באו בעלים הראשו' ותפסו מידו לא מפקי' מנייהו והט' דאמרי' בסוגיין דבתרא זיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח באנו למחלו' רשב"ג ורבנן דתניא הנותן מתנה לחבירו ואמר אי אפשי בה אם היה רבן שני כהן הרי אלו אוכלין בתרו' רשב"ג אומר כוון שאמר הלה אי אפשי בהם זכו בהם יורשים ואוקימנא בזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסו' צווח והר"ם והטור וש"ע פ' דהדבר ס' מכח סו' דחולין עיין מ"מ וב"י וב"ח והרי"ף והרא"ש ורשב"ם והראב"ד בספר תמים דעים סי' רל"ט ורש"ל בים של שלמה דחולין על דף ט"ל ע"א סי' ך' פ' כרבנן דאע"ג דקיל"ן הלכה כרשב"ג וכו' הי"ד במשנה ולא בברייתא. האמנם הר"ם ז"ל והש"ע והסמ"ג עשין פ"ב והעיטור בערך מתנה ובערך זיכוי ורי"ו נתיב כ"ד וט"ו ח"א כ' דהדבר ס' ואם קדם אחר וזכה בה לא מפקי' מיניה ואם באו בעלים הראשונים ותפסו מהם לא מפקו' מנייהו מעתה יש להסתפק אם אמר אי אפשי דהדבר ס' וקודם שזכה בו שום אדם חזר ואמר אפשי אם באו בעלים הראשונים ותפסו ממנו אי מהני תפיסתם או לא דיכולים בעלים הראשונים לומר משעה שאמרת אי אפשי כבר זכיתי בה או דילמא כוון שבשעה שאמרו אי אפשי לא גילו דעתם שתחזור המתנה ומעיקרא נתרצו לתתה לו האי שתי' נמי כונתם לומר דעדיין היא נתונה לו ואם יחזור ויאמר אפשי שתהא קיימת והשתא הוא דמיהדר ביה ולאו כל כמיניה. ולכאורה היה נר' לומר דלא מפקי' מיד בעלים הראשונים שהרי' במצו' די"ב. גבי בעיית זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר כ' רש"י דאיירי בהפקירה וכ' התוס' בד"ה ויצא דאיירי במתנה דהא בעי' דעת אחרת מקנה אותו ובהפקר ליכא דעת אחרת מקנה אלא איירי במתנה דלא נפקא מרשותו עד דמקבלי לה מיניה והרא"ש והטור העמידוה בהפקר ובמתנה. בהפקר דקדם ב' וזכה ובמתנה דחזרו בהם בעלים הראשונים ולא מפקינן מיד הבעלים דאוקי ממונא בחזקת מ"ק ובהפקר כיון דנסתלק הבעלים יהבינן לבע"ה שזכה תחי' בס' נמצא דבמתנה א נפקא מרשות הנותן עד דמקבל לה מיניה וזה מוסכם לדעת כל הפוס'. וא"כ זה ששתק בשעה שאמר המקבל אי אפשי נימא דכיון דלא קיבלה ודאי ברשותו קיימ' ואינו צריך לפרש דבריו דפשי' דשלו היא או נימא דמדשתק כונתו לומר שאף יחזור ויאמר אפשי שיזכה בה עכ"פ מידי ס' לא נפקא ומעתה אתאן למחלו' הרמב"ם והראב"ד (פ"ט דה' טוען הי"ב) בההיא דאבעיא לן במצי' ד"ו. תקפה אחד בפנינו מהו מי אמרי' מדשתיק אודויי אודי ליה או דילמא משום דס' הא קחזו לי רבנן וכ' הרא"ש והרמב"ם והטור בסי' קל"ח כיון דבעיין לא איפשי' לא מפקי' מיד התופס וכ' הרמב"ם דאם חזר הב' ותקפה יחלוקו כמתחי' והראב"ד חלק עליו וכ' דכיון דהודה לו מתחי' כבר זכה בדין ולא מפקי' מיניה וכ"פ הטור דון מינה לנ"ד דזה הנותן ששתק בשעה שאמר המקבל אי אפשי הדבר ס' אי כונתו שתחזור לו כיון דממונו הוא מעיקרא ולא נפק מרשותו או כונתו ליתנה לו וכיון שחזרו הבעלים הראשונים ותפסו לא מפקי' מנייהו לדעת הרמב"ם כמו אם בא השני ותפס דחזר הדין לקדמותו ויחלוקו הכא נמי אף דהיה ס' חזר הדין להיות המתנה בטילה ותחזור לבעליה ולדעת הראב"ד והטור כיון דתלינן בשתיקה דאודויי אודי ליה אף דאיכא למימר הא קחזו לי רבנן אפי"ה זכה זה במה שבידו ואף אי תפס הב' מפקי' מיניה הכא נמי איכא למימר כיון ששתק בשעה שאמר אי אפשי ולא אמר בפי' שתחזור לו גלי אדעתי' דעדיין רוצה בקיום המתנה וכשאמר אי אפשי כבר זכה ואם חזרו הבעלים הראשונים מפקי' מנייהו אף דאיכא למימר איפכא דמאי דשתק הוא משום דממוניה הוא אפי"ה כיון שכבר זכה מכח השתיקה לא מפקי' מיניה:
<b>ועיין</b> להב"ח שם ס"ק ז' שכ' דלענין דינא בשתק ולבסוף צווח לכ"ע אם קדם ותפס מהני תפיסתו ולא פליגי כלל בזה עש"ב. וא"כ הכא נמי לא מפקי' מיד הבעלים לדעת כולם ולכי תידוק שפיר תמצא דבמכ"ש הכא בנ"ד לא מפקי' מיד הבעלים שהרי כ' מהרימ"ט בח"א סי' ק"ו דהא דאמרי' שתיקה כהודאה הי"ד היכא שראהו לשכנגדו עושה מעשה מוכיח כאדם העושה בשלו ושתק ולא מיחה בהא אמרי' כהודאה דמיא אבל אם לא עשה מעשה מוכיח השתי' לא הוי כהודאה דס' בשעה שארצה אקחנה ממנו והביא ראיות לזה בטו"ט ודעת עש"ב ובסו"ד כ' והא דאמרי' בפ"ק ד"ו תקפה אחד בפנינו ושתק אע"ג דצווח לבסוף לא אמרי' הוכיח סופו על תחילתו אלא אודויי אודי ליה ובפ' השואל ד"ק גבי המחליף פרה בחמור זה אומר עד שלא מכרתי והלה שותק דשתיקה כהודאה התם שאני משום דלא הוחזק הדבר בשלו אלא עכשיו וכיון דשתק איגלאי מילתא שלא היה בה זכות כלל וכו' עש"ב ומעתה הדברים ק"ו ומה בתקפה אחד בפנינו דאיכא למימר כיון דעדיין לא הוחזק בה וודאי דמדשתק קנה אודויי אודי ליה אפי"ה אם חזר ותפס לא מפקי' מיניה דכ"ש הכא דמעיקרא לא יצאת מרשותו כלל אלא דאיכא ס' אם הוא נתרצה ליתנה בשתיקתו או שלא חש לפרש דפשי' דהוא שלו דודאי דלא מפקי' מיני' ועוד איכא הוכחה מדזיכה לו ע"י אחר ולא נתנה לו הוא בעצמו כונתו שבכל שעה שירצה יזכה בה. אך אחר ההשקפה הא לא מכרעא דע"כ לא אמרי' התם דלא מפקי' מיניה אלא משום דהדבר ס' ואפשר לומר דסופו הוכיח ע"ת והרי צווח אבל הכא קא חזינא מעיקרא שמטוב רצונו רצה ליתן מתנה וא"כ גם אח"ך כששתק אמרי' הוכיח תחילתו על סופו ואנו רואים שרצונו וחפצו שיזכה זה במתנה זו וא"כ כששתק רצונו שאף אם יחזור ויאמר אפשי שיזכה בה ול"ד להאיך כלל דהכא אמרי' הוכיח תחילתו ע"ס וכן מתלמד מדברי הרמב"ן והרשב"א בחי' לגטין על דס"ו. וע' להר' נודע ביאודה אה"ע מ"ק סי' מ"ד שהוכיח במישור מדברי רמב"ן ורשב"א אלו דאמרי' הוכיח תחילתו ע"ס הביאו הר' בס' שערי תורה כלל ב' פרט י"ג עש"ב. שוב מצאתי הדבר מפורש באר היטב בדרישה ח"מ סי' רמ"ה ס"ק י"ג בסוף הסי' וז"ל והא דכ' רבינו הני חילוקי בבא אחר וזכה בה ולא כ' כן גם אם זה המקבל ששתק תחי' ואח"ך אמר א"א בה וחזר בו וזכה בהמתנה אם בא בעל הראשון ותקפה מיד זה המקבל דאין מוציאין מידו מהט' שאומר מיד שאמרת אי אפשי זרה לרשותי דזה אינו דכיון דהוא סילק נפשו אדעתא שיקבלנו זה ובשעה שאמר אי אפשי לא חזר בו הנותן בפי' מיד כשחזר המקבל ותופס בו הרי הוא בחזקתו כבראשונה ולאו כל כמינה דהנותן שוב לחזור בו עכ"ד הרי לך הדבר מפורש דלאו כל כמיניה דבעלים הראשונים לחזור בהם ושירטט וכ' דכיון שהוא סילק עצמו אדעתא שיקבלנו זה ובשעה שאמר אי אפסי לא חזר בו הנותן בפי' לאו כל כמיניה וכו' אף הוא היה מכוין למ"ש דהכא אמרי' הוכיח תחילתו ע"ס וכיון דמתחי' ברצון נפשו ובהשלמת דעתו גמר ויהיב לשם מתנה א"כ נם השתי' אמרי' לשם מתנה איכוון ולאו כל כמיניה לחזור בו:
<b>ואנכי</b> חזון הרבתי לרבין חסידא מרן מלכא יו"ט ראשון דאורייתא בס' הנחמד שמחת יו"ט בסי' ל"ו דף קמ"ג ע"א הביא לנו דברי הדרישה הניתנים למעלה ראש ואיהו מותיב ליה דאשתמיט מיניה דמר דברי הרשב"א בתשו' ח"א סי' תר"ב שכ' על מה שנשאל באשה שנדרה הנאה מראובן ואח"ך קידשה אי הוו קידושין מי אמרי' הואיל ובעי מיתשיל והוי שלה ומותר ליהנות מקודשת או דילמא השתא מיהא אינה רוצה לישאל והשיב וז"ל והט' שאמרת משום דיכולה לישאל לא אשכחן בכי הא הואיל. דלא אמרי' הואיל אלא במה שהוא שלו לא באריא דאיסו' רביע עליה א לנזיר בין שהוא שלו בין שעירבו לו אחרי' בשלהן זוכה הוא בגוף היין דהא מותר לו ליהנות ממנו ובשלו אמרי' הואיל אי נמי במה שאין לאחרים רשות בו כגון הפקר או במי שליקט את הפאה ואמר הרי זו לפ' עני דאמרי' בזה אפי' תרי מיגו דהיינו מיגו דאי בעי מפקיר נכסיה ומיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותה שעה שאינו יכול ליהנות בו שיהי' שלו נימא הואיל ואי בעי מיתשיל זה אינו דכיון דבשעה שקיבלו אינו יכול לזכות בו ואינו שלו שוב אין לו בו זכות ואע"ג שנשאל אח"ך דכיון דבשעת מתנה לא זכה שוב אינו יכול לזכות הא למה הדבר דומה לאותה שאמרו בשילהי פ' י"ן בכותב נכסיו לאחר והיו בהם עבדים ואמר הלה אי אפשי בהם דהיינו אינו רוצה מעיקרו אעפ"י שלאחר מכאן אמר רוצה אני אם היה רבו ראשון כהן אוכל בתרו' הילכך ה"נ מיד הוו להו כסף קידו' כפקדון בידיה וכאותה שאמרו במקדש אחותו וכו' ע"כ הרי מפורש יוצא מדבריו שכל מתנה שבשעת נתינ' לא זכה בה הן מצד שאינו יכול לזכות בה הן מצד שאמר אי אפשי שוב אינו יכול לזכות כל בתר איפכא ממ"ש הדרישה והניחו בתימה עש"ב:
<b>ואני</b> עני בתר דמחוינא קידה אמינא דאחהמ"ר ל"ק מידי והוא בהקדים מ"ש הר"ן הובא בש"מ לב"מ ד"ו ע"ב בפי' דהך בעיא תקפה אחד בפנינו ואוקמה בשתק ולבסוף צווח וז"ל נר' לי דבעיין הכי מיפרשא אי דשתק ולב צווח איכא למיתלי בהודאה ואיכא למימר דלאו הודאה הין כיון דלבסוף קא צווח והכי קמיבעיא לן מי אמרי' טלית זו מתחי' בס' היתה עומדת וכיון שכן אף ס' הודאה מהני להעמידה בחזקת התופס ל"ד כיון דאיכא למימר דלאו הודא' היא א"כ עדיין בס' עומדת ויחלוקו או אם תרצה תפרש וכו' עש"ב והמורם מדבריו לב' הפירושים דאי אמרי' דהאי דיחלוקו הוא משום דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא א"כ לא אתי ספק הודאה ומוציא מידי ודאי וע' להנ"י בפ"א דב"מ שכ' משם הרמב"ם דאם קדם אחד ותפס לא מפקי' מיניה ואם בא אחר ותפס ממנו לא מפקי' מיניה וכ' שכן דעת הרשב"א. ומעתה אני אומר דהרשב"א בהך תשו' שכ' דאי חזר ואמר אפשי לאו כל כמיניה היינו משום דפוסק כרשב"ג דהעבדי' יחזרו לבעלים הראשונים ואף דבשתיקה זו ששתק בשעה שאמר אי אפשי איכא ס' כמ"ש לעיל לא אתי ס' שתיקה ומוציא מידי ודאי זכיה שיש לבעלים הראשונים ואף דתפס מקבל המתנה מר ניהו ס"ל כדעת הרמב"ם דאי קדם ותפס לא מפקינן מיניה. אמנם הדרישה קאי בדעת הטור דסו' דהדבר ס' אי זכו בעלים הראשונים או הוי הפקר והכא איכא נמי ס' במה ששתק אי כונתו לזכות לו או לא אתי ס' הודאה ומוציא מידי ס' זכיה של בעלים הראשונים ואף דאח"ך תפסו הבעלי' ל"מ לדעת הטור שם בסי' קל"ח שפ' כהראב"ד כיון שזה זכה בס' הודאה ל"מ תפיסת האחר ה"נ לא מהני תפיסת בעלים הראשונים ולא ס"ל להדרישה מ"ש הב"ח לעיל דלענין הלכה הרמב"ם והטור שוין כמ"ש לעיל וזהו שדייק הדרישה וכ' והא דכ' רבינו הני חילוקי וכו' כונתו דלדעת הטור אמרה. ומש"ל דהרשב"א כ' כרשב"ג הוא מוכרח מדהביא ראיה לדבריו מדברי רשב"ג מוכרח דפ' כוותיה ואף דכ' רשב"ם דהא דאמרי' הלכה כרשב"ג במשנתינו היינו דוקא משנה ולא ברייתא לאו מילתא פסיקתא היא דהתוס' סוברים איפכא בפ' איזהו נשך ע' להרב החסיד עיר וקדיש על י"ד היאו"ר ולמופת דורינו הרב חיד"א בספר יעיר אוזן כמה מהראשונים קיימי בס' התוס'. (אה"נ ס"ט עיין בס' אזן אהרן להרמ"ז ז"ל הנד"מ מער' הכ"ף אות ח'):
<b>ועוד</b> אמינא מילתא בדעת הרשב"א בהורמנותיה דמני"ר ולא תקשי ליה להדרישה כלל וגם לא תקשי ליה מה שהיק' הרב מ"מ מהריט"א ז"ל שם מההיא דב"מ דס"ו ע"ש מה שנדחק לפרש. וע' להר' החסיד כמהרש"ך ז"ל בס' הנחמד שעת הכושר בדרוש א' לשבת הגדול מה שתמה ע"ד הרשב"א אלו בד' ק"ט ע"א עש"ב. ואני עני בעינא למימר מילתא ומסתפינא מרבנן קדישי פן ישרפוני בהבל פיהם כי מי אנכי לבא אחרי המלכים האדירים זקוקין דנורא ובעורין האמנם באמת אמרו הוי עז כנמר כאן בד"ת השוה הכתוב כקטון כגדול תורה היא וללמוד אני צריך. ואמינא דכונת הרשב"א אדרבא היא מוצאת לסברת הדרישה ממש והיינו דשאל השואל האי איתתא אי הויא מקודשת מט' הואיל או דילמא כיון דהשתא מיהא אינה רוצה לישאל אינה מקודשת והשיב דלא אמרי' הואיל אלא בדבר שהוא שלו וליכא אריא דאיסו' רביע עליה וביין לנזיר שאמרו דמערבין הי"ט לפי שהוא יכול ליהנות בו ליתנו לאחר למכרו וחזי ליה אם עירבו בשל אחרים או בשלו או מהפקר אמרי' הואיל ואפי' תרי מיגו אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותה שעה שנתנו לו אינו יכול לזכות בו ר"ל כגון שהוא מודר הנאה כגון נ"ד שיהיה שלו הואיל ומותר ליהנות בו דאי בעי מיתשיל זה אינו דכיון דבשעה שקיבלו אינו יכול לזכות בו שוב אין לו בו זכות פי' אין לו בו זכות מכח אותה המתנה שנתן לו אלא צריך שיתננה לו מחדש ואע"ג שנשאל אח"ך כיון דבשעת המתנה לא זכה שוב אינו יכול לזכות עפ"י אותה המתנה שהרי באותה שעה לא זכה אלא צריך נתינה מחדש והכא נמי באלו הקידושין כיון שבאותה שעה לא זכה שוב אינו יכול לזכות אע"ג דאיתשיל צריך קידו' מחדש וכ"ש דלא אמרי' הואיל. ומעתה מביא ראיה למ"ש דלא אמרי' הואיל אלא היכא שהדבר שלו או הפקר מההיא דרשב"ג שאמר כיון שאמר הלה אי אפשי בהם זכו בהם יורשי ראשון ואם היה כהן אוכל בתרומה מדיוק הלשון שאמר כיון שאמר וכו' משמע דתיכף שאמר אי אפשי חזרו לבעלים הראשונים אף דשתקו הבעלים הראשו' א שלא באו לידם אמאי נימא דעדיין הם ברשות המקבל ולא יאכלו בתרו' הואיל ואי בעי אמר המקבל אחר שאמר אי אפשי אפשי וקיימא ליה ברשותיה כדמעיקרא וזוכה בו וא"כ לא יאכלו בתרו' משום הואיל אל"ו דלא אמרי' הואיל אלא בדבר שהוא שלו אבל במה שנתנו לו אחרים שיזכה בו משום הואיל הא ודאי לא אמרינן וא"כ הוו להו כסף קידו' כפקדון גביה וכו' ומעתה אתי שפיר דהרשב"א קאי בסברת הדרישה דודאי הואיל לא אמרי' אבל אי אמר בפי' אפשי זכה בה זה נ"ל בדעת הרשב"א ז"ל ואם שגיתי האל הטוב יכפר בעדי. ולע"ד זה נר' מוכרח בדעת הרשב"א דאם כונת הרשב"א כפשטיה איך מביא ראיה דאע"ג דאיתשיל אינו יכול לזכות מדברי רשב"ג שאמר כיון שאמר הלה אי אפשי זכו בהם יורשים ומשמע דאפי' חזר ואמר אפשי ומנ"ל דילמא דוקא היכא דאמר אי אפשי ואי חזר ואמר אפשי זכה בה ואין שום רמז בדברי רשב"ג מזה אל"ו נר' כונתו כמ"ש. ועיין בס' רוח יעקב אשר בסו"ס לב שמח סי' ס"ח מ"ש על הרשב"א וכפי מ"ש לק"מ. ותשו' הרשב"א הלזו פ' מור"ם באה"ע סי' כ"ח ס' כ"א והביאה הב"י שם בסוף הסי' וע' כרם שלמה תחי' הס' ה' לולב סי' א' ולהרב חק"ל אה"ע דמ"ז ומ"ח סי' כ"ב משה ידבר דס"ז וס"ח מח"א ה' נדרים סי' ז' די"א ע"א ובה' זכיה סי' ד' דכ"ח ע"ד ודכ"ט ע"א. וע' להר' שערי חיים שם מה שתי' לקו' מ"מ הר' מוהרי"ט ז"ל והוא תי' נכון עש"ב:
<b>ומדברי</b> הרמ"ה בחי' לבתר' דקל"ז סי' קצ"ד לכאו' היה נר' דאזיל ומודה לס' הדרישה שכ' וז"ל אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב נכסיו לאחר ואמר הלה אי אפשי בהם קנה ואפי' עומד וצווח נפקא מינה דאי מית מקבל מתנה זכו בהם יורשים דידיה אי נמי דאי הדר מקבל וקא ניחא ליה לא מצי נותן למיהדר ביה דמעיקרא קנינהו ור"י אמר לא קנה וכו' ולא פליגי כאן בצווח מעיקרא כאן בשתק ולבסוף צווח הנה מפורש יוצא מדבריו דאי הדר מקבל וזכה ביה לא מצי נותן למיהדר ביה והיינו מוסכס לס' הדרישה. אך בקושטא ליכא למילף מדבריו כלל דהרמ"ה קאי בזיכה לו ע"י עצמו ושתק ולבסוף צווח דקנה והוי הפקר אם חזרו בעלים הראשונים אחר שחזר המקבל ואמר אפשי הא ודאי לאו כלום הוא לדעת ר"י דקנה והכי הילכתא וזה כמ"ש אני הדל בתחי' הסעיף דבדין זיכה לו ע"י עצמו ודאי ליכא ס' כיון דהכי הילכתא דקנה אך לזיכה לו ע"י אחר דהדבר ס' אי קנו הבעלי' או הוי הפקר ואפי"ה כ' הדרישה דאי חזר ואמר אפשי וחזרו בעלי' הראשונים ותפסו דמפקי' מנייהו הא ודאי חידושא הוא ובזה לא דרך הרמ"ה ופשוט. ומן התימה על הרב שערי חיים דהשוה ס' הדרישה לס' הרמ"ה ע"ש ולדעתי לאו כחדא שריין ורב המרחק ביניהם כמבואר. הנה מכל מ"ש מבואר דדינו של הפרישה יתד בל תמוט ול"ק ליה מהרשב"א כלל אי כמ"ש הר' שערי חיים אי כמ"ש אנן בעניותן בהורמנותי' דמני"ר מרן מהריט"א ז"ל. ואל יקחך לבך לומר דמדברי הראב"ד שהביא הבעה"ת והביאו הטור בח"מ סי' רע"ח סי"א שכ' גבי בכור דאם אמר איני יורש ואיני פורע בחלק הפשיטות מצי הדר ביה לומר אטול ואפרע ובחלק הבכורה כיון דמתנה קרייה רחמנא כיון שאמר אי אפשי לא מצי הדר מזכי בה עש"ב מבואר היפך דברי הדרישה. הא ודאי בורכא היא דהתם איירי בצווח מעיקרא ואמר אי אפשי דתיכף זכו היורשים ופשי' דלא מצי למזכי וכמו שכן ישב הרב שערי חיים בדעת הרשב"א ע"ש וזה פשוט:
<b>שוב</b> ראיתי בתשו' מהר"ש הלוי ח"מ סי' מ"ו ד' פ"ה סוע"ב שכ' וז"ל ויש שפי' דה"ה בחלק פשיטות אלא דגבי חלק בכורה כיון שאמר כן אינו יכול לחזור בו דמתנה קרייה רחמנא והו"ל כמי שנתנו לו מתנה וצווח מעיקרו ואמר אי אפשי בה וכו' אבל בחלק פשיטות יכול לחזור בו וכן דעת הראב"ד עש"ב. וע' למהר"ש גאון בס' משפטים ישרים סי' ו' דט"ו ע"ב. וקצת תימה על הדרישה איך לא נרגש שם מזה. ועיין להב"ח שם ולהדרישה שכ' וז"ל משמע דבחלק הפשיטות אפי' אמר אי אפשי לאו כלום הוא ולעיל בסי' רמ"ה כ' דאי אפשי הוי הפקר וי"ל דהי"ד לאחר שבא לידו וקנאו כמבואר שם אבל כאן מיירי דלא בא לידו הילכך בחלק הפשיטות לאו הפקר הוא עכ"ד. אשר מזה מתרצתא היא מה שהצ"ע הרב קה"י בלב"א ערך סי' והבאתיו לעיל בס' ז' עש"ב ועפ"י דברי הב"ח והדרישה ל"ק מידי ודו"ק. וע' במהר"ש שכ' דאף שלא באו לידו מהני בקנין וזה ממש כדברי הטור. איך שיהיה לע"ד נר' דדברי הדרישה בנ"ד הם כראי מוצק ול"ק מידי מההיא דהרשב"א כמ"ש. ועיין מהרי"ק שרש קע"ה ועיין קול אליאו ח"א בסוף הספר סי' ט"ל וצריך להתישב בדבריו ועיין בענין זה בס' בית אפרים חח"מ סי' מ"ב ובס' שערי תורה העמיק הרחיב הפליא עצה הגדיל תושיה כלל ב' וג' עש"ב. קה"י בלב"א אות ב' ערך בטל וערך דין ודברים וערך סילוק ועיין למהר"ר אליאו בס' אדרת אליאו שבס' שני המאורות הגדולים סי' יו"ד דס"ח ע"ד וס"ט ע"א עש"ב ולמהר"י חאנדאלי שם סי' יו"ד דצ"ה ע"ש. והאל יצילנו משגיאו' ויראנו מתורתו נפלאות כי"ר. כ"ד זעירא דמן חבריא
<b>אענ"ה</b> ס"ט.
<b>הלכות מתנה</b> בדין מזכה לנולדים באחריך אי קנו או לא.
<h3>סימן ט</h3>
<b>ראובן</b> שציוה ונתן מתנ' לבניו ולבני בניו ע"ס כל הדורו' אי קנו הבנים שאינם נולדים או לא דדילמא אחריך שאני דכיון דהשתא הוא מזכה למי שהוא בעולם ובשעת מיתת זה יזכו הנולדים קנה או דילמא ל"ש ואין אדם מקנה למשלב"ל:
<b>עיקרא</b> דהאי מילתא מצאנו ראינו להרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ד סי' א' וב' דנשאל במי שרצה לתת נכסיו לבנו הגדול ובנו הגדול לבנו הגדול ע"ס כל הדורות כמשפט המלוכה וכ' בסי' ב' וז"ל יראה שלא תועיל מתנה זו בתנאי זה דהוי כמו נכסי לך ואחריך לפ' (דפ' י"ן דף קכ"ט:) אם הראשון ראוי ליורשו וכו' וקייל"ן כרשב"ג דאמר אין לב' אלא מה ששייר ראשון ואם לא נולד ן' בנו בשעת המתנה אינו יכול להקנות לו כיון שלא בא לעולם ואף אם יקדיש אותו ממון בתנאי שבנו הגדול יתן כו"כ ממון לשנה ויהנה מאותו ממון וכן בן בנו הגדול גם זה נראה דאינו מועיל כי אין תנאי מועיל לזכות למי שאינו בעולם אפילו בע"מ כדמוכח בפ' המוכר את הבית (דס"ג.) דגרסי' התם כן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו ע"מ שהמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. לי ולבני מת יתנו לבניו ופריך תלמו' והא אין אדם מקנה דשלב"ל ומקשה ר"מ היא דאמר אדם מקנה דשלב"ל ומתרץ דאפי' לר"מ נמי אין אדם מקנה למי שלב"ל אע"ג דשייר מקום המעשר לעצמו וכו' ומ"ש הרא"ש ז"ל ומקשה ומתרץ אינו בנוסחת הש"ס שלנו אם לא שנאמר דכיוון למ"ש התוס' שם ד"ה ואמאי בשם ר"י או נאמר שנוסחא אחרת היתה לו. עכ"פ מבואר מדברי הרא"ש דאף דאמר ואחריך לזרעיך והזוכה ראשון כבר ישנו בעולם לא זכה אחריך:
<b>ואתה</b> תחזה להכנה"ג בח"מ סי' רמ"ח הגה"ט אות ב' ובסי' ר"י הגה"ט אות ב' הביא דברי הרא"ש אלו והוכיח במישור דלא זכה אחריך כמ"ש ותמה מזה להמבי"ט ז"ל בח"ב סי' ק"ן וקס"א וקס"ה ור"ב שכ' דהא דאמרינן דאין אדם מקנה למי שלב"ל היינו היכא דהקנה לו לעובר ע"י אחר אבל באחריך כיון דהזוכה ראשון בעולם ובשעת מיתת הראשון יזכו הנולדים ואז כבר הם בעולם שפיר זכו ואשתמיט מיניה דברי הרא"ש אלו ושוב כ' דמצא לו חבר להמבי"ט הוא הריטב"א ז"ל עש"ב. והנה אין ספק דלא אשתמיט מעיני המבי"ט ז"ל סוגיא בדוכתא בפ' מי שמת (דקמ"א:) שאמרו שם ההוא דאמר נכסי להאי דמעברת אמר רב הונא הוי מזכה לעובר והמזכה לעובר לא קנה ופריך ליה ממתני' דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה כר נוטל מנה ומשני משנתינו איני יודע מי שנאה הנה מבואר דזיכה לנולד לא קנה דכבר פי' דבריו בסי' קמ"ז וכ' שאם היתה נותנת מתנה למי שלא ב"ל ודאי לא חלה המתנה אבל בנ"ד היא נתנה למי שבא לעולם ואחריהם לזרעם וזרעם זוכים אחריהם מכח מה שציותה שבשעה שמתו הבן או הבת זרעם כבר הוא בעולם וכו'. כי מן הבא"ר לא ידעתי מאי ק"ל להרב בני יעקב דס"ז ולהר' קול יעקב דרשותיו דע"ג שהיק' לרשב"ם שהביאו המרדכי בפ' י"ן סי' תקע"ח עלה דנכסי לסבתא ובתרא לירתאי וז"ל כ' בס' החכמה דאף אם היו לו בנים זכרים אחרי כן אחר שאמר נכסי לסבתא שלא יהיו יורשין כי אם הבת יורשה מאחר שבשעה שאמר נכסי לסבתא לא היה שם יורש כי אם אותה הבת ואין אדם מקנה דשלב"ל ואני דנתי לפני רבותי דהא דאמרי' אין אדם מקנה למי שלב"ל היינו היכא דמזכה לו מעכשיו והשתא לאו בר זכיה הוא אבל היכא דאמר ואחריו לירתאי דמשמע אותם יורשים שיהיו אז יזכו להם בהם לא. ורשב"ם פי' גבי כתובת בנין דיכרין דלא הוי דשלב"ל דה"ק ובנים אשר יולדו להם ירשו נכסי לכשאמות ולכי מיית כבר ישנו בעולם וכן תמצא בדברי מורי קרובי ולא נר' לי מהא דגרסי' לעיל אלא לרבנן יכיר ל"ל וכו' מבו' מדברי רשב"ם אלו דבאחריך קנו הנולדים ודברי רשב"ם הביאם התוס' בבתרא דקל"א. ד"ה וש"מ משם הקונטריס ותמה מזה הרב קול יעקב והרב בנ"י למ"ש רשב"ם (דקמ"ב.) עלה דסוגיין שהקשו דלוקמה ר"ה מתני' דאם ילדה זכר יטול מנה דאמר לכשתלד ומשני ר"ה לטעמיה דאמר אף לכשתלד לא קנה ור"ן ס' לכשתלד קנה ופרשב"ם קנה אע"ג דפליג ר"ן בהמוכר פירות דקל לחבירו דאמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דשלב"ל הכא גבי עובר מודי דחשיב ליה כישנן בעולם וגם הנכסים שנותן לו הרי הן בעולם אלא שצריך לתקן לשונו ולומר לכשתלד דאז ראוי לקנות לגמרי עכ"ד וק' דלפי דברי רשב"ם דקנו הנולדים הכא נמי אמאי אצטריך מט' זה דהעובר ישנו בעולם אפילו אינו בעולם קנה והצ"ע ע"ש. (אה"נ ס"ט ע' למ"מ חק"ל ח"מ ח"ב סי' ט"ז ובסי' טו"ב מבן הרב המחבר מד' א"ך באורך). ולדעתי אחהמ"ר לק"מ כפי מה שנתבאר מדברי המבי"ט דודאי במקנה מעכשיו לעובר ל"ק ואפילו שאמר לכשתלד הא מיהא הקנה לו מעכשיו הנכסים לכשיולד ועכשיו אין שום חלות שיחול הקנין כלל אם לא דהוי עובר ודעתו קרובה אבל ההיא דרשב"ם איירי באחריך שעכשיו יש חלות המתנה לזוכה הראשון ואחר מיתתו כבר הזוכה ב' בעולם וההיא דבנן נוקבן ירתון כסף כתובתיך הקנו תחי' הממון לבעל ואחריו לבנים ובאחריך קני כמתבאר מדברי מהרש"ח אה"ע סי' כ"ח וזה נר' פשוט. ומה שתי' לקו' זאת הר קול יעקב ומ"מ הרב חק"ל בח"מ ח"ב סי' ל"ז דס"ד ע"ד עפ"י מ"ש התוס' שם ד"ה איתיביה שכ' דהא דר"נ איירי בעובר שאינו בנו ומתני' דאם ילדה אשתי זכר וכו' איירי בבנו ולא בעי שיאמר לכשתלד ודייקו מינה דבבנו ועובר לא בעינן לכשתלד הא אמר לכשתלד אף שאינו עובר קנה עש"ב לע"ד אחהמ"ר לא מכרעא דאי הכי לא לישתמיט שום פוסק דלימא הכי בדעת רשב"ם והלא הטור בסי' ר"י פ' דבבנו אם הוא עובר לא בעינן לכשתלד ושתיק רב ואילו נלמד כן מדעת רשב"ם לא הוו שתקי הטור והב"י וכל הפוס' וע' להרשב"ש סי' תקל"ח כ' בפשי' דאם אינה מעוב' ל"ק ולא חי' בכך וגם דלע"ד החי' לא מסתבר דאף אם הוא בנו ודעתו של אדם קרובה הא מיהא כיון דליכא עובר לא סמכא דעתיה להקנות:
<b>ואנכי</b> חזון הרבתי להרב מגן גבורים (סי' ח"ן דצ"ב ע"ד) שנשאל על ראובן שנתן מתנה חצי הבית לבנותיו ולזרעם אחריהם אי המתנה קיימת והביא דברי מהר"י זעלקאל שהיק' למהר"ר מן כיון דאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם תיקשי לך הא דכ' בהגהת מרדכי הביאו מור"ם בש"ע ח"מ סי' רמ"ח ס"ז אמר נכסי לפ' ואחריו ליורשי והיה לו בשעת המתנה בת אחת ואח"ך ילדו לו בנים י"א דזכתה בהם הבת דלא היתה כונתו רק על היורשים שהיו לו בשעת המתנה ע"כ וק' כיון דאין אדם מקנה לדשלב"ל איך כ' ט' דלא היתה כונתו וכו' אפי' אם היה כונתו עליהן לא קנו. ותי' וז"ל אל"ו דהנותן נכסיו לפ' ואחריו ליורשיו מקרי שפיר מקנה למי שב"ל כי הפ' הראשון הוא בעולם וכו' עכ"ד מהרי"ז ותמה עליו הרב מגן גבורים מדברי הרא"ש ז"ל הניתנים למעלה ע"ש. ולא זכר שר דדבריו הן הן דברי המבי"ט ודברי הריטב"א וכן כ' התוס' בבתרא (דקל"א. ד"ה וש"מ) בשם הקונטריס והמרדכי משם ספר החכמה ורשב"ם ורבו קרובו. ומ"ש שם בכונת מור"ם דס"ל כס' רשב"ם דקנו הנולדים אלא דהכא לא קנו מט' דלא נתכוון אלא לבת כ"כ הרב נתיבות משפט דקצ"ג ע"א ומהתימה על הכנה"ג איך לא זכר שר דברי מור"ם שהם כדברי המבי"ט וגם דברי התוס' שהבאתי וע' להרב חק"ל שם שתמה עליו איך לא זכר שר דברי המרדכי ובאמת היא תמיהא גדולה דבסי' ר"ט הגה"ט סי' י"ב הביא דברי המרדכי אלו:
<b>וחזיתיה</b> להרב בית יאודה סי' ל"ו שכ' וז"ל אמנם גמגם במ"ש בשטר לו ולכל באי כחו דלא מהני אלא לבאי כחו שהיו בעולם אבל לאותם שלא נולדו עדיין לא זכו דאין אדם מקנה למי שלב"ל והוי כקני את וחמור דבסי' ר"י דל"ק אלא מחצה ויש לפקפק בזה שעיקר ההקנאה היא נמשכת מאב לבן כל זמן שיהיה אותו זוכה קיים בעולם מקנה לבנו אחריו אעפ"י שהבן לא היה בעולם בתחילת ההקנאה דהך דאינו מקנה למי שאינו בעולם היינו אם תחי' ההקנאה למי שלב"ל וכו' ולפי האמת העיקר כדבריו דאין חי' במי שלא בא לעולם בין הקנו לו לבדו בין הקנו לאחרים עמו וכן מצאתיו מוכח מתוך תשו' הרא"ש כלל פ"ד במי שרצה לתת נכסיו לבנו הגדול וכו' ע"ש ואשתמיט מיניה כל דברי הראשונים הנ"ל. ופליאה דעת ממני אשר כל דברי הראשונים אלו היתה העלמ"ה מעיני הרב בני שמואל בסי' י"ז והפ"מ בח"א סי' כ"ה ובח"ב סי' צ"ד והר' נאמן שמואל סי' ק"י דקס"א שנשאלו על אחד שעשה ביתו וואקוף אולא"ד לכל זרעו דור אחר דור ובתחי' כ' שהבנות אינם זוכות במתנה אף דבדין הגוים הבנות זוכות עכ"פ בדיננו אין הבנות זוכות אלא דכיון שזה הקנה לנולדים ולשאינן נולדים הו"ל קני את וחמור דשאינן נולדים אינן זוכים דאין אדם מקנה למי שלב"ל וא"כ אף הנולדים לא קנו דהוי קני את וחמור ע"ש ומוהרימ"ט ח"ב בח"מ סי' ה' חלק על הרב בני שמואל וכ' דאף את"ל דשאינם נולדים לא קנו הא מיהא הנולדים קנו דלא דמי לקני את וחמור דהתם שאני דהוי חד מלה לא כן הכא דהוי ב' מלות וגם דאין ב' ההקנאות זוכות כאחד עש"ב. והדבר מתמיה דבהניח דאף שאינם נולדים קנו כס' הריטב"א והמבי"ט וס' החכמה ורשב"ם ומור"ם ורבו קרובו דאף הנולדים קנו מעתה נפל היסוד והמתנה קיימת מה גם דקיל"ן העמד קרקע בחזקת יורשים כמוסכם מכל הפוס'. ועל מהרי"ט ז"ל שם בסי' ו' שכ' ג"כ כדברי הב"ש בנדונו דאף הנולדי' קנו לפי שלא קנו שאינם הנולדים. ל"ק משם דההיא איירי שאח"ך נולדה בת אחרת ולאו מט' ירושה אתי עלה. גם מהריט"ץ ז"ל בסי' פ"ז אתי עלה מט' דהעניים עדיין לא באו לעולם ל"ק עליה ג"כ. אך להרב מהרש"ח ולמהרימ"ט בסי' ה' והפ"מ בח"א וב' ק' ועל הכל צ"ע. (אה"נ ס"ט עיין בס' גבעות עולם למהר"י קוב"ו ז"ל מסי' ל"ד עד סוס"י ל"ז עש"ב)
<b>זכרו תורת משה</b> הני מילי דאבות נינהו ב' כתובי"ם הבאים כאחר הנה הנם מעט"ר אבא מארי זלה"ה הוא ניהו מר בריה דרבינ"א הרה"ג מ"ו הוא אהרן קרוש ה' זצוק"ל. ולמען יהיו שפתותיו דובבות אמרתי יכתבון בס' ויוחקו ויה"ר שזכות משה אל ינשה ויכול על מג"ן לזרעו ע"ס כל הדורות כיר"א מלל לאברהם הי"ו.
<b>הלכות מתנה</b>
<h3>סימן י</h3>
<b>שאלה</b> ראובן נתן לחנוך בנו הגדול חצר אחד במתנה וכן כתוב בשטר המתנה אתן חצר פלוני לבני חנוך מעכשיו ולכשיחזור לידי וקנו מידו על כך וכו' והחצר הנז' היו היה ביד שמעון שנתנו לו ראובן אחיו במתנה ע"מ להחזיר למשך עשר שנים ויהי כי ארכו הימים וימת ראובן חל"ש ועתה אחיו פלוא טוען שאחיו לא זכה בחצר מתרי טעמי חדא דאביהם נתנו לו בלשון אתן ואחרי שכאשר הוחלט החצר מיד שמעון דודם כבר מת אביהם נמצא שאביו בחיים חיותו לא נתן לו מאומה אלא שהבטיחו בלשון אתן וא"כ עתה נפל החצר ביד שנינו ואני מוחה במתנה זו במקום אבי. ועוד דהו"ל מקנה דבר שאינו ברשותו של אבינו אחרי שבשעה שנתן לו החצר במתנה לא היה בידו א"כ תא נפלוג פלוגתא:
תשובה אי' בגטין ד"מ ע"ב ת"ר האו' נתתי שדה פ' לפ' נתונה לפ' הרי היא שלו. הרי היא שלו. אתננה לפ' ר"א קנה וחכ"א לא קנה אמר רבי יוחנן וכולן בשטר ופירש"י ז"ל ד"ה אמר"י וכולן בשטר האי האומר דקתני כותב הוא שכ' אחד מלשונות הללו ומסר לו אבל באמירה עלמא לא וכו' ומצי למיהדר ביה אם לא קנו מידו וכו' וכולן בשטר דשדה נמי הכי מפרשינן לה דאילו בדבורא לא מקניא ארעא וכו' יעו"ש והנה עיקרא דהאי מילתא הוא מחלוקת הגאונים הביאו הרשב"א ז"ל בח"א סי' אלף ל"ג משם העיטור ז"ל באות קנין וז"ל יש מהם שאמרו דכל שאו' בלשון עתיד שאעשה כך או אתן כך הוי קנין דברים ויש מי שאומר דכל האומר אתן כו"ך לאו קנין דברים הוא אלא הרי הוא כאלו קנו מידו בחיוב אותו סך ואין ק"ד אלא באומר אחלוק עכ"ל והובא ג"כ מחלוקת זה בטור ח"מ סי' קנ"ז ס"ך ובב"י חח"מ סי' רמ"ה יעו"ש אך אמנם כ"ז הוא דוקא אי לא אמר מעכשיו אבל אם אמר מעכשיו וקנו מידו אפי' לדעת הסוברים דקנין אתן ק"ד הוא כל במעכשיו שפי"ד דהרי הרמ"ה ז"ל הוא מהכת דס"ל דקנין אתן ק"ד הוא וכמו שהביא הטור ח"מ בסי' קנ"ז משמו אפי"ה ס"ל דאם אמר ליה מעכשיו מהני וכמ"ש הטוח"מ סי' רמ"ה משמו ופסקה מרן הב"י בשוה"ט בסי' רמ"ה ס"ג בשם יש מי שאומר יעו"ש וכן ראיתי להר' מוהר"א ששון בס' תורת אמת סי' קל"ג על הא דאיתא בע"ז דע"ב ע"א ההוא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא לה וכו' הביא הרב ז"ל לשון הרי"ף והטור ז"ל בסי' ר"ו הח"מ ס"א דנקטו כי האי לישנ' כשאמכור שדה זו אמכרנו לך מעכשיו וקנו מידו על כך וכו' קנה והסכים הוא ז"ל לרש"י והרא"ש ז"ל דהכי ס"ל ואף דנקטו קנין לחודיה אפי"ה בעו מעכשיו ואפי' קנין לא הוו מצריכי למינקט וטעמא דנקטו קנין הוא משום דהוק' להו דהש"ס כי מקשה עלה דהך עובדא והא לא פסק אמאי לא מקשה והא לא החזיק ובמאי קנה לפי' הוצרכו למינקט הקנין ולעולם דאה"ן דבעו קנין במעכשיו רש"י והרא"ש כדעת הרי"ף והטור ז"ל והאי מעכשיו מתקן הלשון דאתן שהוא מסופק אם כונתו להבא או הווה דלא ליהוי הבטחה ועתיד עכ"ל יעו"ש מעתה הא דכ' הרי"ף ז"ל בתשו' סי' י"ד וז"ל וכן כל מה שהזכרנו למעלה כי הוא נקנה בקנין אינו נקנה אא"כ אמר לו נתתי לך כו"ך אבל אם אמר לו אתן לך כו"ך אינו נקנה ואפילו יהיה ברשותו לפי שהיא אסמכתא שרבותינו קורין אותה ק"ד בעלמא ע"כ צריכים אנו לומר דכ"ז הוא משום דלא אמר ליה מעכשיו וכמו שיראה הרואה מתוך השאל' הובאה בטוח"מ סי' ס' ס' י"ב ובסה"ת הוב"ד בב"י לשם יעו"ש אבל באומר מעכשיו וק"מ שפיר מהני:
<b>אלא</b> דמ"ש המוהרא"ש ז"ל בדעת רש"י דמאי דנקט קנין לאו דוקא וה"ה דבעי דלימא מעכשיו א"כ צריכים אנו לומר דמ"ש רש"י ז"ל בגטין ד"מ ע"ב ד"ה אמר רבי יוחנן וכולן בשטר אבל באמירה בעלמא לא וכו' ומצי למיהדר אי לא קנו מיניה וכו' דהיינו לרבי אבל לרבנן אף אי ק"מ לא מהני כל דלא אמר מעכשיו דאלת"ה אלא דמאי דקאמר אם לא ק"מ היינו אפי' לרבנן דמהני בקנין לחודיה וא"כ מוכרחים אנו לומר בדעת רש"י דס"ל דקנין אתן לאו ק"ד הוא א"כ מנ"ל להרב ז"ל דדעת רש"י כדעת הרא"ש והרי"ף והטור ז"ל וה"ה דבעי מעכשיו מאחר דהרי"ף והרא"ש והטור ס"ל דקנין אתן ק"ד הוא וכמ"ש ה'לחם שלמה בדנ"ג ע"ב ואמטו להכי הוא דבעו דלימא מעכשיו. אלא דחזה הוית להרב בעל העיטור אות מ' מתנה שהביא ההיא דגטין וז"ל ת"ר האומר נתתי שדה פ' לפ' וכו' אתננה לפ' ר"א קנה וחכ"א ל"ק אמר"י וכולן בשטר פרש"י האומר דקתני כותב הוא שכ' בשטר אלין הלשונות למוסרו לו אבל במסירה לחודה חוזר אם לא קנו בקנין עכ"ל והנה הרב העיטור הוא מכת הסוברים דקנין אתן לאו ק"ד הוא שכ"כ באות קנין ד"ה פ"א ואביאהו בסמוך וא"כ מוכרח שמ"ש הכא משם רש"י אם לא קנו בקנין מפרש הוא ז"ל דהיינו אפי' לרבנן ומשו' דקנין אתן לאו ק"ד הוא א"כ מעתה כיון דס"ל לרש"י דקנין אתן לאו ק"ד הוא א"כ ה"ן שפיר נקט קנין לחודיה בההוא עובדא דכשאמכור וכן ראיתי להרב מוהר"ש יונה בס' שי למורא סי' ל' שכתב דדעת העיטור דבקנין לחוד מהני ושיתף לרש"י לדעתו וכן ראיתי להקמ"ר ח"א פ"ח מה' מכי' ה"ז יע"ש מעתה דברי המוהרא"ש צל"ע. ומ"ש הרב ז"ל דאף דהרא"ש לא נקט אלא קנין לחודיה אפי"ה צ"ל דס"ל דבעינן דלימא מעכשיו כי היכי דלא ליהוי הטור בנו דמצריך קנין במעכשיו חולק עם אביו הרא"ש כבר היתי ר"ל דאדרבא כל בתר איפכא מסתברא דאיכ"ל דהעיקר הוא כמ"ש הרא"ש דבקנין לחודיה קנה קמא וכדעת כת הגאונים דס"ל דאף בלשון אתן אי קנו מיניה לא הוי ק"ד והטור ג"כ הכי ס"ל והא דנקט מעכשיו היינו לאורויי לן חידושא דאף דאמר מעכשיו בפי' אי מכרה יותר על מה שקצב עם הראשון אפי"ה לא קנאה הראשון אבל אה"ן דהיכא דמכרה כמו שקצב עם הראשון לא מצריך ביה מעכשיו דהא הטור ס"ל כדעת אביו הרא"ש דקנין הרי הוא כמעכשיו כמ"ש הדרישה סי' ר"ו חח"מ ויש קצת הוכחה לזה ממה שהטור דקדק ונקט אחר שכ' שדה זו כשאמכרנה אמכרנה לך מעכשיו נקט החלוקה שאם מכרה יותר על מה שקצב דלא קנה קמא ואח"ך נקט החלוקה דאם מכרה כמו שקצב בסתם משמע כדפרישית וכן ראיתי להמוהרש"י סי' ל' שכ' כן על דעת הטור:
<b>ברם</b> אחרי ההתבוננות נר' דהא ליתא דהרי הטור בסי' קצ"ה סי"א כ' וז"ל ואין קנין מועיל אא"כ מקנה לו החפץ הנמכר או הניתן מיד אבל אם אמר לו הקונה קנה סודר זה ותקנה לי סודר לאחר שלשים יום לא קנה דבשעה שיש לחול הקנין כבר הוחזר הסודר אבל אם אמר לו קנה ע"מ שתקנה לי מעכשיו ולאחר ל' יום קנה עכ"ל הרי לך בהדיא דאף דס"ל להטור כדעת אביו הרא"ש דקנין הרי הוא כמעכשיו אפי"ה הכא שביק לכללי' והוצרך למעכשיו אלא דזיל בתר טעמא דהרי בשעה שיש להקנות כבר הוחזר הסודר למאריה והוא תלה הקנית הקנין לאחר ל"י וא"כ ה"ן דגילה המקנה דעתו דכשימכור השדה ימכרנה לו לא יועיל הקנין של עכשיו לכלום שבשעה שימכור כבר הוחזר הסודר ואף שזה מכר לאחר כמו שקצב עם הראשון ל"ק כיון דהקנין לא הועיל לכלום אך אי ק"מ במעכשיו דהמעכשיו מתקן הלשון דלא ליהוי הבטחה ועתיד שפיר מהני וכאותה דסי' קצ"ה ולפי' צ"ל דמה שהצריך הטור דלימא מעכשיו היינו אפי' לחלוקה דאם מכר כמו שקצב עם הראשון דאי לא"ה ל"ק כאמור אשר ע"כ הצריך המוהרא"ש ז"ל לומר דאף להרא"ש צריך דלימא מעכשיו וכדעת הגאוני' דס"ל דקנין אתן ק"ד בעלמא הוא וכ"כ הב"י בסי' רמ"ה דס"ל להרא"ש דקנין אתן ק"ד הוא ולהכי צריך מעכשיו ועיין בטור ח"מ סי' ך' וע' בב"י שם וכן ראיתי להפרישה סי' ר"ו ס"א שרמז בתחי' למ"ש בדעת הטור ואח"כ רמז מ"ש המוהרש"י וכ' הראשון עיקר יעו"ש ועיין להרב שם יוסף בפ"ח מה' מכירה ה"ז יעו"ש:
<b>ועפי"ז</b> יתישב ג"כ מה שהצ"ע המוהרא"ש ז"ל שם וז"ל אבל כבר כתבתי דמלישנא דהרמב"ם ז"ל משמע דלישנא דאמכרנו לא מהני אפי' בקנין ומעכשיו שהרי כאן בפ"ח מהלכות מכירה כ' האומר לחבירו שדה זו כשאמכרנה הרי היא מכורה לך ולא נקט לישנא דגמרא דמשמע דקפיד אלישנא דמכירה דהשתא וכן ג"כ בדין נתתי שדה פ' לפ' שכ' בפ"ד מה' זכיה וז"ל אבל אם בשטר אתננו לו אעפ"י שהעידו עליו עדים לא זכה המקבל עד שיאמר לעדי' כתבו שטר מתנה ותנו לו ומדלא כ' כאן שאם כתב אתננו לו מעכשיו דמהני משמע דלישנא דאתננו או אמכרנו לא מהני אפי' במעכשיו וכו' וכ"ז צל"ע וישוב הדעת כעת עכ"ל. ולפק"ד הנראה לי לישב דלא לאפושי פלוגתא בין הרמב"ם ובין הרי"ף והרא"ש והטור ז"ל הוא דהנה הרמב"ם ז"ל פסק בפי"א דה' מכירה ה' א"ב וז"ל. וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנותו כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה ע"מ שילך עמו לירושלם ביום פ' והחזיק זה בבית הרי זה קנה וכו' אבל אם התנה ואמ"ל אם תלך עמי לירושלם או תביא לי דבר פ' אתן לך בית זה או אמכור לך בית זה בכו"ך והלך עמו באותו יום וכו' אעפ"י שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי ל"ק שזו אסמכתא היא וכו' ושם ה"ז וז"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו וכו' ע"כ והטור ז"ל בסי' ר"ז אחר שכ' דיני אסמכתא דכל שלא החזיק בשעת התנאי ואמר לו כשתבא עמי לירוש' אתן לך זה או אמכור לך דבר זה דל"ק משום דהוי אסמכ' כ' וז"ל כ' הרמב"ם כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכ' וכו' וכ' בפריש' דקאי הך כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכ' על מ"ש אבל אם התנה ואמר ליה אם תלך עמי לירוש' אתן לך בית זה או אמכרנה לך בכו"ך דהוי אסמכ' כל שלא החזיק בשעת התנאי אם אמר לו אתן לך או אמכור לך מעכשיו קנה ודלא כמ"ש הר' בתי כהונה ח"א בית כ"ד סי' ז' דל"ח ע"ב יעו"ש הרי לך בהדיא דס"ל להרמב"ם דאף בלשון אתן ואמכור דלהבא משמע כל במעכשיו מהני וכן יש להוכיח מדברי רבי' ירוחם נתיב י"ו שכ' משם הרמב"ם וז"ל כל אסמכתא שאמר מעכשיו אין כאן אסמכ' ע"כ וכן מתבאר ג"כ מתשובת הרשב"א ח"א סי' תתקי"ז שכ' וז"ל כבר ידעת שהרמב"ם כ' בחבורו בביטול דאסמכ' בב' ענינים האחד שיתן הדבר ואח"ך יתנה כגון שאמר בית זה נתון לך אם תלך עמי לירוש' שאין אסמכ' אלא כשהוא מתנה ואח"ך נותן והב' אם אמר מעכשיו ומה שהק' הרב ז"ל וז"ל גם במה שאמר במעכשיו כ' הוא בעצמו בהיפך מזה בפי' המשנה שלו בפ' ג"פ גבי מתני' דמי שפרע מקצת חובו וכ' דלעולם אסמכתא ל"ק אלא א"כ ק"מ בב"ד חשוב וסמוך וכל קנין מעכשיו הוא ע"כ והנה מלבד מה שתי' הרשד"ם סי' נ"ח דהרמב"ם חזר מפי' המשנה לחיבורו עוד בה דמנ"ל להרשב"א בעד הרמב"ם דקנין הרי הוא כמעכשיו עד דנימא דבעא בפי' המשנה קנין ומעכשיו ובד"ח נימא דהרמב"ם ס"ל דקנין לא הוי כמעכשיו וכן ראיתי להדרישה סי' ר"ז סי"ט שהוכיח בעד הרמב"ם והרי"ף דס"ל דקנין לא הוי כמעכשיו וכן כתב הכנה"ג סי' ר"ז בהב"י אות קפ"ז יעו"ש ואמטו להכי הוא דבעא בפי' המשנה בד"ח משום דבאותה משנה לא קאי במעכשיו ולפי"ז מה שחי' הרשב"א אח"ך בעד רבינו יעקב שייך שפיר גם להרמב"ם יעו"ש וכן מתבאר מדברי ה"ה בפי"א מה' מכירה ה"ג יעו"ש ולפי"ז דהך פסק' דהרמב"ם דכל האומר מעכשיו אין כאן אסמכ' קאי אאתן ואמכור כאמור מעתה מה מאד נתישב סיום דברי הרמב"ם על הך פסקא וז"ל כיצד אם באתי מכאן ועד יום פ' קנה בית זה מעכשיו וק"מ על כך ה"ז קנה ע"כ והק' הכ"מ ז"ל כיון הרמב"ם בפ"ה מה' אלו דכל הדברים נקנין בקנין וכו' למה לי מעכשיו וכו' יעו"ש אבל לפי מ"ש הנה נכון ולא דמי לההיא פסקא דפ"ה דהתם היינו שנטל קנין כדי לקנות החפץ ולהכי קאמר דבקנין לחוד מהני כמו שמהני משיכה הגבהה וכסף ושטר וחזקה אבל הקנין דהכא היינו שנטל קנין על ההבטחה שנתן לו שכשילך עמו לירוש' יתן לו ובענין זה הוי ק"ד ולפיכך הצריך ג"כ דלימא מעכשיו לתקן דלא ליהוי הבטחה ועתיד דבהכי לא הוי אסמכתא ולא ק"ד והקנין בעי ליה דאי לא ק"מ אע"נ דאמר מעכשיו לאו כלום הוא וכמ"ש הכ"מ לשם. הראת לדעת דבאסמכתא ס"ל דבקנין ומעכשיו מהני אף ללשון אתן ואמכור דהוי ק"ד הלא מעתה נחזור לההיא פסקא דהרמב"ם דפ"ח דמכיר' גבי כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך מעכשיו וק"מ וכו' דאתאן עלה והנה הב"י בסי' ר"ו הביא הך פסקא וכ' וז"ל והוה משמע דטעמא דבעי הרמב"ם דלימא מעכשיו משום דאי לא אמר הכי הוי כמו ק"ד אח"ך מצאתי שכתב בעל העיטור באות תנאי סי' י"א כתבו רבוואתא דוקא פסק וק"מ במעכשיו הא לא"ה ל"ק דקי"ל אסמכ' לא קניא וכו' ומסתברא דלאו אסמכ' היא דלא קאמר מילתא יתירתא וכו' וסיים בד"מ אבל דעת הרא"ש והתוס' והמרדכי והגה"מ כדעת הרמב"ם דאפי' לא גזים ולא קאמר מילתא יתירתא הוי אסמכ' וכו' ולכן הוצרך רבינו דלימא מעכשיו ושיעור דברי הב"י נ"ל דאיהו ז"ל מפרש דטעמא דבעי הרמב"ם דלימא מעכשיו היינו משום דהוי כמו ק"ד וכ"ז בהניח דאיכא אסמכתא אעיקרא כי היכי דנימא דהקנין הוי ק"ד אח"ך מצאתי להעיטור דס"ל דכל דלא אמר מילתא יתירתא לאו אסמכ' היא וא"כ כל דליכא משום ליתא דאסמכתא פשי' דלא אתינן עלה משום ק"ד דהא בהא תליא דהכל הוא משום סמיכת דעת המקנה והקונה וכמ"ש הרי"ף בתשו' הבאתיה לעיל וז"ל שהוא אסמכ' שרבותינו קורין אותה ק"ד ע"כ ולזה סיים הוא ז"ל דכיון דכולהו הני רבוואתא ס"ל כדעת הרמב"ם דאף דלא אמר מילתא יתירתא הוי אסמכת' ולפיכך הצריך רבינו דלימא מעכשיו וכן צידד ה"לחם רב סי' קמ"ז וכ"כ ה'בני אהרן דקכ"ד ע"א הוב"ד בבני יעקב דף ס"ד ע"ב ומה שהק' עליו הבני יעקב אינו סותר למ"ש יעו"ש ועיין דרישה שם ודו"ק ואפי' לדעת הדרישה דס"ל דאין כאן לא אסמכתא גמורה ולא ק"ד גמור כבר בספרו הסמ"ע לשם עמ"ש מרן הרי היא מכורה במאה מעכשיו וק"מ וכו' כתב וז"ל הטעם דבעי דלימא מעכשיו וכו' בדרישה כתבתי דאין כאן לא אסמכ' גמורה ולא ק"ד גמור אלא משום דנצטרף לריעותא מה שגילה דעתו שלא יתחיל הקנין מיד וכו' ע"כ:
<b>מעתה</b> שיעור דברי הרמב"ם דנקט בלשון הרי היא מכורה כך הם מכיון דאמר בתחי' כשאמכור אף דאמר הרי היא מכורה אפי"ה מפרשינן לה הכי כשאמכור אז הרי היא מכורה ואי לאו דק"מ במעכשיו לא הוה מהני ולא מידי וזהו שנקט הרי היא מכורה לאורויי לן חידושא דלא תימא דדוקא בלשון עתיד כלשון אתן ואמכור הוא דאיכא אסמכת' וק"ד אבל היכא דאמר הרי היא מכורה נימא דמהשתא הוא מוכר וליכא לא אסמכ' ולא ק"ד קמ"ל דאפי' בלשון דהרי היא מכורה כל כי האי דקאמר לכשאמכור דתלה הקנית הקנין לכשימכור איכא אסמכ' וק"ד ולפיכך בעי קנין במעכשיו וכ"כ ה' קמ"ר פ"ח מה' מכירה ה"ז וכ"כ ה' אורים גדולי' למוד קפ"ג לדעת הרשב"א יעו"ש וע' להר' בני יעקב דק"ו סוע"ב ולעולם דס"ל להרמב"ם דאפי' בלשון דאמכרנה בקנין ומעכשיו שפיר מהני וע' בס' משפט הכהני' לנתיבות משפט על ש"ע ח"מ סי' ר"ז דכ"כ בהדיא לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל והרמב"ם ס"ל כמאן דס"ל בסי' רמ"ה דלשון אתן ואמכור לא מהני משום דהוי אסמכ' אם לא שאמר מעכשיו ע"כ. ועפ"י הדברים הנאמרים לדעת הב"י בדעת הרמב"ם נסתלקה קושית הרמב"ן בחי' לבתרא על דקס"ח מעל הרמב"ם וז"ל והרב ר' משה הספרדי ז"ל פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך שדה פ' זוהי אסמכ' וכו' ואינו נכון שהאומר אתן ק"ד הוא וכו' יעו"ש וכ' הרב בני יעקב דק"ו דעל הרמב"ם קאי וכן היק' הרב בני יעקב לשם והצ"ע. ולפקע"ד הנר' להליץ בעד הרמב"ם הוא כמ"ש דהאסמכ' וק"ד חדא מילתא נינהו ושניהם יכונו בדבר אחד ושם אחד מתקרי וכמ"ש משם תשו' הרי"ף שהוא אסמכתא שרבותינו קורין אותה ק"ד (וכן ראיתי להרשב"א ז"ל בחי' לבתרא הוב"ד בס' לחם שלמה בדנ"ד ע"ג וז"ל גם הרשב"א כ' כדברי הרמב"ם וכו' ומפני שספר זה אינו מצוי אעתיק לשונו כ' הר"י הלוי האי מתני' דיטול בש"מ הוא וכו' אבל בבריא לא משכחת לה דאי נמי ק"מ הא קי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין ועוד דאסמכ' הוא דאם ילדה קאמר ועוד דק"ד בעלמא הוא יטול קאמר וכו' יעו"ש) ועיין במפ"ה סי' ר"ו א"כ ה"ן שפיר איכ"ל בדעת הרמב"ם דתרוייהו איתנהו אסמכ' וק"ד ולא נקט טעמא דאסמכ' אלא משום דקאי בדיני אסמכתא ולפיכך סתם הדברים ולא פי' מעתה אין אנחנו צריכים לתי' הלח"ש דנ"ג ע"א דהרמב"ם איירי בק"מ בלשון חיוב ואהכי לא הוי ק"ד (ודבריו תמוהים מאד דאי הרמב"ם בהכי איירי בק"מ בלשון חיוב בהא ליכ' אפי' ליתא דאסמכתא וכמ"ש הרמב"ם בפי"א דהלכות מכירה הח"י יעו"ש וצ"ע):
<b>עוד</b> יש להוכיח מדברי הרמב"ם עצמו דס"ל דאפילו בלשון אתן ואמכור דמשתעי בלהבא מהני הקנין במעכשיו דהרי פסק הרמב"ם בפ"ב מה' מכירה ה"ט וז"ל האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום ומשך לא קנה ואם אמר לו קנה מעכשיו ולאחר שלשים קנה וכו' ע"כ הרי לך בהדיא דס"ל להרמב"ם דבאומר קנה מעכשיו ולאחר ל' אע"ג דתלה הקניה להבא אפי"ה כל במעכשיו שפיר מהני וכן ראיתי להרב דין אמת ח"מ על סי' ר"ו אלא שבמה שרצה להוכיח ממ"ש הרמב"ם בפ' נז' הלכה ח' הרואה יראה דאחר המחי"ר לא דק יעו"ש וא"כ ה"ן למה ליה למינקט כי הך לישנא דהרי היא מכורה הא כיון דס"ל דבמעכשיו מהני לינקוט אמכרנה וכלישנא דתלמודא אל"ו דמאי דנקט הרי היא מכורה הוא לחידושא וכדפרישי' ולעולם דאף בלשון דאתן ואמכרנה וק"מ במעכשיו מהני וכ"כ הסמ"ג עשין פ"ב וכן משמע דס"ל להרמב"ן בתשו' סי' י"א וכ"ה וכ"כ ה'לחם רב סי' קמ"ז וכן ראיתי להרמב"ן בחי' לבתרא עד"ג דהביא על הא עובדא ס' הרי"ף דבקנין ומעכשיו לחוד מהני וכן ראיתי להרב משכנות הרועי' סי' ע"ו אות א' שהסכים בהכי והביא ג"כ ס' הריטב"א דהכי ס"ל דבקנין ומעכשיו לחוד מהני וכ"כ הרב הנז' באות ק' סי' י"א יעו"ש וכן ראיתי למרן החבי"ב חח"מ סי' ר"ג הגה"ט סל"ב אסף איש טהור תשוב' מהריק"ו סי' ך' משפט צדק ח"ב סי' ל"ו מוהר"ם מיטראני ח"ב סי' כ"ו ורי"ח ומוהרש"ך ח"ג סי' פ"ד דכולהו הני ס"ל דבקנין ומעכשיו מהני לסלק ליתא דק"ד יעו"ש ועיין עוד להרב הנז' בסי' ר"ו יעו"ש וכן משמע מתשו' הריב"ש סי' קמ"ה שכ' וז"ל ואם אמר לו אמכרנו לך מעכשיו וק"מ קנה והביא ראיה לדבריו ז"ל מהך פסקא דהרמב"ם הנז' וכ"כ הרב משפט צדק ח"ב סי' ל"ו דק"ב ע"ב וז"ל שלענין ק"ד מאחר שקנו מידו מעכשיו לא הוי ק"ד וכמ"ש הרמב"ם עצמו האומר לחבי' כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך במאה וק"מ ע"כ ואם כדברי המוהרא"ש דהרמב"ם דוקא נקט הרי היא מכורה אבל בלשון דאמכרנה לא מהני אפי' במעכשיו מאי ראיה מייתו מהך פסקא דהרמב"ם אבל לפי מאי דפרישית הנה נכון ושפיר מייתו ראיה במכ"ש ללשון דאמכרנה ובהכי אזדא לה תמיהת המשל"ם בפ"ז מה' מכירה מעל הריב"ש דאיך יחלוק על רבינו והרשב"א והגאון דהנה לפי מ"ש לדעת הרמב"ם הנה נכון והגאון והרשב"א לקמן בס"ד נבאר וא"כ הא דכ' הרמב"ם בפ"ד מהלכות זכיה הכותב בשטר אתננו אעפ"י שהעיד עליו עדים ל"ק אלא א"כ אמר לעדים כתבו וכו' ולא קאמר דאם אמר אתננו מעכשיו וק"מ דמהני שפיר איכ"ל דסמך אהכא במכ"ש ללשון אתננו ושם הודיענו אופן נאות בדליכא קנין במעכשיו שיאמר לעדים כתבו וחתמו ותנו לו. וכמו כן יש להוכיח מדברי מרן הב"י בסה"ק דאילו בסי' ר"ו כ' כל' הרמב"ם וז"ל כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך וכו' דמשמע דדוקא נקט בלשון דהרי היא מכורה לאפוקי לשון אמכרנה דאף בקנין ומעכשיו דלא מהני ואילו בסי' רמ"ה בתחי' הביא לשון הש"ס וכלשון הרמב"ם דפ"ד דזכיה וז"ל אבל אם כתב בשטר אתננו לו אעפ"י שהעידו עליו עדים לא זכה המקבל ואח"ך כ' וי"א דאם קנו מיניה מהני לשון אתן והרב לח"ש ה' ק"ס סי' נ"ח עלה ונסתפק בדברי מרן הללו אי חשיב כשאר סתם ואח"ך מחלו' או"ד הכא שאני שלא הביא בסתמו כי אם דברי הש"ס ופשיט לה דגם בכה"ג הוי סתם ואח"ך מחלוקת וכו' דהרי כללא כייל לן מרן בהקדמתו דדרכו לפסוק כג' עמודי הוראה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל כששנים מהם מסכימים לדעת אחד כ"ש הכא דשלשתן מסכימים לדעת אחד דקנין אתן הוי ק"ד וכו' ע"כ:
<b>ואני</b> הדל באלפי נסתפקתי בדעת מרן במ"ש אח"ך ויש מי שאומר שאם אמר אתננו לו מעכשיו בין בשטר בין בקנין קנה לאלתר מעתה כיון דבתחי' כשסתם לא הביא אלא דברי הש"ס א"כ הו"ל י"א וימשא"ו דלהי"א בקנין לחוד מהני ולהימשא"ו בעינן נמי קנין במעכשיו והדרן לכללין די"א וימשא"ו הלכה כבתרא או לפחות דאי עבד כמר עבד ואי עבד כמר עבד ונ"מ לענין קי"ל אפי' לדעת מרן או דילמא כמו שפשט הלח"ש ז"ל דהוי סתם ואח"ך מחלוקת וא"כ כשסתם דבלשון אתן ל"ק א"כ אף אם יהיה הקנין במעכשיו נמי לא יועיל לכלום ואיכ"ל דלפיכך הוצרך בסי' ר"ו למינקט לישנא דהרי היא מכורה דאילו בלשון דאמכרנה אף בקנין ומעכשיו לא מהני ברם לפי מ"ש דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחד דאף בלשון דאתן ואמכור הקנין במעכשיו מהני א"כ הדרן לכללא דכייל מרן בהקד' לב"י דדרכו לפסוק כשלשה עמודי הוראה א"כ אפי' לדעת הלח"ש דהוי ס' ואח"ך מחלוקת והלכה כסתם דבקנין ל"מ אף דלא פי' מידי בסתמו מ"מ לענין דינא דקנין במעכשיו שפיר איכ"ל דאף דהוי ה' כסתם דבקנין לא מהני היינו בקנין לחוד ומשום דהוי ק"ד אמנם אי איכא קנין במעכשיו דהמעכשיו מתקן לשון אתן דלא ליהוי הבטחה ועתיד ס"ל כיש מי שאומר וכדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דמהני ועוד יש הוכחה לזה דהרי בסי' ר"ו סא"ב כייל איהו כדעת הרמב"ם דסילוק האסמכתא הוא בב' ענינים וז"ל י"א דהנ"מ כשקנה בדרך מן הדרכים וכו' אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם יתקיים התנאי יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אעפ"י שנתקיים התנאי ל"ק שזו אסמכתא היא ול"ק אא"כ אמר לו קנה מעכשיו וקנו מידו על כך ע"כ ואח"ך האריך באופני האסמכתות ושם בס' י"ד חזר והביא הך פסקא דהרמב"ם דבקנין ומעכשיו מסלק האסמכתא בלי שום חולק ומדעת עצמו. וראיתי להרב נתיבות משפט על רסי' ר"ז שכ' וז"ל עיקר החילוק הוא דברישא מיירי דאמר בלשון דהרי היא מכורה לך זכו' משו"ה מהני בסיפ' מיירי דאמר בלשון אמכור והרמב"ם ס"ל כמאן דס"ל בסי' רמ"ה דלשון אתן ואמכור לא מהני משום דהוי אסמכתא אם לא שאמר מעכשיו יעו"ש וע' להסמ"ע סי' ר"ז ס"ו ועיין בש"ך וט"ז שם ס"ב יעו"ש וא"כ צ"ל דהא דנקט מרן בסי' ר"ו לישנא דהרי היא מכורה הוא משום דדרכו בסה"ק להיות נגרר אחר לשון הרמב"ם ואיכ"ל כמש"ל בדעת הרמב"ם דחידוש הוא דאפי' בלשון דהרי היא מכורה בעינן ביה קנין במעכשיו ולפי מה שהוכחתי בדעת מרן תמיהא לי טובא על מה שראיתי להכנה"ג ח"מ סי' ר"ו הגהט"ו אות א' וז"ל ומצאתי בתשו' כ"י לרבינו ב"י שכ' וז"ל דאע"ג דלשון הגמר' מוכח כדברי רבינו בעל הטורים לענין הלכה נקטינן כהרמב"ם עכ"ל וכן ראיתי להרב דין אמת על סי' ר"ו שתמה כמו כן ולפי מאי דהוכחנו ויש להוכיח עוד ממה שפסק בסי' קצ"ה ס"ה דאם אמר לו קנה ע"מ שתקנה לי מעכשיו ולאחר שלשים יום קנה הרי לך בהדיא דס"ל למרן הב"י אפילו באומר בפי' שתקנה לאחר ל"י במעכשיו מהני וקנה וכל זה סותר למ"ש בתשו' וע' להלח"ש דנ"ה ע"ד שהצ"ע:
<b>איך</b> שיהיה זכינו לדין דלדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור ומרן הב"י וכל הרבנים הנז"ל וכולהו הני דאסף איש טהור מרן החבי"ב יחד כולם ס"ל דאף בלשון אתן ואמכור הקנין במעכשיו מהני לסלק הק"ד וע' בקמ"ר פ"ח מה' מכירה ה"ז סוד"ה אמנם במה שרצה להשוות דעת הטור עם הרמב"ם ולומר דמאי דמהני הקנין במעכשיו היינו ללשון דהרי היא מכורה ולא ללשון דאמכרנה לא ידעתי מה יענה ביום שידובר בו ההיא פסקא דהרמב"ם דפ"ב מה' מכירה ה"ט וההיא פסקא דהטור דסי' קצ"ה סעיף י"א:
<b>אלא</b> דתו חזיתיה להרב מוהר"א ששון לשם וז"ל אבל ראינו לה"ה שכ' בשם הרשב"א שכ' משם רב האיי גאון דבעינן נמי שבאותה שעה יהיה הקרקע ביד הלוקח ושכן כ' בעל העיטור בשם רבוואתא והנה הרב מוהריק"א הביא משם בעל העיטור ז"ל וז"ל כתבו רבוואתא דוקא פסק וק"מ במעכשיו הא לא"ה לא דקי"ל אסמכתא ל"ק ודוקא דקיימא ארעא בידא דלוקח דומיא דפירקן והכניסן לתוך ביתו דאמרן דהיכא דפסק עד שלא מדד קנה ומסתברא דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה בשוה ולא בעינן ביה מעכשיו ומיהו קנין בעינן ודוקא דלא מיחייב ליה לוקח כלום אבל אי מיחייב ליה לוקח ואמר ליה אי מזביננ' להך ארע' לדידך מזביננ' מאותן מעו' שהוא חייב לו ומכר לאחר במאה קנה ואע"ג דלא קנו מיניה ואיכא למימר דהאי עובדא כה"ג הוא ע"כ ואיכא למידק במאי דקאמרי הנך רבוואתא דבעי' דקיימא ארעא בידא דלוקח אפי' משקנו מידו וכן משמע דס"ל לבעל העיטור עצמו דאמאי הרי איכא קנין וקרקע נקנה בקנין שהוא אחד מקניניו וכו' ותו דאי איכא חזקה למה לי קנין וכו' עוד צריך להתישב בהמשך הלשון הזה דמשמע שאינו מתישב יפה שהרי מוקאמר ודוקא דקיימא ארעא בידא דלוקח דומיא דפירקן וכו' משמע דמאי דמייתי ראי' היינו למאי דקאמר דבעינן דקיימא ארעא בידא דלוקח ולזה הביא ראיה דומיא דפירקן שהוא בידא דלוקח הא לא"ה ל"ק וכו' ומסוף הלשון דקאמר דאמרן דהיכא דפסק עד שלא מדד קנה משמע להיפך דמאי דמייתו ראיה הוא למאי דקאמר דקנה משום דלא נימא דל"ק וא"כ האי לישנא לאו רישיה סיפיה ולאו סיפיה רישיה. תו י"ל במ"ש ומסתברא דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה בשוה ולא בעינן ביה מעכשיו וקשיא לי דהתינח דלא בעינך ביה מעכשיו מט' דאסמ' אכתי בעינן ליה משום דלא ליהוי ק"ד וכו' מ"מ נקטינן מהכא דלדעת בעל העוטור ס"ל דלא סגי קנין במעכשיו ופסו"ד אלא בעי' נמי שיהיה הלוקח בתוך הקרקע באותו זמן וכ"כ ג"כ הרשב"א בתשו' הביאה הרב מוהריק"א בסי' ר"ו וז"ל כ' הרשב"א שאלת מי שקנו מידו בעדים שימכור ביתו לחבירו וחבירו לו בקנין ג"כ שיקנה וכו' תשו' לשון זה שאמרת איני מכירו ואיזה ענין לקנינין אלו וק"ד בעלמא הוא וכו' ועובדא דההוא גברא דאמר ליה לחבריה אי מזביננא להא ארעא לדידך מזביננא לה בק' דאלמא קנה קמא התם כשקנה האי ארעא מהשתא והחזיק בה בתנאי שאם ימכרנה תהא קנויה לו הא לא"ה לא עשה ולא כלום וכ"כ רהא"ג בס' המקח כגון שקנו מידו ואמר ליה הקניתיה לך בדמים כו"כ מעכשיו וכשארצה למוכרה והקרקע עומד ביד הלוקח כה"ג קנה ואי לא ל"ק וכו' הרי לך שבזאת התשו' הצריך ג"כ הרשב"א בהדיא קנין במעכשיו וכשארצה למכור ופסו"ד ושיהיה הקרקע ביד הלוקח ועוד נראה מכאן שצריך שיאמר הקניתיה לך וכו' כמ"ש הרמב"ם הרי היא מכורה ולא כמ"ש הטור אמכרנה עכ"ל וכן ראיתי למוהרשד"ם סי' רפ"ד ולמוהריט"ץ סי' קס"ג וקפ"ז ולמהר"ש יונה סי' ל' דהכי ס"ל מכח דברי הרשב"א ורהא"ג הללו דצריכי כל הני ומהתימה על הרב"י שהביא ס' העיטור והרשב"א משם רהא"ג איך לא זכר שר בסה"ק רמז מנהו. והיותר תימה על הרב לחם רב בסי' קמ"ז שהביא האי תשו' דהרשב"א הנז"ל וכ' דהיא ס' יחידית הלא לפי דעת הרב מוהרא"ש גם העיטור והרבוואתא שהביא העיטור קיימי בהך סברא:
<b>אך</b> אמנם כד דייקינן שפיר בדברי הגאו' הללו דמחמתייהו קאתו נראה י דהא ליתא ואשיב על ראשון ראשון בכונת דברי הרבוואתא שהביא העיטור ז"ל והנה אחרי אשר הודעתיך בשם הרמב"ם והרשב"א ומרן הב"י דסילוק האסמ' הוא בשני ענינים האחד הוא בשיחזיק בקרקע בשעת התנאי והב' הוא קנין במעכשיו מעתה כונתם בפי' דההיא עובדא דכשאמכור שדה זו אמכרנה לך דפסוק דמים לחודיה קאמר הש"ס דקנה דעלה הוא דהביאם העיטור שיעור דבריהם כך הוא ודוקא דק"מ במעכשיו הא לא"ה ל"ק דקי"ל אסמכ' ל"ק ואי ליכא קנין במעכשיו דוקא דקיימא ארעא בידא דלוקח דבכה"ג כיון דהחזיקו מעתה קנה ואע"ג דעדיין לא מכר דומיא דפירקן והכניסן לתוך ביתו דאמרן דהיכא דפסק עד שלא מדד קנה ואע"ג דעדיין לא מדד ולא נגמר המקח כיון שהכניסן לתוך ביתו ופסק מהני ה"ן כן הוא דכיון שהחזיק ופסק אע"ג דעדיין לא מכר קנה והוי ממש דומיא דההיא דפסק הרמב"ם ז"ל דכיון שהחזיק זה בבית קנה אע"ג דעדיין לא הלך עמו לירוש' אלא דאמרי' דלכשילך קנה למפרע ה"ן לכשימכור קנה למפרע ועיין להרב דין אמת ז"ל לשם שכ' כן אלא דקאמר דזה דוחק. ולדידי אחר המחי"ר לאו דוחק הוא והעד לזה שכתבנו הוא מדדייקו הרבוואתא בלישנייהו ונקטו אחר ודוקא דק"מ במעכשיו הא לא"ה ל"ק דקי"ל אסמכתא ל"ק ואם כדברי המוהרא"ש ודעימיה דכונת הרבוואתא לו' דצריך קא במעכשיו ופסו"ד ושיהיה הקרקע ביד הלוקח הא לא"ה נ"ק הכי הול"ל ודוקא דק"מ במעכשיו וקיימא ארעא בידא דלוקח הא לא"ה ל"ק וכו' ולא להפרידם עד דלישתמע דתרי מיני אתו לאשמועי' אל"ו מדהוצרכו למינקט הכי בלישנייהו ודאי דאתו לרמוז לנו תרי עניני דביטול דאסמכ' וכדפרישית. מעתה נסתלקו קושיות המוהרא"ש מעל הרבוואתא חדא דאעיקר' לא קאמרי דבעינן קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח וגם מה שכ' דומיא דפירקן והכניסן לתוך ביתו דאמרן דהיכא דפסק עד שלא מדד קנה ואע"ג דלא מדד ע"כ לאו תרי מילי נינהו כמו שהבין המוהרא"ש אלא חדא ראיה היא וכדפרישית ולעולם דלא מצרכו הרבוואתא קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע בידא דלוקח אלא או קנין במעכשיו או שיהיה הקרקע בידא דלוקח דהיינו שיחזיק ובהכי סגי לבטל האסמכתא וממילא אזדא לה ליתא דק"ד וכמ"ש ה"ה בפי"א מה' מכי' ה"ג דהחזקה לא גריע ממעכשיו ודו"ק:
<b>וכדי</b> לישב דברי העיטור לדעת המוהרא"ש דהבין דגם העיטור מצריך קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח אציגה לפניך מאי דאיתא בב"מ דס"ה ע"ב משכן לו בית משכן לו שדה ואמר לו לכשתרצה למוכרה לא תמכרנה אלא לי בדמים הללו אסור בשוויו מותר ע"כ ופסקה הרמב"ם פ"ז מה' מו"ל וז"ל הממשכן בית או שדה ביד חבירו וכו' בשוויו מותר ע"כ והיק' הראב"ד ז"ל והא אסמכתא היא דהא לא ידע אי מזבין ליה או לא ואימת קני לה ומסתברא בדאמר ליה מעכשיו וכו' ע"כ וה"ה ז"ל תי' וז"ל רבינו בכאן לא הכניס עצמו אלא באיסור הדבר והתירו אבל בענין קניה אם קנה אם לאו לא כתב בכאן דבר ומבואר פ"ח מה' מכירה דבעינן קנין במעכשיו שלא ימצא יותר על מה שקצב כמבואר שם וכו' עכ"ל. ולפק"ד דברי ה"ה ז"ל הללו צל"ע דמה דמות יערוך לההיא דכשאמכור שדה זו דבעינן קנין במעכשיו דהרי הוא ז"ל בפי"א מה' מכירה ה"ב כ' וז"ל דע שזה שמ"ש המחבר דאין דין אסמ' במה שמוחזק מעתה ביד הקונה הוא כדעת קצת המפרשים שהסכימו בהכי והרבה חולקים בזה ועיקר ראיתם מאותה דאז"ן דס"ו הלוהו על שדהו ואמ"ל אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי. הרי היא שלו. ואוקימנ' לה בגמרא כמ"ד אסמכתא ל"ק דדוקא בדאמר ליה מעכשיו וכו' והלוהו על שדהו שהעמידו בשעת הלואתו וכו' ואין זה ראיה גמורה דמאן לימא לן דהכי הוא ואפילו את"ל דהכי הוא נ"ל דאין מכאן ראיה דע"כ לא אמרי' דאין דין אסמכתא במה שביד הקונה אלא בשמחזיקו המקנה ע"ד לקנות הדבר אם יתקיים מה שאמר שזה קנין חזק וכו' אבל בהלוהו על שדהו בעל השדה לא החזיקו בדבר אם לא יתקיים מה שאמר שהרי הוא מוחזק כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף בו דבר מחמת מה שהוא נודר לו עכ"ל וכ"כ הכ"מ ז"ל שם ה"ב ומשם ה"ה ז"ל יעו"ש הרי דאיהו ס"ל דאם נניח שאותה סוגיא איירי בהעמידו ביד הלוקח אפי"ה טעמא דבעי מעכשיו הוא משום שלא החזיקו בדבר אם לא יתקיים מה שאמר שהרי הוא מוחזק כבר מחמת מעותיו שהלוהו ונמצא שלא נוסף בו מחמת מה שהוא נודר ולפיכך בעי התם מעכשיו כיון שהחזקה היא גרועה ואילו באותה סוגיא לא הוזכר בה קנין אלא דוקא מעכשיו ובמ"ש הרשב"א ז"ל בסי' תתקי"ז וז"ל דההיא דהלוהו על שדהו דאוקי' דאמ"ל מעכשיו שאני התם וכו' אסמכתא כזו קניא אע"ג דלא קנו מיניה ע"כ וכ"כ הדרישה סי' ר"ז ס' י"ט והרמב"ם שפסק שם ה"ז כל האומר מעכשיו אין חן אסמכתא וכו' קנה בית זה מעכשיו וק"מ ע"כ הרי דהצריך קנין במעכשיו וכ' ה"ה שהוציא דין זה מאותה דאז"ן מ"מ החילוק הוא ברור דההיא היינו היכא דאינו מוחזק בבית כלל ועיקר וכמ"ש ה"ה שם ה"ג ומשו"ה בעי קנין אבל איה"ן דהיכא דהעמידו ביד הלוקח בתורת משכון דהא סומך דעתיה דלוקח פורתא אלא דהויא אסמכתא גרועה במה שהחזקה לא הויא גמורה משו"ה בעי מעכשיו וא"כ הין דהרי נקט הרמב"ם הממשכן בית או שדה ביד חבירו הרי העמידו בידו א"כ אמאי מדמה לה לההיא דכשאמכור דההיא לאו בהעמידו ביד הלוקח איירי מדהביא איהו ז"ל שם עלה דההיא סברת העיטור משם הרבוואתא והרשב"א משם רהא"ג והקרקע עומד ביד הלוקח משמע בהדיא דס"ל דאילו להרמב"ם לאו בהכי מיירי ואמטו להכי בעי קנין ומעכשיו אבל הכא בהעמידו ל"ל קנין וכן יש להוכיח מדברי הראב"ד ז"ל דלא נקט אלא מעכשיו לחודיה. ודרך אגב ראיתי לעמו' במ"ש מוהרש"ך ז"ל ח"ג סי' פ"ד וז"ל מה שהצרי' הרמב"ם פ"ח מה' מכי' לו' מעכשיו הוי משו' דבל"ה הוי אס' דהא לא שייך אסמ' כיון דלא פסק עמו בפחות משוויו יעו"ש וכנראה דאשתמיט מיניה השגת הראב"ד ודברי ה"ה ז"ל הללו דאף דפסק עמו בשוויו איכא משום אסמכתא עד דבעו למעכשיו גם הב"י בכ"מ בסי' ר"ו הסכים כדעת הרמב"ם וכל הרבנים ההם דס"ל דאף דלא גזים ולא קאמר מילתא יתירתא איכא ליתא דאסמכ' ומשו"ה הצריך הרמב"ם והטור למעכשיו וכמש"ל. גם מ"ש עוד ה"ה וכשפסק דמים ידועים אסור כבר חלקו עליו הב"י והט"ז ז"ל סי' קע"ב ס"ק יו"ד אלא אפי' פסק עמו למוכרה בדמים כו"ך וכו' כיון א מוזיל גביה מותר יעו"ש:
<b>מעתה</b> בוא וראה דברי העיטור בשרשם באות תנאי סי' י"א דכ"ג ע"ד וז"ל ומסקנא דלאו אסמכת' היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב ומכר לאחר במאה קנה אע"ג דלא קנו מיניה ואיכא למימר דהאי עובדא כה"ג הוא עכ"ל והנה מלבד דאעיקרא דמילתא הרב בעל העיטור ז"ל הוא מהכת הסוברים דקנין אתן לאו ק"ד הוא דהרי כ' באות קנין ד"ה ע"ד וז"ל ורבוואתא כתבו כל מי שאמר לך אעשה לך ואתן לך כו"ך בלשון להבא ק"ד הוא ולא נהירא לן ע"כ כ"כ הלח"ש דנ"ג ע"ב וכ"כ המוהרש"י סי' ל' וכ"כ הקמ"ר בה' מכירה פ"ח ה"ו יעו"ש וכמו שכן הקשה הלח"ש ז"ל דנ"ו ע"ד יעו"ש אלא אפי' נאמר דס"ל דקנין אתן ק"ד הוא כמו שהבין המוהרא"ש דבעי העיטור קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח אפי"ה אין מכאן ראיה כלל ונ"ל לפרש דה"ק לדידכו רבוואתא דמשויתו להך עובד' דהויא אסמכ' ואמטו להכי מצריכיתו או קנין במעכשיו או חזקה מסקנא דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה במאה דעלה קאי העיטור ז"ל דאיהו ז"ל קא שקיל וטרי בדיני אסמכתא והביא סברת הרי"ף ורה"ג דס"ל דכל דאי אסמכתא היא אם לא אמר מעכשיו ואיהו עליהם והסכים דכל דלא אמר מילתא יתירתא וכההיא דאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא לאו אסמכת' היא ואהכי הביא נמי הך עובדא דההוא דאמ"ל לחבריה אי מזביננא להא ארעא לדידך מזביננא לה והביא סברת הרבוואתא דס"ל דאסמכתא היא ובעי קנין במעכשיו או שיהי' הקרקע ביד הלוקח ומפרשא איהו ז"ל דלאו אסמכ' היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא דהוקשה לו ז"ל דלפי מ"ש בתוך השו"ע הנז' גבי ערב דאי לאו טעמא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה ואסמכ' היא דקא משעבד נפשיה בדבר שאיני חייב א"כ א אע"ג דלא קאמ' מלתא יתירתא סו"ס לא הוה מיחייב ליה לזבוניה הך ארע' ואסמ' היא לפי' כ' דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילתא יתירתא אלא לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב לו וזה אם יהיה דמשכן הקרקע בידא דלוקח מחמת הלואתו דעכשיו הוי כמי שהוא חייב לו למוכרו דהא לבסוף אם לא יפרע לו מעותיו שהלוהו וידחקנו על מעותיו ולא ימצא זה מי שיקנה אותו בשוויו ויהיה מוכרח הוא להחליטו ביד המלוה ונמצא הוי כמי שהוא חייב למוכרו לו ועתה שנתחייב זה למוכ' לו לכשימכרנו לאו אסמכתא היא אלא דאתאן לההיא דמשכן לו בית משכן לו שדה דאוקי' לה בדאמר ליה מעכשיו משום דהחזקה היא גרועה דהא בלא"ה חייב להעמידו בידו מחמת הלואתו וא"כ ה"ן כן הוא דכיון שבאנו לידי מידה זו להעמיד הך עובדא בהעמיד הקרקע ביד הלוקח מחמת הלואתו וכמו שדקדק בלשונו לדידך מזביננא לה שהוא מדבר מנגד ואח"ך כ' בלשון נסתר שהוא חייב לו דהיינו כדפרישית דהוצרך לאוקומי באופן שהוא חייב לו כי היכי דלא ליהוי אסמכ' א"כ היינו דלא נצטרך קנין במעכשיו כדעת הרבוואתא אבל איה"ן דמעכשיו בעינן מטעם החזקה גרועה וזהו שכ' אע"ג דלא ק"מ ואילו מעכשיו לא קאמר דמשמע דאיה"ן דמעכשיו בעי ועיין להרב משכנות הרועים ז"ל שם שכ' על ההיא עובדא דכשאמכור דס"ל להעיטור דהוי אסמכ' ולהכי צ"ל מעכשיו אף דהעיטור קאמר בהדיא דלאו אסמ' היא אפשר דכיוין למאי דפרישית דאע"ג דהקרקע עומד ביד הלוקח כיון דהך חזקה הויא גרועה הויא אסמכתא גרועה ובעינן מעכשיו וסיים והאי עובדא כה"ג הוא היינו כדפרישית דהיה האופן שהיה הקרקע ממושכן ביד הלוקח ומשו"ה לא הזכיר הש"ס לא קנין ולא מעכשיו הקנין משום דלא בעינן ליה כדמוכח מסוגית אז"ן וכמש"ל והמעכשיו סמך אההיא דאז"ן דהלוהו על שדהו דאוקי' לה במעכשיו וכמו דסמיך אההיא ברייתא דמשכן לו בית משכן לו שדה דלא קאמר הש"ס אופן קנייתה ולפי מ"ש לדעת הראב"ד דבעי מעכשיו מוכרח דסמך אההיא דהלוהו על שדהו מעתה אזדא לה תמיהת המוהרא"ש ז"ל מעל העיטור שהיק' דכיון דאיכא קנין ל"ל חזקה ואי איכא חזקה ל"ל קנין דלפי מ"ש לא קבעי העיטור ז"ל קנין ומה שהקשה עוד דהתינח דלא בעי מעכשיו מטעם אסמכתא הא בעי לה מטעם ק"ד דאדרבא לפי מ"ש כל בתר איפכא הוא דמעכשיו בעי קנין לא בעי:
<b>והאמת</b> אגיד דכ"ז דמשכננו נפשין לפרש כן דעת העיטור ז"ל היינו בעבור כבוד המוהרא"ש ז"ל שהבין כן בדעת העיטור ז"ל דמפרש ההיא עובדא דבעי קנין ומעכשיו ושהקרקע ביד הלוקח אבל האמת יורה דרכו דלא דרך העיטור ז"ל בדרך זו וכונתו רצויה בפירושא דההיא עובדא דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילת' יתירת' אלא לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב לו רצונו לומר דהכא ליתא דאסמכתא ליכא משום דלא קאמ' מילתא יתירתא ואמטו להכי לא מצריכינן לקנין ומעכשיו כדמצרכו הרבוואתא ז"ל אלא דעדיין הוקשה לו ז"ל דהא קי"ל דבדברי' בעלמא אינו נגמר המקח וכמו שכ"כ הר' שלטי הגבורים בפ' שנים אוחזים בשם הגהו"א והביאו הש"ך חח"מ רסי' דדר וכ"פ הטור ח"מ והב"י בסי' קפ"ט והרמב"ם פ"א מה' מכיר' וא"כ ה"ן במאי קנה קמא דקאמר הש"ס דבפסו"ד לחודיה קנה קמא לזה מעמיד האי עובדא דאיירי באופן שהיה המוכר חייב ללוקח מעות מחמת מכר אחר דפסק הרמב"ם פ"ה מה' מכי' ה"ד וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בחמשים זוז וקנה שמעון המטלטלין ונתחיי' בדמים ואחר שנתחייב שמעון בן' זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין והיה רוצה למוכרן ואמר לו ראובן מכור אותו לי בן' זוז שיש לי בידך דמי המכר ואמר לו הן קנה ראובן המטלטלין בכ"מ שהן ואעפ"י שלא משך ולא הגביה שגם זה דבר שאינו מצוי ולא הצריכו בו משיכה ע"כ ושם פ"ז ה"ד גבי מוכר בחוב מלוה כ' דבמטלטלין קונה לענין מי שפרע וגבי מוכר קרקע בחוב מלוה כ' דקונה קניה גמורה אף לענין שלא יוכל א' מהם לחזור בו ע"כ וכ"ש גבי מוכר קרקע בחוב דמכר לדעת הרמב"ם דכ' דאפי' גבי מטלטלין דקונה קניה גמורה וע' דחוב דמכר הו"ל כאילו המעות בעין כמ"ש ה"ה שם בפ"ה וא"כ גבי קרקע דקניתו באחד מדרכיו הוא בכסף שפיר קנה קניה גמורה ואף להראב"ד ז"ל שחלק עם הרמב"ם ז"ל הכא בפ"ז הי"ד במוכר בחוב מלוה ומט' דמלוה להוצאה ניתנה אבל במוכר קרקע בחוב דמכר מודה ז"ל דמכירתו מכירה גמורה ואף דהראב"ד ז"ל שם בפ"ה השיג על הרמב"ם ז"ל וכ' דאינו אלא לענין מי שפרע מ"מ שפיר איכ"ל דהי"ד במטלטלין דאיירי שם הרמב"ם ז"ל וטעמא רבא איכא דבמטלטלין כיון דתיקנו דלא יקנו אלא במשיכה אע"ג דחוב דמכר הוא דבר שאינו מצוי אפי"ה מאי דמהני הוא דוקא לענין מי שפרע אבל גבי קרקע דקנייתו בכסף וחוב דמכר דכאילו הוא בעיניה חשבינן ליה כמ"ש ה"ה ז"ל אזיל ומודה דקנה קניה גמורה וכן ראיתי להסמ"ע בח"מ סי' ד"ר ס"ק ט"ו שכ' וז"ל פלוגת' הוא דוקא כשהחוב הוא מחמת הלואה שהלוה לו אבל אם בא החוב מחמת מכר כבר נתבאר בסי' קצ"ט בטור ובדברי המחבר ס"ב דאפי' הרא"ש ז"ל מודה דקונין בו אפי' מטלטלין קנין גמור כיון דחוב כזה אינו שכיח לא גזרו בו רבנן וכו' ע"כ משמע בהדיא דכ"ש גבי קרקע דקונה קניה גמורה בחוב דמכר. מעתה זהו שכ' העיטור ז"ל דלא קאמר מילתא יתירת' אלא לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב לו דבאופן זה אינו צריך לא קנין ומעכשיו ולא חזקה אלא פסו"ד לחודיה מהני ואיכ"ל דהאי עובדא כה"ג הוא עכ"ל ואע"ג דאמ"ל בלשון אמכור בלשון הבא ועתיד אפי"ה לא מצריך ביה מעכשיו דלדידיה ס"ל דקנין אתן ואמכור לאו ק"ד הוא וכמש"ל ונ"ל דיותר ניחא לבעל העיטור ז"ל לפרש ההוא עובדא באופן דאמ"ל לדידך מזביננא לה מאותן מעות שהוא חייב לו דהיינו בחוב דמכר וכדפרישית ולא בדק"מ כדפרש"י והרא"ש ולא כדמפרשי הרבוואתא ז"ל דאיירי בקנין ומעכשיו או בחזקה משום דמעכשיו או חזקה לדידיה אינו צריך דליכא לא אסמכתא ולא ק"ד ולא קנין הגם דבקנין נקנה קרקע וכמו שפסק מרן הב"י ח"מ סי' קצ"ה אלא דוקא באופן זה דהיה אצלו מוקדם מעות משום דבזה כי קאמר הש"ס עלה דההוא עובדא והא לא פסק ומנא תימרא דכל היכא דלא פסק לא קנה דתנן המוכר יינו לנכרי פסק עד שלא מדד דמי' אסורין מאי הוי עלה מאי הוי עלה כדקאמרי' דילמא חומרא דיין נסך שאני ע"כ דהשתא כי מפרשת לה להאי עובדא דאיירי דקאמר ליה למכור באותן מעות שהיה חייב לו השתא כי מדמה האי עובדא להא מתניתא דמוכר יינו לנכרי אתיא ככ"ע אפי' כרב אשי דמוקי לה להאי מתניתא לעיל דע"א ע"ב בדאקדים ליה דינר ואפי"ה בעינן פסו"ד אשר לא כן להמפרשים דאיירי בדקנו מיניה דהייתי אומר דלאו הוכחה היא מאי דהוכיח הש"ס ומנא תימרא דכל היכא דלא פסק ל"ק דתנן המוכר יינו לנכרי פסק עד שלא מדד וכו' משום דאיכ"ל דלרב אשי דמפרש זאת המשנה דאיירי במוכר בדמים אמטו להכי בעינן פסו"ד משום דלא סמכא דעתיה שמא ירבה עליו בדמים אבל כי נקיט קנין למכור לכשימכור היינו שימכור לו וישתוה עמו בשוויו הן חסר הן יתר ולא יוכל להרבות עליו כל שלא ימצא יותר על דמי שוויו דהתם איכא אונסא דזוזא ואמטו להכי הייתי או' דלא מצריכינן ביה בהאי עובדא דאיירי בקנין פסו"ד אבל השתא דמפרשינן לה דאיירי במוכר בחוב שהיה אצלו דקונה קרקע כדפי' וכמו משיכה דקונה במטלטלין מעתה לאמימר דפירש הא מתני' דאיירי במוכר במשיכה ובעי' פסו"ד ה"ן במוכר בחוב מכר שהוא כמוכר בכסף בעינן פסו"ד דאי לא לא סמכא דעתיה דשמא ירבה עליו בדמים ולרב אשי דמפרש דאיירי מתני' בדאקדים ליה דינר ובעי פסו"ד ה"ן כן הוא ובעי' פסו"ד כן נ"ל נכון בכונת העיטור בפירוש' דהאי עובדא:
<b>שו"ר</b> להרב משכנות הרועים ז"ל באות מ' סי' ק"ה דף קפ"ד ע"ג שהבין כונת העיטור ז"ל קרוב למה שכתבנו אלא דהרב ז"ל הבין הדבר דמ"ש העיטור ז"ל מאותן מעות שהוא חייב לו דהיינו במעות חוב מלוה שהיה אצלו עד שמכח זה תמה עליו וז"ל ועוד בה דבמוכר קרקע לחבירו שיש לו עליו פליגי בה' הרמב"ם והראב"ד ע"כ ולדעתי לא ידעתי מי דחקו להרז"ל לאוקו' בחוב מלוה הא סתם קאמר העיטור מאותן מעות שהוא חייב לו ושפיר איכ"ל דאיירי בחוב מכר וכדפרישית ומה שהקשה הרב ז"ל על הרבוואתא שהביא העיטור גם על העיטור וז"ל עין רואה דק"ל ז"ל מט' דאסמ' אהא כ' דאוקמוה רבוואתא דפסק וק"מ בלשון מעכשיו א"כ מאי דוחקיה תו לאוקומא דקיימא בידא דלוקח כיון דאוקמוה דקנו מידו בלשון מעכשיו כבר פקעה לה אסמכתא ובמאי דהדר ומסיק ומסקנא דלאו אסמכתא היא דלא קאמר מילתא יתירתא וכו' תו לא אצטריך למימר שקנה באותן מעות שהוא חייב לו נהי דבכה"ג תו לא אצטריך למימר דק"מ וכדמסיים סו"ס מאי דוחקיה לאוקומ' בכה"ג טפי מלאוקומ' דמיירי בדק"מ כדאוקומ' רבוואתא ע"כ. הנה במאי דפרישי' כונת הרבוואתא דבמאי דפרישית דעת העיטור בדרך זה נתישבו כל קושיות המוהרא"ש ז"ל והמשכה"ר ז"ל אלא דפש גבן דבדרך זה הדרא הקושיא על הרב משכה"ר מ"ש באות א' סי' ע"ה וז"ל והרב העיטור כתב דהוי אסמכ' להכי צ"ל דא"ל מעכשיו ע"כ זה אין לו שחר דאדרבא כ' להיפך דלאו אסמכתא היא ולא הצריך לה קנין ולא מעכשיו וכמ"ש איהו ז"ל באו"מ סי' ק"ה הנז"ל:
<b>גם</b> מה שהביאו ראיה המוהרא"ש והמוהרש"י ז"ל ממ"ש הרב המגיד ז"ל בפ"ח דה' מכירה ה"ז וז"ל ה"ה ז"ל ומ"ש אמכרנו לך מעכשיו וק"מ הוא פי' הגאון רבינו האיי ז"ל וכן בהלכות בפ' בית כור וקיימא לן דכל הני שמעתתא כולהו בדאמ"ל מעכשיו וק"מ ע"כ והרשב"א ז"ל כתב בשם רב האיי והקרקע עומד ביד הלוקח וכן כתוב בעיטו' בשם רבוואתא עכ"ל הנה מלבד דעל המוהרא"ש ז"ל קשה שהגיה בדברי ה"ה ז"ל וז"ל והרשב"א כ' בשם רהא"ג דבעי' נמי שיהיה הקרקע ביד הלוקח דמנין לו זה דמלת נמי ליתיה בדברי ה"ה אלא דגם על הרב ז"ל גם על המוהרש"י ז"ל ק' דמנין להו בדעת ה"ה דכונתו לומר דהרשב"א משם רהא"ג והעיטור משם הרבוואתא דמצרכו קנין ומעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח אלא כונתו ז"ל לומר דהרמב"ם והרי"ף ז"ל מפרשי האי עובדא דאיירי בשקנו מיניה במעכשיו ופ"ז כ' והרשב"א כתב בשם רהא"ג והקרקע עומד כיד הלוקח וכן כ' בעיטור בשם רבוואתא פי' דמפרשי למאי עובדא דאיירי שהקרקע ביד הלוקח דבהכי סגי וכדפרישית בדעת הרבוואתא והעיטור בדרך הראשון. ותדע לך דהכי הוא דהרי בתחי' דיבר ה"ה ומ"ש אמכרנו לך מעכשיו וק"מ הוא פי' הגאון רבינו האיי ז"ל וכן בהלכות וכו' ואם כמו שהבינו המוהרא"ש והמוהרש"י ז"ל דכונת ה"ה ז"ל במ"ש משם הרשב"א משם רב האיי דבעינן ק"מ במעכשיו ושהקרקע ביד הלוקח איך כ' בתחי' דמ"ש הרמב"ם ז"ל דבעי' ומעכשיו הוא פי' רהא"ג ז"ל וכן בהלכות וכו' הלא לפי דעתם לדעת רהא"ג ז"ל קנין ומעכשיו לאו כלום הוא עד שיהיה הקרקע ביד הלוקח והיכי משוה דעת רהא"ג עם הרמב"ם והרי"ף אלא מוכרח דהאמת הוא כדפרישית וכונת ה"ה ז"ל לומר דהרשב"א משם רהא"ג והעיטו' משם הרבוואתא ז"ל מפרשי להאי עובדא באופן שהחזיק בקרקע מעתה דבהכי נמי מסתלק האסמכתא וע' להר' דין אמת על סי' ר"ו שפי' כן דעת רהא"ג ז"ל ואף שבדבריו ז"ל יש כמה מהדוחק כמו שיראה הרואה בדברי רהא"ג ז"ל ואציגם לפניך בס"ד מ"מ מדברי ה"ה ז"ל מוכח כדפרישית אשר על כן אומר אני דאין ראיה מדברי ה"ה ורבוואתא והעיטור ז"ל דבעו קנין ומעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח:
<b>ועוד</b> לאלוה מלין להוכיח במישור בדעת העיטור ז"ל דלא כהמוהרא"ש דהרי הרב העיטור ז"ל כ' לעיל מזה וז"ל בדכ"ג ע"ג וכל היכא דאמר מלוה מעכשיו או ע"מ לאו אסמכתא היא ופרישנא לעיל בפלוגתא דר"י ורבנן בדלא קנו מיניה ולא קאמר מעכשיו הא ק"מ א"נ קאמר ליה מעכשיו קני ע"כ הרי לך בהדיא דבביטול דאסמ' ס"ל לבעהע"י ז"ל דבקנין או מעכשיו מסתלק דבזה הושוה לרב האיי ז"ל שהביאו לשם ע"ב וז"ל כל דאי אסמכ' היא וכתב רהא"ג במו"מ אם לא הזכיר בעיקר המעשה ע"מ ומעכשיו אלא אם בלשון הקודש ואי בלשון ארמית אסמכתא היא וכו' ולא חלק עליו אלא בעיקר האסמכתא וס"ל דכל דלא קאמר מילתא יתירתא לאו אסמכ' היא וא"כ איך אפשר לו' בדעת העיטור ז"ל בפי' דהאי עובדא שהביא סמוך ונראה שם ע"ד דליבעי קנין ומעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח היפך דידיה אדידיה זה ודאי לא ניתן ליכתב אלא האמת הוא כמ"ש בדעת העיטור בדרך השני וזה ברור:
<b>ואחרי</b> הודיע אלדי"ם לנו את כל זאת דלדעת רב האיי גאון ז"ל שהביא הרב העיטור ז"ל בדכ"ג ע"ב דכל דאי אסמכתא היא אי לא אמר מעכשיו דמשמע דס"ל דבמעכשיו ליכא אסמכתא וההיא דמשכן לו בית משכן לו שדה דאמרינן מכיון שהעמידו ביד הלוקח במעכשיו לחודיה מהני לסלק האסמכתא כמש"ל משם הראב"ד ז"ל ואציגה לפניך מאי דאיתא במציעא דט"ז ע"ב אמר רב הונא אמר רב שדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה ואוקימ' לה דכר"מ ס"ל דאמר אדם מקנה דשלב"ל והיק' בתוס' ד"ה קנויה לך מעכשיו תימה מה צריך מעכשיו כוון דאדם מקנה דשלב"ל כדשב"ל דאי לענין חזרה הא כ"ז שלב"ל יכול לחזור כו אע"ג דאמר מעכשיו וכו' יעו"ש משמע מדבריהם ז"ל דלרבנן דס"ל דאין אד"מ דשלב"ל אף אי קנאו לא קנה אפי' במעכשיו והרב בני אהרן ז"ל ה' מתנה ומחיל' סי' רמ"א דקכ"ד ע"ב תמה על דברי התוס' הללו דמאין ה להם דיכול לחזור בו כשאמר מעכשיו והביא מ"ש הר"ן ז"ל בשו' לגטין פ' השולח דמ"ה גבי ההיא דאמרי לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וז"ל פי' מהני משום דס"ל כר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל וכו' ודקאמר ליה מעכשיו לאו למימרא דמעפשיו חייל דהא השתא לאו דידיה הוא אלא משמע דמהני מעכשיו דאי בעי למיהדר לא מצי הדר וכו' ואע"ג דאנן קי"ל דאין אד"מ דשלב"ל אפילו הכי דאקנה משתעבד כדאיתא בב"ב דהיכא דכ' ליה מעכשיו דלא מצי למיהדר ביה וכו' ע"כ ועיין בתשו' סי' כ"ג הרי שכתב הר"ן ז"ל דמעכשיו מהני כדי שלא יוכל לחזור בו היפך התוס' וכו' ועיין בהריב"ש ז"ל סי' ת"ד שדעתו כדעת התוס' וגם ראיתי להריטב"א ז"ל בקי' דס"ג. שכ' וז"ל והא דקאמר מעכשיו וכו' אלא אהני ליה מעכשיו שלא יוכל לחזור בו וכו' עכ"ל וכן ראיתי להריטב"א ז"ל לגטין על דמ"ה שכתב בהדיא דאהני המעכשיו לרבנן דאי קנה שלא יוכל לחזור בו וכו' וכ"כ רבינו ע"כ. וכ"כ הרמב"ן לקידושין על דס"ג וגם הר"ן שם בתשו' כ' שכ"כ הרמב"ן ז"ל והוב"ד בבני יעקב ז"ל דע"ו ע"א וע"ש במה שהצ"ע על הר"ן במה שהביא הדבר משם הרמב"ן ז"ל דלא זכיתי להבינם כמו שיראה המעיין וכן ראיתי להר' שער המלך ז"ל בה' מכי' פכ"ב ה"ה שהביא משם הרשב"א וז"ל כללא דמילתא דשלב"ל לר"מ כדשב"ל לרבנן כל שבזה ל"ק לרבנן ל"ק לר"מ וכל שבזה קנה לרבנן קנה לר"מ והילכך אי אמר ליה מעכשיו לכשאקחנ' ורצה לחזור בו אינו חוזר ומיד שלקחו קנאו וכו'. מדברי הרשב"א ז"ל הללו מבואר דס"ל דלר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל כל שאמר מעכשיו אפי' חזר בו או שמת המוכר קודם שב"ל אפי"ה משב"ל קנה וכו' עכ"ל ואח"ך ישב כל הקושיות שהיק' הרב בני יעקב ז"ל על הרב בני אהרן ז"ל אלא שבסו"ד כ' וז"ל האמנם זו היא שקשה בעיני לדברי הרב ז"ל ממ"ש בפ' האומר דס"ג ע"ב וז"ל לא תסגיר עבד אל אדוניו וכו' ה"ד אמר"ן ב"י כגון דכתב לו לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו והשתא אם איתא דכל שאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו לעולם א"כ מנ"ל לתלמודא דרבי כר"מ ס"ל נימא דהא דרבי מיירי באומר לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ולא חזר בו עד שלקחו ואהא קאמר הכתוב לא תסגיר עבד אל אדוניו ומי גילה להם רז זה דרבי מיירי בשחזר בו כדי שנאמר דכר"מ ס"ל עכ"ל:
<b>ולפק"ד</b> אחר המחי"ר הא לא תברא דהרי לפי פירוש התוס' ז"ל דלר"ה קודם שבא לידו אפילו במעכשיו יכול לחזור בו ולרבנן אפי' במעכשיו אף שבא לידו יכול לחזור בו א"כ קשה מה שהיק' התוס' בקי' דס"ג ע"א וז"ל וא"ת כיון שלא חל הקנין אמאי הזהיר הכתוב שלא להסגיר עבד אל אדוניו הא לא שיחרר ליה יעו"ש אשר לא כן להסוברים דלר"ה לעולם אינו יכול לחזור בו ולרבנן הא מיהא כשלקחו אינו יכול לחזור בו א"כ כשמוקמי' לרבי דקדריש קרא דלא תסגיר כר"מ דודאי כיון דקרא קדריש אינו אומר דבריו לשיעורין אלא חידושא דקרא הוא בכל גוונא אפי' אי חזר בו קודם שלקחו ואמטו להכי הזהיר הכתוב שלא יסגירהו לאדוניו אפי' לר"מ ומשום תקנה דעבד כיון דסו"ס כשלקחו תכף ומיד למפרע הוא משוחרר לרבנן ואפי' דבזמן שחזר זה לרבנן כדין חזר הזהירנו הכתוב דבעבד משום תקנה שיהיה בן חורין כר"מ כנ"ל. ואולם מה שהוכיח בתחי' השע"ה דס"ל להרשב"א דלרבנן כל במעכשיו כשבא לידו אינו יכול לחזור בו חזר בו וכ' וז"ל גם מדברי הרשב"א ז"ל שכ' בתשו' המיוחסות סי' ק"ו על ראובן שיש לו בת ורצה ליתן לה כל נכסיו שהיו לו ושיהיו לו בשעה שימות איך יהיה לשון המתנה השיב הר' ז"ל דאין לו ליתן במתנה בשום צד נכסים שעתיד לקנות שאין אדם מקנה דשלב"ל אבל נכסים ידועים שיש לו יכול ליתן כל מה שיש לו מעכשיו ולאחר מותו הרי מבואר מדבריו דאפילו במעכשיו אין אדם מקנה דשלב"ל וכו' עכ"ל. מעתה הדר דינא דלהרשב"א ז"ל לרבנן אף משבא לידו יכול לחזור כדעת התוס' והריב"ש עוד כתב שם הרב בני אהרן לישב אותה תשו' שכ' הרא"ש ז"ל בכלל פ"ד סי' ו' וז"ל וכן בקרקע אחר שנכתבה המתנה זכתה בו וכו' והיק' דהא אין אדם מקנה דשלב"ל ותי' הר' ז"ל שאותה תשו' איירי שהיה כתוב בו מעכשיו כמו שמפורש בשאלה א"כ הגם דקי"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל ויכול לחזור בו אפי' אחר שבאו לעול' היינו כשלא אמר מעכשיו אבל כשאמר מעכשיו קנה ואינו יכול לחזור בו כשבאו לעולם עכ"ל וכן משמע דהכי ס"ל להרמב"ם ז"ל ממ"ש בפכ"ב מה' מכירה ה"ה וז"ל כשם שאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו כיצד וכו' שדה זו לכשאקחנה קנויה לך ל"ק ואילו מלת מעכשיו לא קאמר ואם כדעת התוס' אמאי לא נקט מלת מעכשיו ולאורויי לן חידושא דאפי' במעכשיו ל"ק אלא מוכרח דכהר"ן והריטב"א והרמב"ן ז"ל ס"ל ודקאמר ל"ק היינו משום דלא קאמר מעכשיו אבל איה"ן אי איכא מעכשיו קנה לרבנן כשבא לידו וכן ג"כ מתבאר לדעת הב"י והלבוש ז"ל בסי' רי"א דלא נקטו מלת מעכשיו משמע דהכי ס"ל כדעת הר"ן והריטב"א והרמב"ן ז"ל האמנם העיטור ז"ל באות תנאי שער ח' והרב התרומות שער ס"ד ח"ב אות ב' והרי"ף למציעא על די"ו ובתשו' סי' ג' יעו"ש והסמ"ג עשין פ"ב משמע דקיימי בשיטת התוס' והריב"ש והרשב"א ז"ל מדהביאו הך דשדה זו לכשאקחנה קנויה לך ונקטו מלת מעכשיו ואפ"ה אמרו דל"ק:
<b>המורם</b> מכל האמור דלדעת הרמב"ן והרא"ש והריטב"א והר"ן והרמב"ם והב"י והלבוש ומוהרשד"ם ח"מ בסי' זר"ע ס"ל דלרבנן כשבא לידו אי איכא מעכשיו אינו יכול לחזור בו אבל התוס' והעיטו' והרשב"א והרי"ף והמרדכי והסמ"ג ובעל התרומות והריב"ש ז"ל דלרבנן אפי' במעכשיו אפי' שיבא לידו יכול לחזור בו ומאחר דהרא"ש והרמב"ם קיימי בשיטה אחת פסק הב"י כותייהו ויען אני צריך לכל זה בסעיף שאחר זה הוצרכתי להאריך בו ואיך שיהי' אפי' לכת החולקים וס"ל דאפי' במעכשיו לא מהני היינו משום שאין הקרקע ברשותו אבל אם הגע עצמך יהיה האופן שראובן הלוה לשמעון מנה על שדהו והרי ממושכן בידו וא"ל לשמעון לכשתמכרנה לא תמכרנה אלא לי בשוויו מעכשיו וע"מ כן אני מלוה אותך וחזר ראובן ואמר ללוי שדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו בדמים כו"ך אם ארצה למוכרה בכה"ג שהרי הוא ביד המקנה במעכשיו שפיר קנה לוי כמו ההיא דמשכן לו בית דלהראב"ד במעכשיו לחודיה מהני וכמש"ל וגם גבי קנית לוי אחרי שהוא ביד המקנה מהני לכשלא יהיה המקנה יכול לחזור בו ולמכור בסכום אלו הדמים שקצב עם הראשון:
<b>מעתה</b> זהו הנר' אצלי בכונ' רהא"ג בשער ל"ז בס' המקח שבסו"ס משפטי שבועות להר' הנז' וז"ל זה הקשר הוא מן הקשר הסמוך לשם האסמכ' ופירשנו בו כי קיום זאת המכי' היא מעכשיו בדמים קצובים כגון האו' לחבירו שדה זו הקנתיה לך מעכשיו בדמי' כו"ך אם אחפוץ למוכרה אם השד' ביד הקונ' אין יכול למוכר' לאחר בסכו' אלו הדמי' שקצב עם הראשון אחר שהוא ביד הקונה וגם פס"ד והקנה לו מעכשיו וכו' והבננו מתשו' רבותינו שהדין שצריך להיות ברשות הקונה ויפסוק הדמים ואם אינו כן לא קנה הלוקח עכ"ל. וקשה לי בדברי רהא"ג ז"ל הללו דאם כדברי הרשב"א כמו שהבינו המוהרא"ש והמוהרש"י ודעימייהו ז"ל דלרב הא"ג ז"ל בעינן קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח למה כשכ' בתחי' דבריו עיקר זאת המכירה היא מעכשיו בדמי' קצובי' אם כל אלו הם עיקר לקניה המעכב בלעדם למה לא כללם בכללות זה ועוד דאעיקרא דמילתא קנין לא הזכיר בכאן כלל שהרי כשכ' אחר שהוא ביד הקונה וגם פס"ד והקנה לו מעכשיו. לא נקט שקנו מידו ועוד דאיהו ז"ל לא מצריך בביטול דאסמכ' אלא מעכשיו כמ"ש העיטור ז"ל משמו וכמש"ל תו קשה במ"ש והבננו מתשו' רבותינו שצריך להיות ברשות הקונה ויפסוק הדמים ואם אינו כן ל"ק הלוקח ע"כ דלמה שינה הלשון וכ' ברשות ומאי הקונה ומאי הלוקח ברם עפי"ה הנה נכון ואומר אני דהכא רהא"ג ז"ל כלל כל אלו הג' מכירות שהזכרנו דהיינו דכשאמכור שדה זו אמכרנו לך דלפי דעתו דבסילוק האסמכתא הוא במעכשיו לחודיה וההיא דמשכן לו בית וכו' וא"ל לא תמכרנה אלא לי וכו' דבמעכשיו לחודיה מהני וכשחזר זה ואמר ללוי לכשאקחנה אמכרנה לך דבמעכשיו מהני כיון דלאו דבר שאינו ברשותו מיקרי אחרי שהוא ממושכן בידו וגם שהתנה עם הלוה דכשימכור לא ימכרנה אלא לו מעכשיו ופיסוק דמי' לכולהו והיינו שכלל בתחי' שעיקר זאת המכירה היא מעכשיו בדמי' קצובין ואח"ך פירש דינם בקיצור כגון האומר לחבירו שדה זו הקניתיה לך מעכשיו בדמים כו"ך אם אחפוץ למוכרה אם השדה ביד הקונה אין יכול למוכרה לאחר בסכום אלו הדמים שקצב עם הראשון וזה שנקט אם השדה ביד הקונה היינו לאותה חלוקה שכתבנו שחזר ראובן ומכרה ללוי דבכה"ג צריך שיהיה הקרקע ביד הקונה דהיינו ראו' הלוקח משמעון ומאחר שכלל כל אלו הג' מכירות דדינם במעכשיו ופסו"ד שוין אלא דבראובן המוכר ללוי הוצרך לומר שהוא בדוקא שיהיה בידו הקרקע דאי לא"ה הוי מוכר דבר שאינו ברשותו דבשלמא גבי עובדא דכשאמכור שדה זו אמכרנו לך וההיא דמשכן לו בית דאף דהמכירה עדיין לא באה לעולם אפי"ה כיון דתלה הקניתו לכשימכור והרי הוא ברשותו והרי הוא מוכר לאחרים בסכום אלו הדמים שקצב עם הראשון אמרי' דלמפרע הוא קונה לענין שלא יוכל זה למכור לאחרים דהא גמר בלבו למכור ועיין במוהריב"ל ח"ב סי' מ"ז אבל גבי הך חלוקה דראובן המוכר ללוי דתלה הקנאת לוי לכשיקח הוא והוא עדיין לא לקח ואם לא דהויא הקרקע ברשותו הא שפיר הוה מצי ראובן למזבן לאחרים קודם שיקנהו להסו' דלרבנן משבא לידו אינו יכול לחזור בו וכ"ש להכת הסו' דלרבנן אף משבא לידו ואפי' במעכשיו יכול לחזור בו דשפיר מצי ראובן למכור לאחרים אף אחר שקנאו ולפי' צריך לאוקומה דהקרקע ברשות ראובן בשכבר היה ממושכן בידו וגם אם התנה עם שמעון שכשימכרנו לא ימכרנו אלא לו מעכשיו בדמים כו"ך כי היכי דלא ליהוי מוכר דבר שאינו ברשותו ואף דתלה הקנית לוי בלקיחתו הוא משום דלא סגי בלא"ה אבל לוי שפיר סמך דעתו וראו' הקנה לו במעכשיו ולפיכך כיון דבתחי' כללם חזר וכ' דאין יכול למוכרה אחר שהוא ביד הקונה וגם פס"ד והקנה לו מעכשיו דהיינו בכללו' הג' דינים אלו וכדי שלא תטעה דהא שכ' אם השדה ביד הלוקח היינו אפי' בסוג הראשון דכשאמכור שדה אמכרנו לך ועד"ז יהיו הג' חלוקות לפיכך חזר וכ' והבנננו מתשו' רבותינו שהדין שצריך להיות ברשות הקונה ויפסוק הדמים ואם אינו כן ל"ק הלוקח פי' דהא דמצריכינן בהא חלוקה ג' דראובן המוכר ללוי שצריך שיהיה הקרקע ברשות ראובן הקונה והמוכר היינו משום דהבננו מתשו' רבותינו שהדין שצריך להיות ברשות הקונה דהיינו ראו' הקונה משמעון כי היכי דלא ליהוי מוכר ללוי דבר שאינו ברשותו וזהו שחזר וכ' ואם אינו כן פי' דאין הקרקע ברשו' הקונה דהיינו ראובן לא קנה הלוקח דהיינו לוי משום דהוי מוכר דבר שאינו ברשותו דל"ק וכדפרישית גם מ"ש מלת הקניתיה בלשון עבר ולא נקט לשון אמכרנה כלישנא דתלמו' אפשר לפרש ג"כ על דרך שפירשתי בעד הרמב"ם ז"ל דחידושא אתא לאשמועינן דלא תימא דכיון דאמר הקניתיה בלשון עבר הו"ל כאומר נתתי דהודה שנתן דאין בודקין אחריו היאך נתן כמ"ש הטוח"מ סי' ס' יעו"ש אלא כיון שאמר לכשאמכור וכמ"ש אם אחפוץ למוכרה הגם שיאמר הקנתיה בלשון עבר אפי"ה איכא אסמכתא וקנין דברים ובעינן דלימא מעכשיו:
<b>ועוד</b> אני אומר דמה שהבינו המוהרא"ש ודעימיה בדעת הרשב"א שהביא הב"י בסי' ר"ו מחו"ב דס"ל דכי היכי דליקני בעי קנין במעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקה נ"ל דהא ליתא דהרי הרשב"א ז"ל עצמו בח"ב סי' קפ"ה והביאה הב"י ז"ל שם בסי' ר"ו מחו"ב הביא הך עובדא וכ' וז"ל והא דגרסינן בע"ז ההוא דא"ל לחבריה אי מזביננא להאי ארעא לדידך מזביננא אזל זבנה לאינש אחרינ' ואסיקנ' דשני קנה ראשון ל"ק ואע"ג דאמר לראשון מעכשיו וק"מ וכו' ואם כדבריהם ז"ל מאי קושיא הא לדידיה אפי' אמר מעכשיו וק"מ מגן שויא עד שיהיה נמי הקרקע ביד הלוקח ואפי' פס"ד ומ"ש אח"ך דאלמא כל שלא פסק חזקתו או משיכתו אינה כלום זהו שחוזר לנדונו שכ' בתחילה ואפילו החזיק ראובן קודם שפסק ל"ק ועוד ראיה מתשו' הרשב"א דח"א סי' אלף קמ"ט וז"ל עוד אני אומר כי עיקר החיוב יש בו כמה ספיקות אם לשון השטר שכתבת בשאלתך הוא בדקדוק לפי שאין בעיקר החיוב מעכשיו ולא נתחייב' אלא בלשון אם וכו' וכל כי האי ל"ק דאסמכ' היא ואסמכ' ל"ק אא"כ אמר מעכשיו הרי לך דבקנין שכתוב בשטר ומעכשיו לחוד מהני ומ"ש שם אח"ך וההיא דפ' אז"ן דתנן משכן לו בית וכו' ואוקי' דאמ"ל מעכשיו קנה ההיא שמשכן לו. את הבית או את השד' ומסרו לידו דכיון שמסר בידו מעכשיו ואמ"ל אם לא נתתי קנה מעכשיו קנה אבל בשלא מסר לידו אפי' אמ"ל מעכשיו אסמכתא היא ול"ק וכו' לאו לסברא דנפשיה קאמר אלא קאי על מה שהביא מרבינו יעקב דס"ל דלסלוקי האסמכ' בעי קנין בבד"ח והוק' לרבינו יעקב ז"ל ההיא דהלוהו על שדהו ופירשה בענין שמסרו בידו מעכשיו ואמטו להכי לא בעי בד"ח וכמו שכ"כ הרשב"א ז"ל בסי' תתקי"ז וז"ל והוצרך לומר רבינו יעקב דההיא דהלוהו וכו' יעו"ש ומה שחזר וכ' אבל כשלא מסר בידו אפי' אמר לו מעכשיו אסמכתא היא ול"ק היינו לדעת ר"י ז"ל דכיון דליכא קנין בבד"ח במעכשיו לחודיה ל"ק דאילו לדידי' הא קאמר בתחי' דבריו וכל כי האי אסמכ' היא ואסמכ' ל"ק אלא א"כ אמר מעכשיו וכ"כ הב"י בסי' ר"ז מחו' ל"ו דדעת הרשב"א דבאסמכתא דנפשיה בקנין ומעכשיו לחוד מהני וכמו שכ"כ הרשב"א ז"ל בסי' תתקי"ז ועיין בח"ד סי' חל"ק ומ"ש עוד ואף הרב ר' משה בר מיימון ז"ל כן סבור שכל שלא מסר בידו הרי זו אסמכ' שכ' בפי"א מה' מכירה אבל האומר אם תלך או תעשה כן אתן לך כו"ך הרי אסמכתא ע"כ לא תטעה דקאי אסמוך לו אבל בשלא מסר אפי' אמר לו מעכשיו אסמכ' היא ולא קנה ותאמר דס"ל בעד הרמב"ם דבעי' מעכשיו והחזיקו דמלבד דהרמב"ם ז"ל הא דקאמר אבל האומר אם תלך או תעשה לי כו"ך וכו' הרי זו אסמכ' קאי על מ"ש תחילה דאם החזיק ליכא אסמכ' על זה קאמר דאם לא החזיק בשעת התנאי אבל מעכשיו לא הזכיר הכא אלא שם בה"ז וכמש"ל אלא דאף הרשב"א ז"ל כתב בסי' תתקי"ז בעד הרמב"ם ז"ל דס"ל דביטול האסמכת' הוא בב' ענינים האחד שיתן הדבר ואח"ך יתנה כגון שאמר בית זה נתון לך אם תלך עמי לירוש' שאין אסמכתא אלא כשהוא מתנה ואח"ך נותן כגון שאמר אם תלך עמי לירוש' אתן לך כו"ך והשני אם אמר מעכשיו ע"כ וא"כ מוכרחי' אנו לומ' דמ"ש הרשב"א ז"ל הכא ואף הרמב"ם ז"ל כן סבור דכל שלא מסר בידו הרי זו אסמכ' היינו בדלא קאמר מעכשיו ודלא כמ"ש הרב אורי' גדולי' ז"ל לימוד קפ"ג דפ"ד ע"א וז"ל אמנ' הרשב"א ז"ל משמיה דצריך ג"כ החזיקו בדבר יעו"ש:
<b>מעתה</b> מוכרחים אנו לומר דהאי תשו' הרשב"א ז"ל שהביא הב"י ז"ל בסי' ר"ו הנז"ל שכ' וההיא עובדא דאמר לחבריה אי מזביננא להאי ארע' לדידך מזביננ' לה וכו' התם בשקנה האי ארעא מהשתא והחזיק בה בתנאי שאם ימכרנה שתהא קנויה לו וכ"כ רב האי בספר המקח וכו' היינו דכיון דא"ל מעכשיו וקנו מידו הוה ליה כאילו החזיק בקרקע וכמ"ש מוהרש"ך ז"ל בח"ג סי' פ"ד וכן משמע ממ"ש האורים גדולים ז"ל לימוד קפ"ג וז"ל סבר לה הרמב"ם דחזקתו היינו קנינו וכל דאיכ' קנין במעכשיו דהיינו שהחזיקו במעכשיו או הקנה לו במעכשיו בסודר בטל האס' וקנה וכו' וחזקה או קנין דבר אחד הוא ואינו נמנה בשתים וכו' ע"כ יעו"ש ושפיר איכא למימר סברא זו גם בעד הרשב"א ז"ל דכיון דאיכא הכא קנין ומעכשיו דהו"ל כחזקה מיקנא ארעא וכל עצמו של הרשב"א ז"ל שהביא סיעתא לדבריו דברי רהא"ג ז"ל היינו דכיון דאיכא מעכשיו מהני הראת לדעת דלפי מאי דפרישית אין גם אחד ואף גם הרבוואתא שהביא העיטור והעיטור ורב האיי גאון והרשב"א והרב המגיד ז"ל אשר מחמתייהו קאתו המוהר"א ששון ז"ל ודעימיה כולהו ס"ל דבקנין ומעכשיו לחוד מהני ומעולם לא הצריכו קנין ומעכשיו ושיהיה הקרקע ביד הלוקח ושיאמר הקנתיה בלשון עבר כנ"ל ברור:
<b>ואחרי</b> כותבי כל זאת ראיתי להרב מוהרש"ך ז"ל בח"ג סי' פ"ד שכתב וז"ל אמנם אחר העיון אומר שנראה לענ"ד, שע"ש הרשב"א שיראה מדבריו גם מדברי רהא"ג שכ' בס' המקח גם מה שכ' בעיטור דבעי' שיהיה הקרקע ביד הלוקח ויחזיק בו היינו דבעי' שיאמר הקניתיה לך בדמים הללו מעכשיו בדמים כו"ך וכשארצה למכור כה"ג חשיב שהקרקע ביד הלוקח דיראה שכל שקנו ממנו בכה"ג דתו לא הוי ק"ד אלא קנין גמור מה צורך שיהיה הקרקע ביד הלוקח וכו' ובסו"ד סיים להלכה וז"ל ואחזור לנדו"ד ואומר שעל הדרך שכתבתי יראה לי שזכה שמעון במקחו דכיון שקנו מיד ראובן בלשון מעכשיו שאם ימכרנה לא ימכרנה אלא לו באותו סך שהתנו כה"ג חשיב הקרקע ביד הלוקח עכ"ל ואף דהמוהר"ש יונה ז"ל בסי' ל' והקמ"ר פ"ח מה' מכירה ה"ז הקהו הקהתא בהא דקאמר הרב ז"ל דחשיב כאילו הקרקע ביד הלוקח מ"מ אומר אני דהדין דין אמת דלא בעינן כל הני אלא כל שקנו מיניה בלשון מעכשיו שאם ימכרנה לא ימכרנה אלא לו קנה וכמש"ל דדעת כולהו רבוואתא דבקנין ומעכשיו לחוד מהני ובפרט דדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם ז"ל הכי ס"ל דבקנין ומעכשיו לחוד מהני והכי פסק מרן הב"י ז"ל בש"ע כמש"ל הכי קיימא לן לדידן בני ארא"י שקיבלנו הוראותיו. ומכ"ש הכא בנדו"ד דאיכא עדיפותא יתירתא דלא הוי מכר אלא מחצה ונדון הרשב"א והמוהרשד"ם והמוהרש"י והמוהרא"ש ורב האיי גאון והעיטור ז"ל כולהו גבי מכירה קיימו ונדו"ד דאמר אתן לך בית זה במתנה דאי"ל דבמתנה אזלי ומודו דבמעכשיו וקנו מידו על כך דמהני וכן ראיתי למוהר"ש הלוי בחיו"ד סי' ט"ו הוב"ד בכנה"ג ח"מ סי' ר"ו הגב"י אות י"א על מה שהקשה שני תשובות הרשב"א ז"ל דסתרי אהדדי דאילו בתשו' זו שהביא הב"י ז"ל בסי' ר"ו מחו"ב משמע בהדיא דס"ל דאמכור ק"ד הוא ואילו בתשו' שהביא הב"י ז"ל בסי' קצ"ה מחו' י"ד וך' דקאמר בפי' דאתן לאו ק"ד וחילק הר' ז"ל דההיא תשו' הרשב"א שהביא הב"י בסי' קצ"ה הוי במידי דמתחייב ברצונו לעשות כגון לתת מתנה וכ' והודה שרצה להתחייב עצמו אבל בתשו' זו שנטל קנין למכור וכו' ולכך הוי ק"ד וע' להרב אורים גדולים ז"ל למוד קפ"ג שחילק כמו כן בין נתינה למכירה יעו"ש ועיין להרב לחם רב סי' קצ"ג שחילק כמו כן דקנין לתת קאי על החפץ ולא משמע ליה ק"ד יעו"ש גם המוהר"א ששון ז"ל בסי' קל"ג הנז"ל והביאו הכנה"ג לשם יעו"ש תי' לשני תשו' הרשב"א ז"ל הנז"ל דסתרי עפ"י תשובה אחרת דהרשב"א ז"ל הובאה בב"י סי' קצ"ה מחו' כ"א דכ' משם רבו הר' יונה ז"ל דאם הקנין באחרונה לא הוי ק"ד אף דלא אמר בלשון חיוב מהני והיא במיוחסות סי' ס"ז יעו"ש ומה שהקשה האורים גדולים ז"ל לשם על חילוקא שהביא המוהרא"ש ז"ל משם הרשב"א וז"ל ודעתי קצרה מלשמוע זה להיות דענין זה הוא קבלה שקיבל וירבו ואין בה שיקול הדעת וכל כי האי הוה ליה לפרושי לשואל דיש הפרש בין היכא דבא הקנין בראשונה לבא באחרונה וגם למה לא אוקמוה ההיא עובדא דמזביננא בהכי מאחר דאלים טפי וכו' ע"כ ולפק"ד אני אומר דמילתא דמסתברא הוא כמו שיראה המעיין בעין שכלו בזאת התשובה של הרשב"א הנז' על מה אדניה הוטבעו ואין צורך להאריך ועיין בפמ"א ח"א סי' ז' דכ"ז ע"ג ולהרב בני יעקב דס"ה ע"ד ולמוהר"ש יונה ז"ל סי' ל"א יעו"ש ועיין להרב ב"ש ח"ב סי' י"ג דמ"ד ע"א שכ' וז"ל אבל אי היה מתחייב למוכרה לה מעכשיו ואח"ך קנו מידו ודאי דקנה וכמ"ש בתשו' הנז' ע"כ יעו"ש ומה שהקשה עליו הרב בני אהרן ז"ל דקכ"ד ע"א ומלת מעכשיו שכ' הרב היא מיותרת דלפי דעתו דסוב' דמה שאינו מועיל הקנין הוא מפני שהיה בראשונה אבל אם היה באחרונה מועיל דאלים כח הקנין ל"ל מעכשיו והרב בני יעקב בדס"ד ע"ב החזיק בדבריו וכ' והדין עמו יעו"ש. ולפקע"ד לא ידעתי מאי קאמרי ז"ל דהא בתשו' שהזכיר הרשב"א ז"ל דהקנין באחרונה מהני היינו במתנה ואמטו להכי הקנין באחרונה אמרי' דהקנין על החפץ קאי אבל במכירה שנטל קנין שימכור לו להבא שאין במה לחול הקנין דדמי לאחלוק וכמ"ש הרב ז"ל סמוך ונראה דאף אם יהיה הקנין באחרונה מגן שויא וזאת התשו' דהרשב"א ז"ל שהביאה הב"י ז"ל בסי' ר"ו דעלה קאי הרב בני שמואל ז"ל איירי שנטל קנין למכור וכמ"ש הרשב"א ז"ל אחר שלא קבעו זמן על כך אם ימשך זמן הקניה יעו"ש ולפי' הצריך הר' בני שמואל למינקט המעכשיו דכיון דקאי גבי מכירה דוקא אם אמר לו מעכשיו הוא דאיכא לקנין דכתב לו באחרונה לחול על החפץ הנמכר ודמי לנדון אותה תשובה ודו"ק. הכלל העולה מכל האמור דהכא בנדו"ד דאמר לכש לתת לו מתנה מעכשיו ולכשיחזור החצר לידו וקנו מידו על כך דאיכא קנין ומעכשיו והקנין באחרונה וגם שהוא מתנה לדעת כולהו רבוואתא ז"ל זכה חנוך במתנתו ואין בטענת פלוא כלום:
<b>ועל</b> דבר אשר טען פלוא כי זאת המתנה אשר נתנה אביו לאחיו חנוך אינה מתנה מפני שהחצר הניתן לו לא היה ביד אביו באותה שעה אחרי אשר נתנו אביה' במתנה לדודיהם שמעון למשך עשר שנים ע"מ להחזיר וא"כ הוי מקנה דבר שאינו ברשותו של מקנה:
<b>תשובה</b> איתא בב"מ די"ו ע"ב אמר רב הונא אמר רב שדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה ואוקימנא לה דכר"מ ס"ל דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ע"כ והנה לא מיבעיא לדעת הרמב"ן והריטב"א והרא"ש והרמב"ם והר"ן והב"י והלבוש והמוהרשד"ם והרב בני אהרן ז"ל וס"ל דלרבנן דר"מ כשיבא לידו אי אמר ליה מעכשיו אינו יכול לחזור בו כמו שכתבתי לעיל מזה א"כ ה"ן בנדו"ד שכבר הוחלט החצר מיד שמעון לרשות ראו' פשיטא שקנאו חנוך למפרע ואפי' היה ראובן חי לא היה יכול לחזור בו. אלא אפי' לדעת התוס' והרי"ף והעיטור והרשב"א והמרדכי והסמ"ג ובעל התרומות והריב"ש ז"ל דמשמע דס"ל דלרבנן אפי' במעכשיו אפי' שבא לידו יכול לחזור בו אעפ"כ לא צדק פלוא בטענתו דשניא נדו"ד דהתם כשאמר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו עיקר הדבר שמקנה לו אינו שלו אלא שעתיד לקנותו דדמי ממש לדשלב"ל שעדיין לא בא לרשותו ואמטו להכי הוא דקאמרי הנך רבוואתא דלרבנן אפי' במעכשיו אפי' משבא לידו יכול לחזור בו אבל הכא בנדו"ד שהרי החפץ שמקנה הוא שלו אלא שמחוסר זמן העשר שנים שנתנו לאחיו שמעון במתנה ע"מ להחזיר שיבא לידו וזה הקנהו לבנו במתנה כגו"ד איכא למימר זמן ממילא קאתי ולא הוי הזמן כדבר שלב"ל ועיין בכנה"ג ח"מ סי' רי"א הגהט"ו אות מ"ז שכ' קרוב לזה והראי' לזה ממאי דאיתא בבכורות דמ"ט ע"א אתמר הפודה את בנו בתוך שלשים יום רב אמר בנו פדוי ושמואל אמר אין בנו פדוי דכ"ע מעכשיו אין בנו פדוי לאחר ל' יום ואיתנהו למעות ודאי בנו פדוי כי פליגי לאחר שלשים יום ונתעכלו המעות רב אמר בנו פדוי מידי דהוה אקידושי אשה התם לאו אע"ג דנתעכלו המעות הוו קידושין ה"ן ל"ש ושמואל אמר לך התם בידו לקדשה מעכשיו הכא אין בידו לפדותו מעכשיו ואע"ג דקי"ל דכל היכא דפליגי רב ושמואל הלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיני הכא הלכתא כותי' דשמואל וכו' ע"כ ופ' הרמב"ן בהלכותיו לבכורות והרא"ש והרמב"ם פי"א דבכורי"הי"ח והטור ומרן חיו"ד סי' ש"ה סי"ג כרב דאם אמר לו לאחר שלשים יום בנו פדוי ואע"ג דנתעכלו המעות הרי לך בהדיא דאע"ג דאינו יכול לפדותו בתוך שלשים דקרא כתיב ופדויו מבן חדש תפדה אפי"ה היכא דאמר ליה לאחר שלשים בנו פדוי ואע"ג דנתעכלו המעות ובזמן שאכל הכהן המעות של פדיון והאשה המעות של קדושין לאו זמן הפדיון וחלות הקדושין נינהו אפי"ה לאחר שלשים הבן פדוי והאשה מקודשת מוכרח דאיכא למימר דטעמא הוי משום דכיון דאינו מחוסר אלא זמן וזמן ממילא קאתי משו"ה מהני ואע"ג דהתוס' דקמא ד"ע ע"א ד"ה אמטלטלין והתוס' דמציעא דק"ב ע"ב ד"ה בחזקת והסמ"ג עשין קמ"ד כתבו דהלכתא כשמואל כבר הרב מוהר"י קולון ז"ל שרש צ"ו ישב הא דהסמ"ג וכ' דכל הסוגיא לדעתו איירי בסתם ואהכי הוא דקאמר הלכתא כשמואל אבל במפרש לאחר שלשי' מודה דאפי' נתעכלו מהני יעוש"ב ומוהרש"ל ז"ל בתשו' סי' ז' דחה דברי המוהר"י קולון ז"ל הנז' וישב הסוגיא לדעת התוס' והסמ"ג דהסוגיא איירי בסתם ובמפרש ומאי דקאמר הש"ס הלכתא כשמואל היינו להאתמר דקאי בסתם אבל במפרש לאחר שלשים לא קאמר הש"ס הילכתא כמאן ואמטו להכי במפרש לאחר שלשים דמי ממש לההיא דהרי את מקודשת לאחר שלשים יום דמדמה רב דאפי' נתעכלו המעות מהני משום דכשאמר לה לאחר שלשים הא אינו יכול לקדשה בתוך השלשים דהא איהו גילה דעתו שאינו רוצה לקדשה אלא לאחר שלשים ובמפרש לאחר שלשים מודה שמואל דבנו פדוי והתוס' דאמרו דהלכה כשמואל היינו בפודה סתם אבל איה"ן דבאומר לאחר שלשים שפיר מהני יעוש"ב:
<b>ויש</b> להרגיש בדברי הר' ז"ל במה שישב לדעת התוס' וקאמר דבאומר לאחר שלשים שפיר מהני דהרי ביבמות דל"ד בד"ה מתוך י"ג כ' וז"ל מתוך י"ג לאחר י"ג כך גורס רש"י ושם פירש"י ד"ה בשופעות מתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי וכו' מסרו קי' שיחולו ליום משהם נעשים גדולים נמצאו הקידושין ואיסור עונש נידות חל עליהם כשחשיכה ר"ה של י"ג שהוא י"ד וכו' שהקידושין והנידות קדמו לגדלותן ותלויין ועומדין לחול כשיגדלו ובשעה אחת חלו כולן ע"כ ואהא הק' התוס' דלא הוי בבת אחת דנדות חל עליה תחי' שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל דאין מעשה קטן כלום ע"כ ואם כדברי הרב ז"ל דשמואל לא קאי אלא בסתם ואהא הוא דקאמר הש"ס ה' כשמואל וכ' התוס' בקמא ד"ע ובב"מ דק"ב דה' כשמואל דהיינו בסתם אבל במפרש לאחר שלשים מודה שמואל לרב דבנו פדוי אע"ג דנתעכלו המעות ואע"ג דאינו יכול לפדותו בתוך ל' מידי דהוה אקידושי אשה א"כ הכא נמי כשמסרו הקידושין שיחולו ליום המחרת יהיו מקודשות אע"ג דאתמול לא היו יכולים לקדש דקטנים היו מ"מ באופן זה דנתנו הקידושין בקטנותן שיחולו בגדלותן יהיו חלין הקידושין למפרע ואע"ג דיתעכלו המעות:
<b>תו</b> ק"ל במה שדחה הר' ז"ל דברי מוהריק"ו ז"ל דהביא ראיה לדבריו מההיא דפ' השואל דק"ב מכח דברי התוס' דשם ד"ה בחזקת יעו"ש נ"ל דאינה דחיה דאדרבא דברי התוס' שכ' אלא י"ל דלהכי הוי בחזקת שלא נפד' לפי שירא שימות הבן או יתעכלו המעות תוך שלשים וכו' ושוכר נמי ירא להקדים השכר פן יפול הבית או יפול ביתו של משכיר עצמו ויוציאנו דא"ל לא עדיפת מנאי כדאמרי' לעיל עכ"ל קשים להולמם דלחלוקה דפן יפול הבית דקאמרו שירא להקדים השכר פן יפול הבית הא מאי דאמרינן לשם דק"ג ע"א המשכיר בית סתם ונפל חייב להעמיד לו אחרת וקאמר הש"ס ה"ד אי דאמר ליה בית זה נפל אזיל ליה היינו לענין שאינו חייב המשכיר להעמיד לו בית אבל השכירות פשיטא דמחייב המשכיר להחזירו וכמו שכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ה דה' שכירות ה"ו ומרן הב"י בסי' שי"ב סי"ז ובחלוקה הב' דקאמרי דירא להקדים המעות פן יפול ביתו של משכיר ואמרינן התם בדק"ב ע"ב פשיטא נפל ליה ביתא א"ל לא עדיפת מינאי וכו' היינו דנפל בסוף זמן שכי' של שוכר כמו שיראה המעיין אבל אם יהיה השכירות לזמן ונפל ביתו של משכיר בתוך הזמן פשיטא שאינו יכול להוציאו וכמו שכן פסק מרן הב"י ז"ל לשם סי"א ועיין לה"ה ז"ל פ"ו מה' שכירות ה"ט יעו"ש וא"כ ה"ן דקאמר הש"ס אימת אי בתוך זימניה אי לאחר זמנו וכמ"ש רש"י ז"ל יעו"ש א"כ אף אם יפול ביתו של משכיר אינו יכול להוציאו ואף אם יחלוקו התוס' וס"ל שיוציא לשוכר וכמ"ש רש"ל בתשו' סי' ל"ח יעו"ש הא ודאי דוחק שיוציאנו ולא יתן לו מעותיו במשלם השנ' עד שיתיר' השוכר מלהקדים המעות ואפילו רש"ל ז"ל לשם כ' בנדונו דאם שילם לו כל השכי' מקודם מחזיר לו שכרו ומנכה לו מה שדר בו יעו"ש וע' בכנה"ג ח"מ סי' שי"ב הגהט"ו אות י"ב שדחה דברי רש"ל הנאמרי' ראשונה במה שס"ל כדעת התוס' יעו"ש וצע"ר לי:
<b>שו"ר</b> להש"ך ביו"ד סי' ש"ה ס"ק י"ט שדת' דב' רש"ל הנ"ל עד דאיהו ז"ל עמד ושיבש הגירסא שלפנינו דקאמ' בתחי' הש"ס דהלכה כשמואל ונסתייע ממה שעלה בדעת המוהריק"ו ז"ל לשבש וישב הוא ז"ל דליכא אלא פעם אחת הלכה כשמואל מוזכר בש"ס גבי תנא תונא קמיה דר' יהודה וקאמר רב יהודה דה' כשמואל דמהא הוא דשמעינן דס"ל לשמואל דבסתם היכא דנתעכלו המעות אין בנו פדוי ובהא פליגי רב ושמואל בסתם אי הוי כמעכשיו או כלאחר שלשים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ולכך פ' הסמ"ג תחי' בסתם דה' כשמואל וכו' ואח"ך בפירש שלא יהא פדוי אלא לאחר שלשים פלוגתא דרב ושמואל בנתאכלו פסק כרב באיסורי כיון דלא פסק הש"ס הלכתא ע"כ. אלא דבמ"ש אח"ך ומעתה מ"ש התה"ט סי' רס"ד דהתוס' והא"ז חולקין יפה כיון דלא מוכח מהש"ס מידי והשתא ליכא למימר דהתוס' בסתם מיירי כיון דבסתם אינו פדוי כשנתאכלו אלא כשלא נתאכלו משום דדינו כאילו פירש שלא יהא פדוי עד לאחר שלשים וכשמואל לשיטת הסמ"ג א"כ גם באומר שלא יהא פדוי עד לאחר שלשים אינו פדוי כשנתאכלו וז"ב ודו"ק ע"כ. דבריו אלה נפלאו ממני הפלא ופלא ולא זכיתי להבינם דהא לפי פירושו בדעת הסמ"ג דמאי דקאמ' בש"ס שני פעמי' הלכה כשמואל הראשון ליתיה והשני היינו בסתם ופליגי אי הוי כמעכשיו או כלאחר שלשים ולרב אפילו בשנתאכלו המעות ולשמואל כשלא נתאכלו ואמטו להכי פ' הסמ"ג בסתם ה' כשמואל דבנתאכלו אינו פדוי ופלוגתא קמייתא דרב ושמואל איירי במפרש לאחר שלשים דבהא לא קאמר הש"ס ה' כמאן פסק הסמ"ג כרב ואע"ג דבתחי' פסק כשמואל בסתם דהרי הוא כלאחר שלשים דבנתאכלו דלא מהני א"כ איך ישר בעיניו דמ"ש התה"ד דהתוס' והא"ז חולקין יפה נימא דהתוס' והא"ז ז"ל מפרשים כמו שפי' הוא ז"ל לדעת הסמ"ג ואיירו דוקא בסתם ואע"ג דהוי כלאחר שלשים כמו שישר בעיניו לפרש בדעת הסמ"ג דאף דבתחילה פסק כשמואל בסתם אע"ג דהוי כלאחר שלשים אפי"ה במפרש לאחר שלשים פסק כרב דאפי' אם נתעכלו דמהני ומ"ש והשתא ליכא למימר דהתוס' בסתם איירי כיון דבסתם אינו פדוי כשנתאכלו אלא כשלא נתאכלו משום דדינו כאילו פירש שלא יהא פדוי עד לאחר שלשי' וכשמואל לשיטת הסמ"ג א"כ גם באומר שלא יהא פדוי עד לאחר שלשים אינו פדוי כשנתאכלו ע"כ ליתא דשפיר איכא למימר לדעתם דבסתם איירו ואמטו"ל אמרו ה' כשמואל וכפירושו בדעת הסמ"ג אבל איה"ן דבאומר לאחר שלשי' אפי' נתאכלו בנו פדוי ומאי דקאמרו דפסקינן הלכה כשמואל היינו על מה שנפסקה הלכתא בהדיא בש"ס כשמואל וכפירושו בדעת הסמ"ג ודבריו צל"ע:
<b>איך</b> שיהיה נקטינן דלדעת כולהו רבוואתא דבאומ' לאחר שלשים מהני שיהיה הבן פדוי לאחר שלשים אפי' אם נתאכלו המעות ואפי' שבתוך הזמן אינו יכול לפדותו בפדיון משום קרא כדכתיב. ובקידושין משום דהרי הוא התנה לאחר שלשים וכמ"ש רש"ל ז"ל לשם א"כ מוכרח דטעמ' הוי משום דזמן ממילא קאתי וכן ראיתי להרב משנה למלך ז"ל פ"ד מה' אישות ה"ז דנסתפק בקטן שקידש את הגדולה וגדול שקידש את הקטנה לכשיגדילו דאינו מחוסר מעשה אלא זמן ופשיט לה מהך סוגיא דזמן ממילא קאתי יעו"ש וא"כ ה"ן דכוותא בנדו"ד דכיון דאמר ליה אתן לך חצר זה מעכשיו ולכשיחזור לידי וקנו מידו שפיר קנה חנוך אע"ג דעתה אינו יכול להקנותו ומשום דזמן ממילא קאתי ועדיפא מאותה שפסק הרמב"ם ז"ל פ"ז מה' אישות ה"י דאם חזר בתוך שלשים יום או חזרה היא אינה מקודשת ע"כ דהכא קאמר ליה מעכשיו ואל תשיבני מאותה שפסק הרמב"ם ז"ל לשם הי"א דאפי' אם אמר מעכשיו אם בא אחר וקידשה בתוך ל' יום הרי זו מקודשת מספק ע"כ וא"כ ה"ן בנדו"ד נ"מ דאם חזר ראובן ומכרה לאחר ויהיה הקונה השני בתוך הבית דלא מפקינן מיניה הא ליתא דהתם עיקר טעמא הוי משום דאמירת מעכשיו ולאחר ל"י מספקא לן אי תנאה הוי או חזרה הוי כמ"ש ה"ה שם הי"ב אבל הכא בנ"ד לא שייך הך ספיקא משום דאמר מעכשיו אחר אמירת אתן ועוד דהכא לא אפשר בלא"ה שלא יאמר אתן בלשון עתיד משום דאין החצר עתה בידו ובכגו"ד לא נחתינן לספיקא דאי תנאה הוי או חזרה הוי ועיין בתוס' דיבמות דצ"ג ע"א ד"ה קנויה לך שחילקו כמו כן גבי ההיא דשדה זו לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו יעו"ש:
<b>אלא</b> דאם כנים אנחנו בזה דלרב הפודה את בנו לאחר שלשים אפי' נתאכלו המעות בתוך שלשים לאחר שלשים בנו פדוי ומטעמא דפירשנו דזמן ממילא קאתי א"כ ק"ט דביבמות דק"ט ע"ב איתא וז"ל בעא מיניה רבי אלעזר מרב מאי טעמא דר"ג משום דקסבר קדושי קטנה מיתלא תלו וכי גדלה גדלי בהדה אע"ג דלא בעל או דילמא אי בעל אין אי לא לא ופירש"י ז"ל גדלי בהדה ואע"ג דלא בעל וכו' מ"מ משגדלה תפסי קידושין מעיקרא וכו' או דילמא משום דקסבר המקדש אחות יבמה נפטרה היבמה והלכה לה אי בעל אין אי לא לא או"ד קי' קמאי לאו כלום נינהו ומשום קידושין דבעולה דמשגדלה נפקא הך יבמה וכו' א"ל ה"ט דר"ג וכו' אי בעל אין אי לא לא וכו' ואותבינן עליה דרב מהא דתניא המקדש את הקטנה קידושיה תלויין ועומדין מאי תלויין לאו כי גדלה גדלי בהדה ואע"ג דלא בעל ומשנינן אי בעל אין אי לא לא ואותבינן תו וסבר רב אי בעל אין אי לא לא והא איתמר קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונישאת רב אמר אינה צריכה גט משני ושמואל אמר צריכה גט משני מאי דלא בעל לא דבעל אי דבעל מאי ט' דשמואל קסבר כל הבועל על דעת הקידושין הראשוני' הוא בועל וכו' ע"כ ופסק הרי"ף לשם והיכא דבעל לאחר שגדלה קנאה קנין גמור מדאורייתא ואינה צריכה גט משני כרב וליתא דשמואל דאמר כל הבועל ע"ד קידושין הראשו' הוא בועל וכו' יעו"ש ואם כדפרישית וכמו שהבין המשל"ם כנז"ל דלרב אמרינן זמן ממילא קאתי גבי פדיון הבן ואע"ג שיתאכלו המעות ואע"ג דבתוך שלשים אינו יכול לפדות א"כ הכא אמאי קאמר רב דאי בעל אין אי לא לא ה"ן נימא דלכשיגדיל דתהוי מקודשת למפרע קידושין דאורייתא ואע"ג דלא מצי מקדש בעודם קטנים קידושין דאורייתא ואע"ג דיתאכלו המעות בעודה קטנה ואע"ג דלא יבעול ומטעמא דזמן ממילא קאתי ובשלמא לשמואל ניחא דאיהו ס"ל דכל הבועל ע"ד קידושין הראשונים הוא בועל וכיון דבקידישין הראשונים היתה קטנה א"כ אעפ"י שהגדילה אם עמדה ונישאת צריכה גט משני משום דכיון דקידושין הראשו' אינם חלים אחר שגדלה ואפי' בעל ומשום דמסתמא נתאכלו המעות והאי כי בעיל ע"ד אותם הקי' בעל ואינם כלום לפי' חלים קידושי שני וצריכה הימנו גט אבל מראשון לא בעי גיטא משום דלא חלו:
<b>והיותר</b> תימה הוא על רש"י ז"ל ביבמות דל"ד ע"א דגבי קידושין גופייהו קאמר בקטן וקטנה דחלין למפרע כשגדלו שכתב וז"ל בד"ה ומתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי וכו' מסרו קידושין שיחולו ליום המחרת כשהם נעשים גדולים וכו' נמצאו הקי' ואיסור עונש נידות חל עליהם כשחשכה וכו' שהקידושין והנידות קדמו לגדלותן ותלויין ועומדין לחול כשיגדלו ובשעה אחת חלו כולן וכו' ע"כ והשתא לפי מאי דמסקי' הכא דלרב דקי"ל כותי' מוקמי' לה בדבעל ופירש"י בד"ה או"ד ובד"ה כשבעל לפיכך אינה צריכה גט משני דבעילה שבעל הראשון משגדלה סתמא לשם קידושין נתכוון דיודע היה שאין קידושי קטנה כלום ע"כ ומאי דקאמר הש"ס מ"ט דר"ג משום דקסבר קידושי קטנה מיתלא תלו וקיימי וכי גדלה גדלו בהדה ואע"ג דלא בעל ופירש"י ד"ה גדלי וכו' מ"מ משגדלו תפסי קידושין למפרע וכו' היינו לפי הס"ד אבל לפי המסקנא קידושי קטנ' אינם כלום א"כ מה הועיל הכא רש"י בתקנתא דמסר הקידושין בעודם קטנים לכשיגדלו ואמטו להכי חלו כולם בב"א דהא סו"ס כיון דקידושי קטנה אינם כלום כמסקנא דהתם וכדעת התוס' דשם א"כ אפי' את"ל שיבעול לכשיגדלו לשם קידושין אפי"ה לא באו בב"א דהא נידות קדמה דאי אפשר לצמצם פריסת נידה ותפיסת קידושין בב"א אא"כ קדמו כמ"ש הוא ז"ל וא"כ מה שכ' שהנידות והקידושין קדמו לגדלותן ותלויין ועומדים לחול כשיגדלו הא ליתא לפי מסקנא דהתם:
<b>תו</b> ק"ל על מה שהקשה המשל"ם לשם בהגה וז"ל אך ראיתי להנמק"י פ' בית שמאי עלה דההיא דהמקדש את הקטנה קידושיה תלויין שכ' וז"ל ותלמודא מפרש לה בתרי גווני או לומר קידושיה תלויין עד שתהיה גדולה ואז גמרי הקידושין דהו"ל בשעה שנתן לה כסף קידושיה כאילו התנה עמה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום וכו' יעו"ש וכ"כ הרשב"א ז"ל שם מוכח מכאן דס"ל כסברת רש"י שהביא הרב המחבר ומיהו מוכח מדבריהם דדוקא בקטנה אבל בקטן שקידש לאחר שיגדיל אינו כלום ודו"ק. ולכאורה ק"ל על הרשב"א דביבמות דל"ד בסוגיין דשופעות דחה דברי רש"י וכ' דאין הקידושין חלין אף לאחר גדלותן וזה סותר מ"ש בפ' ב"ש הוא עצמו כנזכר אבל אם נאמר דהוא ז"ל מחלק בין קטן לקטנה ניחא ע"כ וכמו כן ראיתי להריטב"א והרמב"ן והרא"ש ז"ל בס' לשון חכמים דאע"ג דבסוגיין דשופעות דחו פירש"י הכא בסוגיין דדק"ט פירשו כפי' הנ"י והרשב"א ז"ל וא"כ גם עליהם קשה קושית המגיה ז"ל אלא דאנכי לא ידעתי אעיקרא מאי קא ק"ל להר' ז"ל דהא מאי דפירשו על סוגיין דדק"ט דהקידושין תלויין ועומדין עד שתגדיל ואז חלין למפרע היינו לפי הס"ד אבל לפי המסקנ' מודו דאינה מקודשת גמורה עד שיבעול ושפיר דחו פירש"י דסוגיין דשופעות משום דהוא היפך מסקנא דהכא וכמו שהקשינו ובהכי אזדא לה תמיהת הרב הלכות יו"ט לבכורות בדקפ"ט ע"א מעל הריטב"א ז"ל שהיק' ממ"ש על גטין די"ג על מ"ש ביבמות דק"ט דהיינו לפי הס"ד ותו ק"ל בדברי הרב המגיה ז"ל במ"ש אבל אם נאמר דהוא ז"ל מחלק בין קטן לקטנה ניחא דאם כדברי הרב ז"ל דיסבור הרשב"א ז"ל דגדול המקדש את הקטנה לכשתגדיל חלו הקידושין למפרע למה כשדחה פירש"י דסוגיין דשופעות והסכים בפי' ר"ח ז"ל דחק עצמו לפרש דאיירי בגדול שקידש את הקטנה ע"י אביה ומאי דוחקא הא שפיר הוה מצי לאוקומה בגדול שקי' את הקטנה על ידי עצמה ודו"ק:
<b>ואשר</b> אני אחזה לישב הני תרי סוגיאות דקשה רב דידיה אדידי' ואחריהם יתישבו דברי רש"י הוא זה דהנה האי סוגיא דדק"ט איירי במפרש שיחולו הקי' בעודם קטנים דהכי תנן במתני' שני אחין נשואין שתי אחיות קטנות וכו' ר"ג אומר אם מיאנה מיאנה ואם לאו תמתין עד שתגדיל ותצא הלזו משום אחות אשה וכו' ועלה אוקמינן לרב דבעי' שתבעל לכי גדלה כי היכי דיחולו קידושי תורה הא לא"ה לא היינו משום דקידשו את הקטנות ונישאו בעודם קטנות ואמטו להכי קאמרי רב ושמואל דאלו הקידושין דקטנו' לא מהנו לכשתגדיל וכדאמרינן התם בבכורות במעכשיו כ"ע ל"פ דאין בנו פדוי ופירש"י אי דאמר לו מעכשיו וכו' וכן נמי אותה סוגיא דנידה דנ"ב ע"א והיא לא נתפסה אסורה הא נתפסה מותרת ויש לך אחרת שאעפ"י שלא נתפסה מותרת ואיזו זו שקידש קידושי טעות שאעפ"י שלא נתפסה מותרת ופירש"י ד"ה והיא וכו' כגון ע"מ שהוא כהן והרי הוא ישראל וכגון קטנה שאין מעשיה כלום וכו' יעו"ש התם נמי במפרש שיחולו הקי' בעודה קטנה איירי וכמ"ש אעפ"י שבנה מורכב על כתפה אבל בסוגיין דבכורות הנז"ל דקאמר רב דאפי' נתאכלו המעות בתוך שלשים דפדוי אחר שלשים היינו דקאמר ליה בהדיא לאחר שלשים דמהני אעפ"י שאין יכול לפדותו בתוך שלשים ואפי' דנתאכלו המעות ומטעמא דזמן ממילא קאתי ואמטו להכי הוא דקאמ' רש"י בסוגיין דשופעות דאם הקטנים קידשו לקטנות ואמר להו בהדיא לאחר שיגדילו בהא ודאי חלו הקידושין כשיגדלו ומטעמא דזמן ממילא קאתי וא"כ אתו כולהו בב"א וכרב דאמר התם בבכורות דאם פירש ואמר לאחר שלשי' אע"ג דאינו יכול לפדותו בתוך ל' ואע"ג דיתעכלו המעות בנו פדוי ובהכי אזדא לה תמיהת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והריטב"א ז"ל בחי' ליבמות על דל"ד שהיק' על רש"י ז"ל דכשנתנו הקידושין הקטנים לקטנות בקטנותן לא מהני משום דהוי דשלב"ל דהקטנים אינם ראוים להקדיש בקטנותן לכשיגדלו דהוי דשלב"ל דלפי סוגיין דבכורות ליתא דכגון דא דלא הוי מחוסר אלא זמן לא אמרי' דהוי כדשלב"ל ושפיר איכ"ל דזמן ממילא קאתי כל במפרש שיחולו הקידושין לכשיגדילו ואע"ג דבעודן קטנים אינם יכולים לקדש את הקטנו' קידו' תורה ואע"ג דיתאכלו המעות כמו גבי פדיון הבן וכן ר"ת בזאת הסוגיא כ' דכן הוא הגירסא בכל הספרים הקדמוני' כפרש"י ובשלמא להרשב"א והריטב"א אפשר דס"ל כדעת התוס' דסוגיין דשופעות הנז"ל דאף באומר לאחר שלשים לא מהני דלשיטתייהו אזלי דפסקו גבי פדיון הבן כשמואל דאף במפרש לאחר שלשים דלא מהני וכדעת הש"ך אבל הרא"ש והרמב"ן דפסקו בהדיא כרב גבי פדיון הבן דאע"ג שיתאכלו מהני ואע"ג דלא מצי לפדותו בתוך שלשים ולא אמרינן דהוי כדבר שלב"ל א"כ ה"ן שפיר קאמר רש"י דהיכ' דאמר לאחר שתגדיל שחלו הקידושין למפרע ולא הוי כדשלב"ל. ואל דרך זה מתפרש כונת הרמב"ם בפי"א מה' בכורים הח"י והטור ומרן הב"י ביו"ד סי' ש"ה סי"ג דפסקו סוגיין דבכורות כרב וז"ל אם אמר לו מעכשיו אין בנו פדוי ואם אמר לו לאחר שלשים יום בנו פדוי ואעפ"י שאין המעות קיימין לאחר שלשים ואילו הרמב"ם ז"ל פי"א מה' גירושין ה"ו כ' וז"ל ולא בא עליה אחר שהגדילה כדי שתהיה אשת איש גמורה וכו' יעו"ש וכן פסק מרן הב"י ז"ל באה"ע סי' קנ"ה ס"ך וז"ל בד"א שיכולה למאן כשבדקנו אותה ולא הביאה שתי שערות כשלא בעל אחר י"ב שנה ויום אחד וכו' ע"כ דהשתא לפי מאי דפסקו ההיא דפדיון הבן כרב דאפי' בנתעכלו המעות ואע"ג דאינו יכול לפדות בתוך ל' הוי פדוי ה"ן נימא דכי גדלי גדלו קי' בהדה ואע"ג דלא יבעול ואע"ג דאינו יכול לקדש בקטנותה ואע"ג דיתעכלו המעות ואבל עפ"י האמור הנה נכון והוא זה דהני פסקות דקידו' קטנה איירי בדנישאו בעודן קטנות דהשתא הו"ל כמפרש ואומר עתה יהיו הקידושין דמדאורייתא אין קידו' קטנים כלום אמטו להכי בעינן דכשתגדיל דאי בעיל אין אי לא לא והני פסקות נגררין אחר ראש הסי' והפ' דכ' דאין נושאין את הקטנה והנושא את הקטנה ה"ז ממאנ' וגם מהלכות הנז' מדוקדק יפה דאיירי בדנישאו בקטנותן דהוי כמו גבי פדיון דבאומר מעכשיו כ"ע ל"פ דאין בנו פדוי אבל איה"ן דאם היה מקדשן לאחר שיגדילו אע"ג דאין יכולין לקדש בעודם קטנים ואע"ג דיתעכלו המעות דמהני כמו גבי פדיון וכדעת רש"י דסוגיין דשופעות אלא דמה שעומד לנגדינו הוא דהרא"ש והרמב"ן והריטב"א והרשב"א שחלקו על רש"י ז"ל ומשוו לה דהוי כדשלב"ל:
<b>ברם</b> אשר אני אחזה לישב הוא זה דהכא גבי קי' קטנה טעמא דבעי רב שיבעול לכשיגדיל ולא אמרינן דקידושין הראשונים יחולו לכשתגדיל למפרע מדאורייתא כמו גבי פדיון הוא משום שבדקנו אותה ולא הביאה שתי שערות דקי"ל דכל שלא הביאה שתי שערות אפי' עד עשרי' קטנה היא וכמו שכן פסק הרמב"ם פ"ב מה' אישות ה"ג ומרן הב"י אה"ע סי' קנ"ה סי"ב יעו"ש וזהו שכשפסק מרן לשם דכל שלא בעיל אחר שהגדילה דאינה מקודשת גמו' תלה הדבר משום שלא הביאה שתי שערות וז"ל בס"ך בד"א שיכולה למאן אחר י"ב שנה וכו' יעו"ש ואף דהרמב"ם ז"ל בפי"א מה' גירושין ה"ו לא פירש דאיירי בשלא הביאה שתי שערות כבר הרב המגיד פירש הדבר כמ"ש מרן ז"ל והדבר פשוט דהבאת שתי שערות חשיב מחוסר מעשה וכמ"ש המשל"ם ז"ל לשם. מעתה לא קשה על רש"י ז"ל דסוגיין דשופעות מהאי סוגיין דדק"ט דרש"י ז"ל איירי שבדקנו אותה ביום שנים עשר ויום אחד ומצאנו שהביאה שתי שערות וכמ"ש הריטב"א לשם. אלא שראיתי להרמב"ן ז"ל לשם על דל"ד שהקשה על דברי רש"י ז"ל דהא כי הוו בני י"ג ובנות י"ב עדיין לא גדלו עד שיביאו שתי שערות ולא תירץ מאומה אלא דבמה שרצה לומר וז"ל וא"ת משכחת לה שהביאו אותן קודם לכן וכשהגיעו לכלל שנים הגיעו לגדלות אי אפשר לומר כן דתניא בנידה דמ"ו. מבן תשע שנים ויום אחד שהביא שתי שערות ועודן בו לאחר זמן שומא נינהו והתם מוכח בהדיא דה"ה לי"ג עצמה דקי"ל תוך זמן כלאחר זמן ואתמר נמי בפ' בא סימן דמ"ח:
תוך הפרק נשים בודקות אותן קסבר תוך הפרק כלפני הפרק וכו' ומיהו איכא לאוקומה דלא כהלכתא כמ"ד תוך הפרק כלאחר הפרק והוא שעודן בו והכל דוחק והבל עכ"ל:
<b>ולפק"ד</b> אחרי נשיקת הרצפה לא ידעתי מאי קמדמי ההיא דתוך זמן כלפני זמן עם הא דתוך הפרק כלפני הפרק שהרי ר"ת ז"ל לשם בדמ"ט ע"א ד"ה ואיבע"א חילקם וכ' דפליגי גבי תוך הפרק ביום אחרון של שנת י"ב ויום אחד לנקבה או ביום שנת י"ג ויום א' לזכר ואותו יום הוא דאיקרי יום הפרק דלר"י הוי זמן הבאת שערות מתחלת היום ולר"ש בסופו וקי"ל כר"י גבי ר"ש בעירובין דמ"ה ע"ב וכ"כ הרא"ש ז"ל לשם והביא הטו' אה"ע האי ס' ריס בסי' קנ"ה א"כ מעתה מאי קא קשיא ליה על רש"י ז"ל הא שפיר איכא למומ' דהכא איירי שבדקנו אות' ביומיה דמישלם י"ג דזכר וי"ב דנקבה והביאו שתי שערות ואמטו להכי הוא דקאמר רש"י דחלו הקידו' לאחר גדלות וכדעת ר"ת וכמו שכ"כ המשל"ם ז"ל לשם בפ"ד מה' אישות ה"ז. תו ק' לי טובא דלפי מה שהקשה הוא ז"ל לדעת רש"י דעדיין לא גדלו עד שיביאו שתי שערות איך ובמה נתרצה בפי' ר"ח שהביא אח"ך וז"ל ור"ח גריס בשופעות מתוך ג' לאחר ג' לחיובי אינהו ומתוך י"ב לאחר לחיובי אינהי הא אף לגירסא זו קשה דהא סו"ס לא הביאו שתי שערות אלא מוכרח לומר כמ"ש הריטב"א דבין לגירסת רש"י ז"ל ובין לגירסת ר"ת איירי שבדקנו ומצאנו שהביאו שתי שערות מעתה שפיר דחו הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והרא"ש ז"ל פירש"י ז"ל דסוגיין דשופעות ואע"ג דהריטב"א פי' דבדקנו אותן ומצאנו להן שערות היינו שבדקנו אותה ומצאנו לה לאחר הפרק כמו שיעו"ש דבזה כשקי' בקטנות עדיין לא היתה לה שערות ואף אם היו לה שומא נינהו ואף הרמב"ן אפשר דס"ל כדעת הרמב"ם שחולק על ר"ת כמ"ש הב"י ז"ל בסי' קנ"ה ואמטו להכי לא מפרש בדעת רש"י שבדקנו אותה ביומיה דמישלם י"ב ואמטו להכי הקשו על רש"י ז"ל דהוי דשלב"ל יעו"ש ובהכי אזדא לה תמיהת הרב הלכות יו"ט ז"ל דקפ"ט ע"א מעל הריטב"א לגטין על די"ג על מ"ש בדל"ד דמס' יבמות דרצה לאוקומה כר"מ דס"ל דאד"מ דשלב"ל יעו"ש דשפיר איכ"ל גם באותה שכ' בגטין דטעמא דבעי שלא יתעכלו המעות הוא משום דכל שקידשה בקטנו' מחשיב כדשלב"ל. דהא הוי מחוסר מעשה דהבאת שערות דשנים ושערות בעינן ומכ"ש לדעת הרמב"ן ז"ל דלא נחית לפרש דעת רש"י ז"ל דאיירי בשהביאה שתי שערות ואל דרך זה אפשר דהתוס' ז"ל דדחו גירסת רש"י ז"ל נמי מהאי ט' הוא דאף שנתנו קי' לכשיגדלו אפי"ה כיון דמחוסר מעשה דהבאת שתי שערות משו"ה לא מהני ובהכי מתישב מה שהקשינו לעיל להמוהרש"ל ז"ל מכח דברי התוס' הללו דשפיר איכ"ל דלעולם דס"ל דכל במפרש לאחר שלשים דבנו פדוי אעפ"י דנתעכלו המעות וכמ"ש רש"ל יעו"ש והכא טעמא הוי משום דהוי מחוסר מעשה דהבאת שערו' והו"ל כקטן שקידש בקטנות בהחלט דאין במעשיו כלום דלא תיקנו רבנן קי' לקטן כמ"ש בפ' חר"ש ומשו"ה כתבו דאין מעשה קטן כלום אלא דרש"י ז"ל מוקי לה באופן דבדקנו אותה ביומיה דמישלם י"ב וס"ל כר"ת הנז"ל ואתיא שפיר כסוגיין דבכורות וכמ"ש המשל"ם ז"ל ברם התוס' שחולקים על ס' ר"ת ז"ל וכמ"ש הבית שמואל בסי' קנ"ה ס"ק ך' אמטו להכי כתבו דלא מהני ודו"ק. ועיין עוד בתשובת מוהרד"ך ז"ל בבית כ"ד חדר ה' ומוהרי"ק קולון ז"ל בשרש ל"ב הראשון ולהר' ידי אליהו גאליפאפא בתקון ג"ן עיין שם באורך:
<b>מכל</b> הא דלעיל זכינו לדין דלדעת כולהו רבוואת' אמרי' דזמן ממילא קאתי וכן ראיתי למוהריט"ץ ז"ל סי' פ"ט שכ' וז"ל נסתפקתי בדין זה אם אדם יש לו בית מושכר לראובן לזמן שנה אחת אם יכול בתוך השנה להשכירה לש' ולומר לו הרי ביתי שכור' לך אחר שישלים ראובן זמן שכירותו משום דנקטינן כמ"ש הרמב"ם פכ"ב מה' מכירה וז"ל דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד וכו' שדה זו לכשאקחנה קנויה לך ל"ק א"כ כיון דבשדה זו לכשאקחנה קנויה לך ל"ק ה"ן שכי' מכירה בת יומא היא והרי בתוך השנה אינה שלו ואינה ברשותו א"כ אינו יכול להשכירה לכשישלים זמן שכירותו משום דהשתא ליתא ברשותי' וכמדומה ששמעתי מי שדן כן במעשה שהיה ואמר שאין הקנין מועיל כיון שהיה בתוך זמן השכי' ועתה בחמלת ה' עלי נראה לע"ד דמהני ולא דמי לשדה זו לכשאקחנה משום דהתם אינה ברשותו כלל אמנם הכא שלו היה אלא שהיתה שכורה לאחרים עד זמן הילכך יכול להשכירה ולומר לו הרי היא שכורה לך מעכשיו לכשישלי' זמן שכירותו ואינו נקרא דבר שאינו ברשותו כיון שהוא שלו ועוד אני אומר דלא מבעיא בשוכר אלא אפי' מכרה לזמן קצוב שכ' הרמב"ם ז"ל פכ"ג וז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב ה"ז מכירה ומשתמש הלוקח בגוף הקרקע כחפצו ואוכל הפירות כ"ז המכירה ולבסוף תחזור הקרקע לבעלי' עכ"ל דייק הרמב"ם ז"ל שכ' ולבסוף תחזור הקרקע לבעליה לומר שאינו צריך לחזור ולמוכרה בסוף זמן קנייתו אלא תחזור הקרקע לבעליה פי' אפי' בלא מכירה שאין צריך לחזור ולמוכרה בסוף זמן קנייתו שהרי לא מכרה אלא לזמן פ' ובסוף הזמן תחזור מאליה לבעליה א"כ גם אם אמר בתוך הזמן לשמעון כשתחזור הקרקע לידי הרי היא מכורה לך מעכשיו הרי היא קנויה ולא מיקרי דשלב"ל והוא דבר שלא בא לרשותו אלא כבר היא ברשותו ושלו לאחר זמן ויכול למוכרה לאחר מעכשיו לכשישלים ראובן זמן קנייתו מכ"ש בשכורה לאחרי' שיכול להשכיר' או למוכר' מעכשיו לכשישלי' זמן שכירותו עכ"ל וכן ראיתי בתשו' רש"ל ז"ל בסי' ל"ו שכ' וז"ל ומה שאינו בידם למכור עכשיו סו"ס מאחר שלסוף הזמן יבא מאליו לכחם ורשותם דומה למי ששכר בית לחבירו לזמן קצוב דיכול למוכרו אחר הזמן וה"ה אם מכר לזמן קצוב שדומה לשכירות בכל מילי רק שיכול הקונה לזמן לבנות ולתקן בו כל מה שירצה כמו שפסק הרמב"ם ז"ל וכן הטור הביאו אבל לענין מכירה יכול ג"כ המוכר למכור לאחר אף שלא כלה הזמן עדיין ואפי' מעכשיו אינו צריך וכו' רק שעיקר הטעם שלא יכול אדם להקנות דשלב"ל או דבר שאין בו ממש היינו בדבר שיכול לבא או אינו יכול לבא אפי' איתיה בידיה כגון מקודשת לי אחר שאתגייר וכו' אבל במידי דאיתיה בידיה ויהיה בודאי בידים לאחר זמן אין זה דומה לדבר שלא בא לרשותו וכו' עכ"ל:
<b>וכן</b> פסק הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' שכירות הי"א וז"ל מכר הבית או נתנו או הורישו אין השני יכול להוציאו עד שיודיעו מקודם שלשים יום או מקודם יב"ח שהרי השוכר אומ' לו אין כחך יפה מכח זה שזכית בבית זה מחמתו ע"כ משמע בהדיא דיכול תוך זמן השכירות אלא שאינו יכול להוציאו לשוכר וכ"פ הטוח"מ סי' שי"ב ס"ה גבי משכנתא וז"ל וכן אם משכנו לשנים ידועים בכו"ך לכל שנה ושנה כל זמן שלא יפדנו וחזר ומכר לאחר אין הלוקח יכול ליקחנו מיד המלוה תוך השנה אבל אחר השנה יכול ליקחנו ולכשיכלה זמן הקצוב לו יכול להוציאו מיד וכו'. ושם סי"א וז"ל אבל אם נתן המשכיר ביתו לאחר במתנה או מכרו גם האחר אינו יכול להוציאו ע"כ. וכדברים האלה פסק מרן הב"י ז"ל סי' שי"ב ס"ג וסי"ב הרי לך בהדיא דדעת הרמב"ם והטור והב"י ז"ל דיכול למכור בתוך זמן השכירות והמשכנתא וכן משמע דס"ל להרי"ף והרא"ש ז"ל למציעא על דק"א שהביאו הא דזבנה או אורתא או יהבה במתנה דאינו יכול להוציא השוכר יעו"ש והנה מ"ש הרי"ף בתשו' סי' י"ד וז"ל תשובה עמדנו על שאלתכם ותשו' כי החמשים זהובים והשפחה שנתן ראובן לאמו במתנה יש מן הדין לראות אם אלו הזהובים מטבע עובר בארצכם שקונין ומוכרין בו אין הקונה קונה בקנין כדאמור רבנן אין מטבע נקנה בחליפין ואם אין קונין ומוכרים בו אבל הם כפרקמטיאות נקנין בקנין אלא שצריך שיהיו ברשות הנותן הם בעצמם ולא דמיהם וכו' ובזה הענין יכול להקנותן קנין גמור אבל אם לא יהיה דבר הנקנה בקנין ברשות נותן אינו נקנה ואין הקנין מועיל לו כלום כדאמור רבנן אין אדם מקנה דשלב"ל וכו' ע"כ ופסקה הטוח"מ סי' ס' ומרן ז"ל סי"ב לא תברא לדידן דהכא כיון דהזהובים הללו אינם מעות העוברות בשוק א"כ לא הוי דבר הנלוה לאחרים ואם הוא הניחו ביד חבירו בפקדון כבר פ' הטור והב"י ז"ל בסי' רי"א ס"ז דאם היה לו פקדון ביד חבירו דיכול להקנותו לאחר בין במכר בין במתנה וכן אם משכנם כדבר האמור אלא מוכרח לומר דמ"ש שצריך שיהיו ברשותו היינו לאפוקי שלא יבואו אח"ך בירושה או במתנה ע"ד מ"ש הרב בני אהרן ז"ל בדקכ"ד ע"ג יעו"ש. אלא דהדבר הקשה הוא דחזיתיה להרב בעל העיטו' במאמר קנין ד"ה ע"ב שכ' גבי דין דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וז"ל וכגון שיש לו מלוה ביד אחרים אעפ"י שאינו מטבע דכולהו הני בכלל דבר שאינו ברשותו הוא ע"כ יעו"ש והנה עמ"ש כגון שיש לו מלוה ביד אחרים שפיר איכ' למימר דאיירי במלוה ע"פ וכמו שכ' המוהריק"ו בשרש פ"ט ע"ד הרמב"ם ז"ל יעו"ש אלא דבמ"ש אעפ"י שאינו מטבע לא הבינותי דב"ק דאם הם אינם מטבע העובר בשוק לא יכונס שם הלואה דלאו להלוות נינהו דשם הלואה לא יכונה אלא כשהיא להוציאה ואם הלום דין שאלה יש להם והו"ל כאילו הם מופקדים ביד המקבל דבזה כ"ע מודו דיכול להקנות' בין במכר בין במתנ' משום דצריך להחזיר' בעינייהו וצ"ע. גם מ"ש הטוח"מ סי' קכ"ו ס"ט משם הרמ"ה ז"ל וז"ל וכי מהני קנין דוקא היכ' דקני מההוא דאיתי' לממוני' גביה אבל קנה ממאריה דממונא לא מהני דמלוה להוצאה ניתנה ואינו נקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו ואפילו קנו מההוא דממונא גביה דוקא דקנו בתורת הודאה וכו' ע"כ דמשמע דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו של מקנה גבי מלוה דלהוצאה ניתנה ולא אמרינן זמן ממילא קאתי אלא הוי כדבר שלא בא לעולם הא נמי לא תברא לדידן דהכא איירי הטור במלוה על פה וכמו שחילק המוהריק"ו בשרש פ"ט הנז' לדעת הרמב"ם ז"ל:
<b>זכינו</b> לדין דבמוכר לזמן קצוב דבמשלם זמניה חוזרת הקרקע מאליה לבעליה יכול למכור בתוך זמן המכר והשכירות והמשכנתא לכשישלים זמניה למוהריט"ץ ז"ל במעכשיו ולמוהרש"ל ז"ל אפי' בלא מעכשיו וא"כ ה"ה הכא בנדו"ד בדין נותן מתנה ע"מ להחזיר דדמי ממש למוכר לזמן קצוב שחוזרת מאליה לבעליה ומה שפסק הב"י ז"ל בסי' רמ"א ס"ו וז"ל הנותן מתנה ע"מ להחזיר בין מיד בין לזמן קצוב וכו' הויא מתנה לזמן הקצוב וכו' ואוכל הפירות עד אותו הזמן והוא שמחזירה לנותן לאותו הזמן הקצוב אבל אם אינו מחזירה נתבטלה המתנה ע"כ לאו למימרא דצריך לחזור ולמוכרה לנותן אלא דצריך להחזירה לקיים תנאו ולענין דאם לא קיים תנאו ביום זמן הקצוב נתבטלה מתנתו וכמו שכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' שמ"א יעו"ש א"כ שפיר זכה חנוך במתנתו אפי' שנתנה לו אביו בתוך זמן מתנת שמעון דודו מכיון דאינו מחוסר שום מעש' אלא זמן ואינו נקרא דבר שאינו ברשותו וכ"ש הכא בנדו"ד דאמר ליה מעכשיו דיצאנו ג"כ י"ח דעת מוהריט"ץ ז"ל דנקט בלישניה פעם ושתים ושלש מעכשיו ולכשישלים וכו' ועיין למוהר"ש יונה בספרו שי למורא סי' דהו"ז שהעמיק הרחיב בדין זה דמוכר בתוך ומן השכירות ובס' פמ"א סי' אב"ג יעוש"ב. שו"ר דדין זה במחלוקת הוא שנוי ועיין להכנה"ג חח"מ סי' שי"ב הגהט"ו אות י"ט שאסף איש טהור וז"ל המשכיר בית לחבירו לזמן קצוב יכול למוכרו או להשכירו תוך זמן של השכירות לכשיכלה זמן השכירות של זה מוהר"ם מטראני ח"א סי' שמ"ו רש"ל בתשו' סי' ל"ו וכן מתב' מדכרי הרדב"ז ח"א סי' קכ"ב (צ"ל קל"ט) וכ"כ מוהרש"י ז"ל סי' ו' והוסיף לומר דאף מעכשיו אינו צריך וכן נר' מדברי מוהר"י אדרבי בסי' צ"ד אבל הרשד"ם ז"ל בחח"מ סי' רע"ז ורפ"ח שאינו יכול להשכיר או למוכרה בתוך הזמן וע"ש בסי' רפ"ב ורצ"ב עכ"ל ושם במוהרשד"ם בסי' זר"ע על אחד שנתן בית אחד במתנה לבתו והיתה מושכרת לאחר לשתי שנים ובתוך הזמן העמידה הבת פרנס ומכר הבית בקנין כ' בסוף התשו' דאפי' אם אמר לו בפירוש ע"מ שתקנ' לי מעכשיו ולאחר שנה או שנתים דאז מהני הקנין מ"מ אכתי איכ"ל גמגום אחר והוא דהוי כמו מה שאירש מאבא מכור לך דל"ק גם בנדו"ד כיון דשכירות הוי ממכר ליומיה הוי דינא הכי כמו שאירש וה"ן כמו כן מה שאקנה עכ"ל משמע בהדי' דאף במעכשיו לא מהני שיוכל למכור בתוך זמן השכירות ומשמע דה"ה במוכר לזמן קצוב דאינו יכול למכור בתוך הזמן דודאי מוכר לזמן הוי גריע ודאי משכירות לענין זה וכמ"ש הכנה"ג לשם אות ך' וא"כ ה"ן בנדו"ד בדין נותן מתנה ע"מ להחזיר שדינו כדין המוכר לזמן קצוב דלהרב מוהרשד"ם לא יוכל ליתנו במתנה בתוך הזמן דדבר שאינו ברשותו הוא ואין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו כמו מה שאירש מאבא כמ"ש הרב ז"ל וע' במשל"ם פ"ו מה' שכירות ה"ט והכנה"ג לשם והרב די השיב ח"מ סי' ך' שדחו דברי מוהרשד"ם ז"ל הללו והסכימו את הדין כדעת הכת שכנגדו דיכול למכור תוך זמן השכירות יעו"ש וכן ראיתי להמוהריק"ו בשרש פ"ט בדין מוחל חוב בתוך זמנו וז"ל על דבר אשר נשתעבד ראובן לשמעון בסך מה אחרי העדר ראובן הנז' ולא לב"ך שום טו"ת ודו"ד מחמת חוב הנז' עד שעה אחת לפני העדר אחד משניהם ושוב נפטר שמעון ונפלו הנכסי' לפני היורשין ופטרו היורשין את ראו' פיטור גמור ושוב נפטרה אשת ראו' ועתה תובעין יורשי שמעון מראו' הסך ההוא באומרם שאין הפיטור מועיל לבטל כח השעבוד מאחר שכשנעשה הפיטור ההוא עדיין לא הגיע זמן גביית החוב שבשטר ההוא כאשר עדיין היו ראו' ואשתו בחיים בזמן ההוא והוי כדשלב"ל והשיב הר' ז"ל נר' לע"ד דבר פשוט דאין בטענת היורשין ממש דפשי' דלא חשיב חוב שלא הגיע זמנו לגבות כדבר שלב"ל עד שנאמר שלא תועיל בו המחילה בתוך זמנו אלא פשי' דחשיב דש"ל מאחר שכבר נעשה השעבוד ונתחייב הלוה ושעבד נכסיו משעת עשיית השטר בקנין סודר דהוי כמעכשיו וכו' ואע"ג שנתן לו זמן והתנה עמו שלא יהיה עליו שום תביעה ולא דין ודברים עד זמן פ' או עד שאירע דבר פ' כיוצא בנדון הזה מ"מ דבר פשוט הוא שאין במשמעות הזה שיסתלק המלוה מגוף הממון עד אשר יגיע הזמן ההוא אלא מדין ודברים הוא דסילק נפשיה עכ"ל משמע מתוך דבריו דאם היה מסלק עצמו מגוף הממון עד הזמן ההוא שפיר היה נחשב כדבר שלא ב"ל ולא היה יכול למחול אותו דבר ועיין להרב שער המלך ז"ל בפכ"ב מה' מכירה ה"ט שהבין כן בדעת המוהריק"ו הנז' וזה הוא כדעת מהרשד"ם ז"ל וכן ראיתי להמוהרנ"ח ז"ל סי' כ"א והביאו השע"ה לשם והכנה"ג ח"מ סי' ר"ט אות מ' שכ' וז"ל דלמוהר"מ שהביא המרדכי ברפ"ק דב"כ ודעימיה אפשר דס"ל דטענת מחלת לי לא מהניא כיון שעדיין אינו יכול לתובעו והו"ל כמוחל דשלב"ל דלא מהניא המחילה וכו' יעו"ש ועיין בשו"ת נחלה ליהושע סי' ל"ה זכינו לדין דלדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור וב"י והמוהרש"ל והמוהר"ם מטראני והמוהריט"ץ והמוהר"י אדרבי והרב די השיב ז"ל ס"ל דתוך זמן השכירות והמשכנתא והמכירה לזמן קצוב דיכול למכור ולהשכיר אבל המוהרשד"ם והמוהר"י קולון והמוהרנ"ח ס"ל דתוך זמן השכי' וההלואה דשלב"ל מיקרי ואינו יכול למכור ולהשכיר ולמחול בתוך הזמן כל אחד ואחד לפי דרכו דרך הקדש:
<b>ואחרי</b> כתבי כ"ז כדו חמות"י ראיתי דהרא"ש ז"ל בסוכ' על דמ"א והריטב"א ז"ל בקידושין על ד"ו בדין מתנה ע"מ להחזיר ס"ל דבעי הקנאה מחדש כשמחזיר המקבל המתנה שיקננה לנותן ברם הרב ישעיה מטראני ז"ל בפסקי מס' סוכה בס' סם חיים על דמ"א משמע דפליג אהרא"ש ז"ל שכ' וז"ל אבל אם נתן אדם לחבירו חצירו או שדהו או חמורו במתנה עד זמן פ' בכל לב על מנת שלאחר אותו זמן יחזירהו קנה המקבל עד אותו זמן ולאחר הזמן חוזרו לבעליו מידי דהוה אשדה מקנה שאינו קנוי לו אלא עד היובל וביובל חוזר לבעלים הראשוני' וה"ן באתרוג נתנו לו במתנה עד זמן שיצא בו ולא מתנה לחלוטין שיוכל להקדישו לגמרי וכו' ואי קשיא מה יש בין מתנה על מנת להחזיר לשאלה ולמה השאול פסול והרי הקנהו לו עד שיטלנו ואם מפני שאין הגוף קנוי לו הרי מתנה ע"מ להחזיר אם נאנס האתרוג מידו ביני ביני אינו חייב לשלם לו ולהכי יהבי ליה במתנה שלא יתחייב באונסיו וכו' כיון דאילו מתניס לא מיחייב לאהדורי ליה קרינן ביה לכם אבל השאול אילו מתניס ביני ביני מיחייב לאהדוריה כדין כל שואל דחייב באונסין וכיון דמיחייב לאהדוריה לא קרי ביה לכם ע"כ והשתא אם איתא דס"ל כדעת הרא"ש ז"ל דמתנה ע"מ להחזיר צריך הקנאה מחדש מאי מקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאלה דיש ויש דאילו במתנה ע"מ להחזיר כיון דמקנהו הקנאה גמורה עד דבעי הקנאה מחדש אמטו להכי קרינן ביה לכם אשר לא כן בשאלה דאינו אלא דמשאילו לשעתיה ואינו מקנה לו שום קניה דהרי אינו צריך הקנאה מחדש אמטו להכי לא קרינן ביה לכם ולמה הוצרך לטעמא דאתניס בין היכא דהוא חייב באונסין לאינו חייב. אלא דהדבר העומד לנגדינו הוא דאמרי' התם בסוכה דמ"ו א"ר זירא לא ליקני אינש לולבא לינוקא ביומא טבא קמא דמקנא קני אקנויי לא מקני ע"כ שממנה הביא ראיה הרא"ש לדבריו דבעינן הקנאה מחדש והשתא אמאי קאמר ר"ז לא ליקני אינש וכו' הא שפיר מצי מקנה לקטן במתנה ע"מ להחזיר דלא בעי הקנאה מחדש וממילא הוא מוחזר ויש לישב דהתם איירי באופן דעשרה ב"א דאין להם אתרוג אלא לאחד מהם והשתא אשמועינן דאם יצא הראשון ובא ליתנו לשני דלא ליקני ליה לינוקא שיצא בו ויתנהו לשני דמקנא קני אקנויי לא מקני ואין לשני מי יקנהו דקטן אינו ראוי להקנות לאחרים אבל איה"ן דלגבי ראשון לא אכפת לן ולא מידי דאינו צריך הקנאה מחדש דאדעתא דהכי נחית המקבל המתנה מידי דהוה למקנה שבזמן שהיובל נוהג וכן פי' המוהרי"ט הנז' שם על דמ"ו ההיא דינוקא בתי' השני יעו"ש וע' להרב שער המלך ז"ל בפ"ג מה' זכיה ומתנה ה"ו שדקדק כן ממוהרי"ט הנז' ז"ל דפליג אהרא"ש ז"ל והקשה מההיא דינוק' למוהרי"ט הנז' ולהרשב"א ז"ל שהביא דבריו וז"ל וכמו כן קשה על הרשב"א ז"ל שכ' דמתנה לזמן אפי' מקנה גוף הפירות חשיבא מתנה וכשיבא הזמן חוזרת המתנה לבעליה בלתי שום הקנאה דאם איתא אמאי אמרו לא ליקני אינש וכו' ניתיב ליה במתנה לזמן ע"כ הרי בהדי' דהרשב"א והמוהרי"מ ז"ל פליגי אהרא"ש ז"ל וס"ל דבמתנה לזמן ע"מ שיחזירנה לה לא בעי הקנאה מחדש. אלא דאם כנים אנחנו בזה דהרשב"א ס"ל דבמתנה ע"מ להחזיר לא בעי הקנאה מחדש ק"ל במה שראיתי להרב מחנה אפרים בה' מלו"ל סי' י"ג דעל מה שחקר היכא שהתנה המוכר עם הלוקח דלכשיהיו לו מעות יחזיר לו השדה דאמרינן דאם הביא הדמים הרי המקח בטל מעיקרא והפירות שאכל רבית קצוצה או אבק רבית ואמאי לא אמרינן דהמקח קיים עד שיחזיר לו המעות ומה שאכל הלוקח מקודם דידיה אכל כדין כל מתנה ע"מ להחזיר דהויא מתנה עד אותו זמן ותריץ יתיב עם מ"ש הרשב"א בדין הנותן פדיון ע"מ להחזיר דה"ז פדוי דדוקא בא"ל ע"מ ומשום דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אבל באומר הילך חמש סלעים בפדיון בני ואתה תחזירם לי ושלא בע"מ אין בנו פדוי וכ' הרב ז"ל ולמדנו מדבריו שכל שמכר או נתן והתנה שלא בע"מ וכו' ה"ז כמי שפי' ואמר שכל שיחזיר המעות יחזיר המקח מעיקרא משא"כ באומר בלשון תנאי וע"מ דה"ז גמר והקנה לו מעכשיו ע"ת שיחזירנה לו לכשיביא המעות והוי ככל תנאי דעלמא שכל שמתקיים התנאי נתקיים המעשה למפרע ונמצא המכר קיים עד שיחזירנו לו זכי אכיל לוקח פירי דידיה אכיל שהרי כשמחזירו אח"ך אינו אלא שחוזר הלוקח. ומוכרו למוכר וצריך להקנותו בקנין חדש וכמ"ש הריטב"א בדין שומא הדרא לעול' ובדין מתנה ע"מ להחזיר ע"כ והשתא לפי סברא זו דהרשב"א דבמתנה ע"מ להחזיר דאף דמתנה חשיבא לאותו זמן שנתנ' לו אפי"ה לא בעי הקנאה מחדש א"כ מאי קאמר המח"א ז"ל ולמדנו מדבריו וכו' שהרי כשמחזירו אינו אלא שחוזר הלוקח ומוכרו למוכר וצריך להקנותו בקנין חדש אחרי דלהרשב"א ז"ל ס"ל דאין צריך להקנותו קנין חדש ומה יושיענו במה שהביא ממה שס"ל להריטב"א ז"ל דבעי הקנאה מחדש אחרי דהרשב"א ז"ל בר פלוגתיה וכיון דממנו קדייק הו"ל לאשמועינן דמהני אפי' בלא הקנאה מחדש כיון דס"ל דחשיב מהשתא מתנה וה"ה במוכר ולוקח שפיר אכיל פירי דדידיה קאכיל. אלא דאעיקרא דמילתא מה שהביא השע"ה ז"ל משם הרשב"א ז"ל דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר לא בעי הקנאה מחדש ממה שראיתי להרשב"א ז"ל בחי' סוכה על דמ"ו שכ' וז"ל ואע"ג דכל מתנה ע"מ להחזיר לא חזרה המתנה אלא בהקנאה גמורה וכו' ע"כ נראה בהדיא דס"ל בהיפך והיותר תימה על השע"ה הנז' שתי' וז"ל ולדעתי י"ל דס"ל ז"ל דההיא דלא ליקני בנותן מתנה גמורה הוא דקאמ' ואה"ן דיכול להקנות במתנה לזמן או ע"מ להחזיר לדעת הר' ישעיה וכ"כ הריטב"א בחי' סוכה שם וז"ל מאי טעמא ינוקא וכו' י"א דוקא בנותן לתינוק סתם במתנה גמורה אבל במתנה ע"מ להחזיר לא דכיון דע"מ כן נתנו אין אנו צריכים להקנאתו וכו' וא"כ אין זה מן התימה על ר"י והרשב"א ז"ל די"ל דס"ל כי"א שהביא הריטב"א ז"ל דלא מיירי אלא בנותן מתנה גמורה וכותייהו ולא מטעמייהו דטעמייהו משום דכיון דאינו יכול להקנות נתבטל' המתנה ולא יצאת מרשות נותן ולדעת הר"י משום דאין צרי' הקנאה כלל עכ"ל:
<b>ולפק"ד</b> אחרי המחי"ר ק"ט דהרי הרשב"א ז"ל לסוכה על דמ"ו הביא סברת הי"א הנז' ואח"ך דחה אותה וז"ל אבל מדנקט סתמא וסתם מתנה ביו"ט ע"מ להחזיר משמע כמו שכתבנו בפרקין דלעיל יש לנו לומר דהא דר"ז אפי' בנותן לתינוק ע"מ להחזיר אותה וכיון דהתינוק הזה לא הוי בר אקנויה כי מקנה ליה מעיקר' ע"מ להקנו' הו"ל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו שהוא כמפליגו בדברים והתנאי בטל והמעשה קיים וכו' ע"כ הרי דמלבד דלא ס"ל כהי"א עוד בה דאינו יכול להקנות במתנה ע"מ להחזיר לינוקא דמקנה קני ואקנויה לא מקנה ונמצא שאין הבעלים יכולים לצאת בו י"ח והן אמת דהשע"ה אשר לפני כתוב וכ"כ הריטב"א וחי' הריטב"א לסוכה אינה מצויה אתי אבל בס' שע"ה אחר כתוב וכ"כ הרשב"א ז"ל ובזה יגדל התימה דאיך לא הביט עין בדבריו האחרונים דדחה ס' הי"א:
<b>והנה</b> לקושיא הראשונה אפשר לישב עפ"י מה שראיתי להרב דברי אמת בקונטריס ב' ד"ז ע"ד שהביא להר"ן משם הרשב"א ז"ל שכ' וז"ל דכל מתנה לזמן אינו אלא הקנאה לפירות אבל מתנה ע"מ להחזיר קני ליה קנין גמור וקרינן ביה לכם ע"כ משמע דכל דמקנה ליה גוף ופירות קרינן ביה לכם ודוקא היכא דנתן לו ע"מ להחזיר הוא דבעי הקנאה מחדש אבל בנותן לזמן ומקני ליה גופא ופירי אה"ן דקרינן ביה לכם ואין צריך לחזור ולהקנותה דהרי לא התנה להחזיר וכ"ז צריך לומר בדעת הרשב"א מדהק' הרב הנז' שם ד"ח ע"א להרשב"א דאם איתא כדעת הרשב"א ז"ל דיכול להקנות גוף ופירות לזמן ואין צריך הקנאה מחדש תקשה למה אמ"ר זירא לא ליקני אינש לולב' לינוק' וכו' הא שפיר מקנה ליה לזמן לפירו' לד' הר' ישעיה ובגוף להרשב"א יעו"ש מעתה מה שהביא הרב שע"ה ז"ל משם הרשב"א ז"ל דלא בעי הקנאה מחדש היינו במתנ' לזמן דקמקני ליה גוף לפירות דהיינו שדקדק כן מההיא דהרשב"א שהביא הר"ן ז"ל ואמטו להכי קא קשיא ליה דאמאי קאמר ר"ז לא ליקני אינש וכו' דהיא קושית הדברי אמת ותימא איך לא זכר שר השע"ה דכבר הקשה אותה הדברי אמת גם על הרשב"א כמו שכ' על קושית הר' ישעיה וכשתדקדק בלשון השע"ה תמצא דבכל לשונו לא קאי אלא במתנה לזמן לדעת הרשב"א אבל ההיא דכ' הרשב"א בשי' לסוכה עדמ"ו איירי במתנה ע"מ להחזיר ואמטו להכי כ' דכל מתנה ע"מ להחזיר בעי הקנאה מחדש והיינו ממש כדעת הרא"ש ז"ל הנז' ובהכי א"ש מ"ש המח"א דבעי הקנאה מחדש דהיינו על מתנה ע"מ להחזיר אלא דנשאר לנו לדקדק דלמה הביא' מהריטב"א ולא מהרשב"א גופיה. וכמו כן יש להוכיח דהרי"ף ז"ל ס"ל כדעת המוהרי"ט ז"ל הנז' דלא כהרא"ש והריטב"א והרשב"א ז"ל דבפ' לולב הגזול הביא הא דרבא דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ולא הזכיר בה דבעי הקנא' מחדש ועוד מדלא הביא ההיא דינוקא מקנה קני אקנויה לא מקנה והשמיטה מוכרח דס"ל דלא בעי הקנאה מחדש והנה הרמב"ם בפ"ח מה' לולב ומרן הב"י בחא"ח סי' תרנ"ח פסקו הא דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ולא כתבו דבעי הקנאה מחדש מ"מ מדפסקו ההיא דינוקא וז"ל לא יתננו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים וכו' ונמצא שאם החזירו לו אינו מוחזר ע"כ מהא משמע דס"ל דבעי הקנאה מחדש ואי אפשר לומר דלעולם דס"ל דלא בעי הקנאה מחדש והא דינוקא איירי במקנה לו הקנאה גמורה כמו שתי' השע"ה בעד מוהרי"ט ז"ל דס"ל כס' הי"א שהביא הריטב"א דלעול' דיכול להקנות לינוקא במתנה ע"מ להחזיר דהרי כ' מרן ז"ל לשם בסעיף הקודם לזה וז"ל נתנו סתם הו"ל כאילו נתנו לו במתנ' ע"מ להחזיר דמסתמא ע"מ כן נתנו לו כיון שצריך לצאת בו וכו' וה"ן גבי ינוקא דכ' קודם שיצא בו לא הו"ל למיסתם מלפרש דאיירי במתנה גמורה נתנו לו אחרי שהנותן לא יצא עדיין י"ח מוכרח דבמתנה ע"מ להחזיר איירי ואפי' הכי קאמר דלא ליקני וכו' דמקנה קני אקנויה לא מקנה וגם אין לתרץ כמש"ל לדעת המוהרי"ט ולומר דהכא איירי בעשרה בני אדם שאין להם אתרוג אלא לאחד מהם וקמ"ל דלא ליקני ליה לינוקא בין הגדולים דנמצא השני אין מי שיקנה לו דקטן לאו בר אקנויה לאחרים הוא ולעולם דלגבי דידיה דנותן לא איכפת לן דהקנאה מחדש לא בעינן דהרי בהדיא כ' ז"ל שאם החזירו לו אינו מוחזר משמע דאחזר' שמחזירו הקטן לבעלים קא קפדי אלא דהדבר הקשה אצלי ביותר הוא דלא הו"ל למסתם סתומי בדין מתנה ע"מ להחזיר וליסמוך אפסקא דקטן דבתר הכי ואין זה דרכו של פוסק ובפרט דלדעת הרא"ש ז"ל פשיטא דכל שלא הקנהו מחדש לנותן לא קרינן ביה לכם דלא נפיק נותן י"ח ומלתא כדנא צריכה לפרשה בהדיא מאחר דאין בה ספק ברכה לבטלה ובדוחק אפשר לפרש דלעולם דס"ל כדעת המוהרי"ט דבמתנה ע"מ להחזיר לא בעי הקנאה מחדש ובהחזרה לבד סגי אלא דבינוקא כיון דלאו בר מקנה לאחרים הוא אף חזרתו לא הויא חזרה ויכולני לדייק כן מדבריהם ז"ל שכ' שאם החזירו אינו מוחזר דמשמע דאחזרה לחוד קא קפדי ולא כ' שאם הקנהו אין הקנאתו הקנאה כדכ' בתחילה שהקטן קונה ואינו מקנה וכלישנא דתלמודא וכן משמע דהבין מור"ם ז"ל בדעת מרן ז"ל דלא בעי הקנאה מחדש כדעת מוהרי"ט ז"ל ולא דסמיך לפיסקא דינוקא דבתר דינא דע"מ להחזיר הגיה וצריך לחזור וליתנו לבעליו במתנה כדי שיהיה של בעלים ויצאו בו וכו' ולא כ' כמ"ש גבי ינוקא. והן אמת דחזיתיה להלבוש והטור בסי' תרנ"ח פסקו בהדיא גבי מתנה ע"מ להחזיר דבעי הקנאה מחדש כדעת הרא"ש ורבינו ירוחם ז"ל יעו"ש מ"מ אפשר לומר דהיינו דוק' דבעו הקנאה מחדש היינו גבי אתרוג אבל בדיני ממונו' בח"מ סי' רמ"א בדין מתנה ע"מ להחזיר לא הצריכו הקנאה מחד אלא דבחזרה לבד סגי וכ"כ הרב בית יעקב ז"ל בפשיטות בעד הרא"ש ז"ל הביאו השע"ה לשם דכל זה שכ' הרא"ש ז"ל דבעי הקנאה מחדש היינו דוקא גבי אתרוג יעו"ש וכן משמע דס"ל למרן הב"י בח"מ סי' רמ"א והרמב"ם פ"ג מה' זכיה ומתנה והסמ"ג עשין פ"ב מדלא הצריכו הקנאה מחדש ז"ל והראב"ד ז"ל לא השיגום ואפילו דבדין אתרוג השיג מורם ז"ל מדלא חזר להשיג גם פה מוכרח דס"ל כדעת הר' בית יעקב וכן גבי שומא דס"ל להריטב"א והרמב"ן ז"ל דבעי הקנאה מחדש מרן בח"מ בסי' ק"ג משמע דס"ל כדעת הר"ן והנ"י דלא בעו הקנא' מחדש מדכ' ב"ד ששמו קרקע לבעל חוב וכו' ולאחר זמן השיגה ידו של לוה וכו' מסלקין אותו מאותה קרקע ע"כ וע"ש בש"ך סקי"א וכן גבי מכר לזמן קצוב כ' הרמב"ם בפכ"ג מה' מכירה ומרן הב"י בסי' רי"ב ותחזור הקרקע לבעליה יעו"ש דהיינו מאליה כמו שדקדק המוהריט"ץ ז"ל בסי' פ"ט כנז' ועיין בחק"ל תפוחין חח"מ ד"ס ע"א ודרי"ז ע"א בדין העבה ובהרב משכנות הרועים ז"ל אות ה' סי' ל"ד בדין הנז' דפ' דלא בעי הקנאה מחדש יעוש"ב וכן. משמע דס"ל לרב האיי גאון בשער ח"י וז"ל אם מכר ע"מ להחזיר מכי' מכירה וכן לענין מתנה כמו שאמרו הילך מנה ע"מ להחזיר וכו' ומסיק אמ"ר אשי בכולהו קני לבר מאשה וכו' והלכתא כרב אשי דרבא קאי כותיה וכו' הרי דהשוה אותם דין מתנה ע"מ להחזיר לדין מוכר ע"מ להחזיר דבכולהו קני ובסוף השער כ' וז"ל והמוכר בעת מכרו ע"מ להחזיר אין ליטול קנין מהקונה להחזירו לו אלא בעת תשלום תנאו נותן המעות ונוטל השדה והפירות ע"כ משמע בהדיא דנוטל השדה והפירות ואינו צריך הקנאה מחדש והוא השוה המכר ע"מ להחזיר למתנה ע"מ להחזיר ועיין בחק"ל תפוחין יו"ד ח"ב סי' ח"י יעו"ש וכן יש להוכיח דהכי ס"ל להר"י ן' מיגאש ז"ל בתשו' סי' מ"ב שכ' וז"ל וששאלתם הא דאמרינן הא לך ע"מ שתחזירהו לי וכו' קמבעיא לן היכא דאמר כהן לא מהדרינא מי כייפינן ליה לאהדוריה ההוא מנה או לא הכין חזינא דכיון דישראל על הדין תנאה הוא דיהביה ניהליה אשתכח דלא אקניה ניהליה אלא ע"מ שיחזירהו לו הילכך כי אמר כהן לא מהדרינא כייפינן ליה ניהלי' וכו' יעוש"ב ומדקפשיט לה דכייפינן ליה לאהדוריה ולא קמבעיא ליה אלא אי כייפינן לאהדורי' משמע בהדיא דס"ל דאינו צריך הקנאה מחדש אלא בהחזרה לבד סגי:
<b>ומה</b> שדחה הר' שע"ה ז"ל דברי הר' בית יעקב ז"ל מס' דנפשיה שכ' וז"ל אף שהרא"ש לא כ"כ אלא גבי אתרוג נר' דבעלמא נמי דינא הכי הוא דבר תימה דלא לישתמיט לשום חד מהפוסקים דלימא גבי דיני ממונות דבעי הקנאה מחדש כמו גבי אתרוג ומש"כ עוד וכן מבואר ממ"ש הריטב"א וכו' וכן כ' גבי ההיא דלא ליקני אינש וכו' ואע"ג דכל מתנה ע"מ להחזיר לא חזרה המתנה אלא בהקנאה גמורה עכ"ל וכ"כ הרשב"א בשי' לסוכה על דמ"ו הא לא תברא להר' בית יעקב דשפיר קאמר דהרא"ש לא ס"ל כן אלא דוקא גבי אתרוג מדלא פי' בפ' י"ן על דקל"ז ובקידושין על ד"ו כן וגם לא נקט לישנא דכלל' כהריטב"א והרשב"א ז"ל הן אמת דהריטב"א והרשב"א ז"ל דנקטו כי האי לישנא דכל מתנה ע"מ להחזיר לא חזרה המתנ' אלא בהקנאה גמורה תברא לדידן דא"כ דאף בדיני ממונות צריכה הקנאה מחדש לדעתם א"כ לא יוכל ראובן להקנות השדה לחנוך בתוך זמן היו"ד שני' שהיא במתנה על מנת להחזיר ביד שמעון אחיו דהא מחוסר הקנאה מחדש ואפי' לדעת המוהריט"ץ ז"ל ודעימיה דגבי מוכר לזמן ומשכיר וממשכן ומלוה לזמן דיכול למכור תוך הזמן היינו משום דאינו מחוסר אלא זמן וכמו שדקדק המוהריט"ץ מהרמב"ם ז"ל ותחזור הקרקע לבעליה דהיינו מאליה אבל הכא בנ"ד דבעי הקנאה מחדש לדעת הריטב"א והרשב"א ז"ל א"כ הו"ל מקנה דבר שאינו ברשותו משום דאינו מחוסר זמן לבד אלא אף מעשה דהקנאה:
<b>מעתה</b> לדידן בני ארצ"י דקבלנו הוראות מרן הב"י ז"ל כיון שמצאנו לו גבי משכנתא ושכירות דיכול מכור וליתן בתוך זמן השכירות והמשכנתא א"כ ה"ה הכא בנדון דידן שפיר זכה חנוך במתנתו אף דהיתה במתנה לדודם שמעון לזמן היו"ד שנים לדעת מרן ז"ל ודעימיה דס"ל דבמתנה ע"מ להחזיר לא בעי הקנאה מחדש דדמי ממש למשכנתא ושכירות דלא בעי הקנאה מחדש אמנם אי אתינן עלה מכח קי"ל כדעת הריטב"א והרשב"א ז"ל דס"ל דכל מתנה ע"מ להחזיר צריכה הקנאה מחדש דאפי' לדעת המוהריט"ץ ודעימיה ז"ל אפשר דבכגו"ד דמחוסר הקנאה לנותן יודו למוהרשד"ם ודעימיה דבכי האי גוונא אינו יכול למכור תוך הזמן וכ"ש לדעת המוהרשד"ם ז"ל ודעימיה דאפי' בדבר שאינו מחוסר מעשה כי אם זמן ס"ל דאינו יכיל למכור וליתן בתוך הזמן א"כ איכ"ל כיון דחנוך לא זכה במתנתו כשהוחלט החצר מיד דודם שמעון איכ"ל דהדרא ברשות אביהם ראובן ונפל לאמצע וזכה פלוא במתנתו ויקח החצי החצר אלא דהנ"ל דגם בזה לא צדק פלוא בטענתו ולא לו יהיה המחצה דהכא כיון דחנוך הוא בתוך החצר מקדם קדמתה וגם כמה שנים אחרי אשר הוחלט מדודם אתאן למחלוקת הפוסקים ולא דמי לאותה שכ' המוהר"ש יונה ז"ל בסי' ל' והר' משפטים ישרים סי' כ"ז דכיון דלהכת הסוברים דלא קנה אמרי' אוקי ממונא בחזקת מרא קמא וזכה הלוקח השני שמקחו הוא קניה ודאית והראשון הוא קניה מסופקת ואין מוציאין מספק דהכא שאני בנדון דידן שהמקבל המתנה בעצמו הוא המוחזק ובהא רבו הסוברים דארעא היכא דקיימא תיקו ושב ואל תעשה עדיף הלא המה רשב"ם לבתרא על דל"ב ע"ב והרא"ש בתשו' כלל א' משם רשב"ם ומוהר"ם בסי' ח' וכן משמע דס"ל להרמב"ן בשי' לבתרא והר"ן והרשב"א ח"א סי' תתקע"ב והפמ"א סי' ט"ו וט"ז משם מהרשד"ם בסי' ק"ל וקפ"ה וקצ"ב ומוהר"מ מטראני ח"א רסי' רל"ט ומהרי"א בתשו' סי' ע' והמ"ץ ח"ב סי' ס"ד והר' נאמן שמואל סי' ס"א והר' כרם שלמה חאה"ע סי' ל"ז והר' לחם רב סי' קנ"ד והפ"מ ח"א סי' ס"ו ואע"ג דבח"ב סי' צ"ו כ' בהיפך והביא כמה פוסקים דהכי ס"ל כבר הרב דבר משה בחאה"ע סי' מ"א כתב משם הרב כרם שלמה דשניא ההיא דסי' צ"ו דח"ב דעדיין לא יצא טבעו של הרב לחם רב בעולם ובאותה דח"א סי' ס"ו הביאו משם הרב לחם רב ופסק הרב דבר משה הכי יעוש"ב ועיין בהר' חשק שלמה סי' כ"ה בכללי הקי"ל סו' אות מ' שכ' וז"ל אבל אם האחד מוחזק בקרקע והאחד עומד מבחוץ לא אזלינן בתר רוב דעות אלא שב ואל תעשה עדיף מוהרש"ף ז"ל בעוללות הכרם סי' י"ד יעו"ש וכן פ' באשדות הפסגה חח"מ סי' יו"ד וי"ב והרב מוהר"א ששון בסי' קנ"ה עיין להרב לחם שלמה דקל"ו ע"ד וכן משמע דס"ל להמרדכי משם ר"מ לבתרא אות תתקמ"ז וכ"ש הכא בנ"ד דרבוואתא הוא דס"ל דיכול למכור תוך הזמן ולא הוי כדבר שלב"ל דשפיר מצי חנוך למימר קי"ל כדעת המוהרי"ט נגד הרא"ש דבמתנה ע"מ להחזיר לא בעי הקנאה מחדש וכ"ש שיכול לומר קי"ל כדעת הר' בית יעקב נגד השע"ה ז"ל דאפילו הרא"ש לא אמרה אלא גבי אתרוג ולא גבי שאר מתנה ע"מ להחזיר דבדיני ממונות ולא בעינן הקנאה מחדש דהכי הוי סתימת כל הפוסקים הנז"ל נגד הריטב"א והרשב"א ז"ל דאמרו דכל מתנה ע"מ להחזיר בעי הקנאה מחדש. ועוד אני אומר דאפי' הריטב"א והרשב"א דסוברי' דבעי הקנאה מחדש אפשר דיודו דמצי להקנות בתוך הזמן ולא מחשיבינן כדשלב"ל דהרי הריטב"א לקידושין על ד"ו ע"ב עם שכ' וז"ל ומיהו מתנה ע"מ להחזיר הקנאה גמורה וממון שלו וכשמחזירה הקנאה גמורה בעי כשאר הקנאות דעלמ' ע"כ דהיינו כמ"ש הרשב"א ז"ל מ"מ חזר וכתב וז"ל ומסתברא שאם שעבדה לבעל חובו הרי הוא משועבד ומחזיר וגובה ממנה לאחר חזרה וכו' ע"כ ואי תוך זמן המתנה ע"מ להחזיר חשיב כדבר שלב"ל איך יכול לשעבדה לב"ח הא הוי כדשלב"ל דאין אדם מקנה. הרי בהדיא דאף דבעי הקנאה מחדש אפי"ה מצי לשעבד לב"ח בתוך הזמן ומוכרח דלא הוי כדשלב"ל כדכתי' וא"כ ה"נ בנ"ד אף דנימא דבעי הקנאה כדעת הריטב"א והרשב"א מ"מ מצי להקנותו בתוך הזמן ושפיר מצי למימר קי"ל כדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור והב"י ומהריט"ץ ומהרש"ל ומהר"ם מטראני ומהר"י אדרבי והרב די השיב ז"ל נגד מהרשד"ם ומהר"י קולון ומהראנ"ח ז"ל מט' דהוא מוחזק שהוא בתוך הבית ושב וא"ת עדיף ושפיר זכה חנוך במתנתו ואין מי שיערער אחריה. וע' עוד להמבי"ט ח"א סי' שמ"ה ובכתובות ד' נ"ט בסו' שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים תקדש יע"ש. הנראה לי כתבתי בכח ואל. הצעיר
<b>משה</b>
<b>עזריאל</b> ס"ט ה' עדות סי' י"א
<b>שאלה</b> ראובן שראה לאשת אביו שזינתה עם שמעון וראובן מפחדו פן לא יאמינהו אביו כבי תרי ולא יוציאנה ויהיה הוא שנוי בעיני אביו ואשתו שיאמרו עליו שהוציא שם רע עליה ובעבור זאת אינו מגיד לאביו מאומה ועתה נפשו לשאול הגיע האם ענוש יענש בידי שמים או לא:
<b>תשובה</b> איתא בב"ק דנ"ה ע"ב תניא אמר ר' יהושע ד' דברים העושה אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואלו הן וכו' והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו ושם דנ"ו ע"א והיודע עדות וכו' במאי עסיקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו אלא בחד ע"כ והנה הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' עדות ה"א פסק וז"ל העד מצווה להעיד בב"ד וכו' שנאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו ע"כ ומרן הכ"מ ז"ל הקשה עליו וז"ל ויש לדקדק בלשון רבינו שכתב העד מצווה להעיד דמשמע עד יחידי ומסיק שנא' אם לא יגיד ונשא עונו ובפ' הכונס לא מייתי קרא אלא לשני עדים דקרא לא משמע אלא לשני עדים דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד שנאמר לא יקום עד אחד באיש אבל לעד אחד ליכא קרא וי"ל דרבינו ג"כ לא מיירי אלא כשיש שני עדים בדבר וקאמר דמצוה על כל א' מהם להעיד מקרא דאם לא יגיד דאילו היכא דליכא אלא חד כבר כתבו רבינו סופי"ז דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וכדברי הגמרא דפ' הכונס ע"כ. ולפק"ד ק"ל בתי' הכ"מ ז"ל דמה יענה למה שפסק הטור ז"ל בח"מ סי' כ"ח וז"ל כל מי שיודע עדות לחבירו וכו' חייב להעיד לו בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחר עמו שכשם ששני העדים מחייבים ממון כך האחד מחייבו שבועה ע"כ הרי דמדכ' חייב להעיד דמשמע דהיינו מקרא דאם לא יגיד דהרי כ' בין יש אחר עמו וקא כייל בין אם הוא לבדו בין יש אחר עמו וחזר וכ' ואם כבש עדותו ולא העיד פטור מדיני אדם וחייב בד"ש דמשמע בין אם הוא לבדו בין יש אחר עמו והיותר תימה הוא דמרן הכ"מ ז"ל בשלחנו הטהור סי' כ"ח ס"א פסק כדברי הטור ז"ל הללו ממש יעו"ש וכתב הסמ"ע ז"ל ס"ה וז"ל חייב להעיד כמ"ש בפ' ויקרא והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו יעו"ש ואם כדבריו אלה איך עירב הדברים בש"ע והו"ל לאשמועינן דחילוק יש בין עד אחד לשנים בין בחיוב בין בעונש ותו ק"ל בעיקר קושית הכ"מ ז"ל שכ' דבפ' הכונס לא מייתי קרא אלא לשני עדים דקרא לא משמע אלא לשנים דכ"מ שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד כמו שנא' לא יקום עד אחד אבל לע"א ליכא קרא דכפי הדברים האלה קל"ט דמנ"ל לר' יהושע בע"א דחייב בד"ש אחרי אשר קרא דאם לא יגיד אינו אלא בב"ע אבל בעד א' לא והיה חייב בד"ש עד שיפרט לך הכתוב אחד. וקרוב לזה ראיתי להרב ראש יוסף ז"ל על סי' כ"ח שהק' לרש"י דסוגיין בהגהה ד' וה' יעו"ש ושם ראיתי שתירץ הר' ז"ל לזה וז"ל לכך נ"ל דאיה"ן דהברייתא אשמועינן דבע"א איכא נשיאות עון וקמ"ל דקרא בעד אחד מיירי ומאי דכתי' עד דמשמע נים כאן הו"ל כאילו פי' אחד בפי' כמו לא יקום עד אחד באיש דהכא קאמר ושמעה קול אלה והוא עד או ראה או ידע מדכתיב כוליה קרא בלשון יחיד משמע דבחד מיירי וזה אשמועינן בברייתא דאעפ"י דאמרי' דבכל מקום דכתיב עד הרי כאן שנים הכא אעפ"י דכתיב עד בעד אחד מיירי וכמ"ש דכל המקרא מיירי בלשון יחיד עכ"ל:
<b>אלא</b> דהדבר הקשה אצלי לתירוץ הר' ז"ל דכתב וקמ"ל דקרא בעד אחד מיירי ומאי דכתיב עד דמשמע שנים כאן הו"ל כאילו פי' בפי' אחד כמו לא יקום עד אחד באיש וכו' דהרי אמרי' בסנהדרין ד"ל ע"א ואבעית אימא קרא דכתיב והוא עד או ראה או ידע ותניא ממשמע שנא' עד איני יודע שהוא אחד מה ת"ל אחד זה בנה אב כל מקום שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד ע"כ הרי בהדיא דאף בהאי קרא דוהוא עד דרשי' דבשני עדים הכתוב מדבר ולא אמרי' מכיון דריבה בו לישני דיחיד יתירי ליחייב נמי היכא דהשביע ליחיד דבחד איירי קרא כמו לא יקום עד אחד אלא אמרי' דבשני עדים האי קרא מדבר אבל אם השביע לעד אחד אינו חייב להביא קרבן שבועה כמ"ש רש"י ז"ל ועו"ק דאם כדברי הר' ז"ל כי פריך אח"ך ואידך ומשני והוא עד או ראה או ידע מ"מ אמאי לא משני דמדכתיב כוליה קרא בלשון יחיד משמע דבחד מיירי קרא וכ"ת ה"ן דכונת והוא עד או ראה או ידע מ"מ היינו לו' דכיון דכתי' כוליה קרא בלשון יחיד בחד איירי קרא ואמטו להכי קאמר ריב"ק דמצטרפין דהנה מלבד דזה לא משמע כלל דפליג ריב"ק בעיקר דרשת דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים אלא דוקא לענין צירוף וכלפי מאי דקאמ' ת"ק דאין מצטרפין עד שיראו שניהם כאחד משום דדרשי' דוהוא עד בשני עדים הכתוב מדבר ומקיש או ראה או ידע לוהוא עד דהיינו עד שיראו שניהם כאחד וע"ז קאמר ריב"ק דוהוא עד או ראה או ידע מ"מ כלומר דאף דנדר דוהוא עד בשני עדים הכתוב מדבר או ראה או ידע מ"מ ולא מקשינן לוהוא עד ועוד דהרי הרמב"ם ז"ל פסק הא דריב"ק דמצטרפין בפ"ד מה' עדות ה"ד וברפ"ט מהל' עדות פ' וז"ל התובע עדיו וכו' וכפרו בעדותן ונשבעו וכו' חייבים משום שבועת העדות ושם פ"י ה"ה היה עד אחד וכפר והשביעו פטור משבועת העדות שאין עדות עד אחד מחייבת ממון ע"כ:
<b>והנלע"ד</b> לפרש כי היכי דלא תקשה לרש"י ז"ל הוא עד"ז דכשאמרי' בסוגיין במ"ע אילימא בבי תרי פשי' דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו ופרש"י ז"ל אם לא יגיד בתרי קמשתעי וכו' וקי"ל כל מקום שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד וכו' כונתו רצויה דלפי ס"ד דהש"ס היינו דמדקפיד קרא וקאמר עד ולא קאמר אחד כמו לא יקום עד אחד דאמרינן דבב' עדים הכתוב מדבר וקא קפיד קרא אם לא יגיד דמשמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון אשר לא כן בע"א דאינו מחייב בעדותו ממון וא"כ אי בבי תרי איירי ר' יהושע דחייב בדיני שמים הא דאורייתא הוא דחייב בדי"ש אם לא יגיד ונשא עונו דהיינו דין שמים ומשני אלא בחד ומפרש"י ז"ל אלא בחד שמחייבו שבועה ובדיני שמים מחייב דאי הוה מסהיד מחייב ליה שבועה ודילמא לא הוה משתבע בשיקרא ומשלם ע"כ פי' אלא בחד שמחייבו שבועה ולאפוקי ממאי דהוה ס"ד. מעיקרא דעד אחד לא אתי לחיוביה מידי וכ"ת הא סוף סוף לאו מחייב ממון הוא כשני עדים וליתיה בדי"ש כשני עדים לזה קאמר ובדי"ש מיחייב דאי הוה מסהיד הוה מחייב שבועה ודילמא לא הוה משתבע בשיקרא ומשלם וכיון דאילו לא הוה משתבע משלם נמצא בעדותו מתחייב זה ממון ואע"ג דקי"ל דכל מקום שנאמר עד הרי כאן ב' עד שיפרט לך הכתוב אחד מ"מ לענין זה דנשיאות עון בידי שמים לא נתמעט אחד משנים וזהו דאתא ר"י לאשמועי' דלא נימא מהו דתימא מי יימר דכי הוה מסהידנא ליה הוה מודי דילמא הוה משתבע בשיקרא ונמצא דלא הייתי מחייבו ממון דנימא דאיתיה בנשיאות עון ובדיני שמים נמי לא ליחייב וכדעביד בש"ס שם האי צריכותא קמ"ל דקרא דוהוא עד בעד אחד נמי איירי ולא תימא דעד אחד לא שייך בהאי קרא כלל מכיון דאינו קם לממון אלא דמ"מ כיון דקם הוא לשבועה וכדאמרי' בשבועות ד"מ ע"א ואיכא צד שיחייבהו ממון כמו שני עדים אם הנתבע לא ישתבע בשיקרא וישלם דנמצא מפסידו ממון כמו שני עדים אם יכבוש עדותו ואמטו להכי חייב בדי"ש משום דהוא גם הוא איתיה בנשיאות עון דקרא דאם לא יגיד ונשא עונו ולא ממעטינן לעד אחד מדכתיב עד דמשמע שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד אלא מקרבן שבועה וכמ"ש רש"י ז"ל בסנהד' ד"ל ע"א ד"ה והוא עד יעו"ש ועוד אסברא לך מסבר לקמן מאי שנא דאמרי' דאיתיה בנשי"ע דקרא דאל"י וגו' וליתיה בקרבן שבועה וקרוב לזה ראיתי למוהר"ש יונה ז"ל בס' שי למורא על ה' עדות בסי' א' דק"ב ע"א שכ' וז"ל עוד יש לעמוד במ"ש הכ"מ דאיך כ' הרמב"ם ז"ל העד דמשמע אפי' עד אחד דהא בפ' הכונס משמע דדוקא שני עדים הוי דאורייתא והיה אפשר לתרץ דבגמרא כד משני אלא בחד ר"ל דמיירי בחד וקמ"ל דאפי' בחד נמי איכא נשיאות עון דקרא אפי' בעד אחד מיירי ע"כ ואפשר שלזה כיוון הראש יוסף ז"ל אלא דצריך להגיה בדבריו מלת נמי ועיין להחק"ל תפוחין קדישין בחח"מ ח"א סי' י"ד שהבין בכונת הראש יוסף ז"ל דהיינו דדריש לקרא דוהוא עד דבעד אחד נמי איירי כמ"ש המוהרש"י ז"ל ואפי"ה קא מתמיה עליה מסוגיין דסנהדרין הנז' והוא פלא דלא קשיא עליה מהאי סוגיא אלא אם נבין בדברי הר' ראש יוסף דמאי דקאמר אע"ג דבעלמא אמרי' דכל מקום שנא' עד הרי כאן ב' כאן הו"ל כאילו כתיב בפי' אחד כמו לא יקום עד אחד והאי קרא בעד אחד מיירי ואהא איכא לאקשויי דהא בהדיא אמרי' דגבי האי קרא נמי אמרי' דבשני עדי' הכ' מדבר עד שיפרט לך הכתוב אחד וכדכתי' אבל אם נאמר דכונת הראש"י היינו לומר דאע"ג דדרשי' דקרא דוהוא עד דבשני עדים הכתוב מדבר מ"מ לענין נשיאות עון בעד אחד נמי איירי ליכא לאקשויי עליה מהאי סוגיא כלל דעליה הוא דן דבעד אחד איתיה בנשיאות עון דקרא בעד אחד נמי איירי ולא ממעטינן התם מקרא דלא יקום עד אחד דהאי והוא עד בשני עדים הכתוב מדבר אלא לענין קרבן שבועה דאם השביע לעד אחד וכפרו דפטורי' מקרבן שבועה וע"ע עליו כי הרבה יש לעמוד עליו ויען אינו מצוי אתי כעת לא הארכתי בו יעו"ש:
<b>וחזיתיה</b> להרב חלקו של ידיד ז"ל בזה דברי' תמוהים בסי' כ"ח דקט"ו ע"ג וז"ל ועל מה שהק' מרן ז"ל וכו' כ' הר' ז"ל דהיה אפשר לתרץ דבגמרא כד משני אלא בחד ר"ל דמיירי בחד וקמ"ל וכו' ונלע"ד דמרן ז"ל שלל זה באומרו דקרא לא משמע אלא שנים דכל מקום שנא' עד וכו' פי' דכי פריך הש"ס אילימא בבי תרי פשי' דאורייתא הוא אין כחו של המקשן לומר כן אלא משום דהכי קי"ל דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים ע"כ משמע בהדיא דמשום דאמרי' דכל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים לא מצינן למימר דכי משני תלמודא אלא בחד היינו דבחד נמי חייב בנשיאות עון מן התורה דהא אמרי' דכ"מ שנאמ' עד הרי כאן שנים ולא חד וזה סותר מ"ש עוד וז"ל ולעיקר קושיתו י"ל דאיה"ן דקרא בשנים איירי וקאמר עונש הדבר אם לא יגיד שכבש עדותו להזיק לחבירו ונשא עונו בדי"ש ור"י דברייתא קמ"ל דגם בחד אף דליכא מצות עשה להעיד איכא עליה נשיאות עון דזיל בתר טעמא למה זה בשנים איכא נשיאות עון משום שמכוונים להזיק ממון ישראל ה"ה והוא הטעם באחד שכבש עדותו איכא נשיאות עון שמכוין להזיק ממון חבירו שאם היה מעיד עד אחד מחייבו שבו' ואפשר מיראת השבועה היה משלם ולא היה נשבע כמ"ש בפ' הכונס נמצא דגם באחד איכא נשיאות עון זהו כונת ר"י ושפיר קאמר מרן ונשיאות עון ודין שמים הכל אחד ולאו בדי"ש מדרבנן קאמר כנ"ל נכון עכ"ל והשתא אם כדברי הר' ז"ל הראשונים דמה דנקט קרא והוא עד וקי"ל כל מקום שנאמר עד הרי כאן שנים עד שמכח זה לא נוכל לומר דעד אחד דחייב בדי"ש היינו מקרא דאם לא יגיד דלאו בע"א מיירי א"כ מנ"ל דקאמר דקמ"ל ר"י דע"א חייב בדי"ש דהיינו הנשי"ע ולאו די"ש מדרבנן קאמר ואם כדבריו אלה האחרונים דקמ"ל דחייב בדי"ש דהיינו הנשי"ע ולאו בדי"ש מדרבנן קאמר א"כ סו"ס מאי איכפת ליה אם יאמר הרב מוהרש"י ז"ל דזה דקמ"ל ר"י דבע"א איכא נשי"ע היינו דדריש לקרא דוהוא עד דקאי נמי גם בע"א כמו דלא איכפת ליה לומר דע"א איתיה בנשי"ע אע"ג דקרא דרשי' דבשנים הכתוב מדבר וק"ל:
<b>ובעיקר</b> תירוץ המוהרש"י ז"ל שכ' וז"נ והיה אפשר לתרץ דבגמרא כד משני אלא בחד ר"ל דמיירי בחד וקמ"ל דאפי' בחד נמי איכא נשיאות עון דקרא אפי' בעד אחד נמי איירי והוה מסתבר למימר הכי דהשתא בעית למימר דאיכא חייב בדי"ש מדרבנן אי"נ בעית למימ' דנשיאו' עון חדא מילתא וחייב בדי"ש מילתא אחריתי ולאפס פנאי לא עמדתי ע"ז וצ"ע עכ"ל נ"ל לפקע"ד דזו אינה צריכה לפנים דמסוגיין דפ' הכונס בעית למימר דנשיאות עון וחייב בדי"ש חדא מילתא היא מדמקשה תלמודא במ"ע אי לימא בבי תרי פשי' דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו והשתא אי נשיאות עון חדא מילתא ודי"ש מילתא אחריתי מאי פריך לישני דאתא ר"י לאשמועינן דמלבד דאיכ' עלייהו נשיאות עון מן התורה אית להו די"ש מדרבנן ומאי דוחקי' דהש"ס לאוקומיה אלא בחד אל"ו מדהוצרך תלמודא לאוקו' אלא בחד ולא לשנויי הכי מוכרח דהבין הש"ס דנשי"ע ודי"ש חדא מילתא היא ושפיר מקשה תלמודא הא דאורייתא הוא וכמ"ש רש"י ז"ל הא דאורייתא הוא דחייב בדי"ש ואמטו להכי הוצרך לשנויי אלא בחד וכדפרישי' וממילא דמהא ליכא למשמע מינה דאיכא די"ש מדרבנן. והנה אמת דמהתוספתא דשבועות בפ"ג איבא למשמע מינה דחילוק יש בין די"ש לנשיאות עון דאמרי' התם המשביע את העדים כל דבר שיש בו שוה פרוטה וכפרו הרי אלו חייבים קרבן ופטורים מן הממון שנא' ונשא עונו קרבן ר' יהודה ב"ב אומר נאמר כאן ונשא עונו ונאמר להלן עונו ישא מה עונו ישא האמור להלן נטילת נשמה אף ונשא עונו האמור כאן נטילת נשמה. ונשא עונו מלמד שבכלל נשיאו' עון קרבן ר' יהושע אומר ארבעה אין חייבים לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין להם עד שישלמו. היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו אינו חייב לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין עד שישלם. השוכר עידי שקר וגבה וכו'. הכובש קמה לפני האור והפורץ גדר לפני בהמה אינן חייבים לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין להם עד שישלמו ע"כ. הרי דלת"ק הנשיאות עון היינו קרבן ולריב"ב נשיאות עון היינו נטילת נשמה אלא שבכלל נשיאות עון קרבן ור"י דקאמר דאין חייב לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין לו עד שישלם משמע דאית ליה חטא בעלמא ואין נמחל לו עד שישלם. אלא דעדיין לא איפרק מקושיא דהא מימרת ר"י דהך תוס' היא היא מימרת ר"י דסוגיין דפ' הכונס ומדמקשה עלה תלמודא גבי היודע עדות לחבירו במ"ע אילימא בבי תרי פשי' דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו ולא משני דנימא דאתא ר"י לאשמועינן דחייב בדי"ש אף דלא השביעם דאילו קרא דאם לא יגיד ונשא עונו קאי אושמעה קול אלה דהיינו היכא דהשביעם דאז אם לא יגיד ונשא עונו וכמ"ש הרב מוהרש"י ז"ל בדק"א ע"ג בכונת התוס' דסוגיין ד"ה פשי' יעו"ש מוכרח דלא ס"ל לתלמודא כת"ק דריב"ב דקאמר דהנשיאות עון היינו קרבן אלא כריב"ב דאמר דהנשיאות עון היינו נטילת נשמה אלא שבכלל נשיאות עון קרבן ועל דרך שתירצו התוס' ז"ל לשם וז"ל וי"ל דה"ק קרא כשעובר בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה יעו"ש וא"כ איפוא ק"ט עכ"פ דניחזי אנן מאי ס"ל לר' יהושע אי ס"ל כת"ק דהנשיאות עון היינו קרבן ואהכי קאמ' דמ"מ אף בלא שבועה חטא בעלמא מיהא איכא ואין השמים מוחלין לו עד שישלם א"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דנהי דאיכא למימר דה"ק קרא שאם לא יגיד בדבר שאילו היה מגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה מ"מ כ"ז אינו אלא לריב"ב דס"ל דמלבד דאית ליה נשיאות עון היכא דהשביעם מחייב קרבן שבועה דבכלל נשיאות עון קרבן אבל אנן בדידן דקיימינן אליבא דר"י דס"ל כת"ק שפיר הוה מצי לשנויי דר"י אתא לאשמועינן דחייב בדי"ש אף היכא דלא השביעם דאילו נשיאות עון דקרא אינו אלא קרבן מלבד דק' על רש"י ז"ל נמי דמאי קאמר הא דאורייתא הוא דחייב בדי"ש דליתא דמאי דקאמר קרא ונשא עונו היינו קרבן אי ס"ל לר"י כת"ק וחייב בדי"ש דקאמר ר"י היינו היכא דלא השביעם דזה לא משמע מקרא כלל ואם נאמר דלעולם דר"י ס"ל כריב"ב דהאי נשי"ע היינו נטילת נשמה ואפילו היכא דלא השביעם ולא כת"ק אלא דר"י ס"ל דמלבד דאיתנהו בנשיאות עון אית להו חטא בעלמא ועל דרך דאמרי' בפסחי' דקי"ג ע"ב ג' הקב"ה שונאן וכו' והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו יעו"ש דבהכי אתי תי' התוס' שפיר מ"מ הדרא קושיין לדוכתא דאמאי לא משני תלמודא דלעולם בבי תרי אלא דר"י דברייתא חדי לן דמלבד דאיתנהו בנשיאות עון בידי שמים דקרא איתנהו נמי בחיוב די"ש מדרבנן וכמ"ש החק"ל דהיכי תיסק אדעתין דאין עונשין מן השמים על דרבנן וכמו כן קשה על רש"י כנז' וע' להר' חסדי דוד על התוס' בפ"ג דשבועות דפ"א ע"ג שהקשה קרוב לזאת יעו"ש:
<b>ברם</b> כד דייקינן שפיר נוכל לומר דגם מהאי תוספתא שמעינן דנשיאות עון ודי"ש חדא מילתא היא והוא דריב"ב דקאמר דנשיאת עון היינו נטילת נשמה הוא לומר דהיכא דכבש עדותו עונשו הוא נטילת נשמה אבל לא ידעינן דאם ירצו העדים לשלם מכיסם אם יפטרו אותו מהאי עונש או לא אבל ר"י אתא לאשמועינן דהאי נשי"ע דהיינו נטילת נשמה היינו כל היכא דלא משלמים אבל איה"ן דאי משלמים הם מכיסם מאי דחסרו לתובע תו ליתנהו בנשיאו' עון וזהו שכ' פטור מדיני אדם דאינן חייבים לשלם מן הדין ואין השמים מוחלין להם דהיינו הנשיאות עון עד שישלמו והסברא נותנת כן דהא אעיקרא מאי דמענשין אותו מן שמיא בנשיאות עון דנטילת נשמה אינו אלא משום דגרמו בעבורם הפסד ממון התובע דלא הטיבו חסדם עם זה להעיד לו כדי שלא יפרע מעותיו וזה כאשר ישלמו הם מכיסם ומממונם אין עליהם תו עונש נטילת נשמה דהא בהפסד ממון תליא מילתא והא לא אפסידו ליה ולא מידי (וכמ"ש התוס' בסוטה ד"ב ע"ב ד"ה כל מקום):
<b>וא"ת</b> א"כ מאי מקשה תלמודא דידן עלה דהא דר"י במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשי' דאוריית' הוא אם לא יגיד ונשא עונו ומאי קו' נימא דלעולם בבי תרי איירי ר"י וקמ"ל דאילו מקרא דאם לא יגיד ונשא עונו הוה שמעינן דהאי נשיאות עון היינו בין אם ישלמו ובין אם לא ישלמו ומשום שכיונו להזיק ממונו של זה ואתא ר"י לאשמועי' דליתא אלא דחייבים לשלם מן השמים פי' דמכח דינא דמן שמיא אין השמים מוחלין להם עד שישלם וי"ל דהא ליתא אלא דגם את זה מקרא דאם לא יגיד שמעינן לה דמדקפיד קרא אהגדה וקאמר אם לא יגיד ונשא עונו דמשמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון ונמצא התובע לא קא חסר ולא מידי ואם לא יגיד דנמצא התובע חסר בעבורם ונשא עונו וכמ"ש התוס' דבהפסד התובע תליא מילתא אבל אי לא מפסיד התובע כלום וכגון ששילמו הם מכיסם תו לא רמי עלייהו רחמנא עונש דנשי"ע דהיכי יעלה על הדעת דאם ראובן תבע את עדיו שיעידו לו איך חייב לו שמעון ואמרו לו כמה אתה רוצה משמעון מנה הרי לך המנה ולא נעידך דיענשו בנשיאות עון בידי שמים ואם אתה אומר כן נמצא דלא קא קפיד רחמנא בהאי אם לא יגיד אלא דלא ליכול הנתבע מאי דלאו דיליה וחדי דהא ליתא דבהדיא אמרינן בשבועות דל"א ע"א דאם השביעם הנתבע דפטורים מקרבן שבועה משום דדריש ר"א אם לוא יגיד כתיב אם לו לא יגיד ונשא עונו ואם לאחר לא יגיד פטור וכ' הכ"מ ז"ל בפ"א מה' עדות דאף מנשיאות עון פטורים וא"כ הא כ"ש דיהיו חייבים דהרי גילה דעתו הנתבע דלא בעי למיכל מאי דלאו דיליה ונמצא בכבישת עדותם דאכיל מאי דלאו דיליה אלא ודאי דהעיקר הוא כמו שכתבנו דלא קפיד קרא באם לא יגיד אלא בחסרון התובע והא קא דריש ר"י דחייב לשלם בדי"ש דכיון דקפיד קרא שלא יזיק לחבירו שלא יהא חסר מידי בעבורו אלא דאם יהיה חבירו חסר בעבורו איתיה בנשי"ע דהיינו נטילת נשמה בידי שמים ודאי דחיוביה מחייב לשלם מתרי טעמי חדא מכיון דהעיקר הוא שלא יהיה חבירו חסר בעבורו ועוד דכיון דהעונש הוא בידי שמים בנטיל' נשמה ודאי כי לא יחפוץ במות המת כי אם בשובו מדרכיו וחיה ואהכי חייב לשלם בדי"ש פי' מכח דין שמים דאין השמים מוחלין לו עד שישלם והשתא מקשה תלמודא שפיר בעיקר מימרת ר"י דמונה לנו ד' דברים דהעושה אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ובכללם היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו דהאי היודע עדות וכו' במ"ע אילימא בבי תרי פשי' דאורייתא הוא דחייב בדי"ש וכפרש"י ז"ל פי' דמאי דפטור מדיני אדם דאינו חייב לשלם מן הדין וחייב בדי"ש לשלם דאין השמים מוחלין להם עד שישלמו הא אי בבי תרי איירי ר"י הא דאורייתא הוא אם לא יגיד וקמפרש רש"י ז"ל אם לא יגיד בתרי קמשתעי מדקפיד אהגדה משמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון וכו' פי' ומדקפיד אהגדה דמשמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון ולא מפסיד מידי התובע ממילא דאילו אינם מגידים ונמצא בעבורם מפסיד זה ממונו ונשא עונו דהיינו דחייב בדי"ש לשלם לתובע מאי דאפסידו ליה כיון דבהפסד ממון תליא האי אם לא יגיד וזה בהכרח צריך לפרש כן בעד רש"י ז"ל דהרי כ' דאורייתא הוא דחייב בדי"ש והאי חייב בדי"ש הוא בהכרח דהיינו דחייב לשלם מכח דין שמים כדברי התוס' דממנה חוצבה האי מימרת ר"י וכבר הכרחנו דהאי חייב בדי"ש לאו עונש אחר הוא ולא די"ש מדרבנן אלא דחייב בדי"ש לשלם מכח דין שמים וזה לא הראה לנו דמדאורייתא הוא דחייב בדי"ש ועוד דלמה לנו שתי ראיות לומר דקרא דאם לא יגיד בתרי קמשתעי מדקפיד קרא אהגדה דמשמע דאילו מגידי' מתחייב זה ממון ועוד דהא קי"ל דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים וכו' ועוד דאעיקרא לא מצינו בש"ס דדריש דמדקפיד קרא אהגדה וכ' אם לא יגיד דבתרי קמשתעי ואדרבא ביומא ד' ע"ד ע"א אמרי' דמדקפיד קרא וכ' אם לא יגיד דמשמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון לאפוקי משחק בקובי' דאפי' מגיד אינו מחייב ממון בעדותו וזה יהיה אפי' בעד אחד אלא דהאמת הוא כמו שכתבנו דכל עצמו של רש"י ז"ל שהביא הא דמדקפיד קרא הוא לגלוייה לן תחילה דמקרא דאם לא יגיד שמעינן דחייב בדי"ש לשלם וכדפי' ואח"ך מפרש וקי"ל דכל מקום שנא' עד הרי כאן ב' למאי דקאמר דקרא דאם לא יגיד בתרי קמשתעי ולא כמו שהבין הרב ראש יוסף ז"ל דשתי ראיות הם לומר דבתרי קמשתעי יעו"ש וא"כ מאי אתא ר"י לאשמועינן ומשני אלא בחד דעיקר מימרת ר"י לא אתא לאשמועינן אלא בחד ומשום דמהו דתימא דלימא ליה מי יימר דכי הוה מסהידנא ליה הוה מודה ונמצאתי אני מרויחך ממון דאי לא מסהידנא מפסידך ממון דילמא הוה משתבע בשיקרא וא"כ השתא נמי דלא קא מסהידנ' לך לא הפסדתי לך כלום דהשתא ליתיה בנשיאו' עון ובדיני שמים נמי לא לחייב לשלם דהא בהא תלי' כדפי' ואין השמים מוחלין לו עד שישלם ואי לא חטא דהא לא קמפסיד ליה ולא מידי דאין לו עליו שום עונש דהא בהפסד ממון תליא מילתא היכי נימא ואין השמים מוחלין לו עד שישלם קמ"ל דקרא דאם לא יגיד בע"א נמי מיירי דאיתיה בנשיאות עון ומשום דאף הוא אם היה מעיד אפשר מיראת השבועה היה משלם וכדפרש"י ז"ל א"כ הוא בכבישת עדותו נמצא מפסידו ממון ואיתיה בנשיאות עון ואהכי אין השמים מוחלין לו עד שישלם:
<b>והנה</b> הכ"מ ז"ל לשם על מ"ש הרמב"ם ז"ל והוא שיתבענו כ' וז"ל ועוד דהא אמרי' דכל היכא דמחייב קרבן שבועה אם לא נשבע נשיאות עון מיהא איכ' מכלל דכי לא מחייב קרבן שבועה אפי' נשבע כי לא נשבע ליכא נשיאות עון ע"כ וא"כ הוא ה"ן בעד אחד כיון דאינו חייב קרבן שבועה וכדפרש"י ז"ל בסוגיין הנז"ל וכמו שכן פסק הרמב"ם בפ"י מה' שבועו' ה"ה א"כ לא נוכל לומר דעד אחד איתיה בנשיאות עון דקרא כדפי' הסוגיא דפ' הכונס וכמ"ש הרב ראש יוסף והמוהר"ש יונה ז"ל כנז"ל ולזה הסכים החק"ל ז"ל לשם ומוהראנ"ח ז"ל בח"ב סי' ל"ג הביאו החק"ל ז"ל לשם יעו"ש וכן הוא דעת הסמ"ע ז"ל בסי' כ"ח וסתמיות דברי הטור והחינוך בסי' ק"ך כיון דאינו מביא קרבן שבועה אם השביע אותו מלבד דיגדל התימה על הרמב"ם דאיך קאמר הכא העד דמשמע עד יחידי ומסיק שנאמר אם לא יגיד ונשא עונו אחרי דפסק בהדיא דלענין קרבן שבועה אינו חייב עד אחד:
<b>ברם</b> כד דייקינן ביה פורתא נ"ל דהא דכ' הכ"מ אחר המחי"ר ליתא דכ"ז שכ' דהא אמרינן דכל היכא דמחייב קרבן שבועה וכו' היינו ממ"ש התוס' בסוגיין דפ' הכונס ד"ה פשיטא שהביאו בתחי' דבריו וז"ל התוס' וא"ת ה"מ כשעבר על שבועתו כדכתיב ושמעה קול אלה וי"ל דה"ק קרא כשעובר בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה אבל בלא שבועה נמי איכא נשיאות עון ע"כ ומדכ' התוס' דה"ק קרא כשעובר בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה משמע בהדי' דאדרבא אינו חייב להביא קרבן שבועה אלא דוקא בדבר שאם לא יגיד היה נושא עון והקרבן תלוי בנשיאות עון והרמב"ם ז"ל הוציא דין זה דוהוא שיתבענו מדאמרי' בשבועות דל"ב ע"א וז"ל הרי אלו פטורים עד שישמעו מפי התובע כמ"ש הכ"מ והוא דאת זה דרשי' לה לשם דל"ה ע"א מקרא דאם לא יגיד דאמר ר"א אם לוא כתיב אם לו לא יגיד ונשא עונו ואם לאחר לא יגיד פטור ע"כ כלו' אם לו לא יגיד ונשא עונו ואהכי אם השביעם יביא את אשמו ואם לאחר לא יגיד דאינו בנשי"ע פטור מקרבן שבועה אבל דנימא דהיכא דאינו מביא קרבן שבועה כגון בע"א דאינו בנשי"ע זה לא משמע כלל מדברי התוס' וא"כ שפיר מצינן למימר בע"א דאף דאינו חייב קרבן שבועה היכא דהשביעו מ"מ איתיה בנשי"ע דקרא דאם לא יגיד ונשא עונו וכדפי' וא"ת מה ראו מן שמיא על ככה להוציא היכא דהשביעם אחר מדכ' רחמנא אם לוא יגיד ואפי' שיהיו שני עדים דמחייבים ממון גמור ולהביא אפי' עד אחד מדכ' רחמנא אם לא יגיד דבהפסד ממון תליא מילתא ומה ראו על ככה לפוטרו את עד אחד מקרבן שבו' ולחייבו בנשי"ע ומה ראו לתלות הקרבן שבועה דשני עדים שכפרו על השבועה דוקא בדבר שאם היה נושא עון וי"ל דסברא הוא גבי המשביע אחר את העדים שיהיו פטורים דיאמרו העדי' דמדהתובע בעצמו לא תבענו להעיד לו אפש' כי הוא בעצמו קים ליה בנפשיה דכבר פרעיה הנתבע או דידע שפיר דאין טענותיו צודקות וכיוצא ואהכי לא תבענו ומאי דתבעינהו הנתבע אין ראיה שבודאי הוא יודע בעצמו שהוא חייב לתובע דא"כ ילך הוא בעצמו וישלם לו ומה לו להביא עדים אלא מוכרח דגם אצלו הוא בספק ואהכי תבע לעדים שיבררו האמת מ"מ הם יאמרו מדלא תבעינהו התובע ודאי דידע שפיר דאין לו עליו כלום מה שלא ידענו אנחנו ואמטו להכי ליתנהו בנשי"ע דמשו"ה כבשו עדותם שלא לחוב בדמיו של זה ואהכי בעד אחד כיון דהתובע תבעו שיעיד לו הגם דאינו קם אלא לשבועה מ"מ כיון דאילו לא הוה משתבע בשיקרא ומשלם נמצא כשכובש עדותו מפסידו ממון וכתיב אם לא יגיד דמשמע דאילו מגיד מתחייב זה ממון ואם לא יגיד ומפסידו ממון דבהפסד ממון תליא מלתא איתיה בנשי"ע אבל לענין קרבן שבועה הגם דאיתי' בנשי"ע ואיכ"ל דאז יביא קרבן שבועה כמו בשני עדים מ"מ כיון דמאי דאמרי' בעד אחד דאיתיה בנשי"ע היינו משו' דשמא הנתבע מיראת השבועה לא ישתבע בשיקרא וישלם ונמצא מפסידו ממון וסברא הוא דלענין דחייב להעיד ואם לא יגיד איתיה בנשי"ע הוי כמו בשני עדים ומשום דהנסתרות לה' אלדינ"ו והוא היודע תעלומות וידע שפיר היכא דהנתבע אף יעיד ישתבע בשיקרא ולא ישלם והיכא דלא ישתבע בשיקרא וישלם ואהכי איהו בדידיה דלא ידע מה שבלב הנתבע לעול' חיובי מחייב להעיד ואם לא יגיד איתי' בנשי"ע בידי שמים היכא דידעי ן שמיא דאילו היה מעיד לא הוה משתבע בשיקרא והוה משלם והפסידו ממון אבל לגבי קרבן שבועה לא מחייבו רחמנא היכא דלא הגיד משום דאם אחר האמת אף אם היה מעיד הוה משתבע בשיקר' דידע ביה בנתבע דרשיעא הוא דבודאי בהא לא הוו מחשבי עליה נשי"ע איך יביא קרבן שבועה והוא לא חטא ונמצא מביא חולין לעזרה ואהכי בשני עדים נמי אמרו דבדבר שאם לא היה מגיד היה נושא עון אז יביא קרבן שבועה מהאי טעמא ודו"ק:
<b>ועפי"ז</b> אזדא לה תמיהת המוהר"ש יונה ז"ל שם סי' ג' דה' עדות שאחר שהביא דברי הכ"מ ז"ל הנז' כ' וז"ל אבל עדיין קשה נהי דמקרא שמעינן דאין בזה נשי"ע מ"מ מאי שנא מעד אחד דאמרי' דאע"ג דבקרא ליכא אלא תרי אמרו רבנן דע"א נמי חייב בדי"ש ה"ן אע"ג דמקרא לא משמע הכי מ"מ ליחייב בדי"ש ע"כ דלפי מה שכתבנו קושיא מעיקרא ליתא ועל מה שתירץ הר' ז"ל לזה וז"ל ואפשר לתרץ בדוחק דבשלמא עד אחד לא מתפרש בקרא דאין בו נשי"ע דאע"ג דקרא משמע שנים דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים מ"מ לא אמר דעד אחד לא אבל לענין דבעינן שיתבענו הו"ל כאילו כתיב בהדיא בקרא ולהכי בעד אחד אמרו רבנן אע"ג דאין כאן מצוה להעיד ואין כאן נשי"ע וחיוב קרבן מ"מ יש כאן חיוב שמים אבל בהך מלתא דבעי' שיתבענו לא אמרו שיהא בדי"ש ע"כ הנה מלבד דדבריו אלה הם היפך מה שתי' הרב ז"ל בסי' א' על קו' הכ"מ היותר תימה הוא דלפי זה היינו דאמור רבנן דחייב בדי"ש ואע"ג דליתיה בנשי"ע מלבד דזה הצריך עיון בסי' א' והשתא מאין פשיטא ליה דהאי די"ש מדרבנן הוא היותר תימ' הוא דאם כן הוא דמאי דקאמר ר"י דחייב בדי"ש היינו מדרבנן מאי מקשה הש"ס בס"ד אי בבי תרי הא דאוריית' הוא דלאו בדי"ש דאורייתא קאמר ר"י אלא בדי"ש מדרבנן ועוד אי ליתיה בנשי"ע מאי האי דקאמר ר"י ואין השמים מוחלין לו עד שישלם וכ"ת דמאי דקאמר אין השמים מוחלין להם היינו אדיני שמים מדרבנן שחייבו הם וכמ"ש החק"ל דוכי תיסק אדעתין דאין השמים דנין על דרבנן דליתא דאעיקרא לא שמענו היכן חייבו רבנן לעד אחד בדין שמים עד דלימא ר"י ואין השמים מוחלין לו עד שישלם אלא מהכא הוא דשמעינן הכי דקאמר פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וזה היה צריך שבתחילה יחייבוהו רבנן בדיני שמים ואח"ך לימא דאין השמים מוחלין לו עד שישלם ועוד דאין דרכם דרבנן סבוראי לחייב לשמים דיענשו אותו דקאמר וחייב בדי"ש אלא דהיל"ל דעד אחד שיודע עדות לחבירו אסור לכבוש עדותו ואנן ידעינן דמענישין מן השמים על דרבנן אלא מחוורתא כדמשני הר' ז"ל מעיקרא בסי' א' דעד א' מאי דחייב בדי"ש היינו משום דאיתיה בנשי"ע דקרא דאם לא יגיד ונשא עונו וכדפי' ועיין עוד עליו שם ברסי' ג' במאי דדחה דברי הכ"מ וישב הוא ז"ל כונת הרמב"ם ז"ל באומרו והוא שיתבענו עם סוגיין דשבועות דל"ה ע"א ודברי התוס' דסוגיין ד"ה פשי' והרואה יראה דהיינו ממש הסוגיא שהביא הכ"מ ז"ל משבועות דל"ב דשם ציין רש"י ז"ל הסוגיא דדל"ה וסמך על המעיין ומ"ש הכ"מ ז"ל ועוד דהרי אמרינן וכו' היינו ממ"ש התוס' דסוגיין שהביאו הכ"מ בתחי' דבריו כאשר יראה הרואה אלא דלפי מש"ל אעיקרא דבריהם ז"ל לא מחוורו לי בעיני וכאמור:
<b>אשר</b> ע"כ אזדא לה תמיהת הכ"מ ז"ל מעל הרמב"ם ז"ל דאיך הביא קרא דאם לא יגיד גבי עד דהאמת אתו לפי דהוקשה לו להרמב"ם ז"ל בסוגיין דמדמקשה תלמו' אי בבי תרי פשי' דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו א"כ מאי מתרץ אלא בחד הא מדכתי' עד ואמרי' דכ"מ שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד וכל דלא פרט הכתוב אחד לא יתחייב בדי"ש וא"ת דמאי דחייב בדי"ש היינו מדרבנן ונשיאות עון חדא מילתא ודיני שמים מילתא אחריתי וא"כ הגם דלא מחויב בנשי"ע משום דכתי' עד מ"מ חייבוהו רבנן בדי"ש הא ליתא דא"כ השתא דאתית להכי דדי"ש חדא מילתא ונשי"ע מילתא אחריתי א"כ מאו מקשה תלמודא אי בבי תרי הא דאורייתא הוא דר"י לאו על די"ש דאורייתא דהיינו נשיאות עון קאי אלא חייב בדי"ש מדרבנן קאמר וכ"ש דכונת ר"י באומרו פטור מדיני אדם וחייב בדי"ש דקאמר היינו דחייב לשלם מכח דין שמים דאין מוחלין להם עד שישלם וכדבריו בתוספתא הנז"ל האמיתות וכדפי' א"כ מנ"ל אעיקרא בעד א' דאיתי' בנשי"ע עד דלימא ואין השמים מוחלין לו עד שישלם דהיינו מה שחייב בדי"ש דקאמר תלמודא דידן אחרי דכ' רחמנא והוא עד דמשמע שנים ואמרי' עד שיפרט לך הכתוב אחד ואין לך מיעוט גדול מזה ודלא כמ"ש המוהרש"י לשם בסו' ב' דבעד אחד לא מעטיה קרא בההיא דליתיה בנשי"ע יעו"ש וכמ"ש הר' ראש יוסף ז"ל וכמש"ל ואמטו להכי הוצרך לפרש הרמב"ם ז"ל סוגיין דפ' הכונס כדפי' דכד משני אלא בחד היינו דעד אחד נמי מרבינן ליה מקרא דאם לא יגיד דאיתי' בנשי"ע ולא ממעטינן לעד אחד מדכתיב והוא עד אלא לענין קרבן שבועה וכמדובר ומשו"ה פסקו הרמב"ם והסמ"ג עשין ק"ח והטור ז"ל דבין אחד ובין שנים חייב להעיד והיינו מקרא דאם לא יגיד ואם לא הגיד בין באחד ובין שנים חייב בדי"ש דהיינו הנשי"ע דקרא דהוא בידי שמים ודוק היטב. ותדע לך דהכי הוא דהרמב"ם הכא איירי אפי' בעד א' דהרי כ' העד מצווה להעיד בב"ד וכו' והוא שיתבענו בדיני ממונות דמשמע מתוך דבריו דמה שמצווה להעיד הי"ד בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אינו חייב להעיד והשתא אם כדברי הכ"מ ז"ל דמ"ש הרמב"ם העד היינו בבי תרי ומצוה על כל אחד מהם להעיד איך קאמר דדוקא בדיני ממונות הא בהדיא אמרי' בסנהדרין דף ל"ז כיצד מאיימין את העדים בדיני נפשות וכו' ושמא תאמרו מה לנו ולצרה הזאת והלא כבר נאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו ע"כ הרי דגם בדיני נפשות קיימי באם לא יגיד ונשא עונו ולומר דמ"ש הרמב"ם בדיני ממונו' היינו דקאי למ"ש והוא שיתבענו ולאפוקי דבדיני נפשו' אפי' בלא תביעה מחוייבים להעיד כדי לקיים מצות ובערת הרע מקרבך והאי אם לא יגיד ונשא עונו שהביא הרמב"ם ז"ל קאי אהעד מצווה להעיד שקאמר בתחי' וכמ"ש הכ"מ ז"ל זה ודאי דוחק לפרש כן בעד הרמב"ם ז"ל כמו שיראה המעיין ועוד דמה שבדי"ן שני עדים מחוייבים להעיד אפי' בלא תביעה דיצא לנו מהאי מתני' דסנהדרין הנז' כבר פסקה הרמב"ם ז"ל פי"ב מה' סנהדרין ה"ג יעו"ש אבל לפי מש"ל דהרמב"ם ז"ל אפי' בע"א מיירי אין אנחנו צריכין למשכוניה נפשין ולפרש כן בעד הרמב"ם ז"ל ושפיר כתב דדוקא בדיני ממונות העד אחד מצווה להעיד ולא בדיני נפשות ומשום דבהדיא אמרי' בפסחים דקי"ג ע"ב וז"ל ג' הקב"ה שונאן וכו' והיודע עדות לחבירו ומעיד בו יחידי כי הא דטוביא חטא ואתא זיגוד לחודיה ואסהיד ביה קמיה דרב פפא נגדיה לזיגוד א"ל טוביא חטא וזיגוד מינגד א"ל אין דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת ע"כ ומ"ש הרא"ש ברפ"ק דמכות על ד"ו כי כל הרואה דבר ערוה בחבירו מחוייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך התם בדי"ן היינו לומר דכל הרואין באחד שהרג את הנפש כולם כאחד מחוייבים לילך ולהעיד ע"ז כמו שיעו"ש א"כ מעתה מ"ש הרמב"ם ז"ל סופי"ז דה' עדות השוכר עידי שקר וכו' וכן ע"א שכבש עדותו ולא העיד פטור מדיני אדם וחייב בדי"ש אין משם ראיה לומר דהכא איירי בשני עדים דשפיר איכא למימר דהכא איירי אפי' בע"א וקמ"ל דמצוה להעיד מדכתיב אם לא יגיד ונשא עונו ושם הודיענו דאם לא העיד אלא כבש עדותו עונשו הוא דחייב בדי"ש דהיינו אפי' בחד וכמ"ש הגה"מ לשם ואפי' בשני עדים דהיינו שהבין כמ"ש דהאי דיני שמים היינו דחייב לשלם מכח דין שמים שהוא הנשי"ע בידי שמים וזה יהיה אפי' בשנים ומה שפסקו לשם ולא הכא כהטור ומרן והלבוש היינו משו' דרצה להסמיכו לדין השוכר עידי שקר השנוים בחד בסוגיין דפ' הכונס וז"ל הלבוש ז"ל בסי' כ"ח ס"א כל מי שיודע עדות לחבירו והוא כשר להעיד לו ויש לחבירו תועלת בעדותו חייב מן התורה להעיד לו דכתיב והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו שמע מינה שהוא חייב להעיד ואם כבש עדותו ולא העיד פטור מדיני אדם כלומר שאין מחייבין אותו לשלם אפי' למאן דדאין דינא דגרמי של חייבה התורה להעיד אלא ממידת גמילות חסדים כמו השבת אבידה לפיכך און בו חיוב תשלומין בדיני אדם אבל חייב בדי"ש דכתיב אם לא יגיד ונשא עונו ואין חילוק בין אם הוא לבדו יודע בעדותו בין אם יש אחר עמו שכשם ששני העדים מחייבין ממון כך האחד מחייבו שבועה ודילמא לא הוה משתבע בשיקרא ומשלם ונמצא מרויח זה בעדותו לפיכך יבא ויעיד ואם לא יגיד ונשא עונו עכ"ל ודוק כי הוא זה ככל מש"ל בעניותין ואפשר דאף מרן הכ"מ ז"ל בשולחנו הטהור חזר בו ומשו"ה כ' דבין אם הוא לבדו ובין יש אחר עמו חייב להעיד דהיינו מקרא דאם לא יגיד כמ"ש הסמ"ע ז"ל:
<b>ואחרי</b> הודיע אלדי"ם לנו את כל זאת אשכחנא פתרי למה שהיתה שומה בלבי זה ימים לידע מה שורת הדין נותן באחד שקיבל עליו בקנין ובשבועה שאם יביא לו התובע עד אחד שמתחייב עצמו מעכשיו לשלם לו ותבע התובע לעד שיבא ויעיד לו וכבש עדותו ולא רצה להעיד אם איתיה בנשיאות עון דקרא או לא דלפי מש"ל באמות הקודמין נראה פשוט דכ"ש הוא דחייב בנשי"ע דקרא דהנה זה עומד לחייב ממון גמור ולא מיבעיא היכא דקיבל עילויה הנתבע לכל מי שיביא לו התובע ואפי' עד א' להאמינו כבי תרי לשלם על פיו אלא אפי' אם יאמר לו הנתבע אם תביא לי אחד נאמן במילי דעלמא כדי שיהא נאמן עלי כבי תרי אשלם לך על פיו בקנין וכו' נר' פשוט דגם זה שלא העיד וכבש עדותו דחייב בנשי"ע דקרא מכ"ש דמש"ל דהרי אם היה מאמינו כבי תרי הוא קם לממון ולא לשבועה ואף דהכא נמי מצי למימר העד מי יימר דכי הוה מסהידנא הוינא מהימן עליה כבי תרי והוה משלם דילמא לא הוינא מהימן עליה כבי תרי ולא הוה משלם ומאי הפסדתיך דליתא דכיון דידענא בך דאת נאמן במילי דעלמא והוא קאמר שיביא לו אחד נאמן במילי דעלמא כדי שיהא נאמן עליה כבי תרי וישלם נמצאת מפסידני ממון בכבישת עדותך ועוד ראיה ממאי דאמרינן בשבועות דל"א ע"ב כפר אחד והודה אחד הכופר חייב וכתבו התוס' בסוטה ד"ב ע"ב ד"ה כל מקום וז"ל אבל קשיא דגבי שבועת העדות לא חייבה תורה אלא בתביעה וכו' הילכך כל היכא דמפסידו ממון מחייב דבהפסד ממון תליא מילתא ע"כ הרי לך בהדיא דאע"ג דהוי עד אחד כיון דמחייבו ממון בעדותו ומשום דהא איכא אחר שכבר הודה מחייב קרבן שבועה דבהפסד ממון תליא מילתא ופשי' דאיתיה בנשי"ע היכא דלא השביעו וכמ"ש התוס' דסוגיין דפ' הכונס ד"ה פשי' א"כ ה"ה והוא הטעם הכא בנדון זה דכיון דאילו היה מסהיד ממון גמור הוה משלם אפי' דהוא עד אחד מאחר דהכי קיבל עילויה בקנין ובשבועה להאמינו כבי תרי לכל מי שיביא לו או שיהיה אחד מוחזק בכשרות כדי לשלם על פיו דהו"ל כמו דאיכא אחר בהדיה ופשי' דאם כבש עדותו דאיתיה בנשי"ע דמחייב להעיד מן התור' כיון דלענין זה הוי כבי תרי:
<b>ודרך</b> אגב חזיתיה להר' בית אברהם ז"ל על סי' כ"ח ס"א די"ב ע"א שכ' וז"ל דכפי תירוץ הגמרא שתירץ אלא בחד נמצא דבחד איכא נשי"ע והוא היפך הכ' דקאמר והוא עד וכבר כ' רש"י ז"ל דכ"מ שנא' עד הרי כאן שנים עד שיפרט לך הכ' אחד ומקרא משמע דדוקא בשני עדים איכא נשי"ע אם לא יגידו הא בחד ליכא נשי"ע וכו' שו"ר דאעיקרא תיובתא ליתא שהרי כ' התוס' בסוטה ד"ב ע"ב ד"ה כל מקום וכו' והשתא ע"כ מסברא נפקא דעד א' שכבש עדותו חייב בדי"ש ממאי דחזינן דבעד א' תלאו הכ' בתביעה וכיון דאפי' עד אחד חייבתו תורה קרבן ודאי דבלא שבוע' יש עליו נשי"ע וכו' נמצא דחייבתו תורה להעיד ומסברא נפקא דאם כבש עדותו חייב בדי"ש וכו' ע"כ ולפק"ד נ"ל דזו היא כשגגה היוצאת מלפני השליט דמה זו ראיה מייתי מההיא לסוגיין דפ' הכונס דקא מוקמינן לה בחד דהתם שאני משום דהא מיהא איכא האחר בהדיה שכבר הודה ואילו הוא היה מעיד היה מחייבו ממון גמור וכמ"ש התוס' כל היכא דמפסידו ממון מחייב דבהפסד ממון תלי' מלתא אבל בסוגיין דאוקימנא לה בחד דליכא אחר בהדיה אף דאילו הוה מסהיד ואילו לא הוה משתבע בשיקר' הוה משלם ונמצא מפסידו ממון מ"מ הוה מצינן למימר דמה שחייב בדי"ש היינו מדרבנן וכדעת הסוברי' כן כמו שאכתו' בסמוך ושאני התם דמפסידו ממון גמור. תו ק"ל במ"ש הר' ז"ל קודם לזה וז"ל ובהכי נסתלקה תמיהת המוהרש"י שתמה על מרן דנהי דמקרא שמעינן דאין בזה חיוב מ"מ אפשר לומר דחייב בדי"ש כי היכי דמדאורייתא בעד אחד אין נשי"ע ועכ"ז חייב בדי"ש ולדרכינו ניחא דהרי נשי"ע איכא אפי' בלא שבועה כמ"ש התוס' ומדאסמכינהו קרא והקדים ההגדה לנשיאות עון משמע דבמקום שאינו נקרא הגדה ליכא נשי"ע בידי שמים ע"כ ולפק"ד נ"ל דלא דק יפה בשמועת המוהרש"י דכונת המוהרש"י ז"ל רצויה דכי היכי דבע"א ליתיה בנשי"ע בידי שמים מדאורייתא ועכ"ז חייב בדי"ש מדרבנן וא"כ ה"ן אע"ג דמקרא שמעי' דדוקא בב"ד הוא דאיתיה בנשי"ע בידי שמים ולא חוץ לב"ד מ"מ לחייבוהו דבנן בדי"ש כמו בע"א ומאי קמשני הר' ז"ל דמדאסמכינהו קרא וכו' משמע דבמקום שאינו נקרא הגדה ליכא נשי"ע בידי שמים דעלה הוא דקמקשה דמ"מ לחייב בדיני שמים מדרבנן אלא דבעיקר קו' המוהרש"י נ"ל דקושי' מעיקרא ליתא דהרי הוא ז"ל לשם בסי' ג' על מה שהקשה כמו כן גבי הא דבעי' שיתבענו דדרשינן אם לו לא יגיד ונשא עונו דאמאי לא אמרי' דליחייב בדי"ש מדרבנן כמו בע"א דאע"ג דליתיה בנשי"ע דקרא מדכתיב עד ומשמע שנים ואפי"ה אמור רבנן דליחייב בדי"ש חריץ יתיב דאפשר לישב בדוחק דבשלמא עד אחד לא מתפרש בקרא דע"א ליתיה בנשי"ע ולהכי אמרו רבנן אע"ג דאין כאן מצוה להעיד ואין כאן נשי"ע ולא קרבן שבועה מ"מ יש כאן חיוב שמים אבל לענין שיתבענו הו"ל כאילו כתיב בהדיא בקרא ולהכי לא אמרו שיהא חייב בדי"ש ע"כ וה"ן דכוותא בהא מילתא דדרשי' דמדקפיד וכ' האם לא יגיד קודם הנשי"ע כמ"ש הרב בית אברהם או מדכתיב אם לא יגיד דמשמע דאילו מגידים מתחייב זה ממון שזה אינו אלא בב"ד וכמ"ש התוס' בסוגיין דפ' הכונס ד"ה פשי' הו"ל כאילו כתיב בקרא בהדיא דחוץ לב"ד דאף אילו מגיד לא מחייב ממון ולהכי לא אמרו שיהא חייב בדי"ש אלא דבעיקר חילוק המוהרש"י ז"ל דקאמר דלגבי דרשת כל מקום שנא' עד הרי כאן ב' לא הוי כאילו כתיב בקרא דעד אחד לא ובדרשת אם לא יגיד דרשי' אם לוא כתיב אם לו לא יגיד ונשא עונו אבל לאחר לא הו"ל כאילו כתיב בקרא דאחר לא. לא שמיע לי והוא דוחק גדול דמאי שנא הך דרשא מהך דרשא דכמו דבזה אמרי' דמדהוה ליה למכתב לא וכ' לוא בוי"ו היינו דאחר לא ה"ן אמרי' מדהוה ליה למכתב והוא עד אחד כמו לא יקום עד אחד וכ' עד דהיינו שני עדים דהרי למדנו בבנין אב מלא יקום עד אחד דכל מקום שנא' עד הרי כאן שנים היינו דאחד לא ובהדיא אמור רבנן עד שיפרט לך הכתוב אחד אלא דהאמת הוא כמ"ש דכד משני אלא בחד היינו דחייב בדי"ש לשלם משום דאף עד אחד איתיה בנשי"ע דקרא וכדכ' הר' ז"ל בסי' א' ומשום דאף הוא מחייב ממון וכדפי' וגבי התובע עדיו חוץ לב"ד וכפרו דדרשי' אם לא יגיד במקום ההגדה ונשא עונו אבל חוץ לב"ד ליתי' בנשי"ע משום דלימרו עלייהו מן שמיא זה שלא הגידו משו' שתבעם חוץ לב"ד והם לא היו מחייבין אותו לא ממון ולא שבועה וא"כ אין להם על מה להענישם בנטיל' נשמה וכן גבי התובע אחר את העדים אין דנין אותם מן שמיא בנשי"ע דיאמרו העדים מדלא תבענו התובע גופיה ודאי קי"ל בנפשיה דאין לו עליה דנתבע כלום וכיוצא וכדפי' וכמ"ש הר' ז"ל בתי' השני דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ואהכי אין לדון אותו בנשיאות עון בידי שמים ותדע לך שזה שכתבנו דמי שקיבל עליו לע"א להאמינו כבי תרי לשלם על פיו וכבש העד עדותו דחיוביה מחייב בדי"ש בנשי"ע מן התו' היינו אפי' לדעת הרשב"א והר"ב בשי"מ דקמא עדנ"ו ע"א משם תלמידי הר"ף ז"ל דס"ל דע"א דעלמא דאתי לשבועה מה שחייב בדי"ש היינו מדרבנן בהא מודו דהוי מדאורייתא שכ' וז"ל אלא בחד כלו' בחד שאינו מחייב בעדותו ממש ממון בע"א דעלמא אבל ע"א המחייב ממון בעדותו ממש כעד דנסכא דר' אבא חייב נמי מדאוריי' כבי תרי ע"כ וה"ן בנדון זה חייב נמי מדאוריי' מידי דהוה אעד דנסכא דמה לי דמתוך שאינו יכול לישבע משלם ונמצא העד קם לממון ממש ומה לי שקיבל הנתבע לכל מי שיביא התובע להאמינו כבי תרי או אם יביא לו אחד דמוחזק בכשרות ומצא אחד דמוחזק בכשרות דהשתא אם הוא היה מעיד היה משלם ונמצא קם לממון ממש ושאני עד דעלמא הקם לשבועה דאף אם לא ישתבע הנתבע בשיקרא וישלם מ"מ העד גופי' לא קם לממון ממש אלא דמכח דלא רצה לישבע הוא דשילם ואהכי כשלא העיד הוי גרמא דגרמא דמכח דלא העיד ולא נתחייב שבו' הוא דלא אתא הנתבע לשלם ואהכי אינו אלא מדרבנן מה שחייב בדי"ש והשתא דאתית להכי אפי' אם יהי' האופן דהנתבע קאמר ליה לתובע אם תביא לי א' דמהימן עלי כבי תרי אשלם במיטבא דהשתא אפי' כבש העד עדותו מצי שפיר למימר מי יימר דכי הוה מסהידנא הוינא מהימן עליה כבי תרי דילמא לא הוינא מהימן עליה כבי תרי דהא הבחירה תליא ביד הנתבע דאי בעי אמר דמהימן עליה כבי תרי ואי בעי אמר דלא מהימן עליה כבי תרי דהוא לא קיבל עליה לשלם בקנין וכו' אלא אם יביא לו אחד דמהימן עליה כבי תרי מ"מ כיון דאי מהימן עליה כבי תרי קם הוא לממון ממש על פי מה שקיבל עילויה לשלם כי כבש עדותו מחייב בנשי"ע מן התורה כבי תרי הקמים לממון ממש ואף דהכא לא הוי על הודאי ומשום דוכי כל שני עדי' המעידי' דמחוייבים מן התורה להעיד דאי לא מעידי' איתנהו בנשי"ע לעולם הם מוציאים ממון בעדותם הא מעשים בכל יום דאף דמעידים שני עדים מכח טענות ותביעות מיפטרו לשלם אלא דהעיקר הוא דאם קמים לממון מחוייבי' להעיד ואהכי איתנהו בנשי"ע מן התו' אבל כי אעיקר' אינ' קמים לממון אלא לשבו' אלא דהנתבע מכח שלא רצה לישבע שילם זה לא מיקרי קמים לממון ואם כבשו עדותם אינם חייבים בדי"ש אלא מדרבנן אשר לאו כן בשני עדי' דלעולם הם מחייבים ממון ומה שיפטר אח"ך הנתבע מכח טענות ותביעות זה לא מעלה ולא מוריד אלא דהעדים חייבים להעיד מכיון דמחייבים ממון ממש לעולם ואם לא העידו וכבשו עדותם איתנהו בנשי"ע ואם השביעם וכפרו חייבים קרבן שבועה משום דהא אפסידו ליה לתובע בכבישת עדותם לפי שעה ואם יפטר אח"ך הנתבע זה מזלו דהתובע גרם אם יהיה כן האמת או לא אשר לא כן בעד הקם לשבו' דאף בשעת עדותם אינם מחייבים ממון דאם ירצה הנתבע ישתבע בשיקרא ואף אם ירצה לשלם אינו אלא גרמא בעלמא וא"כ ה"ן במי שקיבל עליה לשלם בקנין וכו' אם יביא לו אחד דמהימן עליה כבי תרי כי כבש עדותו מחייב מן התורה בנשי"ע אף דאינו על הודאי שיוציא ממון דשמא לא יאמינהו כבי תרי כיון דמ"מ קימתו הוא. על הממון ממש אי מהימן עליה כבי תרי דהוי כמו דאיכא אחר בהדיה כמו בשני עדים דכיון דקימתם הוא על הממון ממש. אף דאינו על הודאי הגמור שיוציאו ממון מ"מ מחוייבי' להעיד ואיתנהו בנשי"ע מן התורה:
<b>תבנא</b> לדאתאן עלה ואמינ' דהנה אמת דמסוגיין דפסחי' דקי"ג ע"ב שמעינן מינה דע"א לא יקום לכל עון ולכל חטאת להעיד בו יחידי בדבר ערוה ואם קם נגדינן ליה וכן אמרי' בסוטה ד"ג ע"ב וז"ל וטומאה בעלמא בלא קינוי וסתירה דלא מהימן עד אחד מנ"ל נאמר כאן כי מצא בה ערות דבר ונאמר להלן על פי שנים עדים או שלשה עדי' יקום דבר מה להלן עדים שנים אף כאן עדים שנים ע"כ וגדולה מזו אמרי' התם בפסחים אמר ר' אחא בריה דרב לרב אשי מהו למימרא לרביה למשנייה א"ל אי ידע דמהימן לרביה כבי תרי לימא ליה ואי לא לא לימא ליה ע"כ מ"מ מסוגיין דקידושין דס"ו ע"א ממעשה דההוא סמיא דהוה מסדר מתניתא קמיה דמר שמואל וכו' כי אתא שליח' אמר אשתו זינתה אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן עלך זיל אפקה וכו' ורבא אי מהימן עלך כבי תרי זיל אפקה ואי לא לא תפקה ע"כ שמעי' מינה דמדלא נגדיה מר שמואל לשליח' כמעשה דטוביא חטא וזיגוד מינגד מוכרח דכל זה דממעטי' מקרא דלא יקום עד אחד באיש היינו היכא דלא נפקא לן בעדותו שום אפרושי מאיסורא אלא דבא להעיד על העבירה שעבר וכמעשה דתיגוד דאתא לאסהיד על טובי' על שעבר עבירה ואהכי נגדיה ליה רב פפא דשום ביש הוא דקא מפיק עליה אבל לאפרושי מאיסו' כגון מעשה דההוא סמיא דבא להעיד על מעשה אשתו שזינתה כי היכי דליפריש בעל מינה ולא ליעביד איסורא עד אחד מעיד וכמו שכן כתב הגה"מ ברפ"ה דה' עדות והסמ"ג לאוין רי"ג ופ' מור"ם והלבוש בח"מ סי' כ"ח ס"א יעו"ש. וחזה הוית להר' בית דוד על. סי' ל"ה בסי' ו' ד"ט ע"ג שכ' וז"ל ואפילו אפרושי מאוסו' שכ' מור"ם בריש ה' עדות שיעיד יחידי היינו דוקא לאומרו לאותו שצריך לאפרושי מאיסו' לבד מטעם שלא יחטא וכו' ע"כ מריהטא דלישניה משמע דהיינו דוקא לאומרו לבעל בעצמו שצריך לאפרושינהו מאיסו' וכן לשאר חוטא לאומרו לו שהוא חוטא כדי שיפרוש מלעשות איסו' אבל לא לב"ד והאי ליתא דמדכ' מור"ם וע"א לא יעיד אלא בדבר ממון שמביא אחד לידי שבו' או בדבר איסור ואפרושי מאיסו' משמע בהדיא דהיינו דיכול להעיד בב"ד כמו ע"א דממון וכ"כ הגה"מ ז"ל אבל ע"א דאפרושו מאיסורא מעיד וכ"כ. הלבוש יכול להעיד וכן הבין המגילת ספר בדעת הסמ"ג סוף לאוין ז' דיכול להעיד יעו"ש וכן משמע מתשו' הרי"ף בסי' ש"ב שכ' וז"ל שאלה מי שחירף את חבירו באחד מן העבירות חייב להלקותו ולנדותו עד שיתברר מה שאמר על חבירו או לא וכן יש בדבר הפרש בין על שאמר על דרך חובה ובין שאמר על דרך עדות כגון שנתכוון להעיד עליו וכן מי שמעיד על אשת איש או פנויה עדות גמורה בדבר והוא עד אחד ולא נמצא עד אחר מלקין אותו משום שהוציא שם רע או לא תשו' מי שמעיד יחידי בדבר עבירה או על אשת איש מנגדינן ליה כמ"ש רז"ל במעשה דזיגוד וטוביא במס' מכות ע"כ הרי בהדיא דמ"ש הר' ז"ל דהמעיד על אשת איש יחידי דמנגדין ליה היינו במכוין להעיד עדות גמורה ולא על דרך חובה וכמעשה דזיגוד דאתא לחודיה לאסהיד על שעבר עבירה וזה לא שייכא אלא בב"ד דאילו לגבי בעל ולאפרושינהו מאיסו' מה שייך עדות גמורה אל"ו דאף להעוד בב"ד קאמר אלא דהפרש יש בין מעיד על דרך חובה לאפרושי מאיסו' ובין מכוין להעיד עדות גמור' על שעברה אשה איסו' שזינתה וזה שכשיבא העד לב"ד להעיד צריך שיאמר אשתו זינתה כמעשה דההוא סמיא דהיינו כלפי הבעל ולא שיאמר אשת פ' חטאה בזנות וכמעשה דטוביא. חטא ומדבריו של עד יוכלו ב"ד להבחין על מה בא אם על עסקי עדות בא ואם ע"ד חובה דהיינו לאפרושי מאיסורא ושו"ר בשו"ת שערי תשובה להגאונים סי' ח' ונד' בסו"ס נהרות דמשק שנשאל כעין תשו' הרי"ף הנז' והשיב כלשונו ושם כתו' לאמר בדברי השואל. וז"ל וכן יש בדבר הפרש בון על שאמר בדרך חרפה ובין שאמר על דרך עדות כגון שנתכוין להעיד עליו ע"כ יע"ש ובדברים אלו אין לדייק כמו שדקדקנו ע"ד הרי"ף משמע דבכל אופן מלקין אותו ומ"מ מלשון הרי"ף ז"ל נר' כמ"ש דדוחק להגיה בדברי הרי"ף בין על שאמר ע"ד חרפה כדי לאשוויי להר' ש"ת ז"ל וצ"ע (אמר הבן ס"ט ע' להתשב"ץ ח"ב סי' נ"ה ובנו הרשב"ש סי' תקי"א ובס' הזכות להרמב"ן שבס' ז' עונים סי' כ"ו דכ"ז ע"ד ולהר' נא בס' פרשת דרכים דרך מצותיך ח"ב דס"ו ע"ג עש"ב). ואפשר דאף הרב ב"ד ז"ל לא קאמר כן אלא לאפוקי שלא, לאומרו לאחרים וכמ"ש בסוף דבריו וכן לאו' לאחרים פשי' דאסור דמוציא ש"ר הוא ללא צורך ע"כ ועוד דהרי הרב ז"ל גופיה כשהביא דברי מור"ם ז"ל כ' ואפי' אפרושי מאיסו' שכ' מור"ם שיעיד יחידי א"כ איך כ' דהיינו לאומ' לאותו שצריך לאפרושי מאיסו' אלא מוכרח דהיינו שיעיד לאומרו לאותו שצריך לאפרושי מאיסו' ולאפוקי שלא לאומ' לאחר שלא לצורך אבל להעיד בב"ד פשיט' דמעיד ואדרבא צריך דוקא בב"ד דאי לת"ה אלא דאינו חייב לאומרו אלא לבעל ולאחר דהיינו אפי' לב"ד אסור א"כ ליכא הכא שום אפרושי מאיסורא דאפשר דהבעל יחפה על אשתו וישהה עמה כמאז וכמקדם ולא יוציאנה אף אם יאמינהו כבי תרי ולאו כ"ע דינ' גמירי דמחייב להוציאה אם יאמינהו כבי תרי ועוד דוכי תיסק אדעתין דלחוטא או לבעל אסור לאומ' עד דאתו לאשמועי' הסמ"ג וההגה"מ ומור"ם והלבוש דמותר והלא כבר נאמר הוכח תוכיח את עמיתך וחייב להוכיחו על פניו אלא דהעיקר הוא דלעדות גמורה להעיד בב"ד על מעשה שעבר וכמעשה דטובי' וכו' אסור משום לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת ולאפרושי מאיסו' אפי' בב"ד יכול להעיד וא"כ הא דאמרי' התם דאי מהימן עליה דרביה כבי תרי לימ' ליה ואי לא לא לימא ליה היינו משום דאי לא ידע בבירור דמהימן עליה דרביה כבי תרי נמצא הוא מביא עצמו לידי מלקות והיינו משום דהא דרב אחא קאי אמאי דאמרי' לעיל והרוא' דבר ערוה בחבירו ומעיד בו יחידי כי הא דטובי' וכו' ועיין בגיר' הע"י לשם וכן הא דאמרי' התם בסוטה דאין עד א' נאמן בדבר שבערוה היינו לאוסרה על בעלה ומשום דאין דבר שבערוה פחות משנים וכרבא דסוגיין דקי' אבל לענין לאפרושי מאיסור' כיון דאי מהימן עליה כבי תרי מחייב להוציאה לצאת ידי שמים וכמ"ש הרא"ש בסוגיין דקידו' על מעשה דההוא סמיא דקאמר רבא דאי מהימן עליה כבי תרי זיל אפקה וכמו שכ"פ הרמב"ם והטוש"ע והסמ"ג עלה דההיא דההוא סמיא יעו"ש א"כ בזה לא נתמעטו מקרא דלא יקום עד אחד באיש אלא דחיובי מיחייב להעיד מקרא דאם לא יגיד ואם לא יגיד ונשא עונו מכ"ש דדיני ממונות כמו דבשני עדים אע"ג דאמרי' בשבועות דל"ג ע"ב דאין הכתוב דאם לא יגיד מדבר אלא בתביעת ממון יעו"ש ואפ"ה אמרי' התם בסנהדרין במשנה דכיצד מאיימין את העדים בדיני נפשות דמחוייבים להעיד מקרא דאם לא יגיד ואם לא יגידו ונשא עונו והיינו ע"כ במכ"ש דדיני ממונות וה"נ גבי עד אחד דאפרושי מאיסו' דלפי מאי דקיימינן דע"א חייב להעיד מקרא דאם לא יגיד ואם לא הגיד וכבש עדותו איתיה בנשיאות עון דקרא ומשום דדילמא לא הוה משתבע בשיקרא ומשלם ואע"ג דהוא אינו קם אלא לשבועה מ"מ כשיכבוש עדותו נמצא מפסידו ממון דדילמא הוה משלם וה"ן בעד אחד דאפרושי מאיסורא כיון דאילו הוה מהימן עליה דבעל כבי תרי והיה מחייב להוציאה ונמצא זה כשמעיד דילמא מהימן עליה כבי תרי ומחייב להוציאה מחייב להעיד מכ"ש דדיני ממונות מקרא דאם לא יגיד כיון דאיכ' תועלת בעדותו דמפרישו מאיסורא א"כ כשזה לא יגיד דנמצא מכשילו באיסור וקאי באם לא יגיד ונשא עונו דחייב בדיני שמים להגיד ואין נמחל לו עון ההכשלה עד שיגיד מכ"ש דדיני ממונות וכ"כ החק"ל ז"ל לשם יעו"ש וזה אפי' כשלא יתבענו מחייב להעיד וכ"כ החק"ל לשם ויש סמך לזה ממ"ש הרא"ש ז"ל ברפ"ק דמכות ד"ו ע"א וז"ל כי כל הרואה דבר ערוה בחבירו חייב להעיד וכו' שנא' ובערת הרע מקרבך ואף דהרא"ש ז"ל קאי בדאיכא הרבה עדים בדבר שאני התם דגבי עדות נפשות קאי וכתיב לא יקום עד אחד וכו' אבל לענין אפרושי מאיסורא שגם בעד אחד איכא תועלת בעדותו דאי מאמינו כבי תרי מחייב להוציאה חייב להעיד לקיים ובערת הרע מקרבך וכן יש לדקדק מדברי החינוך סי' ק"ך יעו"ש:
<b>והן</b> אמת דהרשב"א בחידושיו לקמא על דף נ"ו והר"ב בשי"מ דקמא בשם תלמידי הר"ף והנמק"י והרא"ש ז"ל לשם ורבינו ירוחם נ"ב ח"ז משמע דס"ל דמה שעד אחד דעלמא הקם לשבועה דחייב בדיני שמים היינו מדרבנן וא"כ ה"ן בעד אחד דאפרושי מאיסורא איכא למימר דאינו חיוב להעיד מפ"ש דדיני ממונות אלא מדרבנן מ"מ לפי מש"ל בהמקבל עליו לשלם על פי עד אחד אם יביא לו התובע עד אחד דמהימן עליה כבי תרי דמחייב להעיד מן התורה ואיתיה בנשיאות עון דקרא מטעמא דהא לממון הוא קם אי מהימן עליה כבי תרי כשני עדים הקמים לממון וא"כ ה"ן באפרושי מאיסורא כיון דאי מהימן עליה דבעל כבי תרי מחייב להוציאה כשני עדים המעידים ואין הפרש אלא לענין הכתובה ומשום דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכדכתב הרמב"ם דאי רוצה להשביעה בשעת גביית הכתובה משביעה יעו"ש וא"כ מחייב הוא להעיד מקרא דאם לא יגיד כיון דקם הוא לחייב להוציא כשני עדים אי מהימן עליה כבי תרי ואם לא יגיד ונשא עונו מכ"ש דדיני ממונות מלבד דהוא שנוי מאת הקב"ה כדאמרינן התם בפסחים ג' הקב"ה שונאן והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו וגם קאי בלפני עור לא תתן מכשול דהרי הבעל לא ידע מזה ואם הוא אינו מגיד לו נמצא מכשילו קאי נמי בנשיאות עון דקרא דהיינו נטילת נשמה אלא דאם הגיד מוחלין לו כמו בדיני ממונות אבל מ"מ לאו דלפני עור לא תתן מכשול נראה דאף אם יגיד על כל זמן שעבר ולא הגיד עבר אלאו דלפני עור לא תתן מכשול אלא דגם זאת תלוי בידי שמים ומן שמיא דידעי שפיר דאילו היה מגיד היה מהימן עליה דבעל והיה מוציאה מתחתיו מענישים אותו על בלי הגיד לו אבל אם אחר האמת אף אם היה מגיד לו היה מהימן עליה דבעל כבי תרי ולא היה מוציאה מתחתיו אין מענישין אותו על לאו דלפני עור לא תתן מכשול אלא דאיהו לגבי דידיה חיובי מחייב להגיד:
<b>הכלל</b> העולה מכל האמור דראובן מלבד דמחוייב להגיד לאביו על מעשה שראה משום הוכח תוכיח את עמיתך כדי שאם יאמינהו כבי תרי יפרוש מאיסורא שלא ישהה עוד עם ז אשתו דהיא איסורא דאורייתא וכדפסק הב"ד לשם אלא דגם מחוייב להעיד בב"ד כדי לאפרושינהו מאיסורא ושמא תאמר מה לי ולצרה הזאת והלא כבר נאמר והוא עד וכו' אם לא יגיד ונשא עונו מכ"ש דדיני ממונות וכדפי' ושמא תאמר מה לי לחוב כדי להוציא אשה מתחת בעלה והלא כבר נאמר ובערת הרע מקרבך מלבד דהוא שנאוי מאת הקב"ה אם לא יעיד וקאי בלפני עור לא תתן מכשול. (אה"נ ס"ט ע' להגאון מהריט"א ז"ל בס' קדו' יו"ט סי' (י"ב שעמד בזה עש"ב). הנר' לי כתבתי בכח הנותן חכמה בינה ודעה. הצעיר מעה ס"ט.
<b>בעזהי"ת תם ונשלם חלק חו"מ שבח לאל בורא עולם</b>